時間：2022-09-20 15:18:15
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［論文關鍵詞］高等教育 外國刑法學 課程教學改革
外國刑法學，顧名思義就是學習、研究外國刑法理論與刑法制度的科學，屬于刑法學的一個分支。目前在我國高校的法學院（或法律系）中，很大比例上都開設外國刑法學課程。其中，對于刑法學的碩士或博士生來說，外國刑法學一般是作為必修課，而在部分高校對本科生也開設該課程，作為選修課或者必修課。可以說目前在我國外國刑法學課程開設面是很廣泛的。但是，據筆者觀察，該課程的教學效果常常不盡如人意，出現了“學校不愿開、老師不愿教、學生不愿學”的尷尬局面。造成上述現象的原因是多方面的，缺乏對于外國刑法學教學的針對性研究就是一個重要因素，而這方面的相關研究又少之又少。有鑒于此，筆者擬結合教學實踐，嘗試性地分析一下法學本科外國刑法學課程的特點、存在的問題，在此基礎上提出一些改革建議。
一、法學本科外國刑法學課程的特點
1.課程理論性強。外國刑法學課程側重于外國刑法理論的研究與中外刑法制度的比較，不同于中國刑法教學的刑法規范闡釋，因而外國刑法學偏重理論，而中國刑法學注重理論與實務相結合。例如，在涉及“犯罪論體系”問題時，外國刑法學要講明目前世界上主要有三種模式，即大陸法系的遞進模式、英美法系的雙層模式以及前蘇聯和我國傳統的四要件平行模式，進而要分析它們的淵源、特點、內容等；而中國刑法學則只需要教給學生我國刑法中犯罪構成要件有四個，再說明四要件的內容和司法適用方法即可，二者在理論深度上不可同日而語。由此，就造成了幾個直接的后果：外國刑法學理論性強，較之中國刑法學更加深刻，使得學生感覺難以理解；理論闡釋所占比例較大，使學生感覺枯燥乏味，學習動力不足；對于授課教師提出了更高的要求，必須深入鉆研中外刑法理論，提高自身的理論素養。
2.課程適用于法學本科高年級學生。從目前法學本科的課程設置來看，開設外國刑法學的高校一般都將該課程安排在高年級，如中央司法警官學院（以下簡稱“我院”）法律系將該課程安排在本科三年級。法學本科高年級學生具有以下特點：已經系統學習過大部分的法學課程（包括刑法學），具有一定的法學理論素養；擁有不同程度的深入鉆研法學理論的能力和欲望；學習的自主性增強，希望主動、積極地獲取知識；面對著巨大的就業或考研壓力，很難把全部精力投入專業課學習。基于對象的上述特點，外國刑法學課程也具有不同于其他課程的特色，如必須有一定的深度、與既有知識形成聯系、充分調動學生參與。
二、目前法學本科外國刑法學課程教學存在的問題
1.教學目標不明確。對于中國法律課程（包括刑法學）的教學目標，各方面的認識比較一致，即在法律注釋的基礎上，指導學生掌握該法律的基本理論，進而提高分析、解決實際問題的能力。但是對于外國刑法學教學要達到的目標，理論上討論的并不多，實踐中的理解也不一致。教學目標不明確直接影響到教學活動和教學效果。
2.教學內容片面。目前在各高校外國刑法學教材普遍采用的是趙秉志主編的《外國刑法原理（大陸法系）》或者馬克昌主編的《比較刑法學原理（外國刑法總論）》。客觀地說這兩部教材結構嚴謹、內容翔實，具有很強的學術價值，但是如果嚴格按照這些教材授課（這種現象相當普遍），在內容上至少存在兩個問題：一是重大陸法系，輕英美法系。傳統的觀點認為大陸法系的刑法理論博大精深，值得我們研究借鑒；英美法系法學理論混亂淺薄，不足為鑒，隨著英美刑法相關書籍在國內發行，人們逐漸認識到傳統觀點的偏頗，發現英美法系刑法理論也存在很多亮點，其中的一些制度也完全可供我國借鑒，如警察圈套理論、反恐立法、社區矯正等。所以，外國刑法學應當同時研究大陸法系與英美法系的刑法理論。二是重總則、輕分則。根據刑法學界的通說，刑法總則規定成立犯罪與刑罰的一般條件，而刑法分則規定具體犯罪的構成要件與法定刑。刑法總則與分則是一種指導與被指導的關系，但地位是平等的共同決定犯罪與刑罰的問題。目前的外國刑法學教學片面強調總論的研究，對于外國刑法分論很少涉及甚至干脆不講，筆者認為是不妥當的。因為總論的講解如犯罪構成要件、正當行為、共同犯罪等固然重要，但是外國刑法分論也有很多值得研究的問題，如安樂死、婚內、計算機犯罪等。只有兼顧總論與分論才能展現給學生一個完整的外國刑法學課程。
3.教學手段單一。目前的外國刑法學教學一般采用傳統的講授法，即教師用口頭、板書的方式將知識灌輸給學生，從實踐反饋來看效果很不理想。原因在于：作為高年級學生已經具備了一定的法學基礎，渴望通過主動學習獲取知識，比較排斥填鴨式的講授，而且對于外國刑法學這樣內容抽象復雜的學科，如果在教學方式方法上沒有突破，則很難吸引學生。所以如何借鑒先進的教學手段，切實提高教學質量，是任課教師亟待解決的問題。
4.教學資源不足。影響外國刑法學課程發展的另一重要原因是教學資源的缺乏，體現在兩個方面：一是師資力量薄弱。目前法學院或法律系通常比較重視中國刑法學的建設和發展，對于外國刑法學則缺乏關注，體現在師資分配上權威的、有經驗的教師教授中國刑法學，而教授外國刑法的則是年輕教師或者外聘教師，其中的年輕教師又很難得到培訓、考察的機會。二是教學設備不足。外國刑法學課程在很多高校是研究生課程，保證其理論性、研究性需要一定的物質條件，如小班授課、多媒體、國外的文獻等，硬件的欠缺也在一定程度上影響到教學效果。
三、法學本科外國刑法學課程教學的改革與完善
1.明確教學目標。針對我國高校外國刑法學教學目標不明確的現狀，筆者認為，應從以下三個方面加以改善：
第一，鞏固先前所學的刑法知識。據筆者觀察，雖然經過了刑法學的專門學習，由于各方面的原因很多高年級學生對于一些基本問題仍然缺乏認識。例如，筆者曾對我院法學三年級的學生提問一個案例：“某甲提刀去乙家殺乙，途中腹痛難忍遂返回己家，因鄰居舉報而案發，問某甲犯罪屬于何種形態？”答案應為犯罪預備。令人驚訝的是，被提問的七名同學或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟無一人正確。原因即在于對于曾經學習過的故意犯罪停止形態理論沒有真正掌握，這種現象絕非偶然。所以在實現其他教學目標之前，應首先打好中國刑法學基礎，以免本課程成為空中樓閣，也為學生今后的司法考試和實踐運用打下基礎。
第二，深化對刑法理論的掌握。法學本科生在一、二年級所學的刑法學課程應當是具有一定深度的，但是重點在于對法條的注釋而非理論研究。通過對外國刑法學課程的學習，可以使學生在注釋法學的基礎上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法條背后的理論知識，進而更加透徹、理性地掌握刑法。例如，我國刑法第二十三條第二款規定：“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”在中國刑法學的講授中，一般解釋其中的關鍵術語如“比照”“從輕”“減輕”的含義即可，但是學生得到的是武斷的知識，或者說是“知其然，不知其所以然”，其對于犯罪未遂刑事責任的理解是膚淺的、機械的。而在外國刑法學的教學中，通過將法國、德國、意大利、日本等國家刑法的犯罪未遂制度進行比較后，學生就會發現代表性的立法例有三種：不減制、必減制和得減制，它們分別是以客觀主義、主觀主義、折中主義為其理論根據的，相比之下綜合考慮犯罪分子主觀惡性與犯罪行為的社會危害性的得減制更具合理性，而我國也采用這種做法即“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。通過這種方式，使學生能夠了解法律背后的理論，從而強化了記憶，加深了理解，進而提高了理論鉆研的興趣，為今后考研創造條件。
第三，提高科學研究的能力。高校的教育是復合型的教育，既要傳授知識，又要培養能力。外國刑法學課程通過介紹、分析、比較國外的刑法理論與制度，能夠使學生了解國外刑法先進的制度和固有的弊端，從而對我國的刑法和刑法學有更全面、客觀的認識。在教師的引導和幫助下，運用科學方法促使學生發現問題、分析問題、解決問題，提高自身的科研能力。實踐中有學生將外國刑法學學習中產生的成果加以完善作為自己的畢業論文甚至在學術期刊上發表，也證明了提高科研能力應當作為外國刑法學的教學目標之一。 轉貼于
2.豐富教學內容。如前所述，目前外國刑法課程講授范圍局限于大陸法系，并且只涉及總則，筆者認為這是不妥當的。綜合考慮課程的學時、教學的資料以及學生的接受能力等因素，在教學內容的安排上應當確立“以大陸法系為主、以英美法系為輔；以總論為主、以分論為輔”的原則，分專題進行講解。以筆者講授的該課程為例，總計18周36個學時，除去一周考查外，以2課時為一單位可以講授17個專題，分別是：刑法概述、刑法的基本原則、犯罪與犯罪論、構成要件的符合性、違法性、有責型、犯罪形態、共同犯罪、罪數、刑罰的體系、刑罰的執行、保安處分、殺人罪、罪、搶劫罪、賄賂罪、瀆職罪。在講授每一個專題的時候，要介紹德國、法國、意大利、日本、英國、美國等國家的有關制度和理論，并且幫助學生回憶中國刑法的相關內容，進行分析、比較，找出各國之間的異同及其產生的原因，探索規律性的問題。
3.改革教學方法。一是教學的基本方法應為比較方法。比較的方法是通過比較來認識事物的一種方法。人們的認識過程總是在不同程度上通過比較的方法進行的。通過比較，才能將不同現象區別開來，了解它們之間的相同點和不同點，確定它們各自的概念。所以，任何學科都使用比較方法，刑法學也不例外。運用比較方法研究問題，有助于拓寬刑法學研究的視野，增進對各種不同刑法理論、刑事立法、司法實踐的了解和掌握，并從中剖析是非優劣，評述利弊得失，吸取經驗教訓，更好地獲得規律性的認識，這對于提高刑法理論研究水平，推動刑法科學的前進，對于改善我國刑事立法和司法實踐狀況，都是有重要意義的。由外國刑法學的教學內容決定了其基本教學方法為比較方法，具體而言又分為中外比較與外外比較兩種方法。所謂中外比較，就是將中國刑法的某制度或理論與外國相應的制度或理論進行比較得出結論。例如，中國刑法第二十二條第二款規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”也就是原則上所有的預備犯都應受刑罰處罰。但是實踐中受到刑事處罰的預備犯極少，大多數犯罪的預備犯（如盜竊罪、偷稅罪、受賄罪）沒有作為犯罪來處理，表明刑法第二十二條第二款之規定并未在實踐中得到執行，主要原因在于其規定本身理論依據不足，脫離司法實踐。通過與外國刑法進行比較我們發現，日本、德國、奧地利、泰國等國家刑法總則中沒有處罰預備犯的概括性規定，而只在刑法分則中的某些嚴重犯罪條文別載明處罰預備犯（如殺人罪、偽造貨幣罪、放火罪、戰爭罪等），這樣即在法律上排除了對大多數犯罪處罰預備犯的要求，更加符合司法實踐，避免了法律不能貫徹執行的尷尬境地，值得我國研究與借鑒。所謂外外比較，就是在我國對某理論沒有獨立成果的前提下，比較外國刑法理論之間的異同，區分優劣為我所用。例如對于墮胎罪的立法比較。
二是針對具體問題組織討論甚至辯論。由于外國刑法學課程往往開設在高年級，學生已經具有一定的法學知識，并且已經不再滿足于被動接受知識，而是渴望表達自己的觀點、展示自身的水平，所以教師應當因勢利導，在教學過程中組織學生就一些爭議問題進行討論或者辯論，使學生在積極參與過程中獲得知識，深化理解。例如，筆者在教學實踐中曾就“罪刑法定原則的未來”“死刑存與廢”“安樂死在中國的適用性”“罪是否應當作為親告罪”等問題組織學生進行討論或者辯論，不但調動了學生學習的積極性，還提高了學生的語言表達和分析問題的能力，改善了教學的效果。
論文關鍵詞 刑法 因果關系 判斷路徑
一、刑法因果關系中幾種主要的學說概要
目前刑法學界有關因果關系的主要學說有條件說、原因說和相當因果關系說。其中條件說認為，理論上所有存在的條件關系都可以成為刑法上的因果關系。雖然該學說也對條件關系的形成有所限制，但還是有牽連太廣的弊端，因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說，對條件說的因果關系加以限制，縮小了因果關系的外延，但這一學說在認定因果關系上過于隨意，也被大陸法系刑法所不容。
我們重點分析一下相當因果關系說。這種學說根據因果關系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說。客觀說認為，某一行為發生的所以狀況以及理論上可被預知的后果應當作為相當性判斷的基礎，刑法因果關系應有法官根據上述標準作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實施行為時能夠預見的狀況為相當性判斷的標準。由此可見，主觀說的判斷標準似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點，但其強調，社會普通人無法預見，而行為人預見到的狀況，也應當作為判斷因果關系的標準，因此，我們可以認為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。
刑法學因果關系理論在上世紀七十年代的大陸法系發展演變出“客觀歸責理論”，在法學研究和司法實踐中受到越來越多的重視。客觀歸責理論的內容分為三個層次，首先是從行為人所實施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結果是否存在關聯；其次，繼續推論行為人的危險行為是否造成結果；最后是判斷因果關系的幾大構成因素是否屬于有效范疇之內。
我國屬于大陸法系國家，刑法理論受前蘇聯刑法學說影響，在刑法判斷上主要圍繞必然因果關系說和偶然因果關系說進行討論。前者在判斷因果關系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預見的情況下產生危害結果才能構成；后者則認為一種行為在其合乎規律的發展過程當中，偶然地介入其他因素，從而形成了危害后果，事先的行為與事后的結果只是存在偶然的因果關系。這兩種學說過于理論化，在司法實踐中實施起來很難把握好分寸，所以在刑法理論中逐漸被淘汰。
二、因果關系學說的啟示
1.刑法判斷中的因果關系學說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學說，可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關系的判斷上，每一學說都堅持各自的判斷標準，判斷因果關系的方法也不盡相同。在諸多學說之中，沒有哪一學說是完美的，每一種學說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊，在指導司法實踐上不同的學說之間也存在較大差異。實踐證明，條件說和相當因果關系說在刑法學界取得了更多認可，在刑法判斷上被廣泛適用；原因說在實踐中難以實施逐漸被學界所拋棄。所以說，司法實踐是檢驗眾多刑法因果關系理論的唯一標準。唯有通過實踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。
2.在對刑法因果關系相關理論進行研究時，我們始終無法繞開哲學與邏輯學的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關系理論的發展提出了條件和因果的關系；德國邏輯學家馮·克里斯在1889年發表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文，將邏輯概念引入刑法判斷領域，并首次使用了“相當因果關系”這一概念。由此可見，刑法因果關系理論溯源于哲學與邏輯學的因果規律是無可爭辯的。
3.現存的因果關系理論學說在司法實踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中，不同學說之間的差異和法律實踐中的優劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上，各種學說之間存在著明顯的爭議。實踐證明，對于每一例具體的案件，不同理論學說都存在明顯的優劣。不同學說之間既有存在爭議的時候，也有在同一案件中思路比較接近，相互印證的時候。在有些特殊案件中，一些理論在實踐中即使存在沖突的，也是可以共存的。“一流的智力就是這種努力：同時擁有兩種相反的概念，以維持期間的平衡。”
三、有關判斷刑法因果關系方法的探討
1.我國法學理論繼承了前蘇聯的法學思想，傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關系時要以條件說為邏輯基礎。因果關系理論的爭論焦點在于處理特殊案件時沒有先例可供參考，所以擁有哲學理論支持的條件說受到學界青睞。另外其符合邏輯性也填補缺少實踐經驗的不足。條件說根據社會一般人基本的思維常識來看待因果關系，堅持以日常生活中的常規規律為指導來判斷刑法中的因果關系。
在因果關系說中，我國刑法的罪刑法定原則從法律規范的角度將條件說作為刑法因果關系的判斷基礎。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則，“法無明文規定不為罪”和“法無明文規定不處罰”的內容使刑法因果關系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結果之間的關系成為唯一的刑法判斷關系。《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪的，依照法律處罰，法律沒有明文規定為犯罪的不得定罪處罰。”按照這條規定，即使行為人的行為造成了危害后果，只要法律上沒有明文規定，也不得判其有罪，否則便違反了罪刑法定原則；而將法有明文規定的行為不適當的出罪同樣違反罪刑法定原則的要求。
2.我們在對眾多刑事案例進行法理分析時，應該基于哲學、邏輯學考察刑法因果關系。這時，我們會發現，任何一個結果都不是由單獨的原因引起的，每一個結果的產生往往是諸多諸多原因加在一起所導致的。在眾多的影響因素之中，既有人為的主觀行為，也有環境客觀條件或者自然現象等等。單獨考慮行為因素，也存在很多復雜原因。造成結果的行為可能不止一個，這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關系進行合理判斷，就是要在造成犯罪結果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素，從而發現犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據條件說進行判斷，離開罪刑法定原則的有利支撐，我們的判斷就掉入了哲學邏輯的怪圈。單純地適用條件關系的“排除法”進行判斷，在具體的案件操作中很難全部實現，因為運用“排除法”需要一個前提條件，即知道這些條件如何作為原因而發揮，如果沒有這一前提，條件說在司法實踐中根本難以實行。
