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導(dǎo)語：在建設(shè)工程分包管理規(guī)定的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：項目施工 總分包 勞務(wù)管控
中圖分類號： TQ639 文獻標識碼： A 文章編號：
總分包是建筑領(lǐng)域出現(xiàn)的新鮮事物，它的具體表象是，總承包方中標工程后，尋找一個具備相應(yīng)資質(zhì)、有實力的施工操作層進行合作，總承包方抽取一定比例的管理費。總承包方管理總分包方的方式像業(yè)主管理總承包方一樣。總承包方擔安全、質(zhì)量、進度、社會聲譽等風險。
一、項目勞務(wù)管理基本規(guī)定
對從事建設(shè)工程勞務(wù)活動的勞務(wù)企業(yè)、個人實行資質(zhì)和資格管理制度。凡從事建設(shè)工程勞務(wù)活動的勞務(wù)企業(yè)，必須取得相應(yīng)的建筑勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)，并在資質(zhì)證書核定的范圍從事建設(shè)工程勞務(wù)活動。未取得資質(zhì)證書的，一律不得從事建設(shè)工程勞務(wù)活動。勞務(wù)企業(yè)必須使用自有勞務(wù)工人完成承接的勞務(wù)作業(yè)，不得再行分包或?qū)趧?wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包給無資質(zhì)、無自有隊伍、無施工作業(yè)能力的個體勞務(wù)隊或“包工頭”。建筑勞務(wù)企業(yè)必須依法與工人簽訂勞務(wù)合同，合同中應(yīng)明確合同期限、工作內(nèi)容、工作條件、工資標準（計時工資或計件工資）、支付方式、支付時間、合同終止條件、雙方責任等。勞務(wù)企業(yè)應(yīng)當每月對勞務(wù)作業(yè)人員應(yīng)得工資進行核算，按照勞動合同約定的日起支付工資，不得以工程款拖欠、結(jié)算糾紛、墊資施工等理由隨意克扣或者無故拖欠。建筑業(yè)總承包企業(yè)。專業(yè)承包企業(yè)項目部應(yīng)當以勞務(wù)班組為單位，建立建筑勞務(wù)用工檔案，按月歸集勞動合同、考勤表、包工作業(yè)工作量完成登記表、工資發(fā)放表、班組工資結(jié)清證明等資料，并應(yīng)以單項工程為單位，按月將企業(yè)自有建筑勞務(wù)的情況和使用的勞務(wù)分包企業(yè)情況向工程所在地建設(shè)行政主管部門報告。總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)支付勞務(wù)企業(yè)勞務(wù)分包款時，應(yīng)責成專人現(xiàn)場監(jiān)督勞務(wù)企業(yè)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或由“包工頭”替多名農(nóng)民工代領(lǐng)，以避免“包工頭”攜款潛逃導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠。
二、施工過程的勞務(wù)分包管理
1、分包商進退場管理
分包商進場前將與甲方簽訂的施工合同副本報總包備案，并根據(jù)合同總價的不同向總包方交納一定比例的綜合保證金，以保證質(zhì)量、進度、現(xiàn)場管理符合業(yè)主及總包管理要求，該保證金的扣罰必須由總包和監(jiān)理同時簽字。分包商進場前先與總包單位簽訂《現(xiàn)場綜合處罰管理規(guī)定》。
分包商進場前須填寫“分包商進場申請表”，“分包商進場登記表”經(jīng)各方簽字后方可進場。
退場規(guī)定：分包商負責范圍工程驗收合格后，填寫“分包商退場申請表”和“分包商退場登記表”，經(jīng)各方簽字認可后方可退場。沒有辦理退場手續(xù)的，總包方將禁止退場，押金不予返還。
2、施工現(xiàn)場管理
各分包單位根據(jù)總包單位指定地點搭設(shè)臨時辦公用房及臨時庫房，任何單位不得私自搭設(shè)。
所有專業(yè)分包進場后按總包單位劃定的衛(wèi)生責任區(qū)進行封閉式管理，各單位須派專人負責。總包單位所管轄區(qū)域內(nèi)，各種安全防護、消防設(shè)施應(yīng)保證安全有效，不得隨意損壞、拆除、挪用、如有違反者按《施工現(xiàn)場管理綜合處罰規(guī)定》執(zhí)行。現(xiàn)場臨電由總包單位統(tǒng)一管理，嚴禁亂拉、亂接，并嚴格執(zhí)行建設(shè)部頒發(fā)的《臨時用電管理規(guī)定》，不可以無理由由認為造成分包的停工。
分包單位臨時用電設(shè)備，經(jīng)總包單位相關(guān)人員檢查合格后，方可進場施工。對存在嚴重安全隱患的分包單位，總包單位將予以警告并限期整改，直至消除隱患，確保安全。
3、技術(shù)質(zhì)量管理
各分包單位執(zhí)行總包單位的質(zhì)量管理目標及技術(shù)管理制度。分包單位施工前將所分包工程施工方案報總包審核。分包單位須設(shè)轉(zhuǎn)職的現(xiàn)場負責人、技術(shù)員、質(zhì)檢員，各專業(yè)人員均須持證上崗。分包單位進場材料執(zhí)行進貨檢驗程序，合格后方可使用.各分包單位不得隨意搭設(shè)施工用腳手架，如確有需要，可委托總包單位統(tǒng)一搭設(shè)或由分包提供經(jīng)批準的施工方案，總包審查，監(jiān)理審批后，方可搭設(shè)，施工完畢后及時拆除。施工現(xiàn)場由總包單位提供的各種控制點、樓層標高控制線、軸線等，分包單位不得隨意標識、改動，如確因需要單獨做點，須經(jīng)總包單位技術(shù)部門同意。分包單位各分項、分部驗收執(zhí)行總包單位“分項，分部工程驗收程序”。
4、工程進度管理
分包單位進場前需向總包單位上報其承保范圍內(nèi)工程進度計劃，由總包審核后報監(jiān)理、甲方審批。該進度計劃必須服從項目總進度計劃要求。分包單位每月須向總包單位上報下月施工進度計劃。分包單位在每周二之前報下周進度計劃及施工部位給總包審核，并對上周進度完成情況進行分析、總結(jié)，總包單位根據(jù)現(xiàn)場整體機會進行合理安排。分包單位要跟進監(jiān)理審批后的進度計劃合理組織施工，并在規(guī)定的工期內(nèi)完成。分包單位必須參加由總包單位組織的關(guān)于進度等方面的工程協(xié)調(diào)會或?qū)ｍ棔h，并對本單位工程進度完成情況進行分析、總結(jié)，并積極采取糾偏措施。
5、現(xiàn)場安全管理
各分包單位須設(shè)專職安全員，負責現(xiàn)場安全施工的檢查與管理工作。各分包單位進場后，均須與總包單位簽訂《安全包保責任書》、《安全管理協(xié)議書》、《機械租賃安全包保責任書》。分包單位執(zhí)行總包單位的安全生產(chǎn)規(guī)章制度、安全生產(chǎn)獎懲制度、安全生產(chǎn)檢查制度及安全生產(chǎn)教育制度。分包單位嚴格執(zhí)行總包單位的現(xiàn)場安全管理目標，服從總包單位的統(tǒng)一領(lǐng)帶、管理和指揮。各分包單位應(yīng)積極配合由總包單位、甲方、監(jiān)理或上級主管部門組織的安全生產(chǎn)大檢查。對總包單位及上級主管部門提出的問題，要有落實、整改、驗收，整改不到位的，總包單位有權(quán)按采取必要措施，以確保安全。
6、機械設(shè)備管理
分包單位的施工機械要有專人負責，并做到定機、定人、定職，做到定期保養(yǎng)。分包單位機械進場時須填寫“設(shè)備進場報告單”，一式兩份，由總包單位領(lǐng)導(dǎo)簽字后方可進場，并留一份存檔，凡不申報的，一律不予進場。分包單位進場的各類機械按總包單位的要求，由各單位進行標識，并注明單位名稱，以便檢查、管理。進場的機械設(shè)備必須保證狀況良好，安全防護裝置齊全可靠。進場的機械設(shè)備要按總包單位相關(guān)部門要求擺放整齊，小型工機具要及時入庫，如遇丟失，由各單位自行負責。分包單位安裝的固定施工機械設(shè)備，必須設(shè)立安全操作規(guī)程牌，掛在設(shè)備旁邊，并標明操作人員名單，設(shè)備的操作必須執(zhí)行“安全技術(shù)操作規(guī)程”。分包單位必須執(zhí)行總包單位的有關(guān)機械設(shè)備管理的規(guī)定，并接受總包單位的監(jiān)督與檢查。分包單位機械設(shè)備退場時，總包單位根據(jù)進場報告一一核對，經(jīng)檢查相符后，方可退場。
結(jié)語：在建筑行業(yè)經(jīng)濟大市場這樣十分嚴峻形勢下，迫使企業(yè)只有創(chuàng)新管理，通過市場有機結(jié)合、有機調(diào)節(jié)、不斷重組、多方多元化動態(tài)合作，企業(yè)才能生存發(fā)展。企業(yè)，也只有在施工管理過程中，多動腦筋管理創(chuàng)新，做好總分包管理，特別是勞務(wù)分包管控，才能保質(zhì)保量按期完成合同目標，使各參建方利益共贏、資源共享。
參考文獻：
1、注冊建造師繼續(xù)教育必修課教材---建筑工程----必修課教材編寫委員會編寫
2、建筑工程專業(yè)一級注冊建造師繼續(xù)教育培訓(xùn)選修課教材-中國建筑業(yè)協(xié)會編寫
3、《建筑法》-----------------------------------------1998年3月1日
4、《關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知-----（【2003】94號）
關(guān)健詞：總包；轉(zhuǎn)包;分包；勞務(wù)分包；工程；施工。
中圖分類號：K826.16 文獻標識碼：A 文章編號： 建設(shè)工程項目管理過程中，經(jīng)常遇到發(fā)包承包、轉(zhuǎn)包與分包的問題。正確處理發(fā)包承包與分包的關(guān)系，拒絕轉(zhuǎn)包、禁止違法分包，是項目管理工作的重要工作之一，僅此問題本文略表淺談。一、發(fā)包承包與分包轉(zhuǎn)包的概念及相關(guān)法律規(guī)定 要理清發(fā)包承包與分包轉(zhuǎn)包的關(guān)系，首先要搞清楚什么是發(fā)包承包、分包和轉(zhuǎn)包。
建設(shè)工程發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等任務(wù)的全部或部分通過招標投標或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同支報酬的行為。總承包單位可以按照法律規(guī)定和合同約定將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有資質(zhì)條件的分包單位。
建設(shè)單位承包，簡單地解釋就是打包承接，是指具有從事建設(shè)活動法定從業(yè)資格的單位，通過投標或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進行工程建設(shè)，并按約定取得報酬的行為。建設(shè)工程的發(fā)包與承包應(yīng)當簽訂書面，《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令九屆第15號）“第二百七十條 建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式。”“第二百七十二條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。”
轉(zhuǎn)包，所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為，《中華人民共和國建筑法》“第二十八條 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。
（4）分包，也稱分承包，是是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。《中華人民共和國建筑法》允許分包，分包必須依法進行，禁止違法分包，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。 建設(shè)部令第159號《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確提出：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。專業(yè)復(fù)雜的大型工程，如涉及鋼結(jié)構(gòu)、玻璃幕墻、消防、精裝修、園林綠化等專業(yè)工程的，總承包單位也具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，但往往是業(yè)主要把這些專業(yè)工程委托給專業(yè)的施工單位，由總承包單位統(tǒng)一協(xié)調(diào)各分包的關(guān)系，對業(yè)主負責。
二、總包和分包的區(qū)別
《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”分承包單位根據(jù)分包工作內(nèi)容分為專業(yè)工程分包與勞務(wù)分包。總包與分包都是作為承包人為工程建設(shè)提供服務(wù)，這是二者的共同點。而更多地表現(xiàn)為以下的不同點：
（1）、法律意義上的總包與分包 總包為總承包合同的合同主體，在總承包合同中作為承包人履行相關(guān)責任和義務(wù)。而在總承包人與分承包人就總包工程簽訂的總分包合同中，總包則作為甲方履行相關(guān)責任和義務(wù)，合同地位發(fā)生了變化。由此可見，總包在不同的合同中會以不同的身份出現(xiàn)，在工程建設(shè)中扮演不同的角色。這種角色的變化是由于合同規(guī)定的法律關(guān)系而決定的。 分包，在工程建設(shè)中總是處于從屬地位。從合同關(guān)系來看，總包與業(yè)主簽訂的承包合同為主合同，總包與分包簽訂的總分包合同為從合同。分包人在工程建設(shè)過程中有兩種情況，一是業(yè)主指定分包，一是總包自行分包。二者都可以采取或不采取招標的方式確定分包，但都必須具有相應(yīng)的承包資質(zhì)。在業(yè)主指定分包中，分包的地位要在總包合同中加以明確，它可以直接與業(yè)主簽訂承包合同，也可以與總包簽訂總分包合同，或者簽訂三方合同。當都要在承包合同中明確分包人與總承包單位的被管理關(guān)系與管理的關(guān)系，此外還要明確工程款、總包管理費的支付方式以及其他一些工程管理上的問題。而對于總包自行分包的分包人，其工程款的獲得只能來自總包單位。這是與指定分包最根本的區(qū)別。
（ 2）、工作內(nèi)容上的差別 總承包人除應(yīng)當承擔按照法律法規(guī)要求不能分包出去的工作任務(wù)之外，還應(yīng)完成諸如協(xié)調(diào)各分包單位之間的關(guān)系、合理安排各專業(yè)分包單位的工作進度，對分包工程的質(zhì)量負責、為分包工程提供相關(guān)的配合和服務(wù)，如提供道路、垂直運輸設(shè)備、腳手架、水電等。一般總承包單位應(yīng)提供的總包服務(wù)內(nèi)容應(yīng)在總承包合同中予以明確。總包單位也因此可以從業(yè)主方取得總包管理服務(wù)費。 分包單位應(yīng)按照與總包簽訂的總分包合同完成相應(yīng)的專業(yè)工程施工任務(wù)，完善施工資料的整理，對總包負責。
