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論文摘要：人類在社會生產發展中，對資源的消耗，由對自然資源(物質資源)的消耗轉向對人自身的智力資源的消耗。智力資源是開發物質資源和精神資源的基礎。人的智力，是先天素質、社會歷史遺產和教育影響以及個人努力三方面因素相互作用的產物。通過后天社會實踐和現代化教育來開發人的智力，則應受到重視。
人類經歷了三次革命性的轉變，第一次是從動物向人的轉變；第二次是從原始社會向農牧社會的轉變；第三次是從農牧社會向工業社會的轉變。這是第四次，從工業社會向知識社會轉變”。這種轉變，意味著對勞動者的體力消耗的要求逐漸降低，對智力消耗的要求逐漸增加，智力資源在社會生產中的地位發生了深刻地變化。“如果說200年以前的農業經濟主要依靠土地資源，以種植業為主，18世紀下半葉的工業經濟主要依靠資金，以制造業為主；那未，知識經濟的主要資源是知識，并由此傳播、增值”。“國際經濟合作與發展組織(OFCD)主要成員國的國內生產總值的50％以上是以知識為基礎的。美國政府宣稱，技術進步是決定經濟能否持續增長的一個主要因素。技術和知識的增長占了美國生產率增長總要素的80％”。以知識為基礎的人的智力，即通常所說的智慧，即人們認識客觀事物并運用知識解決實際問題的能力，將作為社會的主要資源不斷代替機器和廠房。對智力資源一人才和知識的占有比在工業社會中對稀缺自然資源一土地和石油更為主要。人類要繼續發展前進，主要不是依靠開發體力，而必須依靠開發和利用自己的智力資源。
智力資源的特殊性
智力資源，是一種特殊資源，是開發物質資源和精神資源的基礎。
開發智力資源，核心問題是開發人類大腦的思維能力。思維是人腦對客觀事物間接的、概括的認知反映過程。其動態活動過程叫思考，稱其思考的結果為思想。歷史上所有偉大的想法和所有偉大的發明，都來自于人類的大腦，即思維。正如美國石油地質學家華萊士·普拉特在《找石油的哲學》中所說：“真正找到石油的地方還是在人們的腦海里”。腦海里雖然沒有石油和鈾礦，但是發現它們，認識它們，需要人們的大腦思維，根據石油生成和儲存的規律，可以找到石油儲藏的地方。我國地質學家李四光根據地質力學的理論，認為從東北松遼平原到華北平原和漢江平原，都屬于新華構造體系的一個沉降帶，是很有希望的儲油構造帶。當主席、總理向他問及中國石油前景時，他肯定地說，中國有石油。按照他的理論，中國石油勘探隊從西北轉到了東北，很快發現了大慶油田。
人是環境和教育的產物
個人是不能離開社會而單獨存在的。個體智力的開發離不開所在群體和社會環境的影響。優良的環境，對于人的教育和智力開發具有積極的意義。
人生開始，第一個環境是家庭，第一任啟蒙教師是父母。我國青少年，一般在走向社會之前的20年左右，大部分時間受家庭影響，即使走向社會獨立生活之后，他們仍然與家庭保持密切的聯系，一直到中年甚至到老年。家庭影響，雖然不像正規學校和托幼組織那樣有計劃地施教，但在日常生活中，是通過家庭關系、生活方式等對孩子進行耳濡目染，潛移默化地啟發其智力并發展其情感，意志等非智力因素的。父母往往在不知不覺中啟迪著孩子的智慧。我國自古就有家教的傳統，母教、父教成名的事例很多。遠的不講，“五四”以來，《新青年》編輯錢玄同鼓勵兒子錢三強學科學，成為當代有名的科學家。茅盾在《八十自述》中贊頌生母陳愛珠“慈母兼父職，課兒攻詩史”。現代作家丁玲自幼喪父，依靠書香門第出身的寡母蔣勝眉教養。她能詩善畫，常向女兒口授唐詩和秋瑾故事，在幼小的心田播下了文學種子，為丁玲成長為作家打下了基礎。因此，建議社會在適當時機采用適當形式對家長(特別是青年父母)進行有關家教知識和家教意義的教育。
學校是青少年生活中僅次于家庭的第二個環境。學校環境對于兒童和青少年的智力發展具有舉足輕重的作用，是青少年發展的一個重要時期。學校不僅是有計劃、有組織地對學生進行系統教育的場所，而且也是一種以教師為中心的智力環境和以校風形式體現的精神環境以及以圖書資料為中心的物質環境。一方面入學年齡提前。另一方面義務教育時間延長，加上高等教育的大眾化，在校時間大大超過了學前的家庭環境時期。在校期間，正值青少年，增智力、強體力的發育時期。一般平均智商與在校時間成正比，因為聰明者傾向于更久的留在學校，受正式教育的機會更多。但也并非上學本身就能增長智力。這既要取決于學生的主觀努力，又要取決于學生所在的學校環境。
家庭和學校都是社會的組成部分或者縮影。在社會環境中，心理安全感和心理自由以及學術民主，是有利于創造活動和智力開發。因為在一種心理安全的社會環境和學術民主的氣氛中，容許有獲得知識的多種途徑和解決問題的多種渠道。
開發智力是頭等大事
華中師范學院教育系《智力問題資料匯編》中甚至說“智力是先天遺傳特性和后天影響的‘合金一’。在這里重點是要說后天影響，特別是強調“通過現代化的教育來開發人的智力”。我國科學家錢學森更明確地說：“開發智力是頭等大事”。“所謂教育，就是教育者以關于生產者的知識經驗和關于社會關系(物質關系和思想關系)的知識經驗授于受教育者，使之轉化為他們個人的精神財富。從而把他們培養為適應社會生產和社會生活的人的活動”嘲。現代化教育是和現代化大生產密切相聯系的，是現代化勞動再生產的手段，它要根據現代化大生產對勞動的要求來再生產這些勞動力，所以現代化教育具有大生產的性質。科學技術在生產力中的地位已經發生了根本性的變化，即：由生產力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+科學技術)；到生產力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+……)x科學技術；再到生產力=(勞動者+勞動資料+勞動對象+管理+…)科學技術。科學技術，如果說在蒸汽機時代是“加數效應”，在電器化時展成為“乘數效應”，那么在信息時代就是“冪數效應”，即幾何級數。據統計，在發達國家，科學技術的貢獻，20世紀初為5％-20％，20世紀中葉教育的一個重要任務，是使學生為進入現實社會作準備，要讓他們了解在由工業社會向知識社會轉變的社會，不再需要幾百萬粗通文化的人在一起干不斷重復的工作，不再需要怕丟掉了飯碗而惟命是從的人，而是要有淵博的科學、數學和交流技巧等知識，對政治和社會有理解力和具有獨創精神的思想者，才能應付挑戰，勝任所擔負的工作。因此，學校“教育的理想目的應該是逐漸培育學習的能力，即教授如何學習，不是學什么。學習的機遇是無窮無盡的”。學校應當明確要教“學習怎樣學習和學習怎樣思考”，兩個科目。美國未來學家阿爾文·托夫勒在《未來的沖擊》一書中說：“明日的學校不僅要教各種資料，而且要教掌握資料的方法。學生必須學會怎樣屏棄舊思想和如何在什么時候去求得新思想。簡言之，他們必須學會怎樣去學習”。“新的教育必須教會人怎樣對信息進行分類和再分類，怎樣判斷它的真實性，怎樣改變其類別，如何從具體到抽象，再從抽象到具體，如何從新的角度看問題——如何去教育自己。明日的文盲不是不能閱讀的人，而是沒有學會怎樣學習的人”。學習如何學習是通向所有具體內容學習的橋梁。若學會了如何學習，那就可以在任何事物上運用這個原則。
教師是關鍵的資源
要通過教育開發智力資源，就必須改變以往學校的面貌，把學校辦成終生學習的中心，而經驗豐富的教師隊伍就是辦好這種學校的關鍵資源。對于教師，古代人贊喻她們好似普羅米修士般的“盜火者”，把智慧的火種傳播到人間，結出了碩果。而現代人又把她們比喻成原子核中的“晶核”，可以激化周圍的“基本粒子”。進發出強大的智能。無論是“火種”還是“晶核”，都不是指個別教師，而是指在各級各類學校中教學科研的梯隊。他們既開發學生的智力，又進行自我開發與智力更新。實踐證明，這樣的教師隊伍是任何力量都不能替代的，并且代表著學校的方向。正如列寧所指出的那樣，學校的方向不是由國家政策法令決定，也不是由課程的教學大綱決定的，而是由教學人員決定的。為了建成這樣一支教師隊伍，一要加強與改進師范教育，二要對現有教師進行再培訓或職后教育。
關鍵詞：意思自治原則；人文精神；法律適用
一、國際私法上的意思自治的淵源與理論基礎
意思自治原則是確定合同準據法最基本的理論和首要原則。國際私法上的意思自治學說首先由16世紀法國著名法學家杜摩蘭提出，歷經了學說-原則-立法三階段，被不同國家的學者補充完善。16世紀法國長期處于法律不統一的狀態，對商業的發展極為不利，迫切需要改革。杜摩蘭順應這種形勢，他在《巴黎習慣法評述》一書中提出，在合同關系中應該把當事人雙方都愿意讓自己的合同受其支配這一習慣法適用于合同，來決定合同的成立和效力問題。1525年他在回答夫妻財產關系適用夫妻共同住所地法時，使用了"應和當事人默示或可能的意向相符合"的表達。自此，意思自治的學說首次被提出。而意思自治從一種學說確立為一個原則，是在19世紀孟西尼的《論國籍是國際法的基礎》，孟西尼在三大原則中闡述了意思自治原則，并且在他的推動下，1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原則作為一項法律原則列入法典，并將其提高到合同準據法首要原則的高度。同年，勞遜訴白蘭特一案，使英國產生第一個采用國際私法上當事人意思自治的判例。本世紀以來，越來越多的國家在立法中吸收了這一理論，一些重要的公約如《羅馬合同公約》、《國際貨物買賣合同法律適用公約》也都確立了意思自治原則在確定合同準據法中的重要地位。
從上述簡單的歷史回顧中，可以看到意思自治原則的產生及發展，是一步步的積累過程，它從一國國內立法到超越國界，上升為國際私法領域重要的準據法選擇方法；從最初為了反封建割據和反法律不統一的目的，演變為尊重個人意志的追求。可以說，意思自治原則隨著時代的進步不斷被注入新的內涵，筆者不由思考意思自治原則為何能有如此大的兼容性和生命力，跨越國度，引起不同時代、不同國度的國際私法學者們前仆后繼的探索？
誠然，任何一種法學理論產生和發展都是有其內在的因素的。意思自治原則產生并不斷擴展深化的理論根基是其蘊涵的自由主義、人文主義的哲學思想。首先，國際私法意思自治原則的吸收了18、19世紀啟蒙運動時期的自由主義的思想，該思想認為當事人的意圖應該受到尊重，法律對人們的干涉越少越好。其次，意思自治原則并非從"地域"、""為出發點，而是以當事人為中心，從當事人利益出發尋找解決法律沖突的辦法。再次，意思自治原則貫穿私法自治的精神，強調人格獨立，人格平等。
綜上，意思自治原則蘊涵的個人本位的價值取向，是意思自治原則得以在幾個世紀的歷史沉淀中頂住外部種種抨擊，從學說到原則上升到立法層面，并在適用中經受洗禮，日趨完善的根本所在。
二、意思自治原則的適用范圍以及在各國的立法實踐
（一）意思自治在合同領域的法律適用問題
在意思自治問題上通常涉及以下幾個方面的問題：
1.當事人選擇法律的時問問題。國際公約和國內立法趨勢表明，多數國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制，而允許當事人在合同訂立后選擇法律，甚至以新選擇的法律代替原來所選擇的法律。
2.當事人選擇法律的方式問題。國際上主要有三種作法：第一， 只承認明示選擇，不承認默示選擇，如土耳其、中國等少數國家。第二，有限度的承認默示選擇，如美國、法國以及1955年《海牙動產買賣公約》等。第三，承認默示選擇，允許法官在審理時推定當事人的意圖，如1980年《羅馬合同公約》、1986年《國際貨物買賣合同法律適用公約》等。
3.當事人選擇法律的范圍問題。其中一個重要問題是當事人所選擇的法律是否包括該國的沖突法。目前大多數國家的立法和國際公約一般采用否定態度。因為如果包括沖突法將會產生反致制度，而反致會導致當事人盡管選擇了法律但卻無法預見合同將來的法律后果，失去了當事人意思自治的真正意義。