根據上述原因，我們可以意識到，在條件判斷的基礎上，以罪刑法定原則為指導，進行刑法上的因果關系判斷顯然比單純依據條件說進行刑法判斷更為科學合理。但百密一疏的是，這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性。看來，沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發生，我國法學界提倡給予法官一定的自由裁量權，在我國法學理論尚待提高的司法環境下，依靠法官的謹慎入微來彌補理論的不足。實踐證明，這種方法未嘗不是一個理想的選擇。
3.選擇客觀的相當因果關系說作為刑法上因果關系判斷核心的主要原因：
（1）相當因果關系說也起源于哲學邏輯理論，同樣有哲學理論基礎。從刑法判斷的方式方法上看，相當因果關系學說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優點的同時，相當因果關系說以法的觀點將因果關系限定于日常生活經驗法則之內，以行為發生時普通人的預見標準為標準來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關系與哲學意義的因果關系劃分出明確的界限。
（2）選擇客觀的因果關系說使得司法實踐中判斷刑法因果關系時更加易于操作。理論上的分歧與實踐中的具體應用完全不同，在刑法因果關系的判斷上，各種學說之間存在較大爭議。休謨曾經這樣說過：“一切深奧的推理都伴有一種不便，就是：它可以使論敵啞口無言，而不能使他信服，而且它需要我們作出最初發明它時所需要的那種刻苦鉆研，才能使我們感知它的力量。”我們只有放下書本，拋開各種理論的教條限制，置身于法律實踐之中時，我們才能充分驗證各種理論的長短、優劣。在司法實踐中，大量的功利的、現實的因素總是或多或少地影響著司法工作的進程。在這種情況下，對于絕大多數案件，我們只不過進行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關系的判斷問題，關于理論上的分歧并不能在更大的范圍內影響法院的判決結果。這是現實的需要，也是司法效率原則的要求。客觀的因果關系說相對于其他學說來講，更適合司法實踐中的實際操作。
（3）罪刑法定原則使客觀的因果關系說成為判斷刑法因果關系的首選。刑法中因果關系的研究更多的依賴于社會經驗法則。而社會經驗只是針對常規狀態下的普通人而言的，對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論，客觀的相當因果關系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發展進程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論，都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中，停留在書本之上，是經不起實踐的檢驗的。
（4）客觀的相當因果關系說從理論結構上看更具開放性，容易與其他學說相結合，在刑法因果關系判斷中可以起到關鍵的均衡作用。客觀的相當因果關系說的概括性使它具有極強的包容性，在很多情況下，并不與其他學說相沖突。這正是當前法治環境所需要的司法理論，對于我國建設有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進作用。在處理特情況下的具體案件時，以條件關系為基礎，以罪刑法定原則為指導，以法律上的因果關系判斷為中介，以客觀的相當因果關系為核心，結合其他學說進行刑法上的因果關系判斷，可以解決很多法律實踐上難以操作的難題。
四、結語
內容提要: 刑法學者就削減死刑達成共識后， 應當以削減死刑的理念指導刑法解釋， 抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結論; 應當向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續處于死刑的迷信與狂熱之中; 應當向決策者證實死刑的弊害， 并提出相應替代措施， 使決策者不繼續相信死刑是維護治安的有效手段。
一、問題的提出
近些年來， 刑法學者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學者對死刑進行全面、深入研究， 出版了有關死刑的專著， 發表了有關死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學界舉行關于死刑問題的研討會， 且已達成如下共識: 大幅度削減死刑(即在暫時保留死刑的情況下， 嚴格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經濟犯罪的死刑。(3) 刑法學界與境外刑法學者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國際會議， 也達成削減甚至廢除死刑的共識。(4) 在相關場合， 口頭或者書面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對判處或者可能判處死刑的個案， 通過論證報告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當得到充分認可， 所取得的成效應當獲得充分肯定。
如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問題: 為了達致削減和盡快廢止死刑的目標， 今后應當做什么? 或者說， 刑法學者如何繼續為削減死刑作貢獻?
首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒有必要在刑法學界內部進一步討論應否削減死刑的問題。死刑雖然涉及政治、經濟、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無疑是刑法學者。如果刑法學者沒有就削減死刑達到共識， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實踐提出理論依據。但是， 既然我國刑法學界內部已經就削減死刑達成了共識， 便沒有必要在刑法學界內部就應否削減死刑的問題進行無休止的討論。再如， 于中國現階段廢除死刑恐怕不現實，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學界內部或者與境外學者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。
其次， 如果只是在刑法學界達到削減死刑的共識， 并反復聲稱達到共識， 也難以收到更好的成效。如果認為認為刑法學者只能做前述工作， 也不符合現實。換言之， 死刑削減論者只是萬里走完了第一步， 任重而道遠。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進削減甚至廢止死刑的進程?
在本文看來， 刑法學者為削減死刑所應做的工作， 可以從兩個方面考慮: 一是在現行刑法之內， 刑法學者應當做什么? 二是在現行刑法之外， 刑法學者應當做什么?
二、現行刑法之內的死刑削減
顯然， 在現行刑法之內， 刑法學者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實于具體的解釋結論， 即應當將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結論， 從而使削減死刑的理念得以實現。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時得出增加死刑或者不能削減死刑的結論， 就不可能達成削減死刑的目標。也不要認為， 只要將削減死刑的理念灌輸到司法人員大腦中， 就會自然而然地減少死刑的適用。因為在現行刑法的存續期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對具體條文的解釋結論是應當適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經濟發展的復雜社會與重視人權的法治時代， 不可能直接根據刑法理念定罪量刑。因為“法律應當是客觀的， 這一點是一個法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根據刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。
從另一角度而言， 對刑法的解釋必須以刑法理念為指導， 解釋者應當以實現刑法理念為己任。不以刑法理念為指導、不揭示刑法理念， 只是通過查閱《新華詞典》、《現代漢語詞典》等漢語工具書探求成文刑法含義的刑法“解釋”學， 充其量是一種“文字法學”， 甚至不成其為法學。即使有時得出了合理結論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關死刑的刑法條款時， 也必須以削減死刑的理念為指導。
然而， 在現實的刑法解釋與適用過程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認同的刑法理念得出某種解釋結論的現象并不少見。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少沒有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結論。茲舉幾例作簡要分析。
例一: 死緩制度。
刑法第50 條規定: “判處死刑緩期執行的， 在死刑緩期執行期間， 如果沒有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無期徒刑; 如果確有重大立功表現， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實的， 由最高人民法院核準， 執行死刑。”刑法學者對其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執行數量。
首先， 關于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學者主張削減死刑， 就不能單純進行字面解釋，認為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因為在設有死緩制度的現行刑法之下， 限制死刑的當務之急是限制執行死刑; 另一方面， 這一解釋結論未必是本條中的“故意犯罪”的真實含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對， 但由于乙反復勸說， 甲有些猶豫， 向乙尋問甚至商量如何脫逃， 但此時被人揭發。甲的行為充其量是脫逃的預備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現， 根據死緩制度的精神與目的， 完全沒有必要對甲執行死刑。可見， 如果為了減少死刑執行， 并為了使對甲不執行死刑的做法與第50 條相符合， 就應作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預備行為。”同樣， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經常嘲笑A ， 而且對A 動手動腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導致B受傷。考慮到A 的表現與死緩制定的精神， 也應認為不宜對A 執行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規定死緩制度是因為犯罪人還具有改造的希望， 只有對抗拒改造情節惡劣的死緩犯執行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應是指表明犯罪人抗拒改造情節惡劣的故意犯罪。”這樣解釋也具有合理根據。舊刑法規定的對死緩犯人執行死刑的條件是“抗拒改造情節惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因為司法實踐認為舊刑法的標準不明確， 而非標準本身存在缺陷。既然如此， 就應當圍繞“抗拒改造情節惡劣”對“故意犯罪”進行限制解釋。從死緩制度的精神來看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因實施了故意犯罪， 該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節嚴重時， 應當排除在執行死刑的情況之外。由此可見， 主張削減死刑的刑法學者應將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節嚴重的故意犯罪， 而且不包含預備行為。或許有人認為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權解釋作出結論。其實沒有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語的范圍或含義，當然不同于用語的通常含義， 如果解釋結論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當然無需所謂有權解釋。第三， 刑法學者認為理當作出某種解釋， 但又認為必須作出有權解釋時， 可能是基于兩個方面的原因: 一是因為自己的解釋結論沒有法律效力; 二是因為自己的解釋結論屬于類推解釋(時常有人指出， 某種行為沒有處罰根據， 需要立法或司法機關作出有權解釋) ， 換言之， 人們要求有權解釋時， 總是因為自己不能作出這種解釋， 覺得自己的解釋超出了刑法用語可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權解釋。可是， 其一， 刑法學者的解釋結論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導司法實踐， 并不是任何妥當的學理解釋都必須轉化為有權解釋。其二， 理論上不能得出的結論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因為立法解釋與司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機關在制定刑法時可以設立法律擬制規定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規定， 但仍規定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對現有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現有條文用語可能具有的含義內進行解釋， 決不能進行類推解釋， 否則就損害了國民的預測可能性， 侵害了國民的行動自由。例如， 刑法第237 條規定的強制猥褻、侮辱婦女罪的對象僅于婦女， 即使出現了強制猥褻男子的行為， 立法機關也不能作出“刑法第237 條的‘婦女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘婦女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機關可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應受罪刑法定原則的制約。所以， 對刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學者， 不必求助于有權解釋。
其次， 如果在死刑緩期執行期間， 先有重大立功表現， 后又故意犯罪的， 應如何處理? 由于確有重大立功表現的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當即執行死刑還是二年期滿后執行死刑， 都面臨著上述問題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應認為， 對上述情形不能執行死刑。一方面， 既然刑法規定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國家權力， 故在上述情況下， 應限制死刑執行權的適用， 即不得執行死刑。另一方面， 規定死緩制度的目的就是為了減少死刑執行， 既然出現了可以不執行死刑的機遇， 當然不應執行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現的同時又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當， 宜應減為無期徒刑。基于上述理由， 對先有故意犯罪， 后有重大立功表現的， 也不宜執行死刑。
最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執行死刑? 由于刑法對前兩種情況都規定了“二年期滿以后”， 而沒有對第三種情況作相同規定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實的， 不需要等到二年期滿以后就可以執行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執行的理念， 也應當在此問題上實現其理念， 即二年期滿以后才可以執行死刑。第一， 規定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時宣告“緩期二年執行”， 如果沒有等到二年期滿后就執行， 是否違反死緩的本質?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執行期間的表現， 沒有等到二年期滿就執行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執行死刑， 可能因為故意犯罪與執行死刑的時間間隔長， 而出現根據法律應當執行死刑， 但基于情理不需要執行死刑的情況。但權衡利弊， 尤其是為了減少死刑執行，應承認故意犯罪二年期滿以后再執行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現的應如何處理的問題。如果認為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執行死刑， 那么， 犯人便有可能通過重大立功免除死刑的執行。這正好實現了減少死刑執行的理念與目的。何樂而不為! ?
