時間：2023-03-23 15:11:30
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關鍵詞：證券公司；區位因素；回歸檢驗
前言
中國要發展市場經濟，就必須大力發展證券市場。證券市場不僅具有天然的融資功能，還是有效配置經濟資源的重要手段，它的某些指標還是衡量一國經濟發展狀況，特別是投資者信心的晴雨表，一個國家的宏觀經濟決策和調控政策亦往往通過證券市場反映其效果。
證券公司作為我國證券市場的主要組成部分，經歷了從無到有、從小到大的發展歷程，各種金融創新業務也加快了步伐。但從整體上看，經紀、自營、以承銷業務為主的投行仍是國內券商的最主要業務內容和利潤來源。隨著我國資本市場逐步對外開放，其生存和發展越來越受到威脅。為促進我國證券公司更合理、更有序、更健康地發展，學者大多從如何評價和提升證券公司的競爭力，制約證券公司發展的因素，證券公司的風險監管制度、治理結構、經營模式、營銷能力、人力資本等角度進行研究，對證券公司區位的研究相對較少。正是在此背景下，本文對適于證券公司發展的區位因素進行了探討。
因為證券公司總部的發展情況直接影響著整個證券公司在國內的發展，所以，每個證券公司在選擇總部的區位時都會做一番思量。但是究竟何種區位因素能夠有效促進公司的發展并不十分清楚。本文以擁有證券公司總部(以下簡稱證券公司)的22個城市為對象，結合城市內證券公司的發展情況，探索影響證券公司發展的主要區位因素。
一、區位因素分析
1、資本規模
隨著資本市場逐步開放，國際投資銀行逐漸介入，我國證券公司資產規模普遍偏小已經成了威脅其生存與發展的因素之一。資本數量的多少直接決定著證券公司的抗風險能力和開展業務的能力，公司所在區位擁有的資本數量多有利于公司擴資、融資，促進公司發展。
2、人力資本
人力資本指凝聚在勞動者身上的知識、技能及其表現出來的能力，是一種與物質資本相對應的資本形態，具有其自身獨特的性質，其基本特征有：依附性、動態性、私有性、波動性、群體性、創造性、層次性、潛藏性。員工是企業人力資本的天然載體。與其他行業相比，證券業的經濟效益更加依賴于人力資本的經濟效益產出。證券公司的員工是知識型員，所以，證券公司應落戶于有人力資本優勢的區位，有利于提升公司人力資本的經濟效益。
3、科技實力
區位在科技實力上的優勢能給予證券公司的運作更多技術支持，同時區位內的大學、科研院校、企業研究中心等是證券公司員工的很好來源，此外，科技實力強的區位，擁有的潛在個人投資者也多，這就增加了對公司的業務需求，有利于公司發展。
4、基礎設施
基礎設施是一個區域經濟運行和發展的基礎性保障，是企業賴以生存的重要的外部條件之一。基礎設施發育的完善與發達程度直接影響區域經濟的活躍度、開放度，是吸引外部稀缺資源和整合內部資源的基礎性要素，電力、郵電和交通構成區域發展的基礎性環境。證券業所需的技術、信息及其產品主要依賴于現代通訊和網絡設備，證券公司與客戶，以及客戶與客戶之間主要通過網絡等設備進行信息的傳遞與交流，此外，證券公司與外部的交流也需要發達的交通設施，所以說區位的基礎設施對證券公司的發展有著一定的影響。
5、社會區位優勢
社會區位優勢指證券公司所在區位的政治文化區位優勢，不同的區域在國內的政治文化區位是不一樣的，這體現在區域的行政中心等級和科教文中心等級兩個方面。我國證券公司無論在總部的選址或是營業部的選址時都會選擇所在省份的中心城市或是直轄市，這種做法是有一定道理的，因為這類地區的社會區位優勢高。
6、經濟發展狀況
個人投資者、機構和企業進入證券市場的前提是擁有一定量的資本，所在地的人均地區生產總值影響潛在股票需求者和供給者的數量，同時，一個地區的地區生產總值越多，說明企業發展狀況越好，企業數越多，潛在的需要上市融資的企業數量也就越多，所以經濟發展狀況也是影響證券公司發展的區位因素。
二、實證檢驗
本文用證券公司所在城市的特定指標表示對應的區位因素，構成計量檢驗中所需的七個解釋變量，并選取變量對城市內證券公司的發展情況進行量化，構成被解釋變量，利用Eview3.0計量經濟學軟件將各解釋變量與被解釋變量一一進行一元線性回歸，并對其t值及模型的異方差性進行檢驗，分析結果，得出結論。
1、檢驗變量的選取
證券公司發展的好壞不能簡單的用某項經營業績指標來表示，公司發展的好不僅指公司規模大，還要考慮公司的風險控制情況等。王曉芳、王學偉(2008)選擇證券公司經營中的18個參考指標，通過因子分析方法全面反映了我國證券公司的綜合實力，以排名的形式對我國證券公司2006年度的經營狀況做出了全面、客觀的評價，本文中采用了他們的研究成果，用其數據構造實證檢驗中所需的被解釋變量。2006年，我國共有104家證券公司，但是公司的規模存在很大差異，為了更加客觀，只采用前50家公司的綜合得分，剩余64家不進行考慮。前50家公司的總部分布在全國23個城市，用每個城市的證券公司的平均綜合得分表示證券公司在該城市的發展情況，這就得到了檢驗中所需的被解釋變量。
為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。為了得到檢驗中所需的解釋變量，需要選取變量來量化六個區位因素。本文從《中國城市競爭力報告》中選取了資本數量指數、人才競爭力、科技實力指數、基礎設施競爭力、政治文化區位優勢指數這五個指標依次量化前五個區位因素。另外，經濟發展狀況這一區位因素，用城市的GDP與人均GDP兩個變量表示。
2、樣本數值
對上述各變量的樣本值進行整理，現列表如下。