4.意思自治原則的限制問題。筆者認為，對當事人意思自治的限制是國際私法上意思自治與生俱來的不可分割的部分，正如盧梭所言："人是生而自由的，但卻無時不在枷鎖之中。"意思自治原則，其實質與契約自由一樣，是法律范圍內的自由，所以也要受到限制的。從司法實踐來看，英國在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中，樞密院明確當事人選擇法律必須符合"善意"、"合法"，不違背公共政策。上述學說、立法、司法的發展表明，國際私法的意思自治從一產生就與限制共存，只不過在不同的歷史時期，在不同的國家，對意思自治的限制會隨著當時社會政治經濟的需求，或大或少體現著歷史的印記。
（二）意思自治在其他領域的適用范圍
1、意思自治原則擴展適用的原因
20世紀中后期，意思自治原則逐漸向婚姻家庭、姓名、侵權、財產繼承等領域擴展。原因有：第一，二戰后國際交往日益頻繁，國際民事關系日益復雜，傳統的沖突規范已無法適應國際私法在新形勢下解決民事法律沖突的需要，各國沖突規范的立法出現了大量采用雙邊沖突規范和選擇性沖突規范對連接點進行"軟化處理"。其次，意思自治原則有助于實現法律公平，體現國家保護弱者的政策取向，也有助于實現法律適用的可預見性、確定性的價值目標。
2、意思自治原則擴展適用的表現
侵權領域。允許受害者選擇自己認為最有利的法律，以受害人來自己決定何國法律對自己最為有利，更能體現一種正義的立場，達到公平的結果。荷蘭在1979年對萊茵河污染案中就以判例的形式支持當事人有權選擇支配侵權行為責任的法。
婚姻家庭繼承領域。目前許多國家采取了夫妻財產制的準據法適用當事人意思自治的原則，但有的國家對夫妻選擇的法律做了范圍上的限制，如土耳其1982年頒布的《國際私法和訴訟程序法》第14條規定，當事人雖可以選擇調整夫妻財產關系的法律，但只應在他們的住所地法律或他們結婚時的本國法律中作出選擇。
遺產繼承領域。當事人意思自治原則在遺產繼承中的適用最早可以追溯到19世紀初的拉丁美洲。1988年《死者遺產繼承的準據法公約》中體現了當事人意思自治原則。公約規定允許被繼承人生前指定適用于遺產繼承和繼承協議的法律，并且一般可以用來調整全部的遺產。
綜上，由于意思自治原則蘊涵的人文精神，折射了尊重當事人的自由意志，強調個人本位的本質特征，符合了民主社會發展的要求。縱觀各國國際私法發展趨勢，最大限度地保證私權主體在民商事活動中所享有的意志獨立，擴張意思自治在婚姻家庭、繼承、侵權等領域的適用，對推進各國人權和民主法治建設將起到不可忽視的積極作用。
參考文獻：
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論文摘要 意思自治原則是民法中的基本原則。意思自治在民法數千年的歷史時空中所經歷的發展軌跡可以概括為：羅馬法之前的朦朧時期，羅馬法中的萌芽時期，法國民法典中的正式確立時期，德國民法典中的完善時期，20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期。
論文關鍵詞 民法 意思自治原則 發展歷史
一、羅馬法之前的朦朧時期
通說認為意思自治原則起源于羅馬法，但實際上在羅馬法之前就已經有了意思自治的影子。古希臘城邦制度孕育了意思自治或者說契約自由的種子，古希臘時期頒布的《格爾蒂法典》規定婚姻問題由當事人自由處理，即可以看到意思自治的影子。
二、羅馬法中的萌芽時期
古羅馬發達的簡單商品經濟孕育了發達的私法文化，不過后期國家對私人事務的干預逐漸加強，五大法學家之一的烏爾比安在這種社會經濟條件下首創了公法、私法之分。 對公私法的劃分是羅馬法的主要創造，體現了羅馬成熟的法治理念和法治傳統。羅馬法承認一切私法主體的自由意志，即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動，這是意思自治的萌芽。羅馬法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。
羅馬時代的法律規范也有意思自治的體現。公元前5世紀中期制定的《十二銅表法》曾規定：一切關于財產所為之遺囑處分，皆為法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）頒布了著名的《安東尼尼安憲令》（ Constitutio Antoninana）將羅馬公民權授予帝國全體自由民（包括外邦人）以后，私權平等的觀念得以孕育產生。 這兩個規范體現了羅馬法以平等和私法自治為其終極關懷。
羅馬法的契約制度中存在過四種形式的契約：即口頭契約、文書契約、實踐性契約和諾成性契約。 其中諾成契約的成立無需任何形式，查士丁尼在《法學階梯》中認為契約的成立和效力取決于當事人意志。諾成契約是私法自治觀念的實踐基礎和契約自由原則的歷史淵源。 從某種意義上來說，“一部羅馬法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比較成熟的生長史”。
盡管如此，羅馬法中并沒有獨立的“意思自治”的概念，也沒有相關的法律規范，意思自治只是作為羅馬法的一種法律精神而存在，確切的說是“當事人意思自治精神”。
三、法國民法典中的正式確立時期
羅馬法中的法律規范和學者觀點雖然能體現意思自治的精神和內涵，但并沒有和現代法治一樣將該原則確立為民法中的一項基本原則。在19世紀聲勢浩大的成文法運動中，第一部反映和體現意思自治原則的法典是1804年以《法學階梯》為藍本制定的《法國民法典》。《法國民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典并沒有單獨設立“合同自由”條款， 但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1101條、第1134、 第1156條的條文分析可知，在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為準，這與羅馬法的精神是一脈相承的。 《法國民法典》將契約自由思想推到了至高無上的境地并做了最大限度的發揮，但其不足之處在于其對意思自治的規定僅限于契約領域，并未形成完整的框架和體系。
四、德國民法典中的完善時期
19世紀中后期，資本主義由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡。與此相對應，1896年以《學說匯纂》為藍本制定《德國民法典》對意思自治的規定與《法國民法典》相比也有很多進步之處。進步之處首先表現在《德國民法典》的適用范圍不僅限于契約（債法）領域，而是適用于整個法律行為領域。《德國民法典》對意思自治的規定囊括各種法律關系領域，已形成完整的框架和體系。
進步之處其次表現在與法國民法典相比，德國民法典對意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原則的基本精神并沒有變化。由于資本主義發展到壟斷階段，企業的經營自由更多的被關注，意思自治由強調個人意志轉化為強調社會義務。法典對契約中當事人的意思表示一致采取表示主義，即以外部表現出來的意思表示為準，即便與原來的內心意思表示有出入，除法律另有規定外，契約不得變更。
以《德國民法典》的頒布為標志，萌芽于古羅馬時代的意思自治原則在綿延了近2000年后最終得以形成。之后的1898年頒行的《日本法例》第7條， 1911年《瑞士債務法》第19條 都規定了意思自治原則。
五、20世紀以來的進一步發展并逐漸受到合理限制的時期
19世紀中期后，個人權利至上的理念（即絕對意思自治）在實踐中被極端化、絕對化。這種理念與壟斷資本主義經濟的發展趨勢產生沖突。20世紀以來世界范圍內國家干預加強，契約自由讓位于社會福利，個人利益讓位于社會利益。隨著契約自由的衰落，格蘭特·吉爾莫甚至認為“契約和上帝一樣，已經死了”。 最初的意思自治理念由于對自由過度的張揚，沒有完全建立在理性基礎之上。由此可知，近代民法到現代民法的發展趨勢為，民法的根本價值側重點由自由價值到秩序價值轉移、由個人本位到社會本位的變化、從“抽象人”到“具體人”的轉換、從形式正義到實質正義的轉變。 不過私法自治仍是核心地位，限制只是次要條款。
20世紀以來合同自由在衰落，規范性立法在增加。 我們將擁有一個更富有、平等、公平的社會，我們擁有的合同自由和個人自由將變少。 合同不再被認為是當事人自愿承擔的義務，而是法院為了保護其他人的合理期待而強加的義務， 是法律規定的結果而不是自由選擇的結果。 法律權利的基礎以前發展趨勢為“身份到契約”，現在又有恢復“契約到身份”的趨勢， 表現為合同自由受到越來越多社會因素的限制， 合同的相關法律被分割為勞動法、保險法、消費者法律等，并且這些法律對合同自由施加了更多重要的限制。 不過對自由施以合理的限制是對正義的匡扶和回歸，有利于保障自由的進一步發展。20世紀以來對意思自治加以限制與下列因素也有很大關系。
其一為弱勢方利益的保護。法律中的平等是理想化的平等，而實際生活中不平等問題處處存在。經濟交往中強勢方與弱勢方締約的情形下無法真正實現意思自治，為了保護無法擁有平等締約權的弱勢方利益，有必要對強勢一方的締約權予以限制。
其二為維護社會公共利益，即國家對意思自治原則予以限制和約束是為了平衡個體之間的利益，更為地維護社會公共利益， 這是契約社會觀念的體現。
其三為自由的相對性，即意思自治本身不是絕對的而是相對的。如孟德斯鳩所說“自由是做法律所許可的一切事情的權利。” 自由是相對的，不能為所欲為。
其四為國家權力的沖擊。國家權力的出現是對市民社會和意思自治原則的沖擊，但國家權力的存在亦能保障自由，當然國家權力對自由的干預要以法律明文規定為限。各國對意思自治的限制表現在強制性規則、公序良俗原則、誠實信用原則、弱者保護原則、合同形式及締約時間的限制等方面。
論文關鍵詞 群租 相鄰關系 建筑物區分所有權
隨著城市化進程的加快和經濟的發展，群租現象近年來在我國，尤其是大城市里日益增多，圍繞群租引發的各種糾紛也屢見不鮮。群租現象及基于群租關系產生的各種矛盾和問題，已引起了包括媒體、政府管理部門、律師以及社會各界的廣泛關注，2007年以來，上海、深圳等地政府相繼出臺了整治群租的地方行政法規。雖然近年來社會各界對于“群租現象”投來了越來越多的關注，但作為一個新涌現出來的社會問題，無論理論界還是法律實務部門，對群租的研究和認識都還處于起步階段，真正從法學理論或法律規范角度對群租進行的學術研究尚不多見，本文擬對“群租”現象及其法律規制問題進行理論和實踐的探討。
一、“群租”及其概念界定
2.群租的權利及其他業益的維護
從民法角度而言，群租既屬于房屋所有人行使所有權權能的正當行為，也屬于租賃人合法行使合同權利的表現。現行的法律、法規中均找不到群租違法的明確規定。《憲法》第33條也明確規定，國家保障和尊重人權。這里的人權既包括財產權，也包括生存權。《物權法》也確認了所有權人對房屋專有所有權的處分收益權。而經濟弱勢群體通過群租，為自己獲得一個最低要求的“安身之地”，這種要求并不違法，雖然其可能對其他建筑物所有人的安靜、安全、整潔等需求產生了一定的沖突。
但是，從其他業主及小區物業管理的角度而言，群租現象又的確帶來了現實的影響甚至妨害。基于建筑區分所有權及相鄰關系以及小區物業管理條例等理由，對群租的管理亦是必須的。
（1）群租房東出租權利的濫用可能對相鄰業主的居住權帶來損害，可能對其他業主的居住安全、環境安寧以及建筑物本身造成妨害，從而導致小區生活品質的下降。
（2）群租往往人數眾多、人員復雜、容易引發盜竊等治安問題，而亂拉電線、亂接水管等現象也可能會對租房者的人身、財產安全構成危險。
（3）群租一般發生在一二線城市的中心城區，尤其是其中的老舊小區，這會給這些小區的物業管理帶來很大的困擾，租客眾多、衛生難以維護、生活設施維修率高、拖欠物業管理費等。
（4）作為小區物業的一部分，被群租的房屋及其權利行使也理應群受到業主大會制定的小區物業管理規章的制約。
三、思考：群租問題的法律對策