例二: 結果加重犯。
刑法分則規定了許多結果加重犯， 現實中許多犯罪是因為發生了加重結果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對基本犯規定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結果加重犯的成立范圍， 便可以導致死刑判決大為縮少。但如果機械地、形式地理解刑法條文， 必然擴大結果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問題上， 死刑削減論者存在相當大的解釋空間。
其一， 應當探討結果加重犯的立法理由， 說明對結果加重犯規定的加重法定刑， 是結果責任的殘渣。結果加重犯的法定刑過重， 是世界范圍內的普通現象。過重的表現為， 雖然一般認為結果加重犯是故意的基本犯與過失的結果犯的結合， 但結果加重犯的法定刑遠遠重于基本犯的法定刑與過失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國刑法也無例外。例如， 德國刑法第249 條規定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規定的過失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規定的強盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對過失致死罪規定了罰金刑， 但第240 條規定， 強盜致人死亡的， 處死刑或者無期懲役。日本刑法第177 條規定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規定的過失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規定的致傷罪的法定刑為無期或者3 年以上懲役。又如， 韓國刑法第333 條規定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規定的過失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無期勞役。為什么結果加重犯的法定刑如此之重? 在德國與日本， 最有力的主張是危險性說， 即具有一定傾向(在經驗上內在著發生加重結果的類型的、高度的危險性)的故意犯， 作為其傾向的現實化而造成了加重結果。[2 ] (P45) 應當承認， 危險性說比單純從發生了加重結果或者行為人對加重結果具有過失予以說明的學說， 具有優勢。但是， 這種說明存在兩個方面的問題: 其一， 仍然不能合理解釋結果加重犯的加重法定刑的根據。以傷害致死為例，致人重傷而沒有致人死亡的情況大量存在， 但仍應認為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險。可是， 在發生了死亡結果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴重， 這顯然只是因為發生了加重結果。而行為人對加重結果僅有過失， 結局仍然是僅因過失發生了加重結果而加重法定刑。其二， 危險性說也存在疑問。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險? 對此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認識到基本犯有發生加重結果的危險? 如果要求認識， 就難以與更重類型的結果犯相區別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認識到其傷害行為具有導致他人死亡結果的危險性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區別。如果不要求認識， 則既不能說明結果加重犯的法定刑加重根據， 也不符合責任主義原則。危險性說以外的學說， 也都不能說明結果加重犯的加重根據。既然如此， 就不能不承認， 結果加重犯的加重法定刑， 是結果責任在各國刑法中的殘渣。認識這一點， 就為限制結果加重犯的認定提供了基礎。因為“有利的應當擴充， 不利的應當限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責任主義也是刑法的基本原則， 結果責任違背了責任主義; 既然結果加重犯是結果責任的殘渣， 理當限制結果加重犯的成立范圍。
其二， 基本行為沒有發生加重結果的特別危險， 只是由于偶然原因導致加重結果時， 不承認結果加重犯。前述危險性說雖然存在缺陷與疑問， 但有利于限制結果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結果加重犯的成立范圍; 而要限制結果加重犯的范圍， 必須采取危險性說。根據危險性說， 只在當內在于基本犯中類型的、高度的危險性現實化為加重結果時， 才成立結果加重犯。例如， 行為人對被害人實施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來， 對于行為人在實施基本行為的過程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結果的， 原則上不宜認定為結果加重犯。③
其三， 在要求行為人至少對加重結果具有過失的前提下， 必須在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 并嚴格與過失的結果加重犯相區分， 進而論證對于過失的結果加重犯沒有必要判處死刑。在國外刑法理論上， 對于是否存在故意的結果加重犯， 一直存在爭議。[3 ] (P17) 本文認為， 根據我國的刑事立法與司法實踐， 承認存在故意的結果加重犯實屬理所當然(當然并不是承認任何結果加重犯都是故意的結果加重犯) 。例如， 從當前的局面來看， 承認搶劫致人重傷、死亡的故意的結果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內承認故意的結果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據刑法第236 條的規定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。承認故意的結果加重犯， 就意味著法定刑中的無期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結果加重犯， 不能分配給過失的結果加重犯。因為過失與故意的罪過性相差很大， 報應與預防的必要性截然不同， 所以， 對于過失的結果加重犯不能與故意的結果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡短， 才將過失的結果加重犯與故意的結果加重犯規定于一個法定刑中， 判處死刑時應領會法律的精神。
其四， 必須將結果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區別。我國刑法中的結果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結果規定在同一條款中。這便表面形成了對致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質的區別。在刑法條文針對“致人重傷、死亡”規定10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑時， 應當認為， 其中的最高法定刑并沒有分配給致人重傷的情形。
其五， 必須將結果加重犯中的致使公私財產遭受重大損失與致人重傷、死亡相區別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”作為加重結果進而規定一個加重法定刑(如第115 條， 另參見第121 條) 。可是， 故意毀壞財物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過失毀壞財物的不處罰(危害公共安全與業務過失的除外) 。因此， 應當將致人傷亡與使財產遭受重大損失相區別。即使故意造成財產損失的加重結果的， 也不宜分配結果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過失毀壞財物的行為不受處罰相比較， 過失造成財產的加重結果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴重后果”作為加重結果規定一個加重法定刑。人們常常認為， 其中的“嚴重后果”除致人傷亡外， 還包括財產的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過高的情況下， 應當認為“嚴重后果”不包含財產損失， 只限于人身傷亡。
例三: 情節加重犯。
由于種種原因， 我國刑法分則有許多條文將“情節嚴重”、“情節特別嚴重”規定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節嚴重”、“情節特別嚴重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見， 不僅對“嚴重”、“特別嚴重”的認定不同， 會影響死刑的適用， 而且對“情節”的界定也影響死刑的適用。如果沒有限制地將一切事實歸入“情節”， 必然導致死刑的適用增加。死刑削減論者應當合理限制上述“情節”的范圍， 并闡明限制的根據。
首先， 刑法的目的是保護法益， 分則的具體罪刑規范都是為了保護特定的法益， 所以， 應當從是否加重、增加了法益侵害來限定法定刑升格情節的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規范所阻止的現象時， 也不能視為法定刑升格的情節。以結果為例。某種結果是否對刑法所保護的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結合主客觀兩個方面進行具體判斷。換言之， 某種結果是否是罪刑規范所阻止的結果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規范只阻止故意造成的財產損害， 并不阻止過失造成的財產損害(危害公共安全與業務過失除外) 。因此， 過失造成財產損害的， 不能適用“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”的法定刑。因為違法性(法益侵害性) 是由符合構成要件的事實來說明的， 而刑法并不處罰過失毀壞財產的行為; 所以， 過失造成的財產損害， 不是對刑法所保護的法益造成的損害。
其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節歸入法定刑升格的情節， 否則必然擴大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節嚴重”、“情節特別嚴重”。因為根據刑法第65 條的規定， 累犯是法定從重處罰情節， 而非加重處罰情節; 除刑法分則的特別規定外， 再犯只是酌定從重處罰情節。如果將累犯、再犯解釋為情節加重犯中的加重情節， 則導致對累犯與再犯的處罰比加重處罰有過之而無不及。因為加重只是在法定刑以上一格判處刑罰， 而上述做法導致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據刑法第127 條和第65 條的規定， 對于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內從重處罰; 如果認為累犯屬于法定刑升格的情節， 那么， 就導致對盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節嚴重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節上升為法定刑升格情節的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規定。⑥
總之， 死刑削減論者面對有關死刑的條款時， 必須抓住所有機會與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結論。惟有如此， 才能在現行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當然， 解釋者必須同時注重刑法條文的協調， 不能導致條文之間的矛盾， 以能實現刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關于最嚴重犯罪的死刑規定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴重程度次之的死刑規定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結論一定要使刑法條文協調一致。再如， 對于哪些情節可以成為法定刑升格的情節的問題， 要通過對刑法分則相關條文就法定刑升格條件的詳細規定進行歸納整理， 使“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導致其他嚴重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對象、多次實施犯罪或者對多人實施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當刑法分則條文概括性地將“情節嚴重”或“情節特別嚴重”作為法定刑升格條件時， 解釋者也應當從上述幾個方面來判斷情節是否嚴重、是否特別嚴重。[4 ] (P243)
按理說， 不會有人否認刑法解釋應當以刑法理念為指導， 解釋結論應當符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實踐中總是出現刑法解釋偏離刑法理念方向的現象呢? 分析其原因或許具有意義。
第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書撰文時， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書面文字中， 沒有變成其內心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結論中。由此看來， 解釋者只有將削減死刑的理念變為自己內心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結論偏離理念。
第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因為不善于運用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結論。由此可知， 善于運用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無窮無盡， 但沒有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對立。所以， 解釋者為了達致削減死刑的目標， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。
第三， 解釋者也許內心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對刑法條文的先前理解， 導致解釋結論不符合理念。“相對于裁判的字義， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對其責難， 因為所有的理解都是從一個先前理解開始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開放、反思帶進論證中， 而且隨時準備作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用語都具有多種含義， 其可能具有的含義也會比較寬泛， 而解釋者總是對刑法用語(尤其是并不陌生的用語) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應當將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關條文相協調、能夠公平地處理現實案件， 便可以堅持這種先前理解。但是， 當自己的先前理解有悖刑法理念時， 必須放棄它; 當先前理解與刑法的相關條文存在矛盾與沖突時， 也必須放棄它; 當自己的先前理解不能公平地處理現實案件時(按先前理解處理案件不能被一般人接受時) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應當尋求新的解釋結論， 再將新的解釋結論置于刑法理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗， 直到得出滿意的結論為止。
第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過于使刑法用語封閉化， 導致不能根據生活事實的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應當懂得， 生活事實在不斷變化， 刑法用語的含義也在不斷變化。“一個制定法的解釋一定不必永遠保持相同。談論什么某個排他性的正確解釋， 一個將從這個制定法的一開始到其結束都是正確的含義， 這是徹底錯誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性， 都會過早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應當正視法律文本的開放性， 不斷接受經由生活事實所發現的法律含義， 從而實現刑法理念。
第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時認為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實， 從法律邏輯上說， 即使對現行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國家廢除死刑的途徑來看， 往往是在現行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實上不適用死刑。所以， 即使現行刑法規定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國刑法一般規定的是相對確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現行刑法中存在絕對的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節， 也可以適用刑法第63 條的規定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過修改刑法來實現， 相反， 任何刑法都有相當大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內容也可以隨著時代的變化而變化。