3、回歸檢驗
利用表2中的樣本資料，將前五個解釋變量分別與被解釋變量——證券公司的平均綜合得分，進行一元線性回歸，并記錄斜率項的t檢驗值。將地區GDP與人均地區GDP這兩個解釋變量與被解釋變量進行多元線性回歸，記錄t檢驗值及F檢驗值。本文采用了截面數據做樣本，對于這類計量經濟學問題，由于在不同樣本點上解釋變量以外的其他因素的差異較大，往往存在異方差性，所以，本文對回歸模型的異方差性做了White檢驗。并給出了與各模型相對應的懷特統計量。回歸結果見下表。
在5％的顯著性水平下，自由度為20的t分布的臨界值為t0.025(20)=2.086，在10％的顯著性水平下，自由度為20的￡分布的臨界值為t0.05(20)=1.725，因此，前六個解釋變量的參數都通過了5％顯著性水平下的t檢驗，人均地區GDP的參數未通過檢驗，但在10％的顯著性水平下，其參數也通過了檢驗，且給定顯著性水平a=0.05，查，分布表，得到臨界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的線性關系在95％的置信水平下顯著成立，即地區GDP與人均地區GDP確實對證券公司的平均綜合得分產生顯著影響。從懷特統計量的值及其伴隨概率看出，每個模型都不能拒絕同方差性這一原假設，即不存在異方差問題。
4、結果分析
通過回歸檢驗，發現七個解釋變量都對被解釋變量產生顯著影響，根據t值的大小，影響程度由大到小的變量依次為：人才競爭力、政治文化區位優勢指數、地區GDP、資本數量指數、基礎設施競爭力、科技實力指數、人均地區GDP。基于上述發現，得出以下結論：六個區位因素對證券公司的發展有著顯著影響，但影響程度有著些許區別，由大到小依次為：人力資本、社會區位優勢、經濟發展狀況、資本規模、基礎設施、科技實力。
三、結語
論文關鍵詞 隱私權 知情權 沖突 協調
一、隱私權與知情權
（一）隱私權
隱私是指自然人免于外界公開和干擾的私人秘密和私生活安寧的狀態。 隱私權的概念起源于1890年美國法學家薩繆爾·沃倫和路易斯·布蘭黛斯在《哈佛法學評論》上發表的那篇著名法學論文——《隱私權》（Therighttopricy），文中提到：“保護個人著作以及其他智慧成果或情感的產物之原則，是為隱私權”。 王利明先生認為，隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一項人格權。
（二）知情權
知情權（therighttoknow），是指公民，法人及其他組織知悉、獲取信息的自由和權利。知情權相比隱私權所涉范圍更為廣泛，可分為公眾知情權和個人信息知情權。公眾知情權是社會公眾普遍享有的對社會感興趣的各種信息及有關治理國家方面的信息的權利；個人信息知情權是公眾個人享有的對各種涉及本人相關信息或法人及其它組織了解其內部工作人員和即將成為其內部工作人員的人的相關信息的權利。其中，依公眾知情權的客體，又可將公眾知情權分為知政權與社會公眾知情權。
二、隱私權與知情權的沖突
隱私權與知情權是一對相互沖突的權利。人們一方面希望獲得私人生活安寧和個人信息安全，不愿意自己的私人信息被他人獲取、公開及傳播，另一方面又希望了解一些自己想了解的情況，希望自己能更多的了解社會尤其是政府行為，以滿足自己的精神需求及參政需求。如此一來，知情權的深入勢必會侵犯到隱私權，而隱私權也往往成為權利主體借以阻止他人獲取信息的擋箭牌，二者的矛盾便不可避免的產生了。
（一）公眾知情權和隱私權的沖突
1.知政權與國家工作人員隱私權的沖突
知政權是指公民、法人及其它組織享有的知悉國家機關及其工作人員的活動及背景資料，了解國家頒布的法律、法規和政策的權利。 黨的十七大報告就曾明確指出“要健全民主制度，豐富民主形式……保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權。” 同時，2007年1月17日國務院頒布《政府信息公開條例》，該條例的核心內容就在于保障公眾知情權，尤其是知政權。《政府信息公開條例》規定政府應當主動向公眾公開信息的范圍，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。 但在保障公眾知政權背后卻蘊含著侵害國家機關工作人員隱私權的風險，因為在政府公開信息以及公眾申請獲取信息的范圍必然包括國家機關工作人員的學歷背景，身體狀況，財產狀況，個人品行作風及廉政勤政狀況等個人信息。而這些個人信息有時卻會涉及到國家機關工作人員的隱私。
2.社會知情權與公眾人物隱私權的沖突
公眾人物，是指在社會上具有一定知名度，被人們廣為知曉的那些社會成員，例如著名歌星，體育明星，科學家，藝術家等。作為公眾人物，他們的一舉一動，都會引起社會公眾的密切關注，尤其是在大眾傳播媒介競爭日趨激烈的今天，為了吸引公眾的眼球，提高自身的收視率或關注度，一些媒體就會想方設法去挖掘和報道能夠引起轟動的新聞大事件或者“獨家新聞”，而這些報道往往很容易就涉及到了公眾人物的私人生活領域。
（二）個人信息知情權和隱私權的沖突