如前所述，群租現象的產生并非我國所獨有，各工業化國家和地區在其工業化初期階段，甚至當下都廣泛存在群租現象。對于群租問題，一方面我們要理解其產生的現實性，群租與我國的產業結構，勞動密集型企業較多、低收入群體無法享受較好的社會保障相關，是現階段無法立即根除的問題。同時，我們也應看到，對群租的管理和規范，也是必須的。而這種規范，筆者認為應當遵循以下的處理思路：
（一）準確對群租進行界定，區分群租與合租
要注意區分正常的房屋租賃與合租及群租的關系。群租作為一種非正常形態的租賃形式，是否符合我國法律對于“住改商”的限制？目前理論界和實務界都少有關注，筆者認為，依據民事行為和民法規范的可類推規則，房主的群租行為可借鑒《物權法司法解釋》和最高院《建筑物區分所有權司法解釋》的相關規定，對群租行為進行規制，將其納入到經營的范疇，從而與業主自住和正常租賃相區分，并在此基礎上引入地方法規和小區業主規章對業主群租行為的限制，尤其是相關的利害關系人應該對相鄰業主的群租行為擁有一定的發言權。在建筑物區分所有的情形下，鼓勵業主通過訂立業主公約的方式處理相鄰關系，業主公約可以就群租問題作出禁止或限制，這種方式在很大程度上就可以消減群租現象，而無需公權力和司法的介入。此外，賦予業主大會相應的訴權，使其能夠切實有效地維護建筑物共有人的利益也是解決問題的必需。
（二）行政規范和私法自治相結合的規范思路
一方面尊重業主的房屋所有權行使和其創造財富的方式、在法律的框架內鼓勵人們對自己的財產進行使用和收益、創造更大的價值。同時也應防止業主對租賃權濫用，以免對其他業主造成相鄰關系的侵害，既保障相關當事人的權利行使。也可以一定程度上解決私法關系上的權利沖突。
另一方面，公法的介入相對于私法自治通常而言具有更高的效率。各地政府可以結合本地的情況，對本地的房屋群租問題作出概括性的限定，比如對人均最低租房面積的限制性規定、對水電改造和建筑物結構的限制性規定、對物業公司依照本小區業主大會通過的物業管理規則進行群租管理或限制的權力予以認可。
行政管理和私法自治必須有效結合，而不能其中任何一方面，這也是群租行為的性質和各國規范群租行為的經驗總結。
（三）政府應增加廉租房的供給和推進產業轉型
論文關鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護原則
梅因在其《古代法》中曾經指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。?歡死嘟?0世紀之后發現,20世紀法律史的演進在一定程度上體現了“從契約到身份”的這樣一個過程。?Q很多國家在國內實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關條文,以間接調整為主的國際私法也有所體現。施米托夫早在《國際貿易法文選》中就認識到國際貿易保護若放當事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發達國家自我利益的需要。?ǜニ固岢雋巳跽呃畔冉峁?ldquo;優先原則”。?S弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標準。?紗絲杉仕椒ㄊ魚邢慮康鞫勻跽呃嫻謀;な譴笫撲鰲?/p>
一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋
(一)弱者的界定
從目前情況看,各國對弱者的內涵、外延并沒有一個統一界定,國際私法中關于對處于弱者地位的當事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監護人、被收養人、被撫養人;二是合同領域中的特定當事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權領域中的被侵權方,不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導致的不利狀態,有的是因為市場力量不平衡導致的經濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術和信息方面不對等而產生的強弱之分。因此,筆者認為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關系中處于劣勢或者不利地位的當事人。
(二)弱者利益保護原則的理論思考
雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權保護,從而實現正義。國際私法作為一個調整涉外民商事關系的法律部門,同樣肩負著這一使命,這構成了國際私法保護弱者利益的正當性。?U在強調以人為本、人文關懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構建下國際私法對弱者利益的保護。
(三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點
弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現了國際私法的基本精神。法的基本精神體現立法者的價值取向,國際私法是調整涉外民商關系平等主體間的人身關系和財產關系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領域、涉外合同法律關系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現。第三,具有穩定性。雖然國際私法調整的涉外民商事關系處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩定性,以維系國際私法中人文關懷的情結。
二、國際私法弱者利益保護原則的適用
(一)國際私法立法對弱者利益保護的現狀
1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護
目前,海牙國際私法會議作為制定統一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止2008年底,制定的國際公約達到39個,其在有關弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領域的相關保護公約為主,其中關于保護被撫養人、兒童的特點主要表現為下述幾點:一是通過對沖突規范的選擇使用來保護被撫養人的相關利益。譬如,在1973制定的《海牙扶養義務法律適用公約》中,關于第4-6條就體現了這一特點,該條文規定,在扶養義務方面應該首先采用扶養權利人常住居所地的相關國法,但如果其常住居所地的相關國法不能讓扶養權利人得到扶養,就可采用扶養義務人和扶養權利人共同國法,假如依據上述的規定,仍然不能使得扶養權利人獲得扶養義務人的扶養,就應根據受理機關的相關國內法來執行。二是有關兒童的利益主要是以從未主管機關制定權利以及義務來保護。譬如,1965年制定的《海牙收養管轄權、法律適用和判決承認公約》,其中第6條就是從兒童的利益角度出發,詳實了收養批準的相關規定,其規定要求在批準收養前,主管機關必須通過適當的當地機關,詳細調查收養人或夫妻共同收養人、兒童及其家庭進行詳細調查。?淙還嫉耐ü壞扔諫В嫉拇嬖詒舊砭褪槍噬緇峁刈⑷跽呃嫻暮芎美ぁ?/p>
2.歐洲聯盟法的立法對弱者利益的保護
從區域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第5條第1款對消費合同做了界定,第2款和第6條即規定了消費合同、雇傭合同當事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規定給予的保護。第二,1968年《布魯塞爾公約》從管轄權與判決的承認執行方面對被侵權人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規定。第三,1998年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責任的民事訴訟作了規定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規定了通過重疊適用的沖突規范、最密切聯系原則及對意思自治的限制方式來實現弱者利益的保護。
3.各國立法對弱者利益的保護
盡管各國立法中都有關于弱者利益的保護,但是不同地區的立法側重點有所不同。例如非洲國家側重于傳統的婚姻家庭領域的保護,如1972年《塞內加爾家庭法》第844條規定:“因確立親子關系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區,除了婚姻家庭領域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內立法保護的特點主要體現如下:其一,家庭婚姻領域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關注的焦點。其二,合同領域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權領域受害者的保護主要在產品責任保護上,且主要將選擇適用法律的權利提供給原告。
(二)國際私法基本制度與弱者利益的保護
1.識別的依據與弱者利益的保護
識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規則制度的制約,但一國良好的規則制度應當體現人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應本著人文關懷之情作出有利于弱者的識別。?W截止目前,學者們關于識別的根據主要存在如下一些主張:功能定性說、準據法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。?X筆者認為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內案件不同,過分強調法院地法的結果可能是以否定事實上應皈依的其他有關法律的適用為代價的。準據法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據更能保護弱者的利益。
2.公共秩序保留與弱者利益的保護
公共秩序保留的職能,是為了保持內國的重要利益而例外地排除原則上應適用的外國法,此類規則的產生經常源于政治、經濟利益、國家安全或者源于一國善良風俗,并未直接與對弱者利益保護聯系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。?Y但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當權益。例如,1926年10月3日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當時德國國際私法應適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構成撤銷合同的原因,該法院根據公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。?/p>
3.反致制度與弱者利益的保護
盡管國際社會對反致的態度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規范指引適用外國法時,創造出適用內國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。?[法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導致摩西法律的適用,當事人本來就希望按照該法規定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結合有效”。?\該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。