三、現行刑法之外的死刑削減
毋庸置疑， 在現行刑法之內削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說， 在現行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現實來考慮， 法官不可能做到這一點， 因為法官適用刑罰時必然尊重民眾的意志與國家的刑事政策。換言之， 在現行刑法之內削減死刑， 不是法官與學界可以自行左右的， 還需要民眾的認同、決策者的認可。可以肯定的是， 死刑削減論者在現行刑法之外有相當大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個方面的問題。
其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續處于死刑的迷信與狂熱之中。
刑法反映存在于文化根底的價值， 是時代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價值， 另一方面， 如果價值發生變化， 刑法也隨之發生變化。正如W. Friedmann 所說: “刑法的樣態是該社會的社會意識的忠實反映; 關于對違法者實施以剝奪生命、自由、財產為內容的正式制裁的正當化， 某個時代的、某個組織起來的共同體認為什么樣的行為具有應當受到這種正式制裁的充分的非難可能性問題， 是顯示該社會的道德態度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會構造上或者社會意識上的變化。” [8 ] (P11) 刑罰機能的發揮， 依賴于現階段民眾意識的認同。“如果刑罰不符合國民的‘規范意識’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發揮其機能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識的認同。法學精英不要動輒認為民意錯了; 而且， 即使民意“錯了”， 也不能不理會民意， 而需要說服、改變民意。
刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時的人民意志的拘束。況且， 根據罪刑法定原則， 對刑法用語的解釋， 首先應當挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預測可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認同的情況下， 必須通過各種途徑與方法說服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。
事實表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認同削減死刑， 甚至主張增加死刑， 死刑便難以廢止。“如同潮水有漲有落一樣， 在歷史長河中， 死刑也有興有衰。社會對這種犧牲的需求程度不會總是一樣的。這要取決于當時的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢及其結果和國民的心理狀態”。[10 ] (P157) 德國廢除死刑的一個重要原因是納粹統治時期令人震驚的濫用死刑的事實， 另一個重要原因是， 二戰結束后公眾對死刑的態度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴重犯罪也沒有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因為民意要求對少數犯罪適用死刑。正如日本學者大谷實所言: “為維持社會秩序， 滿足社會的報復感情， 維持國民對法律的信賴便顯得極為重要。國民的一般法律信念中， 只要對于一定的窮兇極惡的犯人應當科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對其予以重視。現代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因為， 有關死刑存廢的問題， 應根據該社會中的國民的一般感覺或法律信念來論。”在日本，“‘二戰’以后， 以個人尊嚴為基調的人道主義的見解深入人心。隨著和平社會的到來， 社會意識在發生變化， 與此相應， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國民的法律感覺并未達到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒有廢除死刑。
就判處死刑的個案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個角度聲援死刑。法官面對民眾認為應當判處死刑的個案時， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習慣于認為， 民眾不懂法， 法官應頂住輿論壓力。但事實上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會的穩定密切相關。在強調“穩定壓倒一切”的中國， 國家一定會關注民眾的輿論。當民眾普遍認為一個罪犯應當判處死刑， 由于沒有判處死刑而引起“公憤”時， 國家總會擔心民眾在輿論上的公憤轉化為現實社會秩序的不穩定， 因而要求對罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩定。相反， 如果民意普遍認為沒有必要判處死刑， 國家不會至少一般不會要求司法機關判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。
如所周知， 法國的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻， 他意識到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結就在于民眾對罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報告會， 以大量國際性調查作為依據， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規定毫無關系。他還寫了許多文章， 在電臺與電視上就死刑問題發表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實際上， “法國廢除死刑時百分數之六十的法國人反對， 但政治精英們說服了民眾， 重新奠定了社會的法律文化基礎”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國學者的采訪時， 巴丹戴爾說， 如果民眾贊成死刑， 就要說服民眾。不僅是要重視寫學術著作和論文， 更要注重運用文學作品和影視作品， 因為后者的受眾面更廣， 影響更大。在法國， 就曾有這樣的經驗， 一個作家通過描寫一個冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會對死刑問題的反思。他還認為， 僅有法學家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發動社會上那些有廣泛影響的人物來反對死刑， 比如， 著名運動員、影星等等。[15 ]
所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責怪民眾。法學精英可以認為， “要求死刑的呼聲不是來自追求正義的愿望， 而來自要求發泄壓抑的沖動的深層心理。死刑只是發泄集團的罪惡和不安的安全閥。”[10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學精英也不能以“真理往往掌握在少數人手里”為由， 不理會民意。責斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無知是不妥當的。要知道， 民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學精英。
另一方面， 關于削減甚至廢止死刑的觀點， 不能只是反應在學術專著與論文中。⑧因為， 國民以及決策者不會去閱讀刑法專著與論文(當然會有個別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學者應當撰寫通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現場報告， 讓僅僅回蕩在刑法學界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國民了解死刑的弊害， 認識削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎。誠然， 普通民眾了解法學與法律思維的興趣， 遠遠不如了解文學、歷史、地理、藝術、音樂的興趣; 普通民眾會因為不懂基本的文史知識而感到羞愧， 但決不能因為不懂法學知識產生內疚。所以， “打算使初學者或外行了解法學或法律思維， 誰就會感到， 相比其他科學， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進程繞不過民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說服民意。
其二， 向決策者證實死刑的弊害， 使決策者不繼續相信死刑是維護治安的有效手段。
從國外廢止死刑的過程來看， 決策者對死刑的廢止起著至關重要的作用。如果立法機關的多數人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動廢除死刑的實際歷史進程， 如果當時的法國總統密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國民議會上通過廢除死刑的法案， 至少會推遲相當時間。
如前所述， 我國的死刑削減論者也在通過不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應當削減死刑， 而缺乏實證研究， 因而不能說服決策者。常常道， 事實勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒有實證材料證明死刑導致惡性案件上升， 或者沒有實證材料證明死刑對遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當然會認為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續將死刑作為維持社會治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國際潮流， 中國應符合國際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因為決策者在作出決策時， 總要考慮中國國情與中國特色， 于是中國人民的物質精神生活水平、中國的社會治安現狀， 都會成為拒絕迎合廢止死刑的國際潮流的妥當理由。
無數事實表明， 實證結論對刑事政策、刑罰制度的影響遠遠超過邏輯論證。例如， 在二次世界大戰后， 隨著人權意識的高漲， 在美國， 醫療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀60 年代后， 美國的犯罪增加成為嚴重的社會問題， 同時明顯存在常習犯罪人等處遇困難者， 特別是美國的社會學家馬丁遜(Martinson) 提出的關于對過去的犯罪處遇方法的研究報告表明， 美國所采用的犯罪處遇方法對犯罪人的改善沒有效果， 使醫療模式受到強烈沖擊。于是， 以報應、隔離(無害化) 或者抑止(一般預防加上懲罰論， 排除特別預防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫療模式的過程中， 社會學家馬丁遜的實證報告起到了非常關鍵的作用。[17 ] (P119)
由此可見， 只有以勝于雄辯的事實證明了死刑的弊害， 證實死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會將死刑視為維持社會治安的有效手段， 更不會將多判死刑視為政績。
與此同時， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會治安形勢嚴峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時提出相應的替代手段即在決策者看來可以有效維護社會治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會得以實現的。事實上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當時不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現了以可以假釋的無期徒刑、重無期徒刑、長期的有期徒刑代替死刑的構想與立法例。[19 ] (P42) 我國的死刑削減者也應為決策者提供替代死刑的有效手段。
注 釋：
﹡本文是作者提交給2004 年中國刑法學年會的論文， 應《當代法學》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當代法學》讀者批閱。
①為了行文簡便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。
②在本文看來， 第50 條之所以沒有對第三種情況寫明“二年期滿以后”， 是因為第48 條已經寫明死緩為“緩期二年執行”。
③對一些即使發生了加重結果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認定為結果加重犯的余地。或許有人認為， 這樣會導致結果加重犯的認定存在雙重標準， 因而不合適。但是， 仔細閱讀刑法條文就會發現， 結果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過重的結果加重犯， 另一類是法定刑適當甚至偏輕的結果加重犯。如果說前者是結果責任的殘渣， 后者則并非如此。因此， 對于前者的認定理當嚴格限制， 而對于后者的認定則無嚴格限制的必要。
④關于將情節嚴重、情節特別嚴重規定為法定刑升格條件的的原因， 參見張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國人民大學出版社2004 年版， 第239 頁以下。
⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規定， 嚴重違反刑法第65 條， 應予撤銷。
⑥此外， 也不能將動機等主觀因素評價為法定刑升格的情節， 因為動機等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節。
⑦當然， 在現階段還不可能真正做到這一點。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現行刑法內不判處一例死刑。
⑧在很大程度上是因為只有專著與論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學界內部也不主張學者寫普及讀物之類的作品。
⑨醫療模式認為， 犯罪人是具有某種病態的患者， 為了使之成為對社會有益的成員， 在處遇中對其進行治療是必要的。
⑩正義模式主張， 應當對醫療模式進行反省， 不應重視對犯罪人的改善， 而要重視通過嚴格執行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對行為自由的限制， 但是對于犯罪人的其他權利應當予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。
參考文獻
[1] [英] G. D. 詹姆斯. 法律原理[M] . 關貴森等譯. 北京: 中國金融出版社， 1990.
[2] [日] 丸山雅夫. 結果的加重犯の構造[J ] . 現代刑事法， 2003 ， (4) .
[3] 張明楷. 未遂犯論[M] . 北京: 法律出版社， 1997.
[4] 張明楷. 刑法分則的解釋原理[M] . 北京: 中國人民大學出版社， 2004.
[5] [德] 亞圖考夫曼. 法律哲學[M] . 劉幸義等譯. 臺灣: 臺灣五南圖書出版有限公司， 2000.
[6] [美] 本杰明卡多佐. 司法過程的性質[M] . 蘇力譯. 北京: 商務印書館， 1998.
[7] [英] 韋恩莫里森. 法學理[M] . 李桂林等譯. 武漢: 武漢大學出版社， 2003.
[8] [日] 新谷一幸. 一九世紀前半期? . ￡ における犯罪と刑罰に關する一考察———法益思想の導入と宗教犯罪風俗犯罪の“復活”[J ] . 大阪市立大學法學雜志， 1981 ， 128 卷1 號.
[9] [日] 前田雅英. 刑法總論講義[M] . 日本: 東京大學出版會， 1998.
[10] [德] 布魯諾賴德爾. 死刑的文化史[M] . 郭二民編譯. 北京: 生活讀書新知三聯書店， 1992.
[11] Vgl. ， H. JescheckPT. Weigend ， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 5 Aufl. ， Duncker & Humblot 1996 ， S.752f .
[12] [日] 大谷實. 刑事政策學[M] . 黎宏譯. 北京: 法律出版社， 2000 年.
[13] [法] 羅貝爾巴丹戴爾. 為廢除死刑而戰[M] . 羅結珍， 趙海峰譯. 北京: 法律出版社， 2003.
[14] 張寧. 死刑: 歷史與理論之間[J ] . 讀書， 2004 ， (2) .
[15] 劉仁文. 與巴丹戴爾先生談死刑[ EBPOL ] . http : PP iolaw. org. cnPshownews. asp ? id = 6146.
[16] [德] 卡爾恩吉施. 法律思維導論[M] . 鄭永流譯. 北京: 法律出版社， 2004.
[17] [日] 瀨川晃. 犯罪學[M] . 東京: 成文堂， 1998.