、服務(wù)方式 總包的服務(wù)方式為建筑安裝工程附帶總包協(xié)調(diào)，分包單位提供純粹的建筑安裝工程服務(wù)。
（4）、服務(wù)對象 總包的服務(wù)對象是業(yè)主，分包的服務(wù)對象為總包，間接為業(yè)主服務(wù)。
（5）、資質(zhì)要求 總包具有專門的施工總承包資質(zhì)。分包單位可以具有總包資質(zhì)，也可以沒有。但必須具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)。
（ 6）、采用的必要性 項目法人應(yīng)當根據(jù)工程建設(shè)的需要，決定是否采取總包的方式。
（7）、監(jiān)理單位對二者的管理深度 一般來說，實行總承包管理的工程規(guī)模相對較大，按照法律法規(guī)要求，往往需要實施建設(shè)監(jiān)理。監(jiān)理單位對于總包單位與分包的管理在《建設(shè)監(jiān)理規(guī)范》中有相應(yīng)的規(guī)定，二者的管理深度和方式均有所差別。
（ 8）、工程款的支付 總包從發(fā)包人處直接獲得工程款。分包商中，除業(yè)主獨立發(fā)包外，其他分包商從總包商處獲得。業(yè)主指定分包獲得工程款，必須經(jīng)過總包單位的認可。 總包與分包的概念有時是相對的。對于不是十分復(fù)雜的工程，承包人有可能只具有幾項專業(yè)承包資質(zhì)而不必具有總承包資質(zhì)即滿足了工程建設(shè)的需要，而將勞務(wù)工作分包出去。那么，承包人與勞務(wù)分包人之間也構(gòu)成總包與分包的關(guān)系。實踐中，常常將最大的總承包人叫做“大包”，次一級的承包人叫做“二包”、“三包”。一個合同項下只能有一個總包。在一個總包項下的所有專業(yè)分包人都是平行協(xié)作關(guān)系。
三、專業(yè)分包和勞務(wù)分包
專業(yè)分包是指具有專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承接施工，總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程的一種承包方式，專業(yè)分包依其專業(yè)內(nèi)容不同又可分為幕墻分包、精裝修分包、消防分包、鋼結(jié)構(gòu)分包、防腐保溫分包、電梯分包、防水分包等，住建部《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準》中專業(yè)分包可分為六十種。專業(yè)分包人可以是建設(shè)單位，也可以是施工單位。
勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。《房屋建筑和市政設(shè)施工程施工分包管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第12號）
“第六條房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動必須依法進行。鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。”根據(jù)《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準》，勞務(wù)分包可分為石制作、木工、鋼筋、焊接、油漆、砌筑、抹灰、混凝土、腳手架、水曖電安裝、等十三種。勞務(wù)發(fā)包可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包人。
四、法律禁止性規(guī)定及處罰措施
《建筑法》第二十八條 “禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”第六十七條“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。
本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。“第六十二條違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費、設(shè)計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。”
從以上相關(guān)法規(guī)可知法律允許分包但禁止違法分包。
（1）禁止主體結(jié)構(gòu)分包。《建筑法》29條規(guī)定，施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。《合同法》第272條規(guī)定，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。總承包單位不得將主體結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)是指保證整個建筑物支承的主架結(jié)構(gòu)，比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。
（2）禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程。《建筑法》第二十九條“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第14條規(guī)定，施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的，系違法分包。
（3）禁止分包單位再分包。
（4）禁止分包給不具相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。
《招標投標法實施條例》（國務(wù)院令第613號）第19條“中標人應(yīng)當按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目，中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包人應(yīng)當具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標人應(yīng)當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。”第七十六條 “中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反招標投標法和本條例規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處金額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷執(zhí)照。”
（5）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第十五條禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。《建筑法》第六十六條建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。按照《中國人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定予以處罰；對于接受轉(zhuǎn)包、違法分包和用他人名義承攬工程的，處1萬元以上3萬元以下的罰款
一、勞務(wù)分包的定義及本質(zhì)
所謂勞務(wù)分包指的是施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。勞務(wù)分包指向的對象是建設(shè)施工過程中的勞務(wù)作業(yè)，計取的是工程費用中的人工費及相應(yīng)管理費。勞務(wù)分包企業(yè)與施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)簽訂勞務(wù)分包合同，有直接的法律關(guān)系而非雇傭關(guān)系，與業(yè)主（甲方）無直接的法律關(guān)系。施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)進行勞務(wù)分包時無須業(yè)主（甲方）同意。
二、勞務(wù)分包企業(yè)的發(fā)展歷程
2001年建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中第一次明確將“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。”當時的勞務(wù)分包企業(yè)的主力是從建筑業(yè)企業(yè)分離的勞務(wù)層以及大批農(nóng)村務(wù)工人員。2005年建設(shè)部頒布《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》中要求“在全國建立基本規(guī)范的建筑勞務(wù)分包制度，農(nóng)民工基本被勞務(wù)企業(yè)或其他用工企業(yè)直接吸納，‘包工頭’承攬分包業(yè)務(wù)基本被禁止。”當時的建筑業(yè)市場有了一定的發(fā)展，一方面是包工頭隨意用工、管理混亂，違法轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險，損害農(nóng)民工的合法權(quán)益。另一方面，農(nóng)民工隊伍素質(zhì)較低，龐大松散，給工程建設(shè)質(zhì)量帶來隱患。2015年住建部釋放政策紅利，頒布新版《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》提出“施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級。國家鼓勵取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)擁有獨資或者控股的勞務(wù)企業(yè)。”同時對勞務(wù)企業(yè)換證工作進一步放寬。勞務(wù)資質(zhì)部分類別和等級，打破了原本基于房建工程劃分勞務(wù)資質(zhì)分類和等級的局限，放開了勞務(wù)分包的自由度，有利于拓寬勞務(wù)企業(yè)的市場空間，提升勞務(wù)企業(yè)創(chuàng)收增收能力。
三、建筑業(yè)企業(yè)勞務(wù)分包的現(xiàn)狀分析
（一）以包代管現(xiàn)象比較普遍
建筑業(yè)企業(yè)將所承攬工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)，與之簽訂單價形式的勞務(wù)分包合同，在實際進場施工后，粗放式管理，缺乏對施工過程的監(jiān)控，工程質(zhì)量、工期、安全等存在巨大隱患，勞務(wù)分包再轉(zhuǎn)包現(xiàn)象也屢有發(fā)生。
（二）勞務(wù)分包企業(yè)整體素質(zhì)不高
目前勞務(wù)分包企業(yè)一線用工多為農(nóng)民工，流動性強，數(shù)量大，隊伍穩(wěn)定性差，技術(shù)水平差，管理難度很大。勞務(wù)分包企業(yè)大多沒有依法與農(nóng)民工簽訂勞動合同。農(nóng)民工的合法權(quán)益無法得到有效的法律保障。
（三）拖欠農(nóng)民工工資時有發(fā)生
施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)與農(nóng)民工無直接法律關(guān)系，由勞務(wù)分包企業(yè)對農(nóng)民工進行直接管理。由于農(nóng)民工維權(quán)意識不強，一旦發(fā)生拖欠工資勞務(wù)糾紛時，往往采取堵門、示威等極端手段，給施工總承包企業(yè)和專業(yè)承包企業(yè)帶來不可估量的損失。
四、探索建筑業(yè)企業(yè)分包管理新模式
（一）規(guī)范勞務(wù)分包管理，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)多措并舉
建筑業(yè)企業(yè)首先要構(gòu)建完善的勞務(wù)分包風險防控體系，成立勞務(wù)分包專項管理小組。建立整套的勞務(wù)分包企業(yè)準入及考核制度，建立本企業(yè)的勞務(wù)分包商誠信資源庫。入網(wǎng)的勞務(wù)分包企業(yè)參與勞務(wù)分包工程投標、通過勞務(wù)分包審批并簽訂勞務(wù)分包合同。勞務(wù)分包合同中對工作內(nèi)容、數(shù)量、工期、質(zhì)量要求、結(jié)算方式、違約責任都應(yīng)約定明確，尤其是應(yīng)約定“勞務(wù)分包人應(yīng)按月向工程承包人報告農(nóng)民工工資的支付情況，并及時支付其工資；如因遲延支付或無理由不支付農(nóng)民工工資，造成農(nóng)民工上訪或其他有損工程承包人企業(yè)形象的事項發(fā)生，勞務(wù)分包人承擔由此給工程承包人造成的全部損失。勞務(wù)分包人應(yīng)與工程承包人簽訂《農(nóng)民工工資發(fā)放承諾書》。”
建筑業(yè)企業(yè)還應(yīng)大力加強對勞務(wù)分包作業(yè)現(xiàn)場的監(jiān)督管理。項目部要切實安排能力強、項目管理經(jīng)驗豐富的技術(shù)人員和管理人員深入現(xiàn)場，根據(jù)施工組織計劃向勞務(wù)分包作業(yè)人員進行施工技術(shù)和安全交底、下達施工任務(wù)指令，對施工技術(shù)、工程質(zhì)量、安全文明生產(chǎn)進行全過程管理和監(jiān)督。隨時跟蹤工程整體施工進度，針對勞務(wù)分包管理中的質(zhì)量、安全、進度問題及時糾正，杜絕違章作業(yè)，避免人身傷亡事故，確保工程質(zhì)量和整體進度。為防止出現(xiàn)勞務(wù)分包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資而尋釁滋事的情形，項目部應(yīng)與勞務(wù)分包企業(yè)核實每個勞務(wù)人員的勞動合同，要求勞務(wù)分包企業(yè)每月將農(nóng)民工工資發(fā)放記錄給項目部進行備案，切實從根本上杜絕惡意拖欠農(nóng)民工工資造成堵門上訪事件。
（二）把握建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)調(diào)整契機，探索成立勞務(wù)公司新模式
整個建筑業(yè)企業(yè)的用工現(xiàn)狀來看，一方面，國有大中型企業(yè)擁有自己的工人隊伍，從技術(shù)水平和綜合素質(zhì)較高，但是用工成本逐年增大，企業(yè)效益偏低，且存在用工結(jié)構(gòu)的變化，老工人逐步轉(zhuǎn)入管理層，一線用工量不足需要新鮮血液輸入；另一方面，建筑業(yè)企業(yè)承攬工程的勞務(wù)作業(yè)以勞務(wù)分包的形式分包給具有資質(zhì)的勞務(wù)公司。