(三)國際私法對弱者利益保護的不足
1.保護的范圍不足及保護的不當
如前所述,各國關于弱者的判斷標準及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進行保護。而且現有的一些規定是不利于發展中國家及其當事人這類弱者的。
關鍵字：動機錯誤，表示錯誤，信賴保護
一、引言
私法自治為民法重要之基本原則。“依Flume的經典表述，所謂私法自治就是‘個人依其意志而自我形成其關系的原則’”。 私法自治，在法律上是通過推行法律行為制度來實現，法律行為是以意思表示為要素，并依該表示的發生法律效力的行為。 由此可見，當事人系依意思表示設定其所意欲之法律關系，實現私法自治之功能。故此要求當事人之意思表示系健全、無瑕疵的，始能確保約定之法律效果之正確。而若當事人意思表示時，其主觀認識與現實不一致，即生意思表示錯誤 之情形，此時，表意人即難以依自己內心意思自主追求其所意欲之目的效果，即難謂表意人自我決定之真正達成，故錯誤之存在很大程度上私法自治功能之實現。然而，錯誤于人在所難免，因此，如何規范意思表示錯誤所生的種種問題，因其涉及之利益關系及情事之復雜性，遂成為各國立法者所共同面臨的難題。
在意思表示錯誤問題上，我國民法理論及制度實踐向采借鑒德國法的立場 ，此于當前私法制度背景下，本也無可厚非。只是，必須明確，任何私法制度的移植，均不只是簡單的技術層面的規則繼受，更在于其所附載的制度價值，然價值的吸收、融合乃至共識形成，須依附于特定的情境及文化傳統。僅此一點，即足于提供我們對繼受他國法制反思的力量，切不可在制度建設上只是充當簡單的“拿來主義者”，尤其是在民法典制訂前夕，更需要我們具有一種懷疑批判的精神去反思，于諸多現有及可能的不同制度設計中，德國法上該制度是否具有不容置疑的合理性，以至于我們只須簡單的受用，筆者以為不然。基于此問題意識，本文嘗試著對德國法上的意思表示錯誤理論作一分析檢討，或可提供對于德國法上該制度的不同認識。
二、德意志法錯誤理論的演進及薩維尼理論的提出
古日耳曼法如同其他古代法一樣，注重法律行為的表面形式和公開面貌。古日耳曼法沒有虛假法律行為這一概念，因而承認虛假法律行為的效力。公開行為在法律行為上既然具有無可爭議的價值，因此與羅馬法相同，當事人在許多法律部門中利用公開行為所為的虛假行為仍然有效。同樣，古日耳曼法亦絲毫不考慮錯誤。總之，用近代法律術語來說，傳統的日耳曼法采用表示主義。
但是，自從接受羅馬法開始，情況有了較大的改變。德意志普通法在羅馬法的影響下改用意思主義，因此，凡是由于錯誤而導致的雙方的真正意思不一致，人們就會認為沒有合意可言。凡是由于錯誤意思不一致，或者存在意思表示上的錯誤，法律行為一律絕對無效。上述各種情況都不加區別地統稱為破壞合意的錯誤，其結果均是導致法律行為的徹底無效。德意志普通法以及以后的羅馬法著作選學派稱之為“法律行為的不存在。”
法律行為不存在這種制裁適用于廣義的各種形式的錯誤，因此注釋學派提出錯誤的分類，這在當時并沒有多大的意義，但是，到19世紀下半期、后期的德意志羅馬法著作選學派關于錯誤的理論有了新的演進，即向多種錯誤理論。學理日益重視動機錯誤，人們發現動機錯誤是指意思形成中的錯誤，所以很接近脅迫或詐欺所構成的同樣涉及意思形成的瑕疵。人們主張可以用與脅迫、詐欺相同的撤銷制度來制裁這種形式的錯誤。也就是說，人們開始主張用絕對無效的方式來制裁“不存在”的法律行為，而對于動機上的錯誤用撤銷來制裁。
德國普通法之錯誤論在許多觀點上，不僅影響德國民法的架構，亦廣泛影響大陸法系國家的錯誤論，而在普通法時期給予錯誤論以深遠影響的人則首推薩維尼（Friedlich card von. Sayigng 1779-1861）。薩維尼是第一個明確區分動機錯誤與表示錯誤兩種不同性質錯誤的學者。在薩維尼的錯誤論中，嚴格區別“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”，因薩維尼認對法律關系之形成，具有重要性的獨立事實系“意思”，而“動機”只是意思的準備過程，二者應區別，故動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，并且動機縱使經表示，原則上亦不認須由法律加以保護，而其根據則是保護交易安全，以免交易陷于無界限之不安定與恣意之中，至于所謂“性質錯誤”，薩維尼則明知非意志與表示的不一致，但因立于忠于羅馬法法源權威之歷史法學派的立場，認本質的性質錯誤與客體錯誤相類，均是意思欠缺，而適用錯誤之理論，惟并非任何性質錯誤均可適用，必須錯誤在交易觀點上重要始足當之。 薩維尼主義所引起的唯一的回應是《德國民法典》第119條第1款。 此后，日本、民法在該問題上基本繼受德國立法。《德國民法典》第119條規定：“表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。”“對于人或物之交易上重要的性質所發生的錯誤，視同于表示錯誤”。 學理上一般認為，德國民法典此條規定中最重要之類型化劃分為表示錯誤 與動機錯誤，對于后者，遵循薩維尼的理論，基本不發生對于合同效力的影響；而對于表示內容錯誤，學理多將其進一步區分如下：①關于法律行為種類或性質之錯誤（如誤贈與為借貸而承諾），②關于標的同一性之錯誤（如誤以為漢英字典，而買英漢字典），③關于當事人本身之錯誤（如誤甲為乙而與之訂約），④關于標的價格、數量、履行期、履行地之錯誤等。
在大陸法系有些國家立法上， 錯誤主要基于其“嚴重性”而發揮作用。按照“錯誤者無意思”的思想，錯誤破壞了同意的完整性，因此基于錯誤而訂立的合同是不應該具有約束力的。 但為顧及交易安全，各國民法均規定只有那些達到一定嚴重程度的錯誤才可救濟。這種思想到了德國民法典那里得到了進一步發展，不僅合同可因錯誤方單方宣告撤銷，甚至連錯誤方當事人自己的過失亦對其撤銷權不生影響。這種不問相對方情況，僅依錯誤的嚴重性決定是否施以救濟的實踐表明：在這些國家中，錯誤制度發生作用的機理主要是對當事人意思質量的關注。 而其錯誤立法的另一個特點是：多對可獲救濟的錯誤種類給予嚴格限定，只有當錯誤屬于法定種類時才可救濟。 此可視為類型化的必然，同時也帶來對錯誤種類歸屬問題上所有的特殊困難。
三、方法論基礎之分析檢討
以薩維尼錯誤學說為基礎，德國學理一般主要將錯誤區分為動機錯誤與表示錯誤，表示錯誤，為意思與表示間之不一致，于交易上認為重要者可產生對于合同效力的影響；而對于動機錯誤，則視其意思與表示間并無不一致，僅在意思形成階段，對于與意思表示有關的事實認識有誤，因認在此之自我決定仍不失為自我決定，因此，于此情形，通常不給予有動機錯誤之表意人以救濟而不認系違反私法自治原則。 由此可知，動機錯誤與表示錯誤劃分的方法論基礎在于錯誤發生階段之不同。依此，動機錯誤為意思形成階段的錯誤，意思的形成，常受許多不同考量因素所影響，如甲決定向乙買某屋，其考量因素有系針對自己之需要（自用、保值、投機）者；有系針對標的物本身（房齡、安全性、房屋之座落、使用之限制、價格）者；有系針對償債之事項（貸款之取得，房屋之收益）者；亦可能針對意思表示之相對人（信用、政商背景、人際關系）者，形形，不一而足。就上述有關考量因素表意人認識錯誤時，則意思形成發生錯誤，被認為系動機錯誤。 表示錯誤為意思表達階段產生的錯誤而致意思與表示不一致，在德國法上被區分為表示行為之錯誤，即誤作非所欲的表示，如誤說、誤寫、誤取等，及表示內容之錯誤，即從形式上看，表意人所說的或所寫的應是他所欲的，但他認為他的表示具有的意義是表示所沒有的，因此產生錯誤。
作為一種以錯誤發生階段為基礎的對錯誤的類型化方法，界限之清晰在理論上尚且可以，只是問題事關心理及動機等有關心問題，實踐上之劃分因此易生、常生問題。其實，正如Flume所指出，法律生活中絕大多數的錯誤案例為性質錯誤及錯誤。 恰是在性質錯誤問題上，德國民法典第119條第2款的規定表現了其不夠成功之處，該款規定，關于人或物的性質的錯誤，如交易上認為重要者，視為關于意思表示內容的錯誤。用“視為”一詞，即表明屬于擬制的規定，在立法上是相當呆笨拙劣的手法。 由此引起對性質錯誤屬性的爭議。性質錯誤的特征是指某項交易中約定的或視為約定的性質與真正的性質有差別。這里所謂性質是指合同范圍內，雙方同意的或者至少一方要求，另一方知情的標的物應具備的約定品質。法學界大多數意見認為性質錯誤指起決定作用的動機錯誤，但是一種特殊性質的動機的錯誤，德國判例多認為性質錯誤屬于決定性動機的錯誤。
在德國，有學者對薩維尼進行了批判，他們認為薩維尼主張的意思欠缺（表示錯誤——筆者注）的主要場合的關于物和相對人的錯誤不過為一種心理上的動機錯誤，而作為立法定式放棄對心理的探求，認為表示內容的錯誤與表示上的錯誤的場合則可以撤銷，將交易本質的性質錯誤與之同樣處理。 而對于性質錯誤與同一性錯誤， 很多學者認為難以區別，而德國學者蒂策則甚至認為無法在表示錯誤與性質錯誤之間作出區分。 事實上，僅僅通過抽象概念的形成，似乎可以抽象出二者之不同， 但實踐中，由于涉及心理及動機問題，常常難以作出清晰的劃分。對此，我國學者沈達明先生也意識到，他認為對于標的物應有狀態的錯誤，是涉及意思與表示關系上的錯誤，所以屬于表示上的錯誤。這里所指的是關于標的物應有狀態的錯誤，而不是關于標的物真正狀態或性質的錯誤。標的物的基本性質不但應從作為產生表意人成立法律行為的意思和動機角度加以考慮，亦應該作為表意人思想上對該標的物的看法的一個組成部分加以考慮。就此他舉了超市購買葡萄酒案。表意人購買葡萄酒，誤認某種商標的酒是甲省產品，表意人購買的是具有甲省產品特點的酒。但實際上酒為乙省產品。對此案件，筆者分析如下：事實上，此種錯誤仍然可以作為動機錯誤或表示錯誤，端視其意思為何，其一，可以說若表意人其內心意思在于購買具有甲省特點的酒，則其意思形成沒有錯誤，而其表示取貨付錢，表示意義則在于購買其取之貨，而其取之貨事實上不具有甲省產品特點，此時，意思與表示之間發生不一致，則錯誤系屬表示錯誤。若說表意人其內心意思在于購買其取之貨，即這種酒，而購買之原因則在于認為這種酒具有甲省產品特點，事實上則否，則因對事實認識錯誤而促其形成買“這種酒”之意思，而其表示沒有任何錯誤可言，因而錯誤系屬動機錯誤。只是，表意人內心意思如何無從確切地知曉，因為其隱藏于內心也，因此，筆者認為在此無法區分性質錯誤與表示錯誤。 對此案件，沈達明先生作了類似的分析。他認為表意人的錯誤可以從兩個不同角度分析，第一，作為表示意思與實際情況之間關系的錯誤；第二，仍然作為表示上錯誤處理，肯定內心意思與表示之間的不一致。他指出，對于標的物應有性質的錯誤必然包含同時發生的，涉及標的物真正性質的錯誤，就是說，始終可以作為性質錯誤處理。 因此，“應有性質”是表意人內心意思層次，其可能同時指向表示與標的物真正性質發生關系，所以，在此欲明確界分動機錯誤與表示錯誤是很難甚至是不可能的。