關鍵詞: 罪刑對稱; 刑罰個別化; 罪責刑相適應
刑法第五條規定:“刑罰的輕重， 應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”畢業論文 這就是罪責刑相適應原則。本文試圖對該基本原則的歷史演進、基本內容、立法體現及司法運用等進行全面探討， 以期全面、準確地理解這一基本原則的基本含義， 并在把握立法本意的基礎上， 正確地適用刑罰， 使刑事制裁更加公正和有效。
一、罪責刑相適應原則的歷史演進
在近現代西方刑法理論中， 曾經先后出現過三個很有代表性的刑法學派， 即刑事古典學
派、刑事人類學派和刑事社會學派。學界一般將刑事古典學派稱之為舊派， 把刑事人類學派和刑事社會學派稱之為新派。舊派認為犯罪是犯罪人行為造成的危害后果， 定罪量刑應以犯罪人的行為及損害事實為標準， 刑罰的輕重決定于犯罪行為的性質及其實際損害結果， 其核心是客觀的罪行。因此， 我們一般又將舊派的刑法基本思想稱之為客觀主義。新派認為犯罪行為是犯罪人主觀惡性與品格的表現， 定罪量刑應以犯罪人的主觀惡性的大小為標準， 刑罰的輕重決定于行為人的主觀惡性或人身危險性的大小， 其核心是主觀的犯罪人人格(人身危險性)。因此，新派的刑法基本思想被稱為主觀主義。
在遠古時代， 結果責任盛行。只要發生了損害結果這一客觀事實， 就要對其行為者予以制
裁， 而不過問行為人的主觀動機及其罪過問題，“以牙還牙， 以眼還眼， 以血還血”， 充分反映著原始社會濃厚的同態復仇意識， 中國古代存在的“殺人者死， 傷人者刑”， 則進一步體現了刑罰的等量報應。18 世紀西方著名的啟蒙思想家孟德斯鳩曾強調犯罪與刑罰在程度上的比例關系， 他說:“刑罰的輕重要有協調， 這是很重要的， 因為我們防止大罪應該多于防止小罪， 防止破壞社會的犯罪應該多于防止對社會危害較小的犯罪。[ 1 ]”“在我們國家里， 如果對一個在大道上行劫的人和一個行劫而又殺人的人， 判處同樣的刑罰的話， 那便是很大的錯誤。[ 2 ]”他進一步指出:“懲罰應有程度之分， 按罪大小， 定懲罰輕重[ 3 ]”。刑事古典學派的著名代表人物、被譽為近代刑法學始祖的貝卡利亞在其傳世之作《犯罪與刑罰》一書中， 用大量篇幅論述了刑罰應與罪行相均衡的基本原則， 他說:“我們已經看到， 什么是衡量犯罪的真正標尺， 即對社會的危害”， [ 4 ]“公眾所關心的不僅是不要發生犯罪， 而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而， 犯罪對公共利益的危害越大， 促使人們犯罪的力量越強， 制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。”[ 5 ]同時， 為了使刑罰成為犯罪的對應物， 并使其強度僅僅取決于犯罪的危害程度， 貝卡利亞精心設計了一個罪刑對稱的階梯， 他指出:“如果說， 對于無窮盡暗淡模糊的人類行為組合可以應用幾何學的話， 那么也很需要一個相應的由最強到最弱的刑罰階梯， ”“不打亂其次序， 不使最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰， 就足夠了[ 6 ]”。因此，貝卡利亞重視的是犯罪行為及其危害后果， 強調刑罰與罪行的相適應。客觀主義認為， 人是有自由意志的， 可以依據理性判斷是非， 擇善從惡， 如果反其道而行之， 就違背了道義， 就應對自己的行為負責， 國家就有權對其予以刑罰處罰， 倡導道義責任論， 認為刑罰的標準是犯罪行為在客觀上對社會造成的實際損害， 應根據實際損害的大小給予等量或等值的處罰， 客觀主義刑法學派以報應主義的刑罰觀為基礎， 強調罪刑之間機械地等量對應， 體現刑罰的威懾性， 實現一般預防。
19 世紀末， 正當刑事古典學派的理論發展到頂峰時， 它卻遇到了現實的嚴峻的挑戰而陷入困難， 完美的按照刑事古典學派理論建立起來的各種刑事立法， 并沒有減少犯罪現象， 反而犯罪量劇增， 尤其是累犯、再犯的大量出現， 使得以“行為”為核心的舊派理論難以做出令人信服的解釋。于是， 應運而生的刑事人類學派及其稍后的刑事社會學派開始向舊派理論全面發難， 他們批評只關心犯罪行為的差別， 而不注意犯罪人的不同， 只是機械地認為“罪犯只是一種法官可以在其背上貼上一個刑法條文的活標本。[ 7 ]”“把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊。[ 8 ]”他們指責刑事古典學派用刑罰作為對付犯罪的唯一方法， 并按犯罪行為及其后果的輕重實施所謂的“罪刑對稱”的做法， 實際上是“忘記了罪犯的人格， 而僅把犯罪行為抽象的法律現象進行處理。這與舊醫學不顧病人的人格僅把疾病作為抽象的病理現象進行治療一樣。[ 9 ]”新派的代表人物龍勃羅梭指出， 刑罰存在的唯一根據是防衛社會， 主張社會責任論。根據社會責任論， 刑罰不再是與犯罪行為的社會危害性相適應， 而是應與犯罪的危險狀態相適應， 或者說是以需要給予何種程度的處罰才能使之重返社會而不再犯罪作為衡量的尺度。[ 10 ]龍勃羅梭首次提出刑罰要與犯罪人承擔的刑事責任相適應。新派的另一代表人物菲利引用杜邁尾爾的話:“罪犯是一個在一定程度上可以醫治的道德(我愿意再加上生理) 病人， 我們必須對他適用醫學的主要原則。我們必須對不同的疾病適用不同的醫療方法。[ 11 ]”因此， 菲利主張根據犯罪人的個人特征適用刑罰， 唯有如此， 才能實行有效的救治。這就是要求實行刑罰個別化。刑罰個別化是指對犯罪人的人格進行刑罰價值評價， 主張刑罰與犯罪人的人身危險性相適應， 由此形成刑罰個別化。刑罰個別化來源于新派代表人物李斯特的刑事政策學說， 是19 世紀刑罰改革的產物。“刑事政策主要以特別預防為其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之過程等均各有不同， 故各個犯罪人在矯治其犯罪性之需要上亦因人而異。??， 伸言之， 對其行為之處遇， 須依各個犯罪人或犯罪人之個性及需要而個別化。李斯特曾曰:‘刑事政策并非對社會的， 而是對個人的， ??是以個人的改善教育為其任務’。”[ 12 ]不難看出， 主觀主義刑法學派將社會責任論作為其刑罰理論基礎， 強調社會防衛， 認為刑罰的標準是人的主觀惡性， 刑罰的輕重應與行為人的主觀惡性程度相適應， 要求給予不同的罪犯等質的刑罰， 通過刑罰個別化，實現特殊預防。
在現代世界各國刑法理論中， 客觀主義刑法學派與主觀主義刑法學派之間的鴻溝已經填平， 兩大學派的基本刑罰思想日趨融合。碩士論文 從各國刑事立法來看， 古典學派倡導的罪刑相適應原則的內容已經得到修正， 刑罰個別化的思想逐漸滲透到刑事立法和刑事司法中來， 即既注重刑罰與犯罪行為及其造成的實際危害相適應， 又注重刑罰與犯罪人主觀惡性或人身危險性相適應。刑法第五條確定的罪責刑相適應原則， 就把客觀主義刑法學派所主張的罪刑相適應原則與主觀主義刑法學派所主張的刑罰個別化原則， 巧妙而有機地結合了起來。這就是辨證唯物觀在刑事立法中的具體體現， 也是刑法理論和刑事立法發展的必然產物。因此， 罪責刑相適應原則具有歷史的進步性和強烈的時代性， 是十分科學的。
二、罪責刑相適應原則的含義
關于如何理解罪責刑相適應原則的含義， 我國刑法學者見解不一。比較流行的觀點認為，罪責刑相適應原則的基本含義， 就是根據犯罪分子所犯罪行的社會危害性的大小， 決定處刑的輕重， 重罪重判， 輕罪輕判， 罰當其罪， 罪刑相適應[ 13 ]。我認為， 這種觀點沒有充分揭示出刑法第五條的立法本意， 仍停留在刑法頒布之前我國傳統刑法理論的表述， 顯然是過時了。通觀現存的各種表述的差異， 主要集中在新刑法第五條中“罪行”和“刑事責任”的理解不同， 一種觀點認為:“這里的罪行主要是指行為的社會危害性程度， 包括客觀危害與主觀惡性。??這里的刑事責任主要是指行為的人身危險性程度， 包括初犯可能與再犯可能[ 14 ]。”另一種觀點認為:“其中‘罪行’， 主要是指犯罪行為對于社會的危害程度;‘刑事責任’主要指犯罪分子罪責即主觀惡性的大[ 15 ]。”筆者認為， 刑法第五條將“罪行”與“刑事責任”并列作為決定刑罰輕重的因素，這說明二者之間沒有包容關系， 不能認為刑事責任包括了罪行， 也不能將刑事責任看作是罪行的補充。根據立法的本意以及刑法理論， 這里的“罪行”應當等同于犯罪構成事實， 它是指刑法分則某一具體條文所規定的具體犯罪構成所包含的主要客觀事實總和， 也就是具體犯罪構成所要求的全部事實。這些事實包括犯罪構成的必備要件和選擇要件， 具體有: 犯罪的直接客體、犯罪的對象、犯罪的危害結果、犯罪人的主觀因素(指罪過和犯罪目的)、犯罪人的主體身份以及犯罪的時間、地點和手段等。這些事實直接決定危害行為的社會危害性， 而且這些事實均在行為人實施、實行行為時集中顯現出來， 他們不但決定犯罪是否成立， 也決定所成立犯罪的性質， 從而成為適應刑罰的基本前提。刑法第五條中的“刑事責任”不同于刑事責任理論中刑事責任的概念和外延， 根據立法本意和量刑的原則， 應將其理解為犯罪人在犯罪過程中以及犯罪前后表現出來的、與犯罪人的人格直接相關的、決定其人身危險性的一系列主觀情況。這些情況不決定犯罪成立與否， 而僅在犯罪成立的基礎上決定其量刑輕重的法定和酌定情節。如犯罪前的人身基本情況， 包括犯罪人的年齡、生理狀況、職業狀況、國籍、精神狀況等， 犯罪前的一貫表現。犯罪過程中的人身狀況， 包括犯罪的動機、犯罪時的意志特征、在犯罪中的地位和作用。犯罪后的情況， 包括投案自首、立功、退贓、認罪態度、悔罪表現、民憤等。正基于此， 我國刑法針對犯罪人人格的具體情況， 對行為人應負的刑事責任作了如第17 條、第49 條及有關中止犯、預備犯; 自首或立功及具有特殊身份的人犯罪等的規定。在刑罰分則中， 刑法也針對犯罪人人格情況， 規定了不同的刑事責任解決方式， 如， 對交通肇事后又逃逸的規定了較高檔次的法定刑;對多次走私未經處理的， 按照累計走私貨物物品的偷逃應繳稅額處罰; 行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的， 可以減輕處罰或者是免除處罰等等。以上這些都是法定的量刑情節， 而犯罪人犯罪前的一貫表現、犯罪動機、義憤犯罪、犯罪后的積極退贓等， 也與犯罪人人格相關且直接反映犯罪人的人身危險性， 決定行為人應負的刑事責任。因此， 人民法院一般也將其作為量刑時考慮的因素。根據以上分析， 我們認為罪責刑相適應原則的基本含義可以表述為: 在為犯罪制定刑罰和對犯罪人裁量執行刑罰時， 要使刑罰的輕重與行為人的行為性質及客觀危害程度相適應， 同時也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應，同時也要考慮到行為人的具體情況， 使刑罰的輕重與行為人的主觀惡性程度相適應。該原則既反映罪刑對稱和刑罰個別化的有機統一， 也體現了我國刑罰一般預防與特殊預防相結合的目的， 符合當代世界范圍內進步刑法思想的發展潮流。這項原則應成為以后我國刑事立法和刑事執法的一項基本準則。
三、罪責刑相適應原則的司法體現
罪責刑相適應原則在我國刑事立法和刑事司法中， 是一項內容全新、需要全新對待的刑法基本原則， 它不但對我國刑法的傳統理論帶來了整體沖擊， 而且也給我國的刑事立法和刑事司法提出了更高的要求。筆者認為， 對于刑事司法來講， 貫徹此原則應注意以下問題:
1. 要將罪責刑相適應原則與罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則結合起來。
此三項基本原則， 相互之間既內涵獨立但又在邏輯上密切聯系。從立法角度而言， 罪刑法定原則是實現罪責刑相適應、刑法面前人人平等原則的基本前提和保障。職稱論文 沒有立法上的準確、明朗和公正， 就很難做到執法上的合理、科學和公平。在刑法上， 如果將公民劃分為三、六、九等， 危害結果相同或犯罪情節相近的犯罪人， 僅因職業、身份、職務、經濟狀況、文化程度、社會地位等不同， 從而設置不同的刑罰量， 違背刑法面前人人平等原則， 那么， 在執法中就不能做到罪刑相適應。因此， 刑法面前人人平等是罪責刑相適應的一個價值目標， 也是衡量罪責刑相適應原則是否符合民眾意愿的一個標準。在刑事立法和刑事執法中， 不能孤立地看待或貫徹罪責刑相適應， 更不能為了單純實現“罪—責—刑”這三者之間的簡單照應， 而忽視或淡化罪刑法定原則和刑法面前人人平等原則的存在和地位。我國刑法中規定的這三項基本原則是“三位一體”， 失去或忽略其中之一， 都必將有損刑法的整體機能， 損害定罪量刑的公正、合理性。
2. 適時而正確地進行司法解釋， 全面體現罪責刑相適應原則的司法價值。
罪責刑相適應原則更充分地體現在刑事司法過程中。工作總結 因為， 立法僅是就社會上已經出現的現象進行篩選后加以規范， 其超前性是有限的， 且立法中記載的大都是行為類型， 尚無法窮盡某類行為的細節末梢。因此， 刑法不可能將每一種犯罪類型的行為細節和實施同一種行為的不同犯罪人， 都毫無遺漏地加以規定和記錄， 立法上只能從基本方面使罪、責、刑的配置大體上相適應。若使立法上一般的罪責刑相適應被具體落實于每一起活生生的現實案件或某一個犯罪人， 這就需要更具操作性的司法解釋。最高司法機關遵循刑事立法的本意， 反映刑事立法的初衷， 在不違背刑法規范的原則性規定的基礎上， 對刑罰具體裁量進行司法解釋， 實際上是對罪責刑三者之間的關系進行二次配置。這種配置既要使刑罰的裁量與犯罪所侵犯的權益性質、價值相對稱， 體現社會報復觀念的公正性; 又要根據具體犯罪人在犯罪中體現的主觀惡性程度，使量刑與犯罪人的主觀惡性相對稱， 有效地遏制犯罪人趨惡的自由意志， 避免刑罰的過剩與不足， 體現道義報應的公正性。因此， 司法解釋就要注意將刑法中“情節嚴重”、“情節特別嚴重”、“情節惡劣”、“情節特別惡劣”， 以及沒有限定定罪量刑標準的規定， 從客觀實害和主觀惡性兩個方面進行詮釋， 根據司法實踐中出現的具體情況歸納列舉， 明示于司法人員， 達到司法的統一。其次， 在對刑法中指代不明、含義寬泛但又直接決定量刑輕重的規定進行解釋時， 應當盡量作出窮盡性的、列舉的解釋， 不要因不當解釋而又生新的疑惑。如， 最高人民法院在對刑法第67 條第2 款準自首的“本人其他罪行”的解釋中， 將其界定為“與司法機關已掌握的或判決確定的罪行屬不同罪行”， 這既不符合刑罰的公正性， 也不符合刑罰的功利性， 與刑法的立法本意也無吻合之處， 從而導致刑法理論界對此仍存較大爭議， 難成通說。而最高人民法院將“攜帶挪用的公款潛逃”的行為， 解釋為按貪污罪定罪處罰， 則體現了罪責刑相適應的原則， 為各界人士所普遍認可。
3. 采取有效措施， 提高司法人員的執法素質和貫徹刑法基本原則的執法水平。
“徒法不足以自行”， 立法規定和司法解釋的貫徹執行， 有賴于司法人員的執法活動。罪責刑相適應原則是一項全新的刑法基本原則， 它不僅僅是在立法上簡單地對刑罰進行合理配置，而且最關鍵的是給刑法執法帶來觀念上的重新組合。英語論文 這一原則的貫徹執行， 給司法人員提出了更高的要求， 要求司法人員必須諳熟刑法條文， 能夠準確把握立法原意， 全面判斷和評價犯罪的實害性和犯罪人的主觀惡性， 使刑罰的裁量與罪行、刑事責任達到相對的統一， 力戒機械性的絕對報復和隨意性的心理強制。要使法官從重刑威懾主義的傳統思想定勢， 逐漸步入合乎理性的罪責刑相適應的刑罰體制， 需要采取多種方法提高其刑事執法水平。首先， 要使法官成為具有較高法學理論修養、善于理性思考的專業人才。目前， 對審判人員進行嚴格的法官資格考試， 從高級律師和法學專家中選拔高級法官等措施， 就是值得繼續推崇的良好開端。其次， 加強廉政建設， 加大反對司法腐敗的工作力度， 純潔司法隊伍， 培養公正廉明的人民法官， 以適應對犯罪的評價客觀化和對刑罰的評價公正化的要求。最后， 創立中國的判例制度， 彌補立法規定、司法解釋抽象性的缺陷， 給司法人員提供具體明確而又生動形象的操作標準， 這是目前提高司法人員執法水平最便捷、最有效的途徑。最高人民法院應根據立法規定和司法解釋， 結合實踐工作的需要， 在廣泛調查和深入論證的基礎上， 挑選和編寫一些成功的判例， 下發各級法院以供參照執行， 從而使審判人員能夠直觀而又有啟發地掌握罪、責、刑的評價標準， 充分發揮罪責刑相適應原則的司法價值和社會功效。 參考文獻
[1 ] [2 ] [法]孟德斯鳩·論法的精神(上冊) [M ]1 北京: 商務印書館， 1962， 91.