【關(guān)鍵詞】實際施工人；定義；建設(shè)工程施工合同
《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋》（以下簡稱《解釋》）中，在第1條、第4條、25條、26條提到了實際施工人的概念，卻并未對其進行解釋在《解釋》25條寫明“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提訟”。總承包人與分包人和實際施工人用頓號和“和”字分開，說明實際施工人與前兩者是并列概念。為了探尋實際施工人的定義，有必要對前兩者含義進行探究。
總承包人目前沒有相應(yīng)法律概念規(guī)定，根據(jù)《建筑法》有關(guān)承包人條文，結(jié)合《解釋》26條到29條，可將總承包人定義為：與發(fā)包人簽訂書面合同具有相應(yīng)工程項目勘察、設(shè)計、采購、施工試運行等主體資格的承包單位。
所謂分包，是指工程建設(shè)施工合同的承包人將其承包施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包。顯然，分包人出現(xiàn)在建設(shè)工程施工鏈條的第三環(huán)甚至以后。在《合同法》和《建筑法》中，沒有對工程分包進行分類，但是在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)置工程施工分包管理辦法》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包，專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。即法律允許的施工分包包括專業(yè)承包和勞務(wù)分包。
該司法解釋首次提出實際施工人的概念，但對該概念的含義和指代對象未進行說明。在公布該司法解釋、進行答記者問時，最高人民法院副院長對實際施工人進行了簡單的舉例說明：與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人將該建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，該第三人就是實際施工人。
在《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用》（下面簡稱《理解與適用》）一書中，對實際施工人定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人，違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建筑工程施工合同的承包人”，這是目前對實際施工人最權(quán)威的定義。對于定義，筆者有幾點疑義。
第一，從立法背景看，建筑行業(yè)吸引了大量農(nóng)民工就業(yè)，但是由于建筑工程分包、轉(zhuǎn)包行為頻頻發(fā)生，辛苦錢往往得不到適時回報，故《解釋》第26條主要是為了保護農(nóng)民的合法權(quán)益作出的規(guī)定。可實踐中出現(xiàn)這種情況如何解答，若總承包人乙與發(fā)包人甲簽訂的總承包合同因為某個無效事由歸于無效，按照《理解與適用》一書，總承包人乙此時也是無效合同的承包人，即實際施工人，根據(jù)《理解與適用》第25條，總承包人與實際施工人是兩個不重合的概念，此處出現(xiàn)重合，說明定義不太適當。
第二，從法律解釋看，《理解與適用》從體系解釋的方法得出了“實際施工人”的定義，定義后半部分以列舉方式為實際施工人的定義舉例，但是建設(shè)工程是一個較專業(yè)性的領(lǐng)域，如果單從體系解釋而不顧履行建筑的專業(yè)技術(shù)定義未免會喪失全面。
第三，從程序上看，實際施工人的定義是無效合同的承包人，在法院審理中會出現(xiàn)一個邏輯怪圈，即實際施工人的案件一般是因為質(zhì)量、價款問題訴至法院的，法院在經(jīng)歷開庭調(diào)查后才會發(fā)現(xiàn)合同無效，而實際施工人的定義就是“無效合同的承包人”，“無效的”作為定語修飾承包人，有未審先定之嫌。
介于此，筆者提出實際施工人的定義：對工程進行施工建設(shè)、庭審后合同無效的確認至少是工程中出現(xiàn)第二份承包合同的承包人。關(guān)于此定義，作者做幾點說明。
其一，實際施工人需有事實上的履行行為，所以一個工程有數(shù)個實際施工人。如果沒有任何人力、物力上的付出，僅僅是如例子所舉將工程轉(zhuǎn)包或分包給他人，其那么乙不該享有《解釋》26條第二款之權(quán)益，而只應(yīng)賦予丙以《解釋》26條第二款之權(quán)利。
其二，實際施工人并非指農(nóng)民工，而是指與農(nóng)民工有雇傭關(guān)系的組織者或者組織單位。最高人民法院原副院長在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問時明確回答，最高人民法院的立法本意是保護農(nóng)民工的利益，僅為間接的保護。由此可知，農(nóng)民工并不是實際施工人，解釋并沒有直接賦予農(nóng)民工訴權(quán)，而是通過由實際施工人訴發(fā)包人間接保護與實際施工人有雇傭、承攬關(guān)系的農(nóng)民工的利益。第25條中規(guī)定發(fā)包人在質(zhì)量發(fā)生爭議時可以訴實際施工人。發(fā)包人與農(nóng)民工不存在建筑工程施工合同的關(guān)系，農(nóng)民工履行施工行為是基于雇傭關(guān)系，發(fā)包人僅與組織農(nóng)民工施工的個人或者單位具有建工合同關(guān)系。故實際施工人不包含農(nóng)民工。
第三，關(guān)于定義中“經(jīng)庭審確認至少是第二份承包合同無效的合同承包人”指下面幾種承包人：轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、違反《合同法》52條以及《解釋》第1條的承包人。筆者用至少是第二份承包合同加以限定，是因為《解釋》25條將實際施工人與總承包人、分包人并列，那么其地位一定處于建筑工程施工鏈中的第三環(huán)及以后，即之前有第一份承包合同，而實際施工人參與的應(yīng)至少是第二份承包合同。
參考文獻：
[1]臧漫丹.工程合同法律制度[M]，同濟大學出版社，2005，177
[2]最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用[M]，人民法院出版社，2004，218
[3].最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版，2004年
[4]江平承攬合同建設(shè)工程合同與運輸合同實務(wù)操作指南[M].北京：中國人民公安出版社，2000
[5]董建中，高玲.建筑行業(yè)掛靠糾紛審理中存在的問題及解決對策.法律適用，2007，6：85
[6]王建衛(wèi).對建筑企業(yè)掛靠現(xiàn)象的思考.建筑，2007，22：35，36
1 勞務(wù)分包的法律風險
依照建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》對分包商的分包資質(zhì)有強制性要求，只有具備相應(yīng)分包資質(zhì)的分包商才可以承攬工程建設(shè)任務(wù)。《建筑勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業(yè)資質(zhì)。按照相關(guān)規(guī)定，不具備相應(yīng)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包商與勞務(wù)發(fā)包商所簽訂的分包合同（包括企業(yè)或包工頭借用其它企業(yè)資質(zhì)的情況），一律視為無效合同。分包期間所產(chǎn)生的勞務(wù)糾紛，法院會按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結(jié)合合同條款和合同的實際履行情況、實際結(jié)算情況來認定其合同關(guān)系的本質(zhì)，經(jīng)認定的無效分包合同視工程驗收結(jié)果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據(jù)承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責任。
2 工程轉(zhuǎn)包的法律風險
轉(zhuǎn)包是指施工企業(yè)（主承包人）將所承包工程完全轉(zhuǎn)手給他人承包的行為。《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。”《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”在轉(zhuǎn)包過程中，由于無法準確把握承包者的承包資質(zhì)和工程質(zhì)量，因而我國法律明令禁止轉(zhuǎn)包行為。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業(yè)（主承包人）競爭相當激烈，實踐中由業(yè)主（發(fā)包人）承擔連帶責任的情形并不多見，因?qū)訉臃职ㄞD(zhuǎn)包）的欠款糾紛大多由施工單位（主承包人）直接承擔責任或承擔連帶責任。由此可見，建筑工程轉(zhuǎn)包不僅隱藏著質(zhì)量安全隱患，對施工企業(yè)來說，同時也隱藏著極大的法律風險。
3 企業(yè)被掛靠的法律風險
所謂掛靠，通常情況下是指施工企業(yè)或個人不具備相關(guān)工程項目的施工資質(zhì)，為了承攬工程，需要借助具有相關(guān)資質(zhì)的施工企業(yè)的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業(yè)來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風險，這些風險主要表現(xiàn)為：
3.1 對建設(shè)工程的質(zhì)量承擔連帶賠償責任
一是在施工過程中，如果建設(shè)工程達不到相應(yīng)的質(zhì)量標準，進而在一定程度上產(chǎn)生經(jīng)濟損失，掛靠人和被掛靠的企業(yè)共同承擔連帶賠償責任;二是在施工過程中，出現(xiàn)的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業(yè)與掛靠人承擔。在施工現(xiàn)場如果發(fā)生人員傷亡事故，給被掛靠企業(yè)帶來的損失將難以預(yù)測，甚至在一定程度上給被掛靠企業(yè)帶來毀滅性的后果。
3.2 對掛靠方的對外債務(wù)承擔法律責任
在工程項目施工過程中，假設(shè)掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔相應(yīng)的債務(wù)責任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業(yè)信譽，對于被掛靠企業(yè)來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應(yīng)商的認可，加之被掛靠企業(yè)疏于管理，因此，掛靠方經(jīng)常以被掛靠企業(yè)的名義（如××公司項目經(jīng)理部），或者以其人（如××公司項目經(jīng)理）的名義或身份對外簽訂合同，由此構(gòu)成表見，債務(wù)由被掛靠企業(yè)承擔。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業(yè)帶來經(jīng)濟損失。對于產(chǎn)生的經(jīng)濟損失，被法院判決承擔給付責任的被掛靠企業(yè)，若因無力承擔而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現(xiàn)。
3.3 承擔工期違約責任
按照合同條款規(guī)定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應(yīng)盡的義務(wù)。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據(jù)合同相對性原則，其工期違約責任應(yīng)由被掛靠企業(yè)向業(yè)主方承擔，給被掛靠企業(yè)帶來經(jīng)濟和信譽上的巨大損失。
3.4 民工工資及安全事故責任及由此引發(fā)的其他損害
在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農(nóng)民工，或者再進行層層的轉(zhuǎn)分包，雖然掛靠方與被掛靠企業(yè)之間可能會在協(xié)議中明確約定不得再進行轉(zhuǎn)分包，或者掛靠人承擔農(nóng)民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關(guān)法律法規(guī)，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業(yè)承擔給付責任。另外，在實際生產(chǎn)過程中，由于農(nóng)民工普遍缺乏法制意識，在勞務(wù)雇傭方面多數(shù)人都不知道應(yīng)該與掛靠人簽訂勞務(wù)合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業(yè)，在這種情況下，所有責任將由被掛靠企業(yè)承擔。
3.5 管理費可能被沒收
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。”被掛靠企業(yè)的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。
3.6 可能面臨行政處罰、資質(zhì)等級降低或吊銷資質(zhì)證書
《中華人民共和國建筑法》第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。”在這種情況下，對于被掛靠企業(yè)來說，將會面臨行政處罰的風險。在施工過程中，如果監(jiān)控不到位，將會進一步引發(fā)訴訟，并且對日后投標資格的審查極為不利;在資質(zhì)審核過程中，有重大質(zhì)量安全事故史的被掛靠企業(yè)，其資質(zhì)輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業(yè)來說就是不可承受之重。
4 法律風險的防范
4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風險
按照現(xiàn)行的法律、法規(guī)，建筑施工企業(yè)需要結(jié)合自身的實際情況和建設(shè)施工實務(wù)中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴格按（參）照該文本與勞務(wù)承包方簽訂勞務(wù)分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現(xiàn)的經(jīng)營漏洞。