在錯誤問題上繼受德國法的日本，基于對表示錯誤與動機錯誤所作的分類，以往錯誤論的主要觀點，認為只有表示錯誤具有法律意義，這種觀點被稱為二元構成說，然而對這種二元構成說，很早就有不同觀點存在，主張錯誤應為包括動機錯誤在內的一元結構，此觀點被稱為一元構成說。，一元說被廣泛接受，逐漸成為通說。 對二元構成說提出批評的學者主要有杉之原，舟橋與川島。而批評的論據之一則在于動機錯誤與表示錯誤難以區分。杉之原認為，作為意思表示內容的錯誤與表意人的主觀狀態無關，是否存在錯誤應依當時的具體情形下一般人產生何種認識來判定。為存在這一正常人的觀念屬于心理學上的意思還是動機問題。因為很難把所謂心理的動機錯誤與其他錯誤區別開來。 舟橋認為，動機錯誤也可以產生與表示相對應的真意欠缺這一點與他種錯誤相同，且在實際交易中這種錯誤往往屬于典型錯誤。 而川島的觀點則是：區別意思與動機十分困難。不僅心理的性質錯誤，即使屬于意思欠缺的典型情形的同一性錯誤也不過是一種動機錯誤，事實上，很多錯誤在此意義上卻是動機錯誤。其甚至認為，嚴格地說，引起意思欠缺的錯誤僅限于由于中介機關誤傳而產生的意思表示錯誤。 綜合分析以上諸學說之不同觀點，確切而言，錯誤是與心理的意思相關還是與動機相關是很難判明的。薩維尼基于維護交易安全的目的以心理為劃分基準創立了二元構成理論，該理論存在基準不明確的缺陷，恰如前所分析，性質錯誤與同一性錯誤往往難以區分，而性質錯誤為最典型也最常發生的動機錯誤，同一性錯誤則為表示錯誤之常態，因此，可以說，動機錯誤與表示錯誤其實常常是難以區分的。即使是關于法律行為種類或性質的錯誤，如誤贈與為借貸，而承諾之，在此，錯誤常被解釋為意思與表示之間不一致，但也可以說，錯誤地以為是借貸是表意人作出承諾的動機，因此，似乎可以認為這是動機上的錯誤。這里作為立法定式放棄了對心理的探討而將該類錯誤類歸于表示錯誤，事實上是法律上以內容重要性為判斷并以之為基礎的類型化產物，反映出對于錯誤是否施以救援的一種思維方式，依此思維方式無需進一步探討心理意思與動機問題。因此，可以說，這樣的二元劃分其基準是不明確的。
四、目的論所在之分析檢討
前文對動機錯誤與表示錯誤區分的分析表明，二者之區分即使不是不可能的，在實踐中也往往是很困難的。事實上，對于動機錯誤不予救濟的正當化理由是不夠充分的，一般認為，表示錯誤破壞的是意思的完成，作為意思外在表達的表示，并沒有正確反映表意人內心意思。而動機錯誤在意志形成階段就產生了，因此它破壞的僅是意思的決策。因有瑕疵之自我決定仍不失為自我決定，縱不予當事人以救濟之途，亦不違反私法自治原則。對心理的動機錯誤，因認其不具有意思欠缺而不賦予其具法律意義的處理是意思主義的產物，其實，正如前所引舟橋之觀點，動機錯誤也可以產生與表示相對應的真意的欠缺。如卡拉里斯所言，動機錯誤反映的是對表意人事實決定自由的損害，事實上，若表意人無對事實之錯誤認識，即不可能產生違背其真意之意思從而對其加以表達，在此，其表示即符合其真正意思嗎？表意人真正實現私法自治了嗎？私法自治與合同自由并非因其自身原因而受保障，而是因其首先服務于人的自己決定規則。 這一點在合同法領域顯然是通過法律工具——即通過合同的訂立——而達致。但只有在當事人的意思形成不僅原則上無法律性障礙，而且在事實上亦不受損害的情況下，合同這種工具才能實現其最佳效果，在動機錯誤的情形下，當事人的意思形成實質上已經受有損害，因此，在服務于私法自治及合同自由的實現上，難言其已經有效地實現。因此，從自我決定、私法自治角度正當化對動機錯誤的區別對待顯得有些蒼白。事實上，德國法及繼受德國法之日本、臺灣等國家、地區法律亦未能完全區別對待動機錯誤與表示錯誤，其法典中均有將交易上重要的性質錯誤視同表示錯誤之規定， 而鑒于性質錯誤為現實生活中常發生之錯誤類型，因此，可以說立法者并未能在立法上完全貫徹薩維尼提出的二元構成學說。
有學者認為，動機錯誤不得撤銷的實質理由，并非因所誤認之事實，非他人所得而知，而系基于合理分配危險之思想，表意人對意思形成上有關之事實之認識是否正確，為自己應承擔之風險，而不得轉嫁于相對方，若不愿承擔此風險，則應設法將此事實提升為法律行為之附款（條件或期限），使法律行為之效力系于此等事實之存在或不存在。 在此，提出了危險分配思想，就動機錯誤為產生于自己認識錯誤而應由自己承擔之風險，因表示錯誤而產生的不利益，難道就不應歸因于自己而可轉嫁于他人或由他人分擔嗎？很顯然，同樣是自己錯誤引致的風險，從中并不能提取對錯誤區別對待的根據。而恰恰是危險分配思想，讓不少學者質疑對于因表意人自身原因產生的錯誤加以救濟的正當性。合同自由包含了法律所認可的當事人可通過合同依其意思設定法律效果的權能，由此體現的是意思自治，意思自治的應有之義則為自己責任，所謂自己責任，即自主參與者對于參與所導致的結果的承擔，承擔是參與的必然邏輯。唯參與是自由的、自主的，故而結果便只能歸于參與者。 錯誤固然破壞同意的真實性，但允許因錯誤而解除合同充其量不過是滿足一方的個別正義的要求。“對凡是嚴重的錯誤一律予以救濟，其實質就是要求相對人去分擔損失，這不僅不利于交易確定性之維護，也缺乏起碼的道德上的說服力”。 因此，對于歸因于自己之表示錯誤，除非有撤銷的特別理由，事實上難于從內在于私法自治之自己責任原則上去求得救濟之支持。“必須強調，錯誤原則的根基，是容許補救的特殊性，這個觀念值得贊許，因為它推廣確定性和交易的可靠性。在更高的哲理層次上，比較法律學者往往欣賞普通法的處理方式：為什么合同法在合同出錯時的處理方式與人們在生活中出錯時的處理方式不一樣？這個道理不是明顯的，在生活中，人須為自身的錯誤負責。假如接受這個，便了解到錯誤的風險必須由犯錯的人負擔……若是按這項原則適當地分配風險，因錯誤而撤銷合同，必然是特殊情況。”
在錯誤二元劃分的目的論基礎上，德國學者克拉默認為《德國民法典》對動機錯誤的調整在總體上是錯誤的，他認為判斷表意人是否可因這類錯誤而撤銷表示，必須以對方當事人對錯誤的產生是否負有責任或者他是否本應注意到錯誤的存在為準，至于錯誤是否恰恰涉及人或行為標的物的性質，則在所不問。 在此，克拉默從應然法角度引入了對相對人行為方式綜合評價的思路，從而亦揭示德國法錯誤論上只關注表意人狀況的實踐立場。而日本堅持一元構成說的學者，立基于交易安全保障的立場上，甚至進一步認為，就所有錯誤而言，為交易安全的保障，相對方對表示是否具有善意信賴為關鍵而錯誤在表意人的內心上與意思相關還是與動機相關并非重要問題……，在意思表示的內容與效果以表示為基準的表示主義之下，可以克服意思主義存在的不足。 也許，若是以信賴主義為立場，那么錯誤的風險將由犯錯誤的一方當事人承擔，人們也因此將普遍拋棄那些潛藏在有關錯誤的真實意思原則規范中的不適當殘余。
五、結語
以上是本文對德國法錯誤的主要類型劃分及其適用實踐的檢討。對于德國錯誤法規則的設計，可以說，薩維尼基于維護交易安全的目的以心理為劃分基準創立的二元構成，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能指導正確解決實踐，而且對其正當化也存在理論上的困難。在此須知，類型僅在于提供對錯誤的認識可能及作為權衡思考時之考量因素，切不應將其上升為區別對待根據從而機械適用類型——效力模式，在因于錯誤所涉情事之復雜性，而不可將其作簡單的類型對應從而致一方利益所得之保護不當地建立于他方損失基礎上，致有損正義之精神。從根本上說，“法律基本是關于各種價值的討論。所有其他問題都是技術問題。”故法律制度的生成，法律規范的設計均以一定的價值判斷為依歸。 德國法上錯誤規則的設計當為一定價值判斷基礎上法技術的產物，對于作為其基礎之價值判斷，因視的法律情況而有所不同，對其存在只能作辯證評價而無絕對高下之分。只是當我們試著去建構自己精致有效的錯誤規則時，當我們有意去借鑒他國法制時，切不可忘記問題本身的復雜性及制度背后的價值選擇而作簡單的移植，否則，將只是在對自身無知基礎上危險的武斷。恰如前文所言，在錯誤問題上，可能我們不能再只是簡單地選擇對意思真實的所謂絕對尊重。而當我們站在信賴保護的立場上，引進對相對人行為方式綜合評價思路，則對于錯誤規則的安排，我們不能只是滿足于單一或少數因素的考察。而如科賓所言，把法律規則限制得可適用于許多因素的特定組合， 或可為我國私法開辟一條新的錯誤法思路。
注釋：
[1]本文是在筆者碩士論文《意思表示錯誤對合同效力的》第四部分的基礎上修改而成的。當然，本文不可能就德國私法上意思表示錯誤制度作全面評析，而只是就其中的動機錯誤與表示錯誤的二元劃分作一檢討，以此作為民法典制定前，對錯誤制度的個人意見的表達。
[2]Flume：《民法總論》，1992年4版，§1.1，轉引自卡拉里斯著，張雙根譯，唐壘校：《債務合同法的變化》，載于《中外法學》2001年第1期，第36、37頁。
[3]張俊浩：《民法學原理》上冊，政法大學出版社2001年修訂第3版，第219、220頁。
[4]錯誤乃指表意人因自身原因致其主觀認識與現實之間不一致，而這種不一致并不為表意人所知。意思表示錯誤包含兩方面：一是意思表示自身錯誤，即表意人的效果意思（主觀）與表示（客觀）不一致，如各種表示錯誤等；二是意思表示前提或基礎錯誤，即表意人對意思表示之前提或基礎之主觀認識與客觀現實不一致，如共同錯誤、動機錯誤等。對于意思表示錯誤，學者們所下的定義不盡一致，在此不擬列舉。緣何采此定義，筆者以為其比較符合德國法及中國法對錯誤內涵的界定。
[5]，我國民法對意思表示錯誤的規定亟須完備，而理論上對錯誤的還很薄弱，除了教科書式的，對錯誤作德國法式的介紹性文章外，據筆者努力收集大陸資料所及，僅發現有徐曉峰、解志國、唐瑩等人所著論文幾篇，而且多就德國法模式來解釋中國的法實踐，此容易陷入盲從式的怠于反思的治學心態。
[6]以下對德國錯誤法理論的歷史發展描述，主要參照，沈達明等編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第116、117頁；周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》載于楊與齡主編：《民法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司印行，88年9月二版，第272—277頁；葉金強：《合同解釋：私法自治、信賴保護與衡平考量》，載于《中外法學》2004年第1期，第62、63頁。
[7]轉引自周占春前引文第274頁。
[8][德]海因·克茨著，周忠海等譯：《歐洲合同法》（上卷），法律出版社2001年版第263頁。
[9]按德國民法典之規定，從薩維尼的角度看，意圖和表達之間不匹配，因此撤銷是正當的。
[10]表示錯誤還被進一步細分為表示行為錯誤與內容錯誤。
[11]如德國、法國、瑞士等。
[12]徐曉峰：《民事錯誤制度研究》，載于人大報刊復印資料？民商法學，2001年第1期，第37、38頁。
[13]陳自強：《意思表示錯誤之基本問題》，載于《政大法律評論》，1994年第52期，第334頁。
[14]陳自強前引文，第317頁。
[15]陳自強前引文，第336頁。錯誤亦為錯誤法上一個極復雜的問題。對于計算錯誤，本文不擬專門探討。
[16]沈達明前引書，第126頁。
[17]沈達明前引書，第 126頁。
[18][日]小林一俊：《意思欠缺與動機錯誤》，載于《外國法評譯》1996年第 4期。第68頁。
[19]包括標的物和相對人的同一性錯誤，至法律行為性質錯誤，是否屬于同一性錯誤，尚有爭議，此在德國民法上是為表示內容錯誤之重要類型。
[20][德]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯：《德國民法通論》（下冊），法律出版社2003年1月版，第507頁。
[21]同一性錯誤之特征，系意思表示中之陳述涉及特定之人或客體，但相對人客觀上所得了解之人或客體，與表意人主觀上所指之對象不同。
[22]此案型似也足于論證日本學者朱倉教授提出的“同一性錯誤與性質錯誤具有相互還原性”的觀點，見小林一俊前揭文第69頁。確實如此，即使是關于當事人同一性的錯誤，如誤甲為乙而與之訂約，經類似分析，仍然可以歸之為性質錯誤，即為動機錯誤。
[23]沈達明前引書，第120頁。
[24]小林一俊前揭文，第68頁。
[25]杉之原舜一《“法律行為的要件”的研究》，《法學協會雜志》43卷11號，轉引自小林一 俊前引文，第69頁。
[26]舟橋淳一：《意思表示的錯誤》，《九大法文學部十周年紀念法論文集》，轉引自小林一俊前引文，第69頁。
[27]川島武宜：《意思欠缺與動機錯誤》，《法學協會雜志》56卷8號，轉引自小林一俊前引文，第69頁。
[28]Flume：《民法總論》，1992年4版，§1.1，轉引自卡拉里斯前引文第37頁。