[3 ] [法]孟德斯鳩·波斯人信札[M ]1 北京: 商務印書館， 1962.
[4 ] [5 ] [6 ] [意]貝卡利亞·論犯罪與刑罰[M ]1 北京: 中國大百科全書出版社， 1993.
[7 ] [8 ] [9 ] [意]菲利·實證派犯罪學[M ]1 北京: 中國政法大學出版社， 1987.
[10 ] 劉麒生·龍勃羅梭犯罪學[M ]1 北京: 商務印書館， 1938， 367.
[11 ] [意]菲利·犯罪社會學[M ]1 北京: 中國人民公安大學出版社， 1990， 153.
[12 ] 張甘妹·刑事政策[M ]1 臺北: 臺北三民書局， 1979， 12.
[13 ] 樊鳳林等·中國新刑法理論研究[Z ]1 北京: 人民法院出版社， 1997， 41.
論文關鍵詞：主觀主義；并合主義；犯罪人格；刑罰個別化
一、客觀主義與主觀主義之觀點梳理
刑法客觀主義與主觀主義作為刑法發展史上兩種最重要的思想體系，具有豐富的理論內容和較完善的推理邏輯，雖持迥然不同的見解，但都對各國刑法理論的發展創設了不可磨滅的功績。兩學派爭議的焦點在于——刑法上關于犯罪的規定與司法上關于犯罪的認定，是應以行為還是行為人為中心，并在以此為基礎建構的刑罰理論中，關于刑罰的根據、本質、目的及司法適用等問題上，采取截然不同的觀點。
刑法客觀主義以批判封建刑法的殘酷，擺脫封建刑法思想的束縛為背景，由貝卡里亞開創，以康德哲學為指針，以費爾巴哈以來的德國刑法學為基礎而逐漸形成，該理論是“以危害行為及其后果為核心所形成的系統化了的關于犯罪、刑事責任以及刑罰的總的觀點和根本看法”。認為犯罪的本質只能從犯罪人的外部行為或者結果中尋求，犯罪行為可罰性的根據是客觀行為及其實害。犯罪是對社會具有現實危害的行為，行為人是因為犯罪行為構成犯罪才受到處罰。基于此，客觀主義的刑罰論以報應主義和一般預防為基礎，強調刑罰是對理性人行為結果的報應，這種報應主要體現為道德報應，并且刑罰量應與犯罪行為所造成的實害相適應。由于客觀主義量刑時不注重行為人的主觀方面，因而主張刑罰的目的在于一般預防而不是行為人個人化了的人身危險性的特殊預防。
刑法主觀主義是刑事社會學派于19世紀后期，為應對日益劇增的犯罪現象，由龍勃羅梭、菲利等學者所創立并以實證主義哲學為基礎而逐漸形成的關于犯罪、刑事責任的基本觀點。認為犯罪是犯罪人危險性格的表露，犯罪的本質只能從犯罪行為所反映的內部的精神的實施中尋求，犯罪行為可罰性的根據是犯罪人的危險性格。在主觀主義看來，行為不只是意識的客觀化、現實化，而且是人格、性格的外化，要將行為作為反映人格、性格的事實來把握。基于此，主觀主義的刑罰論選擇了目的刑論與特殊預防論。認為刑罰不是對犯罪行為的報應而是為了教育、改善犯人的人身危險性以及保護社會的手段，立足點主要在于預防犯罪，目的是教育改造犯罪人，使其不再實施犯罪，重新回歸社會。與客觀主義不同，在刑罰適用上，主觀主義強調刑罰個別化，根據犯罪人具體的犯罪特性采取相應的懲罰方式。
二、并合主義之偏重
雖然客觀主義與主觀主義的歷史功績不容忽視，但其各自本身所具有的弊端也不言而喻。“現代刑法理論，無不以一種折中與調和的形式出現：吸收古典學派和實證學派之所長，形成了所謂的并合主義。”但并合主義并非是完美的解決方式，它恰如一個時鐘的指針，不會停止在中間而是左右搖動，在不同時期隨著實際情況而有所側重。側重于主觀主義或側重于客觀主義，歸屬于兩個不同的方向。
學界普遍認為，我國的舊刑法是向主觀主義傾斜的。新刑法則表現出了并合主義跡象。新刑法廢除了類推制度，明確了三大基本原則。犯罪構成理論以犯罪行為為中心，刑罰配置上報應刑和威懾色彩濃重，是客觀主義的體現，而自首、累犯、緩刑制度則屬于主觀主義之目的刑的內容。這些都表明在新刑法中體現了客觀主義與主觀主義之并合。客觀主義提出了罪刑法定原則，確立了較為規范的犯罪成立標準。但同時由于過分看重犯罪客觀方面使得對犯罪的認定脫離了行為人本身及環境因素，才衍生和發展了刑法主觀主義理論。與客觀主義相比，主觀主義同樣承認“犯罪是行為”這一命題，承認罪刑法定原則和罪刑均衡原則，只不過主觀主義的均衡是刑罰裁量與犯罪人人身危險性大小相適應，不同于客觀主義所主張的刑罰量與犯罪的程度相適應。主觀主義將行為人作為刑事責任的基礎，是想通過行為人把握行為之間的聯系，發現行為背后的共同原因，根據過去、現在行為所表現出來的人格特征，預測推斷將來的行為。可見，主觀主義并非完全拋棄了行為這一客觀要素，只不過更看重行為人因素，認為行為不是脫離了犯罪行為人的抽象化的行為，而是行為人人格的表征，因而得出刑法懲罰的是行為人而非行為的論斷。客觀主義批評主觀主義容易侵犯人權，恰恰相反，主觀主義的刑罰思想正是其人文關懷的彰顯，刑罰的程度止于特殊預防的限度，在針對行為人的特殊預防沒有重刑必要的場合，不能為了實現一般預防而科處重刑。主觀主義認為應當在犯罪發生之前，采取積極的必要的手段，主動阻止犯罪的發生。強調刑罰適用的積極性，對打擊犯罪和保護社會更具有積極意義。鑒于此，筆者認為，主觀主義在刑法理論發展及我國刑法完善過程中，仍具有強大的生命力和借鑒意義，應當重新看待主觀主義的影響。
三、重新審視主觀主義在犯罪論和刑罰論中的思想觀念
在我國刑法理論的發展中，重新審視主觀主義思想影響及理論地位，主要體現在犯罪論中重新審視行為可罰的依據，在刑罰論中貫徹刑罰個別化原則。
（一）行為可罰的依據——從行為到行為人再到行為人的人格
主觀主義與客觀主義爭論的焦點在于刑法評價對象的不同。從某種意義上說，整個刑法的發展史實際上就是一部將定罪的標準逐漸從違法行為轉向行為者的歷史。行為人可罰的依據指代的是什么內容，究竟是主觀惡性、人身危險性還是犯罪人格，主觀主義對此卻無明確的表述。近年來，隨著犯罪理論研究的深入，學界將行為可罰的依據落腳于犯罪人格，關注刑法中人的主體地位和人格因素成為研究主流。如德國刑法學界認為：“德國刑事政策的基點，是行為人在法秩序中作為具有獨立人格的公民的主體性”，即使在以客觀主義為主流思想的日本刑法學界，人格的概念也同樣被引起高度的重視，并認為“日本的法體系是以個人的人格發展為最高的理念的。”
而在我國，由于客觀主義思想的支配地位，忽略了對行為人及犯罪人格的研究，因而導致了定罪絕對化和抽象化，既不利于刑法理論的完善，又有害于司法實踐。將行為可罰的依據歸于犯罪人格并非主觀主義首創，但主觀主義所承擔的承上啟下的功能應予以重視。主觀主義在犯罪構成理論、刑罰理論的許多觀點為人格刑法學所吸收與借鑒，也許人格刑法學對于刑法理論的發展是一種新的嘗試，相對于開放的多元的理論發展，無疑會開創百花齊放的局面。
（二）刑罰個別化原則
關鍵詞：刑事法律診所；課程內涵；創新
中圖分類號：G642.0 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）31-0031-02
一、引言
當前，在我國高等法律教育界，如何一方面繼續傳播和運用診所法律教育的理念、方法，促進診所法律教育在我國法學教育中的全面開展，另一方面推進診所法律教育向專業縱深發展，是做強、做大我國診所法律教育中的重要問題和主要課題。然而，從近年來我國診所法律教育研究的現狀看，研究領域主要涉及診所法律教育的發展進程、一般理論和國內外的做法與經驗等方面，少有刑法、民法等專業領域內深入、細致的研究成果。可以說，如何引導和促進診所法律教育向刑法、民法等專業領域深入開展，是今后我國診所法律教育研究中的重要課題。正如學者所言：要加強對診所法律教育的基礎理論研究，使之不再是人們眼中的雕蟲小技，而是有自己一套完整理論體系、知識結構、應用價值的大學問[1]。然而，我國的診所法律教育起步不久、經驗不多、研究不深，資源有限，如何結合不同的診所主題開展工作，有待繼續探索，不斷深入。學者指出：在這個沒有教材、甚至沒有多少參照模式的全新課程里，教師該怎樣組織教學，怎樣指導個案，怎樣運用個人魅力、專業技巧引導學生，是一個需要長時間探索總結的問題[2]。刑法學是一門根基深厚、原理精致、體系完整、概念嚴謹、實踐性極強且與相關學科緊密關聯的部門法學。在刑事診所中，只有基于刑法學的以上特征，同時考慮到診所課程的一般要求以及辦理刑事案件的特點，構建起體系完整、理論深入、內容豐富的診所課程，才能將刑事診所做出特色，做出品質，做出成效。筆者從事刑事法學的教學研究，也在本校的相關主題診所擔任指導教師。以下就深化刑事診所課程內涵的幾個基本理論問題談談自己的初步想法和觀點，以期拋磚引玉并求教方家。
二、深化刑事法診所教學的主要路徑
在筆者看來，深化刑事法診所教學，可以有如下幾個方面的主要路徑。
1.刑事診所課程中實體法理論水平的提高。法律研究是診所法律課程中的一個基本內容，問題性或批判性審視現有法律制度是法律診所特別是高質量法律診所課程的目標追求之一。我國的診所法律教育研究及實踐往往注重于一般法律執業技能的訓練提高，而對法律研究這一方面有所忽視。因此，如何在診所法律課程中重視法律研究這一環節，在訓練提高法律執業技能的同時提高專業理論水平，是深化診所法律課程內涵、推進診所法律教育深入開展的必然趨勢和要求。在刑事診所課程中，這就首先要求提高課程內容的刑事實體法理論水平。筆者注意在這一方面進行嘗試。如在一次涉及監獄管理人員私自打開監獄大門的單純脫逃行為責任認定的案例分析課中，筆者結合此案闡述了中外刑法理論中的責任理論及法律制度并進行比較。通過講解使學生認識到，刑事責任理論在國外刑法中地位重要、獨特，學界就刑事責任的基礎、本質、內涵等進行了深入研究，成果斐然，值得肯定。在大陸法系國家，現今主流的刑事責任理論已經從心理責任論發展到規范責任論，也即認定刑事責任除了存在故意或過失（即罪過的心理要素）外，還要存在期待可能性（即規范要素）。這是一個蘊含人性關懷、體現刑法謙抑價值的責任理論發展。在我國刑法中，刑事責任在犯罪構成理論中并沒有獨立的實體地位，學界也沒有對其展開細致、深入的研究。這就導致我國刑法中的責任理論存在單薄空虛、陳舊僵化的缺陷，不能充分滿足定罪量刑中個案公正的實現和人文關懷的體現。具體到本案中，由于單純脫逃是在他人打開監獄大門時實施的單純、非暴力、沒有造成其他危害結果的行為，如以犯罪論處似乎有背人性常理，難免牽強。本案如以我國傳統的責任原理處理則難除其罪，如適用規范責任論可排除責任。這樣結合具體案件進行刑法理論的深入分析和比較研究，使同學們生動地了解到責任理論的新發展，理解到與心理責任論相比較，規范責任論更具人性關懷，更符合刑法公正、人道、謙抑的價值追求，因而更為合理，值得借鑒。可見，將深入的刑事實體法理論原理運用到診所課程當中，在課堂中有利于提高學生進行法律分析、研究的能力和水平，也為他們今后在法律實務中拓展視野，提高個案的辦案水平乃至促進法律制度的完善和司法改革的推進奠定基礎。正如美國學者洛佩茲所指出的：診所不僅要培育合格的法律職業者，更應當塑造能夠改進“法律乃至法律職業本身”的法律人[3]。