4.2 勞務(wù)分包合同條款不可突破其合法性
與工程總承包和專業(yè)承包相比，勞務(wù)分包存在一定的差異，其關(guān)鍵在于勞務(wù)分包只包工不包主料。因此，對于勞務(wù)分包的合法性，在合同條款中約定的內(nèi)容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設(shè)備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務(wù)分包合同產(chǎn)生的風險。
4.3 安全生產(chǎn)監(jiān)管措施要嚴格
在施工現(xiàn)場，施工主承包單位作為安全生產(chǎn)第一責任人，在施工過程中，一旦發(fā)生人員傷害事故，對于賠償責任問題，工程承包單位與勞務(wù)分包方勢必出現(xiàn)爭議，法院會根據(jù)兩方的過錯依法做出責任認定。因此，企業(yè)在施工中要規(guī)避風險，就必須加強施工管理。結(jié)合以往案例，防范該風險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓(xùn)，確保持證上崗。當發(fā)生質(zhì)量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務(wù)作業(yè)人員的相關(guān)資質(zhì)，繼而判定其需要承擔的相關(guān)責任;二要對于入場前書面安全、技術(shù)交底等證據(jù)需要安全保留，并且要求每個現(xiàn)場作業(yè)人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規(guī)范，施工作業(yè)不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務(wù)作業(yè)人員承擔相應(yīng)的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監(jiān)督勞務(wù)分包方可以進一步轉(zhuǎn)移風險損失。
4.4 采用內(nèi)部承包方式對掛靠項目實施管理
不采用掛靠方式發(fā)包建設(shè)工程，這是建筑施工企業(yè)規(guī)避法律風險的根本措施，在施工過程中，通過內(nèi)部承包協(xié)議的方式進行施工，因為法律允許內(nèi)部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂许椖俊?/p>
4.4.1 將掛靠人聘為企業(yè)員工。施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理作為內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方，也就是說，與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的主體只能是企業(yè)的項目經(jīng)理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業(yè)與掛靠人建立勞動關(guān)系。同時需要注意，在簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的過程中，確保項目經(jīng)理具備相應(yīng)的資質(zhì)。作為合同的擔保人，實際掛靠人需要承擔相應(yīng)的連帶責任，進而在一定程度上確保企業(yè)的權(quán)益。
4.4.2 施工企業(yè)要組織、派遣項目的具體管理人員。在施工過程中，施工企業(yè)自行派出建設(shè)工程的項目負責人、技術(shù)負責人、核算負責人等人員，進而在一定程度上協(xié)助掛靠單位管理項目。
4.4.3 對工程款加強管理。在施工過程中，實際承包人從發(fā)包方直接領(lǐng)取款項出逃的現(xiàn)象在實踐中頻繁發(fā)生，給施工企業(yè)帶來的損失難以預(yù)測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設(shè)置障礙。在這種情況下，由施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）進行對建設(shè)資金進行收支和具體管理，這是防控風險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業(yè)的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規(guī)定所有工程款必須進入施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）的指定賬號。在企業(yè)的財務(wù)體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定，核定票據(jù)支出，進而在一定程度上對風險進行有效控制。
4.5 對實際承包人加強授權(quán)管理和印章管理
在確定項目承包關(guān)系時，建筑施工企業(yè)需要嚴格管理對外簽訂合同的授權(quán)以及項目印章。在項目所需的范圍內(nèi)，施工企業(yè)可以授予實際承包人對外洽商經(jīng)營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業(yè)印章，同時報企業(yè)進行備案，避免發(fā)生以項目部名義或人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。
4.6 嚴格控制合同履行過程中的風險。
施工企業(yè)要成立專門的項目管理組，對分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的項目部進行工程質(zhì)量、工程進度、財務(wù)管理、勞務(wù)管理的嚴格控制，更要嚴格監(jiān)控掛靠方與第三方的經(jīng)濟往來。要增強合同意識，內(nèi)部做好合同交底，相關(guān)部門充分了解合同內(nèi)容、了解自己的權(quán)利義務(wù)界限，以便提前發(fā)現(xiàn)合同問題和潛在的風險，主動從法律證據(jù)的角度思考、理解合同的履行。還要注意合同履行中的文書語言的規(guī)范，文意表達要清楚，避免產(chǎn)生歧義，埋下糾紛隱患。
一、建立健全覆蓋本市軌道交通工程質(zhì)量安全的監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)
（一）**市建設(shè)工程安全質(zhì)量監(jiān)督總站統(tǒng)一實施對全市軌道交通工程質(zhì)量安全監(jiān)督管理，組織實施本市軌道交通工程質(zhì)量安全的過程監(jiān)控和專項檢查。
（二）部分軌道交通工程質(zhì)量安全監(jiān)督權(quán)限分階段下放到具有較強技術(shù)力量、管理能力的區(qū)級安全質(zhì)量監(jiān)督站。首先將地鐵車站深基坑工程下放到區(qū)級監(jiān)督站監(jiān)管，并建立專人監(jiān)督制度，每個地鐵車站深基坑工程必須有兩名專職監(jiān)督員對口監(jiān)管，落實責任。待條件成熟后，再將區(qū)間隧道的監(jiān)督權(quán)限下放到區(qū)級監(jiān)督站。
（三）**市市政工程安全質(zhì)量監(jiān)督站負責對部分特別復(fù)雜、技術(shù)難度較高的軌道交通工程的安全質(zhì)量實施直接監(jiān)督，如越江線、多條線交匯車站等。同時應(yīng)負責對承擔軌道交通工程監(jiān)督任務(wù)的區(qū)級監(jiān)督站進行技術(shù)指導(dǎo)和專業(yè)輔導(dǎo)。
（四）有關(guān)地下工程聯(lián)絡(luò)通道施工管理按滬建交文執(zhí)行。
二、建立以軌道交通工程為主的市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖審圖制度
按照建設(shè)部第**號部長令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖、設(shè)計文件審查管理辦法》的規(guī)定，為從源頭上保證軌道交通工程安全質(zhì)量，確保設(shè)計質(zhì)量與結(jié)構(gòu)安全，建立以軌道交通工程為重點的市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖審圖制度。
三、加強軌道交通深基坑及隧道工程的監(jiān)督
（一）嚴格深基坑及隧道工程施工方案的評審，評審內(nèi)容包括基坑施工方案和施工對周邊安全以及環(huán)境和道路交通的影響程度。
（二）嚴格深基坑及隧道工程作業(yè)市場專業(yè)分包隊伍管理。沒有同類施工經(jīng)驗的企業(yè)，不得從事深基坑及隧道工程施工。
（三）施工期間建設(shè)參與各方責任制的落實
1、建設(shè)單位應(yīng)加強相關(guān)單位的管理，全面落實各項安全防范措施，明確各相關(guān)單位責任和關(guān)系，抓好關(guān)鍵工序驗收，前道工序未經(jīng)驗收，嚴禁下道工序施工；
2、勘察單位應(yīng)將深基坑部位作為勘探重點，出具數(shù)據(jù)詳盡的勘探資料和水文地質(zhì)分析報告；
3、設(shè)計單位應(yīng)綜合水文地質(zhì)、環(huán)境和施工條件，合理選用加固工藝，并對可能的承壓水等復(fù)雜水文地質(zhì)進行穩(wěn)定性驗算；
4、施工單位必須認真編制和執(zhí)行專項施工組織設(shè)計，做好風險源標識和應(yīng)急預(yù)案工作，及時收集和研究動態(tài)監(jiān)測數(shù)據(jù)，不得冒險施工；
5、監(jiān)理單位應(yīng)將深基坑施工作為風險點和關(guān)鍵點，認真審查施工單位編制的專項施工組織設(shè)計和應(yīng)急預(yù)案，對施工進行全過程旁站監(jiān)理，及時發(fā)現(xiàn)并處置事故隱患，做好監(jiān)理記錄。
四、建立與監(jiān)督機構(gòu)聯(lián)網(wǎng)的遠程監(jiān)控系統(tǒng)
（一）在建的軌道交通項目，特別是深基坑工程（含出入口、風井工程）、隧道工程或其它高風險工程必須實施遠程監(jiān)控，且遠程監(jiān)控系統(tǒng)應(yīng)與監(jiān)督機構(gòu)聯(lián)網(wǎng)。
（二）遠程監(jiān)控系統(tǒng)的開通，應(yīng)作為深基坑開挖等關(guān)鍵節(jié)點驗收的主要內(nèi)容，納入關(guān)鍵節(jié)點的驗收范圍。
五、進一步強化安全生產(chǎn)責任制，落實各方監(jiān)管職責，加大監(jiān)管力度
各級安全監(jiān)管部門要根據(jù)有關(guān)職責分工，切實履行建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)管的職責，健全安全監(jiān)管機構(gòu)，充實安全監(jiān)管人員，加大監(jiān)管力度。各有關(guān)建筑施工企業(yè)要全面落實安全生產(chǎn)主體責任，嚴格執(zhí)行有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)、規(guī)章和各項標準、規(guī)程，建立和完善企業(yè)內(nèi)部安全生產(chǎn)責任制，加強職工培訓(xùn)，接受相關(guān)部門監(jiān)管，認真整改施工過程中存在的安全管理漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，堅決杜絕違章指揮、違章作業(yè)、違反勞動紀律的行為，確保安全生產(chǎn)。
六、落實安全防護、文明施工措施費用，保證安全生產(chǎn)投入
要切實按照建設(shè)部《建筑施工安全防護、文明施工措施費用及使用管理規(guī)定》的規(guī)定，結(jié)合工程實際單獨列出安全防護、文明施工措施項目清單。同時對報價、合同、使用、支付、總分包管理、監(jiān)理、監(jiān)督檢查等提出明確規(guī)定。施工單位、建設(shè)單位、設(shè)計單位、監(jiān)理單位應(yīng)當明確職責，合理使用、按期支付，建設(shè)行政主管部門應(yīng)當加強監(jiān)督，查處違規(guī)行為，確保安全生產(chǎn)和文明施工措施費用的到位，保證建設(shè)工程安全生產(chǎn)和文明施工。
七、研究制定軌道交通工程強制性管理規(guī)定
針對近幾年本市軌道交通工程建設(shè)過程中發(fā)生的事故、暴露出來的問題、重大危險源與風險點，組織有關(guān)軌道交通工程建設(shè)各方專家，研究制定《關(guān)于加強軌道交通工程建設(shè)的管理規(guī)定》，從技術(shù)、材料、管理、經(jīng)濟、設(shè)計、施工、監(jiān)理、監(jiān)督全方位，多角度提出軌道交通工程安全及質(zhì)量長效管理辦法。
八、建立健全軌道交通工程系列技術(shù)標準規(guī)范
針對**市地質(zhì)條件、環(huán)境因素、控制參數(shù)，不斷完善和健全本市軌道交通工程建設(shè)系列技術(shù)標準規(guī)范，抓緊完成《軌道交通工程施工技術(shù)規(guī)程》、《軌道交通工程冰凍法應(yīng)用技術(shù)規(guī)程》的制訂。
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程、承包商管理、安全管理、項目管理
Abstract: the current construction projects of whatever came before it from the scale of operation, construction investment or the number of construction units concerned for the past compared with obvious, of which the most crucial one party is the contractor especially construction contract unit, their performance and management level directly affect the project schedule, quality and safety, in the whole construction system and project owner there will inevitably many management contradiction, as a project owner how to manage the contractor, more security for construction projects faster service, construction process is facing a major topic, and to avoid and reduce the accidents.