人，作為社會的細胞，以社會為生存基礎，不可能脫離社會而孤立生活，基于某些社會交往的需要，在某些特定的社會關系中必然涉及相互之間知曉彼此的信息，如我國《婚姻法》第四十六條規定：“夫妻雙方應相互忠實，互相尊重。”這賦予了夫妻一方對另一方涉及夫妻生活內容的信息的知情權。而在日益頻繁的商務活動中，如在銀行開立賬戶，簽訂保險合同，商場消費，辦理移動通信入戶等，商家為了核準客戶的真實存在，也會要求客戶填寫一些個人信息。在上述這些情形下知情權的行使，通常也會產生與對方隱私權的沖突。如在夫妻之間，一方懷疑對方有越軌行為時，對其進行跟蹤、監視、監聽，就可能會造成對方隱私權的侵害。在商務活動中，商家要求客戶填寫的如聯系方式，身份證號碼，家庭住址等個人信息中就涉及到了客戶的隱私，而很多商家卻沒有做到為客戶保密，而是把他們的個人信息泄露或出賣給了其他盈利機構。
三、隱私權與知情權沖突的協調
（一）明確隱私權與知情權之間的界限
要協調隱私權與知情權之間的沖突，使兩權都得到恰當的保護，首先必須明確隱私權與知情權的界限。這需要首先明確隱私權的界限。
第一，劃定隱私權的界限要以尊重人格為前提。這主要是因為，首先，隱私權是一種人格權，不尊重隱私權就是不尊重人格，就是對人格權的褻瀆；其次，在某些場合，對隱私權的侵犯并不會造成不良后果，只是損害了受侵犯者的人格，此時，若想通過法律對受侵犯者進行救濟，認定其行為為侵犯隱私權，就要以該行為沒有尊重他人人格為依據。
第二，明確隱私權界限的基礎是確認一般意義上的隱私權。一般意義上的隱私權主要包括以下內容：（1）隱私權的主體只能是自然人。學界通說一般認為隱私權是自然人的權利，不包括法人。況且，對于企業法人的“隱私”，也就是商業秘密和技術秘密等，我們已有其它法律如《公司法》、《知識產權法》、《刑法》去保護，所以也沒有必要把法人納入隱私權保護的主體。（2）隱私權保護的客體是個人私生活秘密。
（二）在立法中明確對隱私權的直接保護
縱觀各國立法，隱私權的保護方式基本上可以分為直接保護、間接保護、間接保護與概括保護相結合三種。 直接保護，是指將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護，當自然人因為自己的隱私權受到侵害時，可以直接以其隱私權受到侵犯為由請求法院予以救濟。如美國為了保護隱私權，頒布了《隱私權法》、《家庭教育及隱私權法》、《財務隱私法》、《金融隱私權利法》、《電信隱私法》、《兒童網上隱私保護法》、《計算機競爭和隱私保護法》、《錄像隱私保護法》等一系列相關法律。我國對隱私權采取的是間接保護方式，法律并沒有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護，當隱私權受到侵害時，必須借以名譽權受到侵害的理由請求法院救濟。最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中規定：對侵害他人隱私權，造成名譽權損害的，認定為侵害名譽權，追究民事責任。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中也重申：對未經他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致人名譽受到損害的，應按照侵害他人名譽權處理。但是，隱私權并不等于名譽權，二者雖有重合之時，但也有一些侵犯隱私權但并沒有達到侵犯名譽權的情形發生，此時，要以侵犯名譽權為由來保護隱私權恐怕沒有法律依據。況且，隨著社會的發展，侵犯隱私權的現象也更加復雜，很多新問題的出現已經不是用保護名譽權的方式能夠囊括了。所以說，在民法中直接將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，更利于對隱私權的保護及救濟。
（三）在我國憲法及其它法律中明確規定知情權
雖然近年來很多學者及立法工作者都開始關注知情權，但不論是憲法還是其它基本法律，都未對知情權進行直接規定。有關知情權的憲法依據，一般是從規定言論出版自由的法律條文中引申出來。同時，我國其它一些法律雖或多或少體現了知情權的內容，如《消費者權益保護法》關于消費者知情權的規定，但并不完善。目前這些體現知情權保護的法律，要么是沒有直接規定知情權的內容，如《憲法》、《中華人民共和國民法通則》等基本法律；要么雖直接規定了知情權，但位階太低，或只是適用于特殊領域，如《突發公共衛生事件應急條例》、《政府信息公開條例》等。因此，在憲法及相關法律中明確規定知情權及其適用范圍，適用程序及法律責任非常必要。
（四）協調兩權沖突的具體解決對策
1.公眾知情權與社會公眾人物隱私權之間沖突的協調
國家工作人員和明星，科學家、藝術家等同為社會公眾人物，與一般社會公眾相比，在社會上享有較高的知名度，其私人空間也會相對狹窄。對于國家工作人員而言，出于保護社會公共利益的目的，必須對國家工作人員的隱私權予以限制，但這不代表他們就沒有自己的隱私，國家工作人員與社會政治和公共利益完全無關的私人生活，私人事務等隱私也應得到保護。對于明星等其他社會公眾人物而言，為了滿足社會公眾合理的好奇心的目的，對他們的隱私權加以限制，他們的一些私人生活、私人空間或許是公共希望了解的對象，從而被“娛記”曝光，如很多明星的結婚儀式全過程都可以從網絡上瀏覽到。但這也不是說他們就沒有任何隱私，任何關于明星等公眾人物私生活的曝光還是要以不傷害其人格尊嚴為前提。
內容提要: 隱私權在我國雖然已經得到廣泛承認，但是關于其邊界等問題仍然存在爭議，需要繼續研究。隱私權固然存在憲法上的基礎，但是主要屬于民事權利的范疇。它的具體屬性應當是具體人格權而非一般人格權，而且應當在我國未來的《人格權法》中得到規定。隱私權主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面，未來隱私權的內容也應當以此為基礎進行發展和擴張。個人信息資料權不宜納入隱私權的范疇，它是相對獨立于隱私權的一種權利。