2.刑事診所課程中實體法與程序法的貫通。診所課程的基本目標之一就是貫通實體法和程序法。如何在診所課程中結合真實或模擬案例，對刑法和刑事訴訟法進行融會貫通，既是辦理案件的實際需要，也是衡量刑事診所課程成功與否的標志之一。大陸法系國家有刑事一體化的學術和法律傳統，這樣在學術上使得實體法與程序法的理論研究相互協同、促進，在立法上使實體法與程序法的立法規定匹配協調、避免沖突和矛盾。在我國，傳統上存在重實體輕程序的觀念和做法，理論上對實體法與程序法的一體化研究還不夠重視，立法上還存在實體法與程序法規定不夠協調甚至矛盾、沖突的缺陷。這就更加需要進行刑事診所課程中實體法與程序法的聯通。近年來我國有學者提倡加強兩者的一體化研究，值得重視。我們在診所課程中同樣注重這方面的研究、探索。以刑事訴訟中的不和免于制度為例，理論上認為，不和免于制度是刑事法律中富有刑事政策意蘊的制度規定，在當今世界各國刑法刑事政策化的背景下尤其值得重視運用。從刑事一體化角度看，為了使不和免于制度更具規范性和可操作性，法律上應當就其適用的原則、條件等作出較明確、具體的配套規定。在我國，由于實體刑法中沒有比較具體可操作的配套規定，導致司法實踐中不和免于規定的適用標準不一，實際運用很少，難以發揮這一制度積極的刑事政策意義。有鑒于此，刑事診所課程可以做相應的內容安排，以實現刑事實體法與程序法的融會貫通。筆者曾在診所課程中以盜竊天價葡萄案為例，在介紹認識錯誤處理的理論研究狀況和中外刑事法律的相關規定后，認為考慮到此案的特點，應當根據認識錯誤的處理原則認定為無罪，或者應當按不或免于處理。這樣同學們不僅理解了刑事訴訟法中的不和免于規定的具體適用，同時也認識到實體法與程序法之間不具體、不配套、不協調的疏漏缺失，從一個案處理中明白了診所課程中實體法與程序法貫通的意義和價值。
3.刑事診所課程對司法改革的回應。診所法律教育以注重實踐和培養實踐技能為特色，自然應當關注和回應司法實踐和司法改革。近年來在我國刑事司法領域，由于社會的變遷、觀念的調整、法律研究特別是刑事政策研究的展開，司法改革日益向前推進。當前，以人為本的社會主義司法理念正日益深入人心，關于恢復性司法、刑事和解、社區矯正、未成年犯的特別處置等問題的理論研究和探索實踐已經展開。刑事診所課程應對此予以關注、回應和支持。以下以刑事和解為例說明。所謂刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，一般是指在犯罪后，經由調停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害者和被害者原本具有的和睦關系，并使罪犯因此而改過自新、復歸社會[4]。刑事和解是一個以恢復性司法理念為理論基礎的具有刑事政策意義的新型制度，在國外正日益得到重視和運用。我國現有法律中沒有這樣的明文規定，但可以研究在現有法律允許的范圍內運用該制度。從程序法角度說，我國刑事訴訟法規定有不制度，具體有法定不、酌定不和證據不足不三種。刑事和解可以從酌定不切入到現行制度當中。當然，從應然的立法完善看，可以研究在我國刑事訴訟法中建立刑事和解不制度，有學者提出了這方面的觀點[5]。從實體法方面看，刑事和解可以作為犯罪后的犯罪情節影響犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的認定，在一定條件下可以認定為“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，作為酌定不的適用條件。基于以上，我們在辦理一則未成年人犯罪案件當中，考慮到該犯罪性質及情節情節較輕（數額不大的盜竊的從犯），且該犯罪的未成年人成長于離異并且疏于管教的家庭，犯罪后積極全部退贓等情節，且犯罪人和被害人之間達成了諒解、和解。本案中我們運用刑法原理中犯罪的社會危害性包括行為的客觀危害性和行為人的人身危險性的理論，運用犯罪學的原理、黨和國家對未成年人的刑事政策等說服法官，獲得法官認可與支持。此外，通過此案，我們還與檢查官、法官探討了完善我國的不制度、構建刑事和解不制度的問題，拓展了與司法工作人員交流的深度和視野。不難看出，刑事診所課程對司法改革的回應，促進了理論研究與司法實踐之間的結合，也能在推動司法改革方面起到積極作用。
4.刑事診所課程中規范學科與實證學科、政策學科的聯動。作為規范學科的刑法學與作為實證學科的犯罪學以及作為政策學科的刑事政策學之間有著重要的密切聯系。從西方刑法思想史看，以運用實證方法研究犯罪原因及犯罪預防策略為特色的刑事近代學派推動了刑法學研究的深入和立法的發展，因而在刑法史中占有重要地位。從現實制度立法看，西方許多國家刑事法中的規定如假釋、緩刑、人格調查制度等的產生發展都與犯罪學以及刑事政策學研究有著直接聯系。從我國刑法學研究的開拓與立法的完善看，也有必要加強犯罪學、刑事政策學的研究。鑒于此，刑事診所課程設計中也應當考慮這種要求，在課程內容中融進犯罪學和刑事政策學的理論知識。如刑事診所教師可以結合個案進行犯罪學和刑事政策學的分析，這既有利于科學地分析案例，正確認識犯罪的社會危害性和認定行為人的刑事責任，也有利于問題性地審視和完善現有制度立法。筆者比較注重在診所課程中對案件進行犯罪學和刑事政策學的分析，也注意介評國外有關的立法制度如人格調查制度、刑事和解制度、少年刑法制度、保安處分制度、環境犯罪懲治制度等，探討司法公正和立法完善問題，收到較好的效果。
參考文獻：
[1]甄貞.中國診所法律教育的現實和未來A].中國法學會法學教育研究會2007年年會論文集C].2007.
[2]甄貞.診所法律教育在中國[J].北京：法律出版社，2002.
[3]王立民.也論診所法律教育的方法[J].法學，2007，（11）.
近年來，我國傳統的以四要件為核心的閉合式理論體系倍受質疑，部分法學家建議，干脆棄之不用，另起爐灶。他們著書立說，提出不同的犯罪構成理論主張，影響日甚，連司法 考試 培訓教材有的也采用了大陸法系三層次遞進式理論。而我國司法實務界長期深受四要件理論影響，面對理論沖擊，確有從司法實踐層面研討“犯罪論體系改造”問題的必要性與緊迫性。因此，筆者著重從司法層面對四要件犯罪構成理論和“三層次理論”進行粗淺研判，以期助益于 法律 移植。
一、國內外犯罪構成理論現狀
犯罪論體系是刑法學理論積累、發展到一定階段的產物，是近 現代 刑法理論的基石與核心，在很大程度上代表著一個國家刑法理論的發展水平。但是由于不同法系國家，乃至同一法系不同國家，政治基礎、法學傳統、法文化背景，以及法學理論發展水平的差異，犯罪論體系之內容和體現出來的 科學 程度也不盡相同。
首先，我國大陸地區長期深受前蘇聯影響，采用的是閉合式構成理論體系，與以德日為代表的大陸法系的遞進式犯罪論體系和英美法系的雙層次犯罪理論體系面貌迥然。傳統四要件理論是閉合式構成理論的核心，它是把主體、客體、主觀方面和客觀方面作為犯罪構成必不可少的四個要件，從這四個方面進行定罪分析。
其次，英美法系國家采雙層式犯罪構成模式，其犯罪構成分為實體意義上的要件和訴訟意義上的要件：前者是犯罪本體條件，具體包括行為與心態，為第一層次，是刑事責任的基礎，所有犯罪都不得缺乏該兩方面內容；而后者是責任充足條件，具體包括各種免責事由，屬于第二層次內容。我國目前尚無人提議移植該理論。第三，在以德日為代表的大陸法系國家中，犯罪是符合構成要件的、違法的和有責的行為。故而其理論體系為該當性(符合性)——違法性——有責性。也因此，其犯罪構成理論體系也被稱為“三層次理論”。
(一)構成犯罪要具備構成要件該當性。是指行為符合刑法分則所規定的某個犯罪的構成要素，一般包括客觀構成要素和主觀構成要素。
(二)構成犯罪要具備違法性。符合構成要件的行為不一定就構成犯罪，是否構成犯罪還需進行違法性判斷；行為滿足構成要件該當性，原則上就可以推定其違法；違法性是在構成要件該當性的基礎上，從法律規范的整體價值觀進行評價、判斷，將法律精神所容忍和許可的行為排除出去，即若存在正當防衛、緊急避險等正當化事由，就排除犯罪的成立。
(三)構成犯罪還必須具備有責性。符合構成要件且違法的行為并不必然構成犯罪，是否構成犯罪還需進一步進行非難可能性分析，即進行有責性的判斷。
第四，在借鑒國外犯罪論體系的前提下，針對我國傳統四要件犯罪構成理論，我國部分刑法學者提出了自己的理論。有的學者從客觀違法性和主觀罪過性兩個大的方面分析犯罪構成問題。有的學者則一方面主張全面引入大陸法系三層次理論，同時又積極建構自己的理論體系。當然，也有的學者認為，目前我們欠缺或不具備進行理論突變的大的背景。
二、兩大犯罪論體系的對比判研
三層次理論是遞進式邏輯結構，先是構成要件該當性，解決事實上是否具備構成要件行為和故意或過失的問題，在此基礎上，進一步進行法律評價，解決違法性問題，考察是否具有違法性阻卻事由，如果有違法性阻卻事由，那么定罪活動就會中止，行為就會排除在犯罪之外，而如果沒有違法性阻卻事由，就意味著行為具有違法性，進而考察行為人的責任，如果沒有責任，犯罪仍然不能成立，只有三個要件都具備了犯罪才能成立。它是層層遞進的，開放式的，為被告人辯護提供了余地，反映了定罪的邏輯思維過程，是動態的。
而四要件理論則是平面的，互相之間是依附的，沒有反映認定犯罪的邏輯思維過程，是靜態而非動態的。有人用“切西瓜”來比喻四要件的定罪模式——展示給你看，若紅瓤黑籽的就是西瓜，四個要件全部滿足就成立犯罪。但筆者認為“淘金”理論更能說明四要件與三層次的區別：三層次好比領大家觀看淘金的生產線：先整體挖來含金礦砂，再淘去砂石，再去掉雜質，只要工藝嚴格，你就會相信得到的是黃金。而四要件理論在選出金屬之后，讓你看的更多的是實驗室的數據：該金屬是黃色的，不怕火燒，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金屬就是黃金。
通過對比看到，任何犯罪論體系都有其局限性，完美的犯罪論體系是不存在的。作為實用性很強的科學，為了適應刑事司法的需要，就要從司法實踐中汲取更多的營養。與司法實踐的聯系就成為我們考察犯罪論體系的一個關鍵著眼點。
(一)三層次犯罪論體系的借鑒意義僅具有局部性和階段性。三層次犯罪論系德國刑法學家貝林于20世紀初提出，對傳統 自然 犯罪具有較強的指導判斷作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，如、殺人、放火等。法定犯則是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪，主要是違反行政、 經濟 管理法規的犯罪行為，其被評價為犯罪，主要在于國家的規定。司法實踐中兩者的偵查模式區別甚大。
依三層次理論，發案后，將所有可疑分子納入偵查范圍，層層排除，鎖定嫌疑人，再探究其作案動機、主觀原因。在
論文關鍵詞:犯罪構成 犯罪成立 犯罪客體 排除犯罪性行為
現存世界上三大法系的犯罪構成理論在思路和結構上雖截然不同，卻各有其特點和優劣。我國直接源自前蘇聯的犯罪構成理論體系隨著社會的發展，尤其是在人權、法治日益倡導和強調的時代，其問題也日益彰顯出來。因此，在借鑒國外犯罪構成理論優點的基礎上，完善我國的犯罪構成理論，既是現理論界正極力探討的話題，也是一個亟待解決的問題。
一、現存的三種主要的犯罪構成理論簡述
(一)大陸法系犯罪構成理論