Keywords: construction project, contractor management, security management, project management
中圖分類號：[X947]文獻標識碼： A 文章編號：
引言：建筑業(yè)是是一個危險性高、易發(fā)生事故的行業(yè)。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示,我國每天死于建筑事故者3人,每年建筑業(yè)生產(chǎn)事故傷亡人數(shù)占全國生產(chǎn)事故總傷亡人數(shù)的25%。在一個建設(shè)項目中建設(shè)單位對承包商的約束和管理對整個建設(shè)過程起到至關(guān)重要的作用。
一、在整個施工過程中對承包商的管理，存在的難點有：
1、重生產(chǎn)進度輕安全質(zhì)量，安全第一還是停留在口頭上，沒有指定安全保證資金計劃或制定了計劃沒有按計劃執(zhí)行，沒有專款專用。
2、建設(shè)工程緊張的工期，造成搶工現(xiàn)象，隨之帶來了，勞動力緊張，工人流動頻繁，安全教育、防護搭設(shè)等管理被動。
3、進入到機電安裝，裝修階段，結(jié)構(gòu)內(nèi)的防護隨意拆改現(xiàn)象嚴重，承包商的安全管理人員不知道工作計劃不能提前制定防護等計劃，忙于應(yīng)付，造成現(xiàn)場的各方面的安全管理存在不同程度的漏洞，靠日常的檢查進行發(fā)現(xiàn)。
4、承包商眾多，人員多，協(xié)調(diào)內(nèi)容多，作業(yè)面多，交叉作業(yè)不僅是同區(qū)域的也有總包之間的交叉，現(xiàn)場管理人員的不足。
5、承包商不能按照制定的計劃進行施工，在重點施工部位以及分部分項工程進行時，安全防范措施方案處于滯后狀態(tài)，以至于現(xiàn)場檢查中發(fā)現(xiàn)的安全隱患較多，有些甚至是很基本的內(nèi)容。
6、對重點重大的風險采取了措施，而對風險性較小的，例如：倉庫防火、施工用電中的三級配線、小型電動工具設(shè)備、結(jié)構(gòu)洞口小于50cm的安全防護等，管理不嚴落實不到位。
7、承包商作為獨立的一方，在作業(yè)過程中不遵守既定的管理規(guī)定，對一些事項整改周期過長有的甚至不整改，靠施工的進行掩蓋了存在的風險，涉險過關(guān)。
二、對策和方法： 1、全面考察，多方考證，擇優(yōu)錄取。根據(jù)集團的要求選擇合格承包商，在投標之前完善各類的安全管理體系文件，在招標的時候有安全環(huán)保部門進行參與，考察正在進行的項目的現(xiàn)場安全管理狀況，要求承包商在投標文件中按照進度表制定每個時期的安全管理對策等，共同確定合格承包商的范圍。 2、制定合理施工工期，落實風險保證金制度，強化全員管理意識，要求各級簽訂安全生產(chǎn)責任制。對所有的承包商在進場施工之初及時跟進落實安全生產(chǎn)風險保證金制度和簽訂安全生產(chǎn)協(xié)議，將安全生產(chǎn)切實的與經(jīng)濟掛鉤，并從項目公司開始全員簽訂安全環(huán)保責任制，根據(jù)項目特點編制安全管理規(guī)劃，并落實到施工單位，定期召開例會將安全生產(chǎn)放在第一位，將生產(chǎn)安排與安全結(jié)合起來在匯報施工安排的同時落實安全防護措施。并在日常的生產(chǎn)中對執(zhí)行情況進行現(xiàn)場的查查和監(jiān)督。從而逐步提高各級對安全生產(chǎn)的認識。對現(xiàn)場的施工進度進行合理化的調(diào)整，科學合理的安排施工，并制定相應(yīng)的安全防范措施。
3、總包管理，專人負責，全面協(xié)調(diào)。現(xiàn)場管理落實總承包管理制，支持總包對分包的管理，支持監(jiān)理對現(xiàn)場的監(jiān)督管理，總包每天召開現(xiàn)場協(xié)調(diào)會，落實生產(chǎn)計劃中尋妖跟進的安全管理措施，定人定時間定措施。成立以建設(shè)單位為主導(dǎo)的安全管理生產(chǎn)管理團隊，對待突發(fā)或緊急事件進行直接報告，減小因傳遞途經(jīng)過長造成的損失。4、廣泛動員，全員參與，建立長效機制，筑牢安全防線。調(diào)動全員積極性，提高現(xiàn)場工人的安全意識，加強現(xiàn)場的檢查、整改力度。組織監(jiān)理對總包進行檢查，抓好工人進場關(guān)， 做好工人的實名制管理， 積極開展階段性安全教育，進行旁站， 現(xiàn)場廣泛使用安全標識牌，嚴格按照制定方案進行重點部位的檢查，要求總包制定材料退場、垃圾清理的步驟時間節(jié)點，堆放到指定地點； 對于未能進行及時整改的，持續(xù)不落實進行加倍處罰。所有總包對所有進場分包實行安全備案聯(lián)簽制度，到監(jiān)理處備案，符合條件方可進場作業(yè)。 現(xiàn)場分包進場建立獨立的安全檔案，此檔案不受是否簽訂工程合同的制約。
5、嚴格施工程序，重點監(jiān)理把關(guān)。由監(jiān)理單位對施工程序進行監(jiān)督，未按照安全施工進行防護的及時通報，監(jiān)理有權(quán)利對違章行為進行停工追加處罰的權(quán)力，并與建設(shè)方建立密切的工作關(guān)系，造成如果違章作業(yè)所付出的代價要高于安全途徑，從源頭堵死“三違”的“捷徑”，從而糾正了施工中不正常的工作程序。
6、積極開展專項治理活動，小事當場解決，大事制定計劃。加強對現(xiàn)場的安全檢查力度，安全團隊配備對講機，對重大隱患，現(xiàn)場檢查核實，立即組織總包項目經(jīng)理、監(jiān)理總監(jiān)召開專項會，制定措施、時間、責任人進行整改；根據(jù)施工安排或季節(jié)等特點，展開專項的檢查，專項治理，如：特種設(shè)備塔吊、爬架、防汛、消防、井口等，專項檢查必須由項目經(jīng)理負責落實，整改完成情況進行書面回復(fù)，安全管理小組進行復(fù)查。現(xiàn)場通過文件通知、工作聯(lián)系單、專項會議、監(jiān)督檢查、整改回復(fù)、實施處罰六個環(huán)節(jié)對工程實施了監(jiān)督，形成了規(guī)范的監(jiān)管模式。監(jiān)督檢查具有頻次高、覆蓋面廣、針對性強、效果明顯的特點。同時強化現(xiàn)場檢查程序和整改效果。依據(jù)安全生產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定，積極認真開展對安全生產(chǎn)行為、安全實體防護、現(xiàn)場施工用電、施工設(shè)備管理、現(xiàn)場消防安全等的檢查工作。對工程安全生產(chǎn)上存在的隱患加大力度監(jiān)督整改，取得了較好的效果。
7、及時匯報，加大處罰，調(diào)動經(jīng)濟杠桿。對于承包商對提出的各類隱患拒不落實者，主要有以下幾種方式：按照指定的獎懲措施進行處罰；暫扣工程款中的安全文明施工該措施費；對安全保證金進行一定比例的扣除；及時上報不僅是本單位的上級部門，包括政府安全生產(chǎn)監(jiān)管部門等，充分借助各方力量；累積事項不整改者，進行匯總對其上級公司領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)工作函件，要求其對本項目進行重點關(guān)注，或要求其派駐場監(jiān)督人員進行整改。
結(jié)束語:
通過以上的對策并在建設(shè)時期的運用，基本上能夠?qū)崿F(xiàn)既定的安全管理目標，相信通過不斷的總結(jié)和提高一定會是建設(shè)期間的安全管理系統(tǒng)更加完善和有效。
參考文獻
[1]唐春凱，楊一偉，崔維軍．淺談建筑施工安全管理存在的問題及解決辦法[J]．建筑安全，2005，(07)：35―36．
[2]焦字暉．高職工民建專業(yè)課程改革的思路[J]．高教論壇，2005．
關(guān)鍵詞轉(zhuǎn)包內(nèi)部承包勞務(wù)分包實際施工人工程款
前言
工程轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象，但建設(shè)工程實務(wù)中對于任何認定工程轉(zhuǎn)包以及任何區(qū)分工程轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包、內(nèi)部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉(zhuǎn)包的效力及處理原則也作出了相應(yīng)規(guī)定，但對于工程轉(zhuǎn)包，轉(zhuǎn)包合同無效的情況下，轉(zhuǎn)承包人完成的工程建設(shè)工程價款任何計取，轉(zhuǎn)包人因轉(zhuǎn)包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不統(tǒng)一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。20__年1月1日頒布施行了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉(zhuǎn)包、非法分包、勞務(wù)分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務(wù)中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。
本文主要從工程轉(zhuǎn)包的概念、法律特征及本質(zhì)屬性；工程轉(zhuǎn)包的形態(tài)；工程轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及司法實踐中任何認定工程轉(zhuǎn)包；工程轉(zhuǎn)包的法律處理原則等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。
一、轉(zhuǎn)包的定義及法律特征
（一）轉(zhuǎn)包的定義
關(guān)于對轉(zhuǎn)包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設(shè)項目進行管理，不承擔技術(shù)經(jīng)濟責任的行為。”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。《建筑法》《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。根據(jù)《建筑法》制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉(zhuǎn)包行為界定的基礎(chǔ)上明確對轉(zhuǎn)包的定義作出了界定，20__年1月30日，國務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”
因此轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。
（二）轉(zhuǎn)包的法律特征及本質(zhì)屬性
1．轉(zhuǎn)包的法律特征
根據(jù)轉(zhuǎn)包的概念并結(jié)合建設(shè)部體改法規(guī)司1996年頒發(fā)的（96）建法法字第14號《關(guān)于如何界定工程轉(zhuǎn)包和分包問題的復(fù)函》的相關(guān)規(guī)定，筆者認為轉(zhuǎn)包具有下列法律特征：
（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責任。轉(zhuǎn)包人在承包工程后，并不成立項目經(jīng)理部，也不委派技術(shù)人員和管理人員對工程建設(shè)進行管理和技術(shù)指導(dǎo)，往往以收取總包管理費的方式，將全部工程轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同中應(yīng)由承包人（轉(zhuǎn)包人）履行的全部義務(wù)。
（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系（原合同指發(fā)包人或總包人與轉(zhuǎn)包人之間的建設(shè)工程合同，下同）。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，全部的建設(shè)工程均由轉(zhuǎn)承包人完成，這樣在轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關(guān)系。
（3）轉(zhuǎn)包人對轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔連帶責任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。同時，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對原合同發(fā)包人承擔責任。這里要特別指出的是，按照法律規(guī)定，承擔連帶責任必須有法律定規(guī)定或合同的約定，《建筑法》第六十七條第二款規(guī)定：“承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量對原合同發(fā)包人承擔連帶責任。
2．轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性
要分析轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性，首先要搞清楚兩個問題，第一，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？第二，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中承包人的當事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？
有觀點認為，轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人取得了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人地位。筆者認為，這種觀點值得商榷，因為轉(zhuǎn)包雖然在理論可歸屬于為合同的轉(zhuǎn)讓范疇即權(quán)利與義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，但是由于我國《合同法》第二百七十條、《建筑法》第二十八條及建設(shè)部頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均禁止轉(zhuǎn)包行為，即轉(zhuǎn)包為我國法律法規(guī)所禁止，轉(zhuǎn)包因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)包并不適用于我國《合同法》關(guān)于權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。在轉(zhuǎn)包的情況下，無論轉(zhuǎn)包人是否取得原合同發(fā)包
人或承包人的同意，轉(zhuǎn)包行為均是無效的，但依法定程序進行的合同轉(zhuǎn)讓卻是合法有效的，只要轉(zhuǎn)讓方取得合同相對方的同意，轉(zhuǎn)讓行為就是有效的。
筆者認為，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并未退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人也未取代轉(zhuǎn)包人而取的原合同中轉(zhuǎn)包人當事人的地位。
第一個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人是否退出了原合同關(guān)系，原合同關(guān)系是否終止？
轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人不履行原合同約定的全部建設(shè)工程任務(wù)即不履行全部的合同義務(wù)，但這并不等同轉(zhuǎn)包人退出了原合同關(guān)系，簡單地說，轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)不一定表示轉(zhuǎn)包人退出合同關(guān)系。退出合同關(guān)系從法律上分析就是解除合同的行為，但當事人不履行合同約定的義務(wù)并不必定導(dǎo)致合同的解除，按照我國《合同法》的規(guī)定，合同解除有兩種方式，約定解除與法定解除。轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程不履行合同的主要義務(wù)，按照我國《合同法》九十四條規(guī)定，原合同發(fā)包人或承包人有權(quán)要求解除合同，我國《合同法》第九十四條第一款及第（二）項規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”。同時我國《合同法》對解除合同的程序進行了規(guī)定，我國《合同法》第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。 法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，因轉(zhuǎn)包人不履行合同主要義務(wù)，原合同發(fā)包人或承包人擁有合同解除權(quán)，但是由于合同解除必須通知對方，在原合同發(fā)包人或承包人并未通知轉(zhuǎn)包人解除合同的情況下，原合同并不因轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程而自然解除。如果轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人在原合同中并沒有約定又沒有在事后一致同意：轉(zhuǎn)包人轉(zhuǎn)包工程的，合同關(guān)系就即時解除，那么轉(zhuǎn)包并不會導(dǎo)致原合同解除。