自美國學者沃倫（Wallen）和布蘭代斯（Brandeis）于1890年在其《論隱私權》[1]一文中將隱私界定為一種“免受外界干擾的、獨處的”權利后，隱私權日益引起學界、司法實務界的廣泛關注。經過多年的發展，人們雖然對隱私的概念達成了一些基本的共識，但在一些領域，仍然存在爭議。例如，在最初將隱私作為“獨處權”加以理解的基礎上，現代學者逐漸擴張了隱私的內涵，將其擴大到信息隱私、空間隱私以及自決隱私等領域，但對隱私權的邊界究竟如何確定，人們始終未達成一致。在各國的民法判例和學說中，有關隱私概念的學說林林總總，眾說紛紜。筆者認為，在我國民法典制定過程中，如何準確界定隱私權的概念與性質，已成為人格權制度中必須解決的一個重大理論問題。
一、隱私權屬于民事權利范疇
從比較法上看，隱私權究竟是民事權利，還是憲法權利，不無疑問。在美國法中，隱私權概念提出后，最初是通過判例將其認定為一種民事權利。但此后，美國法院（尤其是聯邦最高法院）又通過一系列的判例，將其上升為一種憲法上的權利，創設了“憲法上的隱私權”（constitutional priva-cy），并將其歸入公民所享有的基本權利類型中，作為各州及聯邦法令違憲審查的依據之一。其中最突出的是法院根據美國《憲法》第4和第5修正案將隱私權解釋為是公民享有的對抗警察非法搜查、拒絕自我歸罪（self-incrimination）的權利。[2]1964年，Prosser將大量的侵犯隱私權的判例進行了歸納，從而形成了對隱私權案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式將隱私權確立為獨立于第4和第5修正案的一般憲法權利。[4]1973年，法院又在羅伊訴韋德墮胎案（Roe v.Wade）中確認墮胎自由是憲法保護的隱私權，[5]自此以后，美國法正式將自主決定確認為隱私權的重要內容。但是，美國的判例法也仍然將隱私權作為侵權法保護的一項民事權利。總之，隱私權作為美國憲法中一項基本權利之外，也仍然是一項重要的民事權利。
大陸法國家在人格權發展過程中逐步借鑒了美國法中的隱私權概念，但這個過程是一個吸收、消化，并逐步發展的過程。例如，在德國，隱私權隨著社會經濟的發展，逐漸地形成和完善。1983年，德國聯邦做出了一個里程碑式的裁判，認為對抗不受限制的搜集、記錄、使用、傳播個人資料的個人權利也包含于一般人格權之中。[6]因而，隱私權成為民法一般人格權的重要內容。在德國法上，雖然普遍認為隱私權屬于一般人格權的范疇，但在司法裁判中，也認為隱私權屬于憲法權利的范疇。因為，一方面，隱私權產生于對憲法基本權利的解釋，根據《德國基本法》第2條第1款的規定[7]承認個人享有人格尊嚴、肖像權、對自己的言語的權利以及包括私密和獨處在內的隱私權。[8]隱私權是憲法所保護的人格尊嚴的具體體現，保護隱私有利于實現憲法所確認的促進個人人格自由發展的目標。[9]另一方面，通過將隱私權與憲法上的基本權利建立起關聯，也提升了隱私權的地位。按照德國法院的看法，依據憲法原則，私生活領域受到保護，不能公之于眾。[10]因此，在德國，隱私權同時屬于憲法意義上的一般人格權及私法意義上的一般人格權的范疇。[11]
隱私權的這種雙重屬性對于我國隱私權的相關研究也產生了一定的影響。我國也有學者認為，隱私應當成為憲法性的權利，只有將隱私權提升到憲法層面，才能體現出其應有的地位，并強化對隱私的保護。[12]此種觀點不無道理。應當看到，憲法作為一國的根本大法，應當對于一國公民包括基本民事權利在內的各項基本權利予以明文列舉。其作用包含兩個層面，一方面為公民的基本權利構建一個全面的體系，為公民基本權利的確定提供價值基礎。例如，憲法確認了公民的人格尊嚴、人格平等、人身自由受法律保護，這就為公民人格權的保護提供了基本的價值依據。如果憲法確認隱私權，將有利于對隱私權的保護。另一方面，憲法中的權利確定主要是為國家或政府設定一定的義務，如果在憲法中規定公民享有隱私權，則一定層面上確立了國家或政府采取措施保障公民隱私權的積極義務。從國外隱私權發展過程來看，一些國家將隱私權提升為憲法的基本權利是與所謂“國家積極義務學說”相一致的，[13]隱私成為憲法上權利可以為政府設置相應的義務，從而可以通過違憲審查機制來防止政府侵犯隱私權情形的發生，更好地促進公民隱私權保護的實現。
毫無疑問，通過憲法對隱私的保護是符合我國《憲法》的宗旨和原則的。雖然我國《憲法》未確立隱私權，但確認了公民人格尊嚴應受保護，這在很大程度上可以作為隱私權的憲法基礎。另外，我國《憲法》關于通信秘密的規定，也可以在一定程度上解釋為是關于隱私權的規定。可以說，民法確認的隱私權是憲法保護公民人格尊嚴的具體化。從這一點出發，民法規定隱私權內容和憲法是不沖突的。所以，和其他民事權利一樣，隱私權當然具有其憲法基礎。但從隱私權保護的角度看，隱私權應植入民事權利的范疇，隱私權的保護應主要通過民事法律完成。將其歸結為憲法權利本身并無助于隱私權的全面保護，也無法替代關于隱私權的民法規范。筆者認為，不宜將隱私權作為一種憲法權利。其原因在于：
第一，隱私權如果是一種憲法上權利，則應當在憲法中做出特別規定，這就需要通過憲法的修改來實現這一目標。由此帶來的問題是，人格權中的生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權等也都是十分重要的權利，甚至在某些情況下生命健康權還要優先于隱私權予以保護，如果將隱私權納入憲法予以保護，那是否上述其他的人格權也都要納入憲法予以保護呢？如果答案是肯定的，那憲法又是否有足夠的容量來實現這一目標呢？