現代大陸法系犯罪構成理論是一種由構成要件該當性、違法性、有責性組成的綜合的構成要件，這三個要件之間具有遞進式的邏輯結構，被稱為遞進式的犯罪構成理論體系。
(二)英美法系犯罪構成理論
由于英美法系國家法學以判例法為基本特征，從而未能形成像大陸法系國家那樣完整、科學、系統的犯罪構成理論，但犯罪構成理論在英美法系的刑罰理論中也有相當重要的地位，有實體法和訴訟法上的雙重意義。英美刑法中是通過實體(本體要件)和程序(合法辯護)兩個方面來衡量和判定犯罪是否成立的，前者由控訴方證明，后者由被告方證明。這種具有雙層次邏輯結構的犯罪成立條件被稱為“犯罪構成的雙層模式”。
(三)我國的犯罪構成理論
我國的犯罪構成要件由客體、客觀方面、主體、主觀方面四部分組成，這種犯罪構成集事實評價與價值評價于一體，且各要件間具有“一存俱存，一損俱損”的關系。我國犯罪構成評價方面的特征是綜合性的一次性評價，被稱之為耦合式或四邊形結構的犯罪構成理論體系。
二、對以上幾種犯罪構成理論的比較研究(主要與大陸法系比較)
(一)差異性
1．犯罪構成的基本性質
我國刑法學堅持實質的犯罪構成，而大陸法系刑法學主張形式的犯罪構成，這是兩種犯罪構成之間最顯著的不同點。由上述對大陸法系犯罪構成的介紹可知，犯罪構成作為法律上的抽象規定，只不過是與違法性、責任相并列的犯罪概念中的一個要件，不反映犯罪的社會政治特征或階級特征，只具有法律形式的特征。而我國則強調具有實質特征的犯罪構成，認為社會危害性是犯罪構成的本質屬性，雖然這種犯罪構成在反映犯罪的社會政治特征方面更具科學性、客觀性，但歐美刑法在保障罪刑法定主義的實現方面所具有的功能也是我們所不及的。
2．犯罪構成要件是否等于犯罪成立要件
在大陸法系刑法學中，犯罪構成符合性只是與違法性、有責性相并列的犯罪成立的一個要件，其不能最終決定某一行為是否成立犯罪；而在我國刑法中，犯罪構成就是犯罪成立要件的全體這一意義上的犯罪構成。
3．犯罪構成與犯罪概念的關系
在大陸法系刑法學中，犯罪構成作為犯罪成立的一個要件被包涵在犯罪概念之中，是一種整體與部分的關系。而在我國刑法學中，犯罪構成是獨立于犯罪概念之外，但是以犯罪概念為基礎的，是一種抽象與具體的關系。
4．犯罪構成各要件的劃分依據
中國的犯罪構成體系在構成要件的劃分上，是將“犯罪行為”作為一個整體，把犯罪行為的不同構成部分劃分為犯罪構成的各個要件，在我國犯罪構成要件和行為構成要件是一致的。而大陸法系則是首先將“行為”作為一個整體，然后從對這個整體的不同意義的把握上來劃分犯罪成立要件，形成了構成要件符合性、違法性、有責性這三個犯罪成立條件。
5．犯罪構成各要件的邏輯結構不同
正是由于上述第4點，導致我國犯罪構成體現的是一種同時性和橫向聯系性，各要件具有密切的相互依存性，對犯罪與否的評價是綜合性的一次評價，形式和實質內容的判斷沒有先后循序之分，各要件間的邏輯關系相對模糊：而大陸法系的犯罪構成體系三要件之間是相互獨立并各自發揮獨特評價功能的關系，三要件之間環環相扣、層層遞進，對某行為是否構成犯罪是“先形式后實質”的一種判斷過程，各要件間邏輯結構相當清晰。
6．構成要件要素的差異
(1)有無“犯罪客體”犯罪客體是前蘇聯刑法體系中一個新增加的獨特概念，我國現通常將其定義為“我國刑法所保護的而為犯罪行為所侵害的社會主義社會關系”，但這一概念在大陸法系犯罪成立體系中并不存在與之相對應的內容。大陸法系國家犯罪成立體系中即使有稱為客體的，也是作為行為客體或保護客體意義上的概念來使用。這里的行為客體就是前蘇聯刑法理論中的犯罪對象，而保護客體是指法益。行為客體是構成要件，保護客體不是構成要件，而在我國，在保護客體意義上使用的犯罪客體概念卻是作為構成要件來使用的。
(2)排除犯罪性行為(違法阻卻事由)的法律性質與法律地位。由于我國強調實質性的犯罪構成，形式要件是以實質要件為基礎的，實質要件的排除同時也就意味著形式要件的否定，因此正當防衛、緊急避險及意外事件等事由之所以阻卻犯罪，是因為其根本不符合犯罪構成，沒有犯罪構成的形式存在，而非過去我國及蘇聯的犯罪構成理論所說的是“形式上符合犯罪構成實質上不具有社會危害性因而不構成犯罪”，且其法律地位，是被排斥于犯罪構成(成立)體系以外獨立存在；而大陸法系由于主張形式的犯罪構成，認為對正當防衛、緊急避險等行為，在違法阻卻事由存在的場合可排除違法性而并不排除犯罪構成符合性，即此類行為雖由于缺乏違法性而不認為是犯罪，但觀念上它們仍是具有犯罪構成符合性的行為，且其法律地位，無論在大陸法系還是英美法系的犯罪成立體系中都能找到立足之處，前者的違法性與有責性，后者的合法抗辯都包容了上述事由。
(3)有無“期待可能性理論”。盡管對期待可能性在犯罪論體系中的地位存在爭論，但其存在在大陸法系刑法理論中已是共識，而期待可能性在我國刑法理論中則找不到完整的、適當對應部分。
(二)要素的對應性(以大陸法系與我國比較)
盡管不同法系犯罪構成理論有以上差異，兩種犯罪構成理論仍不乏相關內容的對應性，但由于體系的巨大差別，對應性僅是大體而言的。如：大陸法系犯罪構成理論中“構成要件”的要素中行為主體的特定身份要素與我國犯罪構成理論中犯罪主體的特殊身份對應；行為客體、行為、行為的狀況和行為結果可以對應到我國犯罪構成理論中的犯罪客觀要件之下：其構成要件的故意和過失及責任的故意與過失在我國犯罪構成理論中屬于主觀要件的內容；大陸法系犯罪構成理論中的責任能力要素，與我國犯罪構成理論中犯罪主體要件下的責任能力(廣義的)相對應……。
(三)各法系犯罪構成理論的優缺點
1．大陸法系犯罪構成理論的優缺點
通過構成要件符合性——違法性——有責性這一從事實判斷到價值判斷的收斂性遞進式過程，有利于對刑罰權的制約，構成要件符合性的明確性與法定化，使公民對刑法使用具有可預測性，超法規的阻卻事由、實質的違法性論與期待可能性理論，強調了刑法的程序正義和人權保障機能。三元模式體現了與刑事訴訟機制的一體性，為刑事證明責任的分配提供了實體法基礎，反映了刑事訴訟循序漸進的過程。此外，大陸法系犯罪構成理論追求理論體系的完善，對相關問題可深入討論其固有之缺點在于未將主客觀要件統一于構成要件中，三層次的評價不僅使要素的評價發生不必要的重復，還使得三要件問的關系與內在聯系難以在理論上取得一定的解釋，并且由此也使得這三個要件的含義莫衷一是，各要件間的區別日趨模糊，學說紛爭異常復雜，大陸法系的犯罪構成理論雖嚴謹、注重科學體系，但由于過分注重抽象研究而有脫離司法實踐，追求形式化而忽視解決實際問題的傾向。
2．英美法系犯罪構成理論的優缺點
英美法系同大陸法系一樣，其犯罪構成理論體現了對刑罰權的制約和程序正義，有利于保障人權，體現了與刑事訴訟機制的一體性，更明顯的為刑事證明責任的分配提供了實體法基礎，與大陸法系不同的是其整個理論著眼于理論與實踐相結合，強調司法經驗，注重簡便、實用。也正是因為如此，其犯罪構成理論不注重抽象研究，缺乏系統性，很難從理論上進一步深化、發展。
3．我國犯罪構成理論的優缺點
我國犯罪構成理論的優點在于不僅充分反映出社會危害性這一犯罪的本質，而且不必像大陸法系那樣主觀、價值評價重復進行，可大量節省司法資源。但我國的犯罪構成理論在對刑罰權的制約、保障人權、體現程序正義等方面自然不及歐美的犯罪構成理論，在刑事證明責任的分配方面我國犯罪構成理論更是不能發揮作用。在事實評價與價值評價方面雖不像大陸法系那樣會導致要素的重復評價，但事實與價值評價未分離而在同一平面內同時進行必然出現重事實判斷輕價值評價的傾向。此外，我國在排除犯罪性行為的處理、客體的存在必要與否、實用性、價值判斷過于前置等方面都存在很大問題。
三、我國的進路一重構抑或完善
在當前形勢下，雖然有很多學者提出借鑒大陸法系重構立體化的犯罪構成理論，但從我國的社會歷史條件及司法實踐出發筆者認為還是應在原體系的基礎上探討如何修改和完善我國的犯罪構成理論。一方面，一門科學、一項理論，不論它有多么古老或幼稚，只要在根本上、在總體上有它的積極價值，有存在的極大合理性與科學性，就不應輕易對它進行否定甚至全盤拋棄。實際上，不單是前蘇聯或我國的犯罪構成理論，任何一種犯罪構成理論，如德、日犯罪論體系，都不會脫離特定的社會歷史條件而憑空產生、發展。另一方面，長期的司法實踐檢驗證明，我國與大陸法系的犯罪論體系均已在各自的園地實施了這么多年，基本上是與各國的刑法理論和刑事實踐需要相吻合的，盡管我國現犯罪構成理論有很多不足之處，但它并非一無是處，且在我國現實的司法活動中已產生了深遠的影響，植根于司法工作人員的思想中對這樣一個既成的、已被廣大司法實踐工作者接受的犯罪構成理論。沒有必要非得全盤否定推倒重構。因而在對這一犯罪構成理論體系進行不斷修正與完善以彌補現存理論缺陷的前提下，耦合式的犯罪構成理論體系仍有存在的必要。
1．我第一次真正接觸“生命權”這一論題，是在2005年碩士研究生入學考試專業課復習的時候，后來蘇州大學憲法學與行政法學專業考研試題考了一道關于生命權的題目。這使我對“生命權”產生興趣，覺得它有研究價值，平時開始注意收集這方面的資料。
2．“和諧社會與法治”課題組成立之后，我向課題組提交了關于生命權的選題。課題客觀要求“生命權”與“和諧社會”對接，但我不主張將“生命權”與“和諧社會”泛泛對接。于是，遵循“小選題、寬視野、深挖掘”的原則，我決定將“生命權”與“和諧社會”中最基本的、但被人們長期忽視的“生命和諧”對接。這一想法得到導師譚兵教授的認可和支持。
3．生命權作為首要人權，應當成為和諧社會的“顯權”；但是現實生活中，人們對生命權的認識比較模糊和膚淺，種種漠視和侵犯生命權的現象屢見不鮮。“生命和諧”的提法向來只是在傳統的醫學、養生學中運用，只為少數醫療和養生界人士所知曉，絕大多數人不理解、不認同甚至不知道生命和諧。
4．目前，學術界很少有學者從“人”的微觀層面探討和諧社會的相關問題，更少有學者對與人的生命有關的問題進行研究；雖然法學學者對生命權有所涉及，但往往局限于民法學、刑法學、憲法學、法理學某一學科，研究思路不寬，論述不夠系統和深入；對生命和諧尚未出現越出醫學、養生學的專門論述；對生命權與生命和諧的關系不曾有過探究。
二、研究價值
期冀拋磚引玉，引起學術界關注和研究生命、生命權和生命和諧，使生命權的價值不斷凸顯，使生命和諧成為一個全新的世界性話題，進而希望能夠帶動更多的人珍愛生命，維護生命權，認同生命和諧。
三、主要內容
本論文試圖立足社會主義和諧社會的構建，以“人”為中心，對生命權的涵義、特征、屬性及其與相關權利的關系進行系統釋析，并對生命和諧的涵義、特征、立論基礎、意義等進行粗淺論述，進而對生命權與生命和諧的關系進行初步探究。
四、幾點說明
1．本論文第一部分“生命權釋析”是在占有和消化相對較多資料的基礎上完成的，第二、三部分“生命和諧論證”、“生命權與生命和諧關系探究”是在幾乎無任何相關原始資料的情況下、憑借作者的粗淺認識與理解完成的。因而，全文具有較強的原創性和創新性。
2．總體看來，本論文是一種探索和嘗試，理論性闡釋比較多，顯得比較抽象。由于作者的智識和水平的限制，文中有些觀點不可避免地尚顯稚嫩，某些部分說理不夠深入、充分、透徹，肯定還會存在許多錯漏之處。