[29]此規定于《德國民法典》第119條第2款，德國許多研究者認為該款是“不幸”的，見[德]海因？克茨前引書第279頁，注95.
[30]陳自強前引文第335頁，此觀點為學者洪遜欣等所堅持。
[31]張俊浩前引書，第32頁。
[32]見徐曉峰前引文第46頁。
[33]何美歡：《香港合同法》，北京大學出版社1996年版，第283、284頁。
[34][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》下冊，法律出版社2003年版，第521頁。
[35][日]小林一俊前引文第69、70頁。
[36]朱慶育：《尋求民法的體系——以物權追及力理論為個案》，載于《比較法學文萃》，中國政法大學出版社2002年版，第610頁。
關鍵詞：價值判斷，實體性論證規則，平等原則，私法自治原則
我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉而尋求相互理解并力圖達成共識的時代。——作者題記
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達。”[4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]
問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識。”[17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待。”[20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
第二項實體性論證規則與私法自治原則有關。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內，通過民事行為，特別是合同行為來調整相互之間關系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由，它要求“個人應享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情。”[34]我國《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。該條規定即是對于私法自治原則的確認。[35]
(一)從權利與義務的角度分析。
稅權作為一個稅法概念，應當將其置于稅收法律關系中，按照法律權利的一般原理對其進行解釋。在稅收法律關系中，無論形式多么復雜，最基本的當事人是國家和納稅人，最基本的法律關系是國家與納稅人之間的權利義務關系。稅權不是國家單方面的權力；國家和納稅人作為稅收法律關系的兩極，理應享有對等的權利義務，稅權也應是國家和納稅人同時享有的稅收權利或稅法權力。
從法律權利與義務的角度看，稅權即稅法權利，是指稅法確認和保護的國家和納稅人基于稅法事實而享有的對稅收的征納和使用的支配權利。由此可見，對于國家而言，稅權體現為對稅金的取得和使用的權利；對于納稅人而言，稅權體現為納稅人對稅收要素的參與決定權和對稅款使用的民主監督權等。從權利與義務的角度和納稅人作為稅收雙主體之一的角度來認識稅權，提升了納稅人的主體地位并將納稅人稅權系統地劃分為稅收使用權、稅收知情權、稅收參與權、稅收監督權、稅收請求權等幾類。
(二)從公共財政的角度分析。
對于稅收本質的認識，主要有兩大類：一類是的國家分配論，認為稅收是國家憑借政治權力對社會產品進行再分配的形式；另一類是以西方社會契約思想為基礎的等價交換說、稅收價格說和公共需要說，認為稅收是公民依法向征稅機關繳納一定的財產以形成國家財政收入，從而使國家得以具備滿足公民對公共服務需要的能力的一種活動，是公民為獲取公共產品而支付的價格。
從公共財政角度出發分析稅權，將稅權不僅定位在國家與納稅人之間權力與權利的追求，并將納稅人作為稅收權利的主要地位，納稅人為了獲得公共需要而納稅，政府則成為企業獲得公共需要而必須提供公共服務的國家權力。
(三)稅收權力與稅收權利。
馬克斯·韋伯說：“權力是指一個人或一些人在某一社會行動中，甚至是在不顧其他參與這種行動的人進行抵抗情況下實現自己意志的可能性”。而權利是權利主體在權力保障下的必須且應該得到的利益和索取，是社會管理者、領導者所保護的必須且應該的索取和必須且應該得到的利益。從“權利是權力保障下的必須且應該得到的利益和索取”的定義看，權力是權利的保障者和根本條件，而權利是權力所保障的對象，二者有一定的聯系，但卻是完全不同的兩個概念，有著本質的區別。
稅收權力就是保障稅收活動正常運行必須且應該時，迫使被管理者不得不服從的強制力量，它為稅收管理者——征稅人所獨自擁有且為被管理者所承認的強制力量。事實上稅收權力是保障社會公共資源和納稅人之間利益的根本手段，征稅人是全體社會成員委托管理社會公共資源的維護與增加的代表。而稅收權利是稅收權力保障下的必須且應該得到的利益和索取，是社會管理者、領導者所保護的必須且應該的索取和必須且應該得到的利益。征稅者的權利就是納稅人的義務，相反，納稅人的權利就是征稅者的義務。
可見，稅收權力和稅收權利是完全不同的兩個概念。稅收權力是稅收權利的根本保障，是保障稅收權利主體必須且應該的索取與利益的強制力量；稅收權利是稅收權力保障下的權利主體必須且應該獲得的利益。
二、企業的稅收權利分析
市場經濟是以權利為本位的經濟，是“逐利”和“趨利”經濟。企業是經濟的基本單元，作為市場經濟的經營實體和競爭主體，它具有各種能力和各種權利，能夠獨立享有權利并承擔責任，是各種權利和義務的集合體，其中，享有權利對企業至關重要，如果不保護并肯定這些權利，作為市場主體的現代企業也喪失了權利能力，同時也就喪失了生機與活力，就沒有了在市場中存在的價值。那么，稅收籌劃是不是企業的權利，還應該從企業依法享有的稅收權利談起。
企業的稅收權利也即納稅人權利。納稅人權利是納稅人因納稅而擁有的權利，即通過稅收來實現公共權力(政府)對個人產權的有效保護。經濟學中的“公共物品”是個含義很廣的概念，不僅指有形物品，也包括許多無形物品：一種重要的無形的公共物品就是“對產權的保護”。通常人們說國家和政府的職能是實行“法治”，通過立法、執法和司法，來建立和穩定社會秩序，協調各利益集團之間以及個人之間的利益關系，但這些都不過是手段，所有這些手段最終生產出的東西，正是社會上的合法權益得到保障，而權益保障的前提則是權益的確認(合法化)，稅收正是追求權益合法化的重要途徑，納稅人權利正是通過納稅使得其自身權益得到合法化的確認和得到有效保障。納稅人權利在內容上有狹義與廣義之分。狹義的納稅人權利指的是納稅人在履行納稅義務時，法律對其依法可以做出或不做出一定行為，以及要求他人做出或不做出一定行為的許可和保障，同時包括納稅人的合法權益受到侵犯時應當獲得的救濟與補償，在一定意義上可以說是由納稅義務而生的納稅人權利，例如目前體現在《稅收征管法》(2002年實施)中納稅人的19項權利(知法權、知情權、保密權、申請減免退稅權、陳述權、申辯權、申請行政復議、提起行政訴訟權、請求國家賠償的權利、控告、檢舉權、申請獲取檢舉獎勵權、受尊重權、要求回避權、延期申報權、延期繳納稅款權、基本生活用品無稅所有、使用權、委托權、受賠償權、退回多繳稅款并受補償等)。廣義的納稅人權利指的是公民作為納稅人應該享受的政治、經濟和文化等各個方面享有的權利。①
三、稅收籌劃權分析
(一)稅收籌劃權的法理基礎。
稅收籌劃存在的法理基礎在于稅收法定和私法自治，稅收法定是規范和限制國家權力、保障公民財產權利的基本要求，私法自治則表現為公民個人參與市民生活、處分其私有財產權利的自主性。稅收法定和私法自治二者相互融合、相互協調，共同保證納稅人權利的實現。
1.籌劃權是稅收法定原則的應有之義。
稅收法定原則產生于英國。1689年，英國的“權利法案”明確規定國王不經議會同意而任意征稅是非法的，只有國會通過法律才能向人民征稅。此后，這一原則被許多國家和地區的憲法或法律接受，成為保障人民權利的一個重要法律依據。稅收法定原則正式建立在西方社會契約自由和稅收價格說的基礎之上，其基本含義是，征稅主體和納稅主體必須依照法律的規定，“有稅必須有法，未經立法不得征稅”。稅收法定是法治主義規范和限制國家權力以保障公民財產權利的基本要求和重要體現，其內容主要有兩個方面：稅收實體法定和稅收程序法定。稅收實體法定是指各單行稅種法律中所共同規定的稅收法律關系主體雙方的權利義務，它具體包括征稅主體、納稅人、稅率、納稅環節、期限和地點、減免稅、稅務爭議和稅收法律責任等內容，由法律明確。稅收程序法定是指在稅收活動中，征稅主體及納稅主體均須依法定程序行事。它具體包括稅額核定、稅收保全、稅務檢查、強制執行、追繳追征等內容。稅收法定原則要求對稅法的解釋原則上只能采用字面解釋的方法，不得作任意擴張，也不得類推，以加重納稅人的納稅義務。也就是說，當出現“有利國庫推定”和“有利納稅人推定”兩種解釋時，應采用“有利納稅人推定”，當稅法有欠缺或存在法律漏洞時，不得采用補充解釋的方法使納稅人發生新的納稅義務。稅收立法的過失、欠缺與不足應由立法機關通過合法程序來解決，在法律未經修改之前，一切責任和由此造成的損失應由國家負責，不能轉嫁到納稅人身上。
由于稅收法定主義原則的側重點在于限制征稅一方過度濫用稅權，保護納稅人權利，它要求構成課稅要素的規定應當盡量明確，避免出現歧義。因此凡規定含糊不清或沒有規定的，都應從有利于納稅人的角度理解。也就是說，只要沒有違背稅法中明文規定的內容，納稅人無論是利用優惠規定也好，還是利用稅法不完善之處也好，都是納稅人的權利，是合法的，應當受到保護。所謂“凡非法律禁止的都是允許的”反映在稅法領域就是稅收法定主義原則。
稅收法定主義原則要求在稅收征納過程中應避免道德判斷。因為道德標準不是法律標準。道德規范不能等同于法律。道德標準是人民長期以來形成的一種觀念，屬于意識形態。而法律是立法機關的明文規定。雖然法律在制定過程中會受到道德標準的影響，但是法律一旦形成，就與道德規范相脫離，不受道德規范左右。正因為如此，雖然違法行為通常是不道德的行為，但是不能反過來認為不道德的行為就是違法的。
2.私法自治是籌劃的內在動力。
私法自治原則建立在19世紀個人自由主義之上，強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，充分關注個體利益和最大限度地發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。按照我國臺灣法學家王澤鑒在《民法總則》一書中的觀點，私法自治是個人依照自己的理性判斷，自主參與市民生活，管理自己的私人事務，不受國家權力和其他組織的非法干預。私法自治原則強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權利界限，充分關注個體利益和最大限度地發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。在私法范圍內，個人能夠自主地參與經濟活動，自由處分其私有財產，進而促進市場交易，優化資源配置，推動社會經濟發展。
根據英國著名法學家AJM米爾恩的闡釋，權利可以理解為是一種資格。它可以分為兩大類：行為權和接受權。享有行為權是指有資格去做某事或用某種方式做某事；享有接受權則是指有資格接受某物或以某種方式受到對待。基于私法自治原則，基于對稅收利益的追求而在法律允許的范圍內進行的稅收籌劃行為，是納稅人享有的行為權。按照經濟學觀點，納稅人(企業)是在社會經濟狀態中從事生產、消費、交換的行為人，具有追求自身利益最大化的行為偏好，這種對自身利益的追求在稅收法律關系中，必然帶來對稅收籌劃利益的追求與向往。
(二)稅收法定與私法自治共同保障稅收籌劃權利的實現②。