同理，轉(zhuǎn)包也不會導(dǎo)致合同關(guān)系的終止。我國《合同法》第九十一條規(guī)定了導(dǎo)致合同終止的幾種情形，我國《合同法》第九十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止：（一）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務(wù)相互抵銷；（四）債務(wù)人依法將標的物提存；（五）債權(quán)人免除債務(wù)；（六）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（七）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。”顯然，轉(zhuǎn)包不屬于上述規(guī)定其中的任何一種情形即轉(zhuǎn)包也不必定導(dǎo)致原合同關(guān)系的終止。
因此，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)包人并沒有退出原合同關(guān)系，轉(zhuǎn)包人在原合同中的當事人地位并沒有改變，發(fā)包人或承包人仍然可以要求轉(zhuǎn)包人按照原合同的約定履行義務(wù)。
第二個問題，轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人是否取代了原合同中轉(zhuǎn)包人的當事人的地位，如果不是，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人或承包人之間建立了什么樣的合同關(guān)系？
如前文所分析，轉(zhuǎn)包行為因違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以，轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人將原合同中權(quán)利與義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人即變更合同主體的行為無效，也就是說，將轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人或承包人原合同關(guān)系中的轉(zhuǎn)包人變更為轉(zhuǎn)承包人的這個變更合同主體的行為因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，所以轉(zhuǎn)承包人根本不可能取代轉(zhuǎn)包人在原合同中的當事人地位。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人或承包人之間并不是按照原合同的約定來履行權(quán)利與義務(wù)的，轉(zhuǎn)承包人也無權(quán)要求按照原合同中約定價款的計價方式及支付方式來向發(fā)包人主張工程價款。
綜上，轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性就是，轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人完成原合同中約定的全部建設(shè)工程任務(wù)，在轉(zhuǎn)包人不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同的發(fā)包人建立了新的事實合同關(guān)系。
二、轉(zhuǎn)包的形態(tài)
轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中具有多種形態(tài)，根據(jù)不同的標準可以進行不同的分類：
1.依據(jù)轉(zhuǎn)包的方式及轉(zhuǎn)承包人的人數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包。
所謂直接轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部建筑工程直接轉(zhuǎn)包給某一施工人；所謂變相轉(zhuǎn)包是指承包單位將其承包的全部工程通過肢解后，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。直接轉(zhuǎn)包與變相轉(zhuǎn)包兩者只是形式的不同，并無實質(zhì)的區(qū)別，其本質(zhì)均是轉(zhuǎn)包人不履行原合同中全部的建設(shè)工程任務(wù)，而由轉(zhuǎn)承包人實際完成全部的建設(shè)工程任務(wù)。因此，建設(shè)部明確規(guī)定，承包單位在承接工程后，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質(zhì)量、安全、進度管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為。
2.依據(jù)轉(zhuǎn)包的次數(shù)，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：一次轉(zhuǎn)包與層層轉(zhuǎn)包。所謂一次轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后不再轉(zhuǎn)讓的行為；所謂層層轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包后工程被再次或數(shù)次轉(zhuǎn)讓的行為。
3.依據(jù)轉(zhuǎn)包的對象，轉(zhuǎn)包的形態(tài)可分為：工程總承包（包括勘察、設(shè)計、施工）轉(zhuǎn)包，施工轉(zhuǎn)包，勘察轉(zhuǎn)包、設(shè)計轉(zhuǎn)包；施工轉(zhuǎn)包又可以分為施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)工程轉(zhuǎn)包。工程總承包轉(zhuǎn)包是指工程總承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；施工轉(zhuǎn)包是指施工承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程施工義務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程施工義務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人。相應(yīng)的施工總承包人轉(zhuǎn)讓全部工程施工義務(wù)的屬于施工總承包轉(zhuǎn)包，專業(yè)承包人轉(zhuǎn)包全部的專業(yè)工程施工義務(wù)的屬于專業(yè)工程轉(zhuǎn)包；勘察轉(zhuǎn)包是指勘察承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程勘察轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為；設(shè)計轉(zhuǎn)包是指設(shè)計承包單位承包建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程設(shè)計任務(wù)轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程設(shè)計任務(wù)肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。
三、轉(zhuǎn)包的認定（構(gòu)成要件）及司法實踐中任何認定轉(zhuǎn)包
1.轉(zhuǎn)包的認定（構(gòu)成要件）
根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：
（1）首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；筆者認為，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。
（2）其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。
2.轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包、勞務(wù)分包的關(guān)系及司法實踐中任何認定轉(zhuǎn)包
（1）轉(zhuǎn)包與內(nèi)部承包的聯(lián)系與區(qū)別
內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā) 展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費，并不直接參與工程項目的實際施工和對質(zhì)量、安全生產(chǎn)進行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負責。筆者將其歸納為兩種具體的模式：
第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式
所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。
筆者認為要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨立人格。答案是明顯的，依照我國《公司法》的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機構(gòu)，沒有獨立的法人資格，其權(quán)利與義務(wù)均為總公司來承擔。我國新《公司法》第十四條第一款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，我認為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。
第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式
所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。
同理，筆者認為要界定母公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵還是要看子公司相對于母公司是否屬于“第三人”或他人。我國新《公司法》第十四條第二款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。”因此子公司相對于母公司來說具有獨立的法人人格，子公司可以視為獨立為母公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬該工程的資質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬該工程的資質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。
因此，筆者認為總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責任由總公司承擔，這在管理上存在風險。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責任最后還是要由總公司來承擔，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。
（2）轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包的區(qū)別
所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。《司法解釋》第四條明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而《司法解釋》第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”因此轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包存在著顯著的區(qū)別：
①轉(zhuǎn)包與勞務(wù)分包指向的對象不同。轉(zhuǎn)包的對象是工程或分部分項的工程；而勞務(wù)分包僅指向工程中的勞務(wù)。在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人，包括建設(shè)工程任務(wù)中的經(jīng)濟技術(shù)責任，管理責任及勞務(wù)作業(yè)任務(wù)；而勞務(wù)分包的情況下，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人僅將其承包建設(shè)工程任務(wù)中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)分包給勞務(wù)作業(yè)承包人。
②合同效力不同。轉(zhuǎn)包屬于法律法規(guī)所明確禁止的無效行為；而勞務(wù)分包屬合法行為，法律對勞務(wù)分包并不禁止。如前文所述《司法解釋》第七條明確規(guī)定依法進行的勞務(wù)分包合法有效，不同于轉(zhuǎn)包，只要認定為轉(zhuǎn)包行為均無效。
③法律后果不同。如前文所述按照我國《建筑法》第六十七條規(guī)定，轉(zhuǎn)包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其它問題要對發(fā)包人承擔連帶責任；勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔相應(yīng)責任，并不共同向發(fā)包人承擔連帶責任。
因此，按照《司法解釋》的規(guī)定，只要勞務(wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，兩者在指向的對象、法律效力及法律后果等方面均不相同。
3）司法實踐中如何認定轉(zhuǎn)包
轉(zhuǎn)包在建設(shè)工程實務(wù)中及司法實踐中的表現(xiàn)是形形的，因此要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包首先要具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗。
例如，建設(shè)工程實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)承包人（總包方）將某建筑工程公司編入承包人（總包方）項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊等，承包人（總包方）與該某建筑工程公司簽訂工程承包合同，將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)交給某建筑工程公司來施工，該行為屬于轉(zhuǎn)包還是內(nèi)部承包呢？
根據(jù)筆者建設(shè)工程案件及在建筑企業(yè)從業(yè)的經(jīng)驗，這種情況通常屬于轉(zhuǎn)包行為，其理由是：被編入項目經(jīng)理部下的土方一隊、隧道一隊的施工隊伍隸屬于工程總承包人之外的其他建筑公司，雖然在表面上以總承包人的項目經(jīng)理部的土方一隊、隧道一隊的名義施工，但實際上土方一隊、隧道一隊的編制并不屬于承包人（總包方），也未在工商登記中登記到承包人（總包方）的名下，也就是說，法律上并未成為承包人（總包方）的內(nèi)部機構(gòu)，實踐中經(jīng)常表現(xiàn)為，還要看土方一隊、隧道一隊的負責人即項目經(jīng)理并未注冊在承包人（總包方）的名下。即本質(zhì)上還是兩個獨立法人之間形成的工程轉(zhuǎn)包關(guān)系而不屬于內(nèi)部承包的關(guān)系。
既然轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人不履行合同義務(wù)，那么在建設(shè)工程實務(wù)中就往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。因此要認定是否存在轉(zhuǎn)包，可以從以下幾個方面進行核實：（1）核實承包合同的主體是否實際上已變更；（2）檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關(guān)系，與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；（3）核查承包人行為（包括組織機構(gòu)、工作協(xié)調(diào)、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責任等）的落實情況；（4）核查承包人管理人員的實際到位情況；（5）在由承包人供應(yīng)材料時，核查工程項目的原材料是否由承包人供應(yīng)；（6）核查用于工程施工的大型機具、設(shè)備、設(shè)施是否為承包人所有。如果，核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定為承包人的行為轉(zhuǎn)包。
當然，要在司法實踐中認定轉(zhuǎn)包行為，除了具備一定的建設(shè)工程實務(wù)經(jīng)驗外，關(guān)鍵的還是要看所發(fā)生的行為是否具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件及是否符合轉(zhuǎn)包的法律特征。
四、轉(zhuǎn)包合同價款的計取及支付
轉(zhuǎn)包合同無效，那么對于轉(zhuǎn)包關(guān)系中轉(zhuǎn)承包人即《司法解釋》中所稱的實際施工人完成工程建設(shè)價款如何來計取呢？是按照一般的無效合同的處理原則，還是按照《司法解釋》第二條規(guī)定的無效的合同，建設(shè)工程質(zhì)量合格，工程價款參照無效合同的約定來計取呢？
《司法解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”很明確，按照《司法解釋》第二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無 效，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來向轉(zhuǎn)包人主張工程價款。