第二，隱私的范圍非常寬泛，而憲法作為根本大法，其立法是粗線條的、抽象的，缺乏具體的規定，因此不可能涵蓋生活中各種各樣的隱私侵權類型。如果將隱私權僅限制在憲法的層面，則不利于受害人尋找法律依據保護自己的權利。而將隱私權作為私法上人格權的一種，使得被害人能夠依據侵權行為的規定請求救濟。[14]
第三，如果只將隱私作為憲法權利，則對隱私的保護需要啟動憲法訴訟的程序。而我國目前沒有，也沒有憲法法庭。由于缺少相應的救濟途徑，即便憲法規定了隱私權保護，那也將處于一種閑置狀態，而無法得到實際運用。、憲法法庭的設立牽涉到國家的根本體制，不是一朝一夕可以完成的，未來如何構建仍不確定，而公民隱私權的保護是現實而迫切的，必須由法律予以充分的保護。因此，將隱私權作為憲法上權利，在實際操作上是不現實的。
第四，我國是成文法國家，法官在進行裁判時，需要引用成文的法律作為裁判的依據。而目前我國《憲法》并無明確的關于隱私權的規定，因此法官無法直接通過適用《憲法》來作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第4條規定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”從該條規定來看，并沒有將《憲法》列入民事裁判文書可以引用的范圍之列，因為《憲法》并不是一般性的法律，而是根本大法。
第五，隱私權是一項具體的民事權利，我國《侵權責任法》第2條已經明確規定了隱私權是侵權法的保護對象。該法對隱私權遭受侵害的受害者提供了必要的救濟方法，故沒有必要在民法之外再另尋途徑予以保護了。如果將隱私權理解為憲法上的權利，在受害人受到侵害時，反而不利于其尋找法律依據、獲得法律保護。
第六，將隱私權作為一項民事權利予以保護并不意味著國家或政府在尊重、保護公民隱私方面就不負有相關義務。相反，隱私權作為公民的一項權利，是包括國家、政府在內的所有社會主體都必須予以尊重的。政府作為公權力機關，不僅不能非法侵害公民隱私權，而且應當采取積極措施保障公民隱私權的實現。現實中，也存在政府違法侵犯或者限制公民隱私的行為，這完全可以通過行政法、刑事訴訟法等法律制度加以規制，而無必要在此之外確立憲法上的隱私權。
二、隱私權是具體人格權
對于隱私權性質的界定，理論和實務上還存在其究竟是一般人格權還是具體人格權的爭議。在美國法上，自隱私概念產生以后，一直存在著范圍不斷擴張，內容日益寬泛的趨向。隱私權的概念中包括了名譽、肖像等人格利益，[15]Prosser曾經抱怨其關于隱私的四種分類并不存在共同點，因而隱私本質上構成了一種集合性的概念。[16]此外，美國一些學者甚至認為，其最高法院在Griswold案件中所建構的一般性的、憲法上的隱私權，似乎是受到了德國一般人格權制度的啟發。[17]在德國，隱私權屬于一般人格權的范疇。早在1957年，德國聯邦法院（BGH）在著名的“讀者來信”案中認為，自主決定權應為一般人格權的重要組成部分。[18]此后，按照德國聯邦和聯邦最高法院的判決，隱私逐漸被納入到一般人格權的保護范疇。[19]從德國隱私權發展的進程看，其具有如下兩方面特征：一方面，在權利譜系上，承認了隱私權是一般人格權。按照德國學者的通說，對隱私予以尊重是一般人格權的結果和具體化。[20]另一方面，在具體內容上，持續強調信息自決權在隱私權保護中的重要性。[21]其他國家也存在類似德國的做法，如法國自1970年修改《民法典》、增加隱私的保護后，隱私的概念和內容就不斷地擴張，逐步涵蓋了多項人格利益。[22]
在我國《人格權法》制定過程中，對隱私如何定位，是否應借鑒德國的模式，將其規定為一般人格權，不無爭議。應當看到，隱私權在現代社會的重要性日益突出。隨著時代的發展，人們從農業社會進入到工業社會，從熟人社會進入到陌生人社會，隱私已經成為人們保障自己私生活的獨立性、保持私人生活自主性的重要權利。隨著高科技的發展，例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所描述的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，正受到前所未有的嚴重威脅。[23]隨著網絡技術的發展，在網上搜集、儲存個人的信息資料變得極為容易，而一旦傳播，所引發的后果卻是任何紙質媒體所無法比擬的。與此同時，隨著社會的發展，個人意識越來越覺醒，公民個人對于自己生活信息的保密性、生活空間的私密性、私生活的安寧性要求越來越高。相應地，現代社會中公民要求保護自己隱私的呼聲日益高漲。在這樣的背景下，隱私保護已經提到了一個日益重要的位置。隱私權不僅在人格權體系中，甚至在整個民事權利體系中，地位都在不斷地提升。那么隱私權是否因為其重要性的提高就可以替代一般人格權概念呢？筆者認為，一般人格權是為人格權提供兜底性保護的一種權利，是人格權體系保持開放性的特殊形式，具有特定的內涵，不是哪一種具體人格權可以隨便代替的。即便某些具體人格權在社會生活中發揮著十分重要的作用，也因為其有特定的含義和適用對象，而不能代替一般人格權的作用。
應當看到，隱私權內容確實具有相當的寬泛性和開放性，這就使得它可以適應現代社會的發展需求而將一些新的隱私利益納入其中，予以保護。但是，既然隱私權是作為一種特定的人格權存在的，其內涵具有相對的確定性，不可能無限制擴張，以致涵蓋所有的人格利益保護。從未來人格利益保護的發展趨勢看，也并不意味著所有新產生的人格利益都屬于隱私利益的范疇。