法律作為一種行為標準和尺度，具有判斷、衡量人們行為合法與否的評價作用。法律作為評判標準具有客觀性，如果不想受到法律的制裁，必須在客觀上使個體的行為與法的規定相協調。在稅收法律關系中，稅收法定原則同樣為納稅人納稅、征稅機關征稅建立了明確的評價標準和規定，納稅人的稅收籌劃行為是合法還是非法，是稅收籌劃行為，還是偷稅、漏稅、騙稅行為，這些都需要稅收法定原則在相應的稅收法律中予以明確。按照法學理論，法律一方面通過宣告權利，給予人們從事社會活動的選擇范圍，另一方面又通過設置義務，來要求人們做出或抑制一定的行為，使社會成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。在稅收法定原則下，納稅人一方面享有稅收籌劃的權利，另一方面又必須按照稅法的規定行事。
稅收法定的根本目的是對納稅人權利的保護，并不背離私法自治原則。納稅人在稅法規定的各種納稅范圍內，有根據自己生產、生活需要任意選擇生產經營方式的自由，但自由如果沒有法律的約束，最終將導致自由的淪喪；權利如果沒有法律的約束，同樣導致權利的濫用。稅收法定對私法自治的限制，不會妨礙私法自治原則的適用。稅收法定不是封閉的，而是開放的，對鼓勵國家產業發展，引導企業經營，調整私法自治具有現實意義。
綜上所述，稅收籌劃權在稅收法定中是法律在其規定范圍內所享有的權利，私法自治原則使納稅人在法律允許的范圍內自由地行使稅收籌劃權利，實現其經濟利益的最大化，也正是因為這兩個原則的相互界定，將稅收籌劃權的具體權利與行為范圍體現在明確而具體的范疇內。隨著我國法治進程的推進，稅收籌劃權利必將作為一項納稅人的基本權利得到法律的認可。
(三)稅收籌劃權的法律意義③。
稅法確認和保護的國家和納稅人基于稅法事實而享有的對稅收的征納和使用的支配權利，即稅權。相應地，稅收籌劃權作為稅權的一部分則可以界定為在法律權利義務規范下發揮主觀能動性的行為。
在法治社會中，國家通過法律形式賦予納稅人各種權利，稅收籌劃權就是其中重要的一種。原因在于權利有兩方面含義：一是法的規定性，它對權利擁有者來說是客觀存在的；二是權利擁有者具有主觀能動性。前者以法律界定為標準，具有強制性、固定性；后者則表明雖然法律對權利的規定是實施權利的前提，但還需要納稅人在守法的前提下，主動地實現其需求，即納稅人對自己主動采取的行為及其后果事先要有所了解，并能預測將給自己帶來的利益。從這個角度說，稅收籌劃就是這種具有法律意識的主動行為。市場經濟條件中，經濟主體有自身獨立的經濟權利和利益，稅收籌劃權也成為納稅人的一項基本權利。在稅收籌劃的發展史上，為大家公認的稅收籌劃產生的標志事件是20世紀30年代英國上議院議員湯姆林爵士針對“稅務局長訴溫斯特大公”一案的發言，他說“任何一個人都有權安排自己的事業。如果依據法律所做的某些安排可以少繳稅，那就不能強迫他多繳稅收。”這一觀點得到了法律界的認同，稅收籌劃第一次得到了法律上的認可，成為奠定稅收籌劃史的基礎判例。另一重要判例為1947年美國法官漢德在一個稅務案件中的判詞更是成為美國稅收籌劃的法律基石，原文如下：“法院一直認為，人們安排自己的活動，以達到降低稅負的目的是不可指責的。每個人都可以這樣做，不論他是富人還是窮人，而且這樣做是完全正當的，因為他無須超過法律的規定來承擔國家的稅收。稅收是強制課征而不是無償捐獻，以道德的名義來要求稅收純粹是奢談”。這兩個判例，在國際上被認為是對納稅人納稅籌劃權利認可的重要法律依據，同時也在法律上承認了稅收籌劃是納稅人的一種權利。而且，中國加入的WTO和OECD組織賦予國民八項權利，其中便有納稅人的籌劃權。我國稅法規定，納稅人既是納稅義務人，又是稅收法律關系的權利人，是稅收法律關系的主體之一。在法律允許或不違反法律的前提下，納稅人有從事經濟活動、獲取收益的權利，有選擇生存與發展、兼并與破產的權利。而企業稅收籌劃是企業對其資產、收益的正當維護，屬于企業應有的經濟權利。從長遠和整體看，稅收籌劃權不僅不會減少國家的稅收收入總量，甚至可能增加國家的稅收收入總量。
注釋：
①張禱：《對我國稅收征納關系的認識》，財政部財政科學研究所博士學位論文，2005年6月。
第一,闡釋民法發展的外部環境問題。民法強行性規范是民法與法理學、憲法、行政法發生聯系的紐帶。文章希望能夠從規范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關系,幫助我們合理認識民法發展所面臨的外部環境。
第二,分析民法規范構成,認清民法內部的規范構造。
第三,從司法論的立場,為我國強行性規范的正確定性和準確適用提供一種參考性的意見。
第四,從立法論的角度,為我國民法典中強行性規范的構建提供一種思路。
總之,文章希望從強行性規范的角度,合理認清民法發展的內外部環境問題,從而對我國民法典的制定在價值取向、規范制定、體系構造等方面產生指導作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學科視角建立強行性規范的討論平臺。[5]作為一種規范分析,希望能夠豐富法理學、憲法學、行政法學的規范研究理論,拓展民法學與其他學科對話的基礎。[6]
二、論文結構和要旨
文章從民法強行性規范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產生的影響,從而闡釋民法如何在強行性規范的構建中實現這些規范的價值要求。其次,對民法內部規范體系進行分析,闡釋民法內部的規范構成,厘清強行性規范與民法中其他規范的相應關系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強行性規范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構建強行性規范提出了自己的看法。文章從一般到個別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內容為:
第一章主要厘清強行性規范的概念及其分類問題。傳統觀點將強行性規范區分為強制性規范與禁止性規范,并不能體現民法規范所具有的邏輯構成。學者將禁止性規范再分為效力規范與取締規范。但這種區分沒有一個明確的判斷標準,不能很好地判斷這些規范對法律行為的效力影響,而且,該種區分完全架空了強制性規范與禁止性規范的內容,具有明顯的弊端。文章認為,對強行性規范的分析,需要結合強行性規范所具有的行為模式與法律后果的內容進行綜合探討。依據該種標準,文章將該規范分為指導性規范、禁止性規范與效力性規范。
第二章指出當代民法強行性規范的發展特點及構建基礎。19世紀以來,隨著近代民法到現代民法的演變,公法性強行性規范在私法中不斷增多,社會化因素在私法中不斷加強,憲法在民事領域中不斷擴張,概括條款在民事領域中的調控加強,這給傳統民法來了很大影響,也給我們研究強行性規范提供了分析的平臺。保障自治是私法構建強行性規范最基礎的價值,保障人權乃是實現私法目標的最高價值。這些價值同其他規范價值一起作為法律規范社會的基本工具,目的都是為了實現私法的安全、自由、效率、正義等價值的需要。
第三章主要從強行性規范承載的憲法價值來探討憲法規范對民法的效力。基本規范是憲法與民法作用的連接點。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規范,從而將基本權利之精神引入民法領域,以保障憲法性權利的實現。確認憲法對民法基本規范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權利沖突,同時也有利于實現憲法的司法化。憲法對民法的規范效力是通過民法的基本規范實現的,憲法不能對法律行為的效力進行判斷。所以,物權法的違憲只能說物權法的基本規范不能違反憲法的內容,而不能涉及物權法的具體規則。
第四章探討了強行性規范在民法與行政法之間的關系。行政機關對私權領域的干預或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權只能介入違反公序風俗的事實行為,不能直接介入法律行為的具體內容,也不能對法律行為的效力進行判斷。根據私權保護的一般原則,行政機關對行為人的私權進行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法。基于社會管理的需要,私法行為需要經過必要的登記程序,但該種行為的性質需要厘清。盡管由登記機關作出登記或者批準的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預,在立法中,一是對私權行使的限制應該盡量在民法中進行規定,二是在不得不由行政法規范的內容,由民事單行法加以調整。
第五章主要厘清強行性規范與其他民法規范類型的關系。按照行為效果、規范邏輯、規范目的,民法規范可分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范是指許可行為人從事某行為的規范。該規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。許可性規范與任意性規范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內容。所謂宣示性規范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規范,該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。該種經常以不完全法條的形式出現。
第六章闡述強行性規范的判斷與適用問題。對強行性規范的判斷,不能僅僅根據規范本身的字語進行,更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。規范的判斷需要根據規范設計的目的,規范所體現的價值以及規范在體系中的位置等綜合進行考慮。文章從強行性規范解釋的方法論入手,分析了強行性規范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導性規范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規范對法律行為效力的判斷需要根據法律禁止的是行為人的主體、內容還是客體等方面來進行綜合分析,同時也要合理區分行為人違反行為所處的階段。對效力性規范的分析,主要是看民法中的轉介條款轉介的規范類型的性質,從而對之作出評判。
第七章主要對民法強行性規范的構建進行探討。民法典中強行性規范的構建,需要考慮到強行性規范在民法典中所承載的價值以及該種規范所具有的特性。文章認為,當應該保護的對象因為客觀原因無力保護自身的利益時、當市場交易的安全與效率的正負外部性問題產生,需要法律加以克服的時候,以及某項制度需要對第三人利益進行保護時,應當表現為強行性規范。強行性規范的構建,需要合理區分公法與私法中的強行性規范的性質,要認真對待民法中的公法性規范。同時,需要結合民法典與民事單行法律規定的強行性規范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構建。
三、論文的創新之處
文章的創新主要表現在以下幾個方面:
第一,創造性的分析了民法中的公法性規范存在的原因,闡釋了該種規范的構建思路,并以此分析了民法與公法協調的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內容的規范也得以在民法中規定。民法中的公法性強行性規范與公法中的強行性規范具有不同,主要表現在:首先,二者規范的法律關系不同;其次,二者制度安排的內容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規定公法性規范,是因為:一是民法中公法性規范是構建統一的公共秩序的需要。二是這些規范的構建能夠為公共財產的運行提供民法規則。三是這些規范的構建也是限制公權力機構進入民法某些領域的需要。從立法的角度而言,這些內容也可以在有關公法性法律中進行規定。但是,如果在公法中對這些內容進行規定,就會給理論與實踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認。因為公法調整的乃是有關公共利益的行為,如果這些內容在公法中進行規定,就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護,而且也會損害交易的安全。而如果規定在民法中,就能夠避免這些問題的出現。因為法官在民事裁判中,對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關規則,如財產的合理利用、相對人的信賴利益、交易的安全等,由此就不會斷然地認為該規定無效。其二,如果這些內容在公法中進行規定,難以對此行為進行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時作出正確的選擇。其三,如果將這些內容規定在公法中,則會使相關行為失去了民法的基礎。如《物權法》第133條規定:“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。”如果該條規定在公法性法律中,難以對土地承包經營權轉讓、入股、抵押的流轉方式進行規范。其四,這些行為如果規定在公法中,難以保障民事主體的合法權益。正如學者認為,民法典總是通過特別的限制來保護民事主體的利益,從而抵御公權力的侵入。[7]其實,民法之所以要對這些本質屬于公法性規范的內容進行規定,這主要是因為這些行為的主體、內容以及行為的性質具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性強行性規范的構建是我們引導公法對私法介入的標準,也是我們在構建強行性規范類型時所需要考慮的一種新的規范類型。公法性強行性規范的構建,實現了公法與私法的嚴格劃分。在現代民法中,看上去公私混融的私法,其實都是現代私法的典型樣貌,相較于19世紀的私法,只不過是涂上現代工業的粉黛而已。隨著時代的發展,我們不能以19世紀的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認為,現代私法已然公法化。第二,從基本規范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關系。基本規范在民法規范中處于核心地位,是其它規范產生的基礎,也是其他規范合乎法律規范的“身份”的基礎,[8]也是確定規范構建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎。基本規范作為確認政治與法律行為正當性的概念,擔當了確認國家權力合法性的功能。基本規范是憲法與民法作用的連接點。正因為基本規范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規范,從而將基本權利之精神引入民法領域,然后保障憲法性權利的實現。與此相同,正是因為民法中的漏洞填補條款以及權利發展條款的存在,憲法規范無需對民法產生直接效力。憲法通過民法中的基本規范,才能夠對民法發生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規則的內容,而是審查該規則是否違反體現憲法精神的基本規范。文章分析與確認了憲法對民法基本規范的效力所具有的重要意義,這主要表現為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調整的社會關系是一個有機的整體,必然要求憲法與民法相應的價值觀一致,同時也使憲法的基本權利能夠在民法中得以實現。其二,保障權利,解決權利沖突。民法中的權利主要是通過確定權利、規定民法權利沖突解決規則,以及對這種權利遭受侵害時的救濟來得以保障的。解決民法權利沖突的規則本質就是權利保護的規則,這時需要對民事權利的性質進行闡釋,這也就涉及到民事權利的效力問題,而當某種權利具有憲法權利的性質時,無疑使該種權利能夠得到更為有效的保護,而相關的權利沖突的解決規則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現代民法,并不是對現代民法的干預,而是為了更好地實現民事權利的保護。[9]其三,實現憲法的司法化。借助于民法中的基本規范,憲法中的基本權利以及相關價值可以內化于民法的具體規范之中,從而實現憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽為“開創了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當事人的行為內容違反憲法的基本權利的內容,是否援引該種權利的憲法性而對法律行為進行判斷呢?具體而言,該內容是否是《合同法》第52條第5項的“法律、行政法規的強制性規定”的內容呢?答案是否定的。因為憲法對民法的規范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規則,所以,即使法律行為的內容違反憲法中基本權利的規定,法官也不能直接援引該權利的憲法性而否定當事人的法律行為效力。而只能根據法律的基本規范進行裁斷,否則就違背了憲法對民法規范效力的一般原則。
第三,從比較法的視角,在既有學者研究的基礎上,[12]較全面的分析了民法中的內部規范構成。文章將民法規范的類型按照行為效果、規范邏輯、規范目的分為強行性規范、任意性規范、許可性規范以及宣示性規范。所謂許可性規范,是指許可行為人從事某行為的規范。許可規范與任意性規范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點。許可性規范是行為人從事選擇之后才能對其發生效力的規范。此外,許可性規范還具有一個特點,即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規范不具有此特點。許可性規范與強行性規范的不同是,強行性規范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規范表現為“有權從事某行為”,并不是強加或者強制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規范,該種規范是其他規范乃至民法體系建立的基礎。文章還系統地比較了我國民法中的任意性規范與法國民法中的補充性規范,并對我國任意性規范的適用進行了較為深入的探討。
第四,從規范的視角,對強行性規范的判斷以及相關類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點。文章認為,對強行性規范的判斷,不能僅僅根據規范本身的字語進行判斷,更不能先入為主地認為該種規范就屬于強行性規范。對強行性規范的判斷,應該從以下幾個方面進行:首先,規范設計的目的來考察規范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規定目的時,法官應進行必要的價值判斷,探求立法的價值取向。最后,需要注意的是,規范屬性并不是一陳不變的,隨著社會的發展,法律規范的性質將會發生變化。在強行性規范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進行評價的規范是指導性規范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進行評價的規范是禁止性規范;那種不規定某種具體的行為模式,僅僅對效果進行否認或者肯定評價的規范是效力性規范。文章指出,對強行性規范的效力判斷需要厘清法律所需要達到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規范類型性質的標準,也是分析影響法律行為效力的基礎。
此外,文章指出了強行性規范構建所應堅持的原則,強行性規范構建所體現的基礎,強行性規范在民法典與民事單行法律中具體構建所應該把持的標準,并對此方面提出了自己比較具有創新性的觀點。在對行政法與民法關系的闡述中,系統分析了民法強行性規范與行政法規范的連接問題,就行政法對民法如何實加影響以及民法如何應對行政法這種影響方面發表了自己的看法,提出了一些觀點,限于篇幅,不再一一進行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學出版社2002年版,第51一52頁。
[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學者對此規范進行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制———從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學》2001年第1期。解亙:《論違反強制性規定契約之效力》,載《中外法學》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經濟理性》,中國政法大學出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版。孫鵬:《論違反強制性規定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強制規范與合同效力》,清華大學法學院2006年博士學位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會科學》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學者對該規范的闡述比民法學者的探討要“繁榮”得多。
[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學出版社2004年版,弟62頁。
[4]陳金釗:《認真對待規則———關于我國法理學研究方向的探索》,載《法學研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認為,對民法規范的分析是建立一個對其他學科的知識進行有效吸收和借鑒的學術平臺的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發展》2006年第1期。
[6]這就是我國學者所提倡的打破“各個學科之間壁壘森嚴,甚至學科內部也溝壑縱橫”的“飯碗法學”的現象。參見王利明:《對法學研究現狀的幾點看法》,載《法制與社會發展》2005年第1期。王軼教授認為,要合理區分民法與民法學問題。民法學問題是開展與其他學科對話的基礎。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則———以中國民法學的學術實踐為背景》,載《中國社會科學》2004年第6期;王軼:《對中國民法學學術路向的初步思考》,載《法制與社會發展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。
[9]學者對此認為給個人權利的“個別性保障”。參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。
[10]在法國,法官在《法國民法典》第4條規定的:“法官借口法律無規定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據憲法的有關規定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關條款的不能承載憲法的價值時才能體現。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·