筆者想重點討論的一個問題是，就是轉(zhuǎn)承包人作為實際施工人根據(jù)《司法解釋》第二十六條向發(fā)包人主張價款的范圍或額度。舉例，發(fā)包人將建設(shè)工程的施工發(fā)包給一個總承包企業(yè)進行施工總承包，總承包企業(yè)又將整個工程轉(zhuǎn)包給轉(zhuǎn)承包人。用圖例表示為：發(fā)包人——施工總承包（轉(zhuǎn)包人）——實際施工人（轉(zhuǎn)承包人）。在這樣一個法律關(guān)系中，筆者認為，因為發(fā)包人與施工總承包之間的施工總承包合同有效，因此，施工總承包人可以依據(jù)施工總承包合同約定的計價方式和標準向發(fā)包人主張工程價款。而如果是實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，則實際施工人只能根據(jù)與發(fā)包人之間的事實合同按實結(jié)算或者參考實際施工人與施工總承包人之間的無效轉(zhuǎn)包合同約定的計價方式和標準來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工總承包人即轉(zhuǎn)包人價款的額度內(nèi)承擔責任。因為總承包合同約定的價款往往高于轉(zhuǎn)包合同約定的價款，所以，超出部分應(yīng)作為施工總承包人即轉(zhuǎn)包人的非法所得予以沒收。
但是，有人認為這樣理解存在一個障礙：就是實際施工人與發(fā)包人之間除了事實合同外，根本沒有書面的合同，連無效的書面合同也沒有，無效的轉(zhuǎn)包合同是存在于施工總承包即轉(zhuǎn)包人與實際施工人之間，而不是存在于發(fā)包人與實際施工人即轉(zhuǎn)承包人之間，也就是實際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據(jù)《司法解釋》第二條的規(guī)定來參照，要參照只能參照發(fā)包人與實際施工人之間的事實合同，而事實合同對價款又沒有具體的約定，因此只能按實結(jié)算，而無權(quán)要求參照轉(zhuǎn)包合同約定來向發(fā)包人主張工程價款。但是，實際施工人向施工總承包人主張時卻可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同來向施工總承包人即轉(zhuǎn)包人來主張工程價款，而按實結(jié)算的工程價款有時高于無效轉(zhuǎn)包合同約定的工程價款。這不就存在一個問題：即實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與實際施工人向施工總承包人主張工程價款時所主張的價款額度可能不一樣嗎，并且如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款不是損害了發(fā)包人的利益嗎？
筆者認為，這是一種誤解，問題在那里？問題在于，存在誤解的人沒有準確理解《司法解釋》第二條及第二十六的規(guī)定。無效的轉(zhuǎn)包合同雖然存在于施工總承包人與實轉(zhuǎn)承包人之間，但是按照《司法解釋》第二條的規(guī)定原則，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，無論是實際施工人是向施工總承包人主張還是直接向發(fā)包人主張，工程價款都可以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的約定來計取。當然，筆者認為《司法解釋》第二條用的關(guān)鍵詞是“可以參照”而不是“應(yīng)當參照”，如前文所分析，根據(jù)無效合同的理論，實踐施工人在向施工總承包人或直接向發(fā)包人主張工程價款時也可以要求按實結(jié)算。但是，在轉(zhuǎn)包的情況下，根據(jù)筆者案件所了解的情況，《司法解釋》頒布施行后，目前司法實踐中一般還是以參照無效的轉(zhuǎn)包合同的作為工程價款結(jié)算的依據(jù)。
如果萬一施工總承包人與轉(zhuǎn)承包人惡意約定轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時參照無效轉(zhuǎn)包合同計取工程價款是否損害了發(fā)包人的利益呢？這要準確理解《司法解釋》第二十六，《司法解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告的，人民法院應(yīng)當依法受理。”實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”即實際施工人向發(fā)包人主張價款時，發(fā)包人是在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔責任，這里的欠付工程款，應(yīng)指發(fā)包人依據(jù)總承包合同而欠付施工總承包人的工程價款。也就是說，實際施工人向發(fā)包人主張工程價款時，發(fā)包人在欠付施工總承包人價款的范圍內(nèi)，把本應(yīng)直接支付給施工總承包人的價款直接支付給了實際施工人，前提有兩個，第一，發(fā)包人欠付施工總承包人的價款，第二，施工總承包人欠付實際施工人的價款。筆者認為，此時，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利類似于行使債權(quán)代位權(quán)，即實際施工人主張價款的額度只能在發(fā)包人欠付施工總承包價款的額度內(nèi)來向發(fā)包人主張。當然，實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款與《合同法》里規(guī)定的代位權(quán)還是不同的，具體區(qū)別在這里就不展開了。因此，在實際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，無論是參照無效的轉(zhuǎn)包合同還是要求按實結(jié)算，發(fā)包人只在欠付施工總承包人價款的額度內(nèi)承擔責任，如果轉(zhuǎn)包合同的價款比施工總承包合同的價款還要高，那么高出的部分應(yīng)由簽訂無效轉(zhuǎn)包合同的施工總承包人來承擔。五、轉(zhuǎn)包的危害
如前文所述，我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包。禁止工程轉(zhuǎn)包在國際上也是通例，不少國家都對建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包作了禁止性規(guī)定。因此關(guān)于禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，轉(zhuǎn)包可能導(dǎo)致工程質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題。
轉(zhuǎn)包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當利益，形成“層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致最后可用于工程建設(shè)的資金大大減少，轉(zhuǎn)承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經(jīng)不滿足按設(shè)計要求和技術(shù)規(guī)范和標準進行工程建設(shè)的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設(shè)計要求和國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標準，留下嚴重的工程質(zhì)量隱患；同時，一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后往往落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件和相應(yīng)施工技術(shù)和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質(zhì)量不合格，另一方面因缺乏相應(yīng)的施工技術(shù)和管理水平導(dǎo)致工期延誤。同時，轉(zhuǎn)包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉(zhuǎn)包人在收取相應(yīng)的管理費和工程款后并不能及時支付給轉(zhuǎn)承包人，這樣往往會發(fā)生發(fā)包人拖欠轉(zhuǎn)包人工程款，轉(zhuǎn)包人拖欠轉(zhuǎn)承包人工程款，轉(zhuǎn)承包人拖欠農(nóng)民工工資即所謂的層層轉(zhuǎn)包層層拖欠。
除轉(zhuǎn)包帶來的質(zhì)量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉(zhuǎn)包，破壞了合同關(guān)系應(yīng)有的穩(wěn)定性和嚴肅性。在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉(zhuǎn)包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，違背了誠實信用原則。
六、轉(zhuǎn)包的法律處理原則
我國法律、法規(guī)及《司法解釋》均明確禁止轉(zhuǎn)包并對轉(zhuǎn)包的處理作出了明確的規(guī)定。首先，轉(zhuǎn)包行為無效。如前文所述我國《合同法》、《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均明確禁止轉(zhuǎn)包行為，我國《合同法》第五十二條明確規(guī)定違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定無效，《司法解釋》第四條更是進一步明確規(guī)定承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。
其次，轉(zhuǎn)包人因非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程所獲取的非法所得要予以沒收。《司法解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”在建設(shè)工程實務(wù)中，轉(zhuǎn)包人的非法所得通常表現(xiàn)為管理費，因此，在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包人實際并沒有對轉(zhuǎn)承包人的建設(shè)工程建設(shè)活動進行管理，轉(zhuǎn)包人所收取的管理費就應(yīng)作為非法所得予以沒收。
再次，建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款。按照《司法解釋》第二條規(guī)定，雖然在轉(zhuǎn)包的情況下，轉(zhuǎn)包合同無效，但如果轉(zhuǎn)承包人（實際施工人）承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，轉(zhuǎn)承包人仍然可以主張工程價款，并且按照《司法解釋》第二十六的規(guī)定，作為實際施工人的轉(zhuǎn)承包人可以直接向發(fā)包人主張工程價款，發(fā)包人在欠付承包人（轉(zhuǎn)包人）價款的范圍內(nèi)承擔責任。
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一、建筑工程分包合同的概述
（一）、建筑工程分包合同的概念
3
（二）、建筑工程分包活動的特征
3
（三）、分包存在的原因
4
二、建筑工程分包合同的構(gòu)成要件和非法形態(tài)
（一）建筑工程分包的合法要件
5
（二）、違法實施分包活動的具體形態(tài)
5
三、與建筑工程分包合同的責任
（一）、建筑工程分包的性質(zhì)
8
（二）、建設(shè)工程分包合同的民事責任關(guān)系
8
（三）、建筑勞務(wù)分包合同與勞動合同的區(qū)分
10
（四）、建筑工程分包的監(jiān)督管理
10
四、
12
內(nèi) 容 摘 要
建筑工程分包市場是隨著勞動生產(chǎn)率的提高和分工的必然產(chǎn)物，是人們追求建筑市場效率，實現(xiàn)有序競爭的迫切需求。加入WTO后，積極發(fā)展建筑工程分包市場更是建筑業(yè)與國際接軌的客觀要求。
，在國內(nèi)建筑分包市場存在著，違法分包、非法分包，非法掛靠、主管部分或行政部門強行指令分包行為，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會利益，大量引入低素質(zhì)勞動力，使工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)存在隱患，承發(fā)包雙方之間主體地位不平等的情況，使分包人合法權(quán)益受到損害，造成分包人生產(chǎn)困難，職工生活困難的現(xiàn)象，總分包關(guān)系在一定程度上滋生腐敗。
因此，正確認識與處理分包的行為，從法律上完善對建筑工程分包市場的管理，規(guī)范建筑市場，維護國家財產(chǎn)不受損害，維護勞動者的合法權(quán)益，杜絕腐敗，維護社會穩(wěn)定有著重要的意義。
本文通過對建筑工程分包的概述，介紹分包的形式，分包活動的特征，結(jié)合合同法、建筑法有關(guān)法律條款，論述了建筑工程分包合同的性質(zhì)，是并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)，不是“第三人代為履行”；討論了建筑工程分包合同民事責任關(guān)系，合同相對性原則，建議地方立法制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，增強保護分承包人利益；區(qū)分建筑勞務(wù)合同與勞動合同，以及對建筑工程分包的監(jiān)督管理等方面做了論述。
隨著建筑勞動生產(chǎn)率的提高和社會分工的發(fā)展，從法律上完善對建筑工程分包市場的管理是加入WTO后國內(nèi)建筑企業(yè)與國際接軌的客觀要求。在國內(nèi)建筑分包市場存在著：違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會利益；低素質(zhì)勞動力的進入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現(xiàn)實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán)益因此受到損害。因此，正確認識與處理分包的行為具有十分重要的意義。本文從分包的定義，特征入手，對違法分包、轉(zhuǎn)讓、掛靠等行為進行粗淺探討，以期拋磚引玉、共同推動、促進建筑工程分包市場行業(yè)的健康發(fā)展。
一、建筑工程分包合同的概述
（一）建筑工程分包合同的概念。
建筑工程分包合同是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，該承包人不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任而訂立的合同。分包活動中，作為發(fā)包一方的建筑施工企業(yè)是分發(fā)包人，作為承包一方的建筑施工企業(yè)是分承包人。根據(jù)交易對象的不同，建筑工程分包包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類。專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。
（二）建筑工程分包活動的特征
1 首先，主體是特定的。一般的，分發(fā)包人是直接從建設(shè)單位承接工程任務(wù)的建筑業(yè)企業(yè)，分承包人是從分發(fā)包人那里承接工程任務(wù)的專業(yè)承包企業(yè)或者勞務(wù)分包企業(yè)；兩者在市場中的地位是平等的。建設(shè)單位不是分包市場的主體。建設(shè)行政主管部門或工商行政管理機關(guān)等部門也不是分包市場的主體，它們是建筑市場管理的主體，它們與市場主體之間的關(guān)系是建筑市場管理活動的縱向的行政關(guān)系。
2 其次，客體是特定的。分包交易的客體是承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括承、發(fā)包范圍內(nèi)的專業(yè)性建筑產(chǎn)品或建筑勞務(wù)。交易客體必須是建筑工程中由法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定允許分包的部分，或者從反面理解，交易客體不得是法律、法規(guī)或規(guī)章禁止分包的部分。
3 最后，主體之間的關(guān)系是橫向的平等的財產(chǎn)關(guān)系。它根源于承發(fā)包雙方之間的地位平等。但不平等的情況現(xiàn)實存在，不過這也恰說明，我們需要發(fā)展分包市場并對其引導(dǎo)、管理和監(jiān)督。
（三）建筑工程分包行為的原因：
1 技術(shù)上需要。總承包商不可能，也不必具備總承包合同工程范圍內(nèi)的所有專業(yè)工程的施工能力。通過分包的形式可以彌補總承包商技術(shù)、人力、設(shè)備、資金等方面的不足。同時總承包商又可通過這種形式擴大經(jīng)營范圍，承接自己不能獨立承擔的工程。
2 上的目的。對有些分項工程，如果總承包商自己承擔會虧本，而將它分包出去，讓報價低同時又有能力的分包商承擔，總承包商不僅可以避免損失，而且可以取得一定的經(jīng)濟效益。
3 轉(zhuǎn)嫁或減少風險。通過分包，可以將總包合同的風險部分地轉(zhuǎn)嫁給分包商。這樣，大家共同承擔總承包合同風險，提高工程經(jīng)濟效益。
4 業(yè)主的要求。業(yè)主指令總承包商將一些分項工程分包出去。通常有如下兩種情況：
（1）對于某些特殊專業(yè)或需要特殊技能的分項工程，業(yè)主僅對某專業(yè)承包商信任和放心，可要求或建議總承包商將這些工程分包給該專業(yè)承包商，即業(yè)主指定分包商。
（2）在國際工程中，一些國家規(guī)定，外國總承包商承接工程后必須將一定量的工程分包給本國承包商：或工程只能由本國承包商承接，外國承包商只能分包。這是對本國企業(yè)的一種保護措施。
以上兩種情況，業(yè)主對分包商有較高的要求，也要對分包商作資格審查。沒有工程師（業(yè)主代表）的同意，承包商不得誰便分包工程。由于承包商向業(yè)主承擔全部工程責任，分包商出現(xiàn)任何問題都由總包負責，所以分包上分包商的選擇要十分慎重。一般在總承包合同報價前就要確定分包商的報價，商談分包合同的主要條件，甚至簽訂分包意向書。