比較法上，由于隱私權產生時人格權理論比較薄弱，具體的人格權制度也十分欠缺，因此，在隱私權出現之后，社會中若干新人格利益的保護需求被納入到了隱私權保護的范疇。從這個角度上講，隱私權在其發展初期的確一定程度上發揮了一般人格權的功能。例如美國法中，由于其既沒有一般人格權概念，也沒有具體人格權概念，因此，隱私權產生后，演變成為一個涵蓋各類人格利益保護的集合型民事權利。
我國人格權制度發展趨勢和上述過程存在明顯區別。在我國，人格權制度產生時，就形成了具體人格權體系，隱私權只不過是具體人格權的一種。我國早在1986年的《民法通則》中就規定了各種具體人格權，如生命健康權、姓名權、名稱權、名譽權、肖像權、榮譽權等權利。隨后逐漸在司法實踐中又產生了隱私的概念，并由法律確認為一種權利。[24]我國《侵權責任法》第2條第2款規定：“本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權……”。從該條表述來看，隱私權只不過是與其他人格權并列的一項權利。因此，從我國法律發展的路徑來看，是先規定了相當數量的具體人格權后，再應經濟與社會的發展需要，將隱私權也納人到具體人格權的范疇，給予全面保護。從其發展過程來看，立法者和司法者意識到，《民法通則》規定的各種具體人格權存在遺漏，因此有必要在已經確認的各項具體人格權之外，通過確立隱私權，對個人生活秘密等隱私利益加以保護。因而隱私權從其產生之初就是作為具體人格權存在的。此外在隱私權產生之前，已經存在了其他的具體人格權，隱私權不可能從內容上包括其他具體人格權，而只不過是對已經存在的具體人格權的補充，將其所遺漏的、未予規定的私人生活秘密等內容包括在隱私的范疇之中。而且，在我國，既然在立法和司法上都已經確立了隱私權作為具體人格權的地位，這也注定了其不可能代替一般人格權的法律地位。
雖然從人格權體系構建來說，我國確實需要承認一般人格權。因為目前為止，立法關于人格權的規定都采取具體列舉的方式，而具體列舉難免掛一漏萬，不能使人格權制度保持開放性，以應對今后新的人格利益的發展。所以，承認一般人格權是必要的。但這不意味著要將隱私權提升到一般人格權的地位。實際上，我們所說的一般人格權主要是以人格尊嚴和人身自由為內容的權利，而并非以隱私作為其主要內容。如果將隱私權作為一般人格權加以保護，存在以下幾方面問題：
第一，一般人格權所體現的人格尊嚴、人身自由的內涵，在很大程度上是一種價值理念，需要借助法官的價值判斷予以具體化。而隱私通常具有自身特定的含義，較之一般人格利益更容易確定。若將其納入到一般人格權中，反而使其權利界限模糊，不利于對其進行全面保護。
第二，在人格權體系中，一般人格權制度承擔著“兜底”的任務，若將隱私權歸入一般人格權制度，則必將讓隱私承擔人格權法中的“兜底”功能，而這將造成隱私權體系的混亂，反而不利于對隱私的保護。例如，原告將其已故父親的骨灰盒拿回家后長期拜祭，后發現骨灰盒有誤，致使其遭受精神痛苦。此種情形涉及的并非私人生活隱私，而是人格尊嚴受損，應當由一般人格權而非隱私權予以保護。因此，若讓“隱私”概念承擔人格利益的“兜底”功能，會損害隱私權救濟的確定性及可預期性。
第三，嚴格地講，相對于具體人格權，一般人格權條款是法律上的“一般條款”，通常賦予法官較大的自由裁量空間。從法律適用規則看，如果有具體條款可適用，應當首先適用具體條款，而不能直接引用“一般條款”。否則，有可能導致法官因在案件裁判中自由裁量空間過大，導致裁判結果缺少可預期性。既然我國在法律上已經承認了隱私權的概念并對此作了具體規定，而且在司法實踐中也已確立了隱私權保護的具體規則，此時再將隱私權作為一般人格權對待并適用一般人格權的規則，就屬于向一般條款逃逸。
將隱私權作為具體人格權對待，從立法層面看，具有重要意義。筆者認為，我國民法中的隱私權不是一般人格權，而是具體人格權。因此，在未來民事立法中，應當將隱私權置于具體人格權項下，并將隱私權與其他人格權進行區分。在清晰地界定隱私權與其他具體人格權界限的同時，也要確立隱私權在行使中與其他權利發生沖突時的解決規則。從今后的發展來看，隱私權必然會隨著高科技的發展和社會生活的變化而在內容上不斷擴張，各種新的隱私利益將會大量產生。但即便如此，隱私權仍然應當保持其自身確定的內涵和外延，而不應該成為一種一般人格權那樣的集合性權利。
三、隱私權應當是《人格權法》所確認的權利
隱私權作為一項民事權利，應當在《人格權法》還是《侵權責任法》中加以規定，這是未來《民法典》制定中需要探究的一個問題。從比較法來看，在美國，隱私權最初就是通過侵權法所保護的，由于兩者關系十分密切，因而曾形成所謂“侵權法上的隱私權”（tort privacy）概念。[25]也有學者認為，因為侵權法也保護個人的隱私，因而認為對隱私的保護也應當包括在侵權法之中。[26]按照德國學者的研究，一般人格權的保護范圍當然包括私密和隱私領域的保護，從而應通過《德國民法典》第823條第1款關于一般侵權責任的規定予以保護。[27]
在我國，盡管《民法通則》專設第5章“民事權利”規定了各項人格權，但并沒有承認隱私權，此后有關立法雖然規定了保護隱私，但也沒有規定隱私權。學理上通過在侵權責任制度中保護隱私權，逐漸形成了隱私權的概念。2009年，《侵權責任法》第2條明確列舉了隱私權，從而將隱私權作為《侵權責任法》的保護范圍，這不僅從民事基本法的角度承認了隱私權是一項基本民事權利，而且將隱私權納入到侵權法的保護范圍。它不但彌補了《民法通則》的不足，也進一步完善了我國的人格權體系。但《侵權責任法》規定了隱私權之后，有學者認為沒有必要再對隱私權加以立法規定，這種觀點值得討論。
對此，首先需要討論的是，隱私權究竟是一個侵權法通過其“設權功能”所確認的權利，還是人格權法所確定的權利。應當承認，隱私權的概念在《侵權責任法》中得到了承認，這是一種立法上的進步，但這并不意味著在未來的《人格權法》立法中，就不需要再對隱私權進行具體規定。筆者認為，隱私權首先應當通過《人格權法》加以確認，然后再通過《侵權責任法》加以保護，這樣才能在法律體系內部形成有效的銜接。理由如下：
第一，《侵權責任法》第2條只是規定了隱私權的概念，其目的主要在于宣示隱私權應當受到侵權法的保護，這并不意味著就可以替代人格權法對其的規定。《侵權責任法》主要是救濟法，其主要功能不是確認權利，而是保護權利。《侵權責任法》只能夠在這些權利遭受損害以后對其提供救濟，而無法就權利的確認與具體類型進行規定。就此而言，《人格權法》的功能是無法替代的。
第二，《侵權責任法》畢竟只是簡單承認了隱私權的概念，并沒有完整的制度性規定，對于隱私權的內涵和外延、隱私權的分類、隱私權的行使和保護等，都缺乏明確的規定。例如，隱私權可以進一步類型化為獨處的權利、個人生活秘密的權利、通信自由、私人生活安寧、住宅隱私等等。就私人生活秘密而言，又可以進一步分類為身體隱私、家庭隱私、個人信息隱私、健康隱私、基因隱私等。甚至根據不同的場所，又可以分為公共場所隱私和非公共場所隱私等。這些不同的隱私，因為類型上的差異，在權利的內容以及侵權的構成要件上，都有所差異。對于如此紛繁復雜的權利類型，《侵權責任法》作為救濟法的特點決定其不能規定，也無法規定。更何況，隱私權作為一種開放的權利，其內容也會隨著社會生活、科學進步的發展而不斷發展，例如隨著生物技術的發展促進基因隱私的產生，這些都需要在法律上予以確認。而新產生的隱私權的內容無法在侵權責任法中得到規定。
第三，隱私權不僅涉及侵權責任領域，還涉及合同法和其他的法律領域。在合同關系中，尊重與保護對方當事人的秘密及隱私，可構成合同的附隨義務；在一些特殊的合同關系中，如某些服務合同、咨詢合同等，保護對方當事人隱私甚至可以成為合同的主義務。尤其是在醫療服務合同中，若當事人就病人的病情、健康情況的保密達成特殊約定，只要不涉及公共利益，應當承認其效力。因此，隱私權需要通過《人格權法》專門予以規定。
第四，《侵權責任法》不可能規定隱私權在行使中與其他權利的沖突及其解決規則。隱私權在行使過程中，常常會與公權力發生沖突。隱私的概念指的是在公共利益之外的個人不愿意公開或者披露的私人生活秘密，因此確定哪些是隱私，哪些不是隱私，哪些隱私應當受到法律保護，就必然涉及到對公共利益的判斷。例如，政府有關管理部門在某些公共場所裝設探頭，維護公共秩序和公共安全，但這也可能涉及到與個人隱私的關系，需要處理好隱私權與公權力的平衡。
實踐中，關于公眾人物的隱私問題，是一個重要的話題。人們通常認為公眾人物無隱私的觀點，是不嚴謹的。嚴格地說，公眾人物并非無隱私，只是需要出于公共利益、公眾興趣、輿論監督、社會治理等考慮，對其隱私進行必要的限制。例如，在范志毅訴文匯新民聯合報業集團一案中，就確立了基于輿論監督的需要對公眾人物隱私權加以限制的規則。[28]但自從該案提出了公眾人物的概念以來，理論與實務界對公眾人物隱私權究竟應限制到何種程度，一直未達成一致意見。筆者認為，對公眾人物隱私權的限制，應當根據個案的情況，具體地加以衡量。例如，對某個公眾人物的家庭住址，在特定場所基于特定目的公開披露出來與將其在網絡上公開披露出來，性質上并不相同。為此，法官需要根據具體的個案，綜合考量相關因素加以判斷。再如，某個影星在銀行的財務往來情況，在通常情況下應屬個人隱私的范疇，但若的確關涉是否依法納稅、是否從事非法交易等事項，就應當受到限制。但是，公眾人物隱私權是否應當限制以及限制的具體規則，仍然是人格權法上應予明確的問題，侵權法無法對此作出全面的規定。
美國有學者指出，許多法學家簡單地認為，隱私權不過是侵權責任法的范疇，這一觀點因為布蘭代斯的名氣和影響，變得使人深信不疑。但事實上，隱私權是一個跨部門的法律領域，不能簡單地將其歸入侵權責任法。[29]雖然人格權的確認和保護需要諸多法律領域的協力，但人格權法作為確立人格權制度的重要法律部門，具有自身獨特的功能、特點，不能為侵權責任法所替代。
四、隱私權應以生活安寧和私人秘密作為其基本內容
迄今為止，有關隱私權的學說林林總總，學界對隱私的核心內容仍然沒有達成共識。[30]比較法上，隱私的內涵呈現出一種膨脹的趨勢，這也阻礙了此種共識的形成。例如，在美國，隱私權主要是指一種獨處的權利，后來逐漸擴張到私人的生活秘密、禁止侵犯個人的自由權利（例如在公眾場合不被拍照）、限制接觸和使用個人信息（例如所得稅申報表，信用報道）和禁止偷聽私人談話（例如使用電子監視器）。進入現代社會后，墮胎、使用保險套、決定死亡等也被包括在隱私權之內。[31]在德國，因為將隱私權作為一般人格權對待，更難以確定其具體內涵。在我國《民法典》制定中，如何準確界定隱私權的內容，是迫切需要解決的問題。2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權法”第25條曾規定：“隱私的范圍包括私人信息、私人活動和私人空間。”此處所提及的“私人活動”的范圍仍然過于寬泛。從文義解釋看，私人所從事的一切民事行為、非民事行為均可以納入到“私人活動”的范疇，隱私只能涉及到其中有關人格利益部分的內容，其內容通常是相對較為狹窄的。既然在人格權體系中，隱私權只是具體人格權，則必然要與其他各項具體人格權相區分。筆者認為，在我國現有的法律體系中，已經確認了生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權等具體人格權，《侵權責任法》第2條將隱私權作為一項與前述權利同層級的具體人格權。因此，凡是已經被合理納入到既有具體人格權保護范圍的法益，便不應再通過隱私權制度加以保護。若過于寬泛地界定隱私權的范圍，不但不利于隱私權制度的建構，也會破壞各項既有具體人格權的體系。