二、建筑工程分包的現(xiàn)狀分析
（一）建筑工程分包的合法要件的分析：
1 主體要件。工程分發(fā)包人要具有分發(fā)包工程或勞務(wù)的資格，工程分承包人要具有完成工程項目的能力。分承包人依據(jù)分包合同對分發(fā)包人負責，分發(fā)包人依據(jù)主合同對建設(shè)單位負責；同時，分承包人就分包的項目對建設(shè)單位負連帶責任。所負責任，包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。
2 意思表示要件。兩層含義：首先，一般的，工程實行總分包的意思，必須由建設(shè)單位、分發(fā)包人、分承包人三方協(xié)商一致且表示真實。分發(fā)包人發(fā)包專業(yè)工程時，必須經(jīng)建設(shè)單位同意：可以在主合同中約定允許分包；主合同中未作規(guī)定的分包活動，應(yīng)在分包之前征得同意。勞務(wù)分包可以由分發(fā)包人決定。其次，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包，其合同都必須由分發(fā)包人和分承包人協(xié)商一致；內(nèi)容必須真實，不能有欺詐和脅迫情形。
3 客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。
4 形式要件。分包合同必須采用書面形式。分包合同是建設(shè)工程合同的一種，而建設(shè)工程合同的書面形式的要求在《合同法》第270條和《建筑法》第15條均有明確規(guī)定。這種形式要件，不僅是建設(shè)工程合同自身特殊性的要求，更是建設(shè)工程合同外部管理的要求；必要時還須經(jīng)過公證或鑒證。
只有以上要件同時成立，方構(gòu)成合法有效的工程分包行為。
（二）違法分包活動的具體形態(tài)及法律分析
我國現(xiàn)行的法律法規(guī)將違法實施分包活動的具體形態(tài)概括為違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、指定分包等。結(jié)合目前我國的法律規(guī)定大致包括：
1 主體要件缺陷。
（1）不具備從建設(shè)單位承包工程資格的分發(fā)包人實施分包活動。例如，專業(yè)資質(zhì)承包人承包總承包業(yè)務(wù)后實施分包，此時主合同違法，基于不合法的主合同不能產(chǎn)生合法的分包合同；分承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)承接分包工程的。確定這兩種情形為違法形態(tài)，其法律依據(jù)是《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”
（2）具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將勞務(wù)作業(yè)分發(fā)包給總承包企業(yè)；具有總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)將專業(yè)施工分發(fā)包給不具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的總承包企業(yè)。但是，這兩種情形似乎無充分法律依據(jù)，只能從《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的出臺背景極其相關(guān)規(guī)定的精神、實施意見推知其違法；盡管從民事行為角度不能確認該情形無效 ，但確認其行政違法是足夠的。
（3）轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承擔任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認定無效。轉(zhuǎn)包表現(xiàn)為將承接的工程不負任何責任的分包/轉(zhuǎn)讓出去的行為；肢解分包，在法律上視為轉(zhuǎn)包。《合同法》272條、《建筑法》28條，對轉(zhuǎn)包均予以禁止。如《建筑法》第28條規(guī)定，“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定，“…禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。”
2 意思表示要件缺陷。
（1）專業(yè)施工分包未取得建設(shè)單位同意：既沒有在主合同中約定，也沒有取得建設(shè)單位其他形式的同意（實行招標投標的，分發(fā)包人也沒有在投標文件中載明分包意圖）。《建筑法》第29條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”
（2）主管部門（強行）指定分包；建設(shè)單位（強行）指定分包。對于這兩種情況，《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。具體認定中，如果分發(fā)包人有足夠證據(jù)表明其被迫接受關(guān)于分包的指定，才構(gòu)成意思表示要件缺陷。
（3）掛靠。掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程；工程項目管理機構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員；建設(shè)單位的工程款直接進入工程項目管理機構(gòu)財務(wù)等行為。一些有資質(zhì)的建筑企業(yè)從純經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，將自己的建筑資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照有償提供給其他民事主體（個人、其他組織、企業(yè)）承接工程，并收取管理費用。被掛靠方往往聲稱其實施的是分包活動。掛靠在法律上認為是關(guān)于身份的欺詐，為法律所禁止。《建筑法》第26條規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。“這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠所作出的定義。
3 客體要件缺陷。
（1）將主體工程分包的。
（2）將專業(yè)工程非勞務(wù)部分分包的（即專業(yè)施工再分包）。
（3）勞務(wù)工程再分包的。
建筑工程作為交易客體，并非沒有任何限制地都可以實施分包。《合同法》第272條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。本條還和《建筑法》第29條同時規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
4 形式要件缺陷。
（1）未采用書面分包合同；
（2）分包合同過于簡單。
如前所述，第一種情況的違法性是顯然的。對于第二種情況，我們可以參見《合同法》有關(guān)。《合同法》第275條規(guī)定，“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。”而分包合同應(yīng)當屬于施工合同的一種。當然，形式要件缺陷可以通過補正予以補救。
三、建筑工程分包合同的責任
（一）建筑工程分包合同的性質(zhì)。
1 在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)”。債務(wù)移轉(zhuǎn)，又稱債務(wù)承擔，指基于當事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。廣義的債務(wù)承擔應(yīng)包括免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔，指原債務(wù)人并沒有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權(quán)人承擔債務(wù)。結(jié)合實際情況，建筑工程分包合同應(yīng)當屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況；顯然，在這里，債權(quán)人即建設(shè)單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔連帶責任。
2 建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，但是第三人并沒有加入到合同關(guān)系中來，也沒有承擔債務(wù)而成為合同當事人；發(fā)生糾紛時，第三人并無直接的法律責任。同時，建設(shè)工程合同也不屬于“免責的債務(wù)承擔”。在免責的債務(wù)承擔中，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當于免責了。
（二）建設(shè)工程分包合同的民事責任關(guān)系。
1 建筑工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質(zhì)量、造價、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內(nèi)容，而討論民事責任關(guān)系問題。之所以談這個問題，是因為在這個問題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統(tǒng)民法有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關(guān)建設(shè)（建筑）行政主管部門和分包合同當事人的充分注意。
在總包合同和分包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)中，建設(shè)單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負責。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負責。這兩個合同關(guān)系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統(tǒng)民法中的合同相對性原則，合同關(guān)系是當事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權(quán)人負有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權(quán)利和承擔義務(wù)，進而會導(dǎo)致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發(fā)包人須向建設(shè)單位承擔違約等責任，分發(fā)包人只有在向建設(shè)單位承擔責任后，才有權(quán)向分承包人追償，但建設(shè)單位卻無權(quán)直接追究分承包人不履行行為的違約責任。
但是，《合同法》第272條規(guī)定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。…”《建筑法》第29條第2款同時規(guī)定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。…”這里所謂連帶責任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責任，建設(shè)單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進行賠償后，有權(quán)利根據(jù)分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無疑增大了分發(fā)包人的賠償責任，故能促進分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強制性規(guī)定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無效條款。上述規(guī)定顯然對建設(shè)單位有利，在我國實施的建設(shè)工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設(shè)單位應(yīng)當在選擇合同適用的法律時力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設(shè)單位負責。
然而，如果建設(shè)單位的過錯導(dǎo)致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權(quán)根據(jù)總包合同向發(fā)包人追償。
2 實踐中，建設(shè)單位按約支付工程進度款后，分發(fā)包人卻不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現(xiàn)象時而有之。在我國當前的建筑市場上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經(jīng)引起地方建設(shè)（建筑）行政主管部門注意。于是有些地規(guī)中就出現(xiàn)了這樣的規(guī)定，“發(fā)包人按約支付工程進度款后，（總）包人應(yīng)及時地向分包人撥付分包部分的相應(yīng)款項。”我認為，這種規(guī)定的出發(fā)點是好的，但卻容易引起誤解。建設(shè)單位如果不（及時）支付工程進度款（實踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時地向分包承包人撥付分包部分的相應(yīng)款項呢？我認為，不可以！其實，加強保護分承包人的利益與加強其責任應(yīng)當是統(tǒng)一的；作為分包合同的當事人，分發(fā)包人與分承包人就應(yīng)當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無論建設(shè)單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應(yīng)當向分包承包人支付分包部分的相應(yīng)款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規(guī)定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人應(yīng)當及時向分承包人撥付相應(yīng)款項。”這樣規(guī)定的另一個積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時增強在履行總包合同過程中維護自己權(quán)利的意識。
（三）建筑勞務(wù)分包合同與勞動合同的區(qū)分
所謂勞動合同，是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動合同應(yīng)當采用書面形式。而建筑勞務(wù)分包合同，應(yīng)當是建筑業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。我認為，區(qū)分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同；雙方有一方是人的，為勞動合同。對兩者實施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應(yīng)當由建筑市場管理部門進行監(jiān)督管理，而勞動合同則由勞動管理部門進行監(jiān)督管理。
（四）建筑工程分包的監(jiān)督管理
1 監(jiān)督管理的必要性。
盡管建筑工程分包活動中的有關(guān)法律問題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建筑工程分包市場的管理卻是近年的事。市場失靈的情形，在建筑市場的過程中也毫不例外的存在著：違法分包、非法轉(zhuǎn)包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了利益；低素質(zhì)勞動力的進入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現(xiàn)實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權(quán)益因此受到損害；甚至總分包關(guān)系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分包市場的日益發(fā)展也同時呼喚著規(guī)范的行政管理。
2 監(jiān)督管理的思路。
總體思路應(yīng)當體現(xiàn)在以下環(huán)節(jié)：
第一，建筑工程分包市場主體的準入由合格的市場主體組成。
第二，市場主體之間應(yīng)當有交易行為的規(guī)范（內(nèi)在地包含：交易行為／分包的對象應(yīng)當為法律所允許）合格的市場行為。
第三，不規(guī)范的建筑工程分包交易行為應(yīng)當?shù)玫浇ㄖ袌龅牟樘幖皶r地整合。
第四，前兩個環(huán)節(jié)的結(jié)果直接反饋到市場主體的準入環(huán)節(jié)。
這是一個管理的閉合環(huán)。在這個閉合環(huán)中，監(jiān)督管理部門還可以充分發(fā)揮引導(dǎo)和服務(wù)的職責。對于建筑市場管理部門而言，建筑工程分包市場秩序的形成和維護，正是在無數(shù)閉合環(huán)周而復(fù)始的辯證運動中實現(xiàn)的。
3 監(jiān)督管理主體的確定。
對建筑工程分包活動的監(jiān)督管理，是典型的行政性管理活動。，全國統(tǒng)一的建筑工程分包監(jiān)督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監(jiān)督管理的主體問題應(yīng)當從屬于地方建筑管理體制的問題。地方政府應(yīng)當根據(jù)當?shù)氐那闆r確定建筑工程分包監(jiān)督管理的主體。
參 考 文 獻
1、《合同法學》/趙旭東主編/中央廣播電視大學出版社/2002年4月
2、《工程建設(shè)合同管理》/建設(shè)監(jiān)理協(xié)會編制/知識產(chǎn)權(quán)出版社/2002年12月
3、《工程招投標與合同管理》/中國建筑出版社/2000年2月