隱私權作為一項具體人格權，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。波斯納也認為，隱私權可以分為兩部分，一部分是獨處的權利，另一部分是保有秘密的權利。[32]隱私應當以私人生活秘密和私人生活空間為內容，形成隱私權保護的獨立法益，因此，未來我國《人格權法》中應該從如下兩方面來構建隱私權的內容。
（一）生活安寧
生活安寧是指，自然人對于自己的正常生活所享有的不受他人打擾、妨礙的權利。最初，沃倫和布蘭代斯在提出隱私權概念時就將隱私權界定為“一種個人信息免受刺探的權利（the right freefrom prying） ”，也將此權利稱為“獨處權（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾將侵害生活安寧案件歸為侵害隱私的一種重要類型，大體包括：在無搜查證的情況下闖入他人住宅；秘密進人酒店房間或者特等客艙；通過秘密竊聽獲取他人隱私；在（他人）窗戶邊偷窺；打電話到債務人家里追債等。[34]此后，一系列判例也確認隱私權是一種不受侵擾的獨處的權利。[35]美國法上的此種觀點對大陸法系國家也產生了重大影響，并獲得了理論與實務界的廣泛認可。一些國家的判例和學說也時常將隱私權稱為“被忘卻權”（right to oblivion），其實就是指的是生活安寧權，它允許個人享有與公共利益無關的發展個性所必要的安寧和清靜。[36]
我國2002年《民法典草案》（第一稿）第4編“人格權法”中隱私權關于“私人活動”、“私人空間”的保護其實都涵蓋了對公民“生活安寧”的保護。但筆者認為，采用“生活安寧”概念更為清晰。每一個公民，無論是名人或普通人，都享有安靜地不受打擾地生活的權利，這是任何人能夠享受幸福生活的必要前提。具體而言，筆者認為，生活安寧權包含如下三個方面的內容：第一，排除對私人正常生活的騷擾。人既具有自然性，又具有社會性，人在社會中生活，既需要與他人交往，同時也需要獨處，保持私生活的安寧。維持個人生活的安寧與寧靜，是個人幸福生活的基本要求，也是個人追求自我發展、自我實現的基礎。實踐中，妨礙個人正常生活的行為主要表現在：非法跟蹤、窺探他人的行蹤、在他人的信箱中塞滿各種垃圾郵件、從事電話騷擾等，都構成對私生活安寧的侵害。正如法國有學者所指出的，一切人都享有其寧靜得到保護的權利，他們有權就這項權利可能受到的各種不同的損害（侵害私生活、侵害名譽、侵害肖像等）主張賠償。[37]第二，禁止非法侵入私人空間。凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于私人空間的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。法諺云：“住宅是個人的城堡。”因而住宅是個人所享有的隱私的重要組成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人們遮風避雨的場所。在習慣法中，即使是債權人也不得闖入債務人的房屋討債，而只能守候在屋外要債。《漢漠拉比法典》第21條也有禁止他人非法闖入住宅的規定。[39]在現代社會，私人住宅不僅僅具有財產法上的屬性，同時也是個人的私人生活空間。實踐中曾經出現過警察進入他人房屋搜查黃碟的事件，實質上是一種對個人隱私的侵害。私人空間的范圍不限于個人所有的住宅，還包括其他個人合法支配的空間，如更衣室、電話廳以及個人臨時棲身的房間、工人臨時居住的工棚、個人的郵箱、書包、保險柜等。通常，工作場所、公共場所不屬于絕對的私人空間，但是也不排除這些場所具有相對的私人空間的性質。[40]例如，個人使用公共廁所，禁止他人窺探。正是因為這一原因，有學者認為，隱私也存在于公共領域。[41]第三，對個人自主決定的妨礙。個人自主權涉及的范圍非常寬泛，但在隱私中它主要是指對個人私生活事務的自主決定。例如，公民享有自己決定何時結婚、分娩的自由，我國《侵權責任法》第55條確立的患者自主決定權也屬于個人隱私范疇。自主決定是個人生活安寧的重要保障，是法律對個人自由予以尊重和保護的價值的體現。
（二）生活秘密
生活秘密是個人的重要隱私，涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等，也包括個人家庭中有關夫妻生活、親屬關系、婚姻狀況（如離婚史等）、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等。私生活秘密的范圍不是固定的，而是隨著科技進步和社會生活的發展處于變動之中。例如，隨著生命科學的興起，基因隱私從無到有日漸成為一種重要的隱私。它決定著一個人由生到死的整個生命過程，決定著一個人所有的生理特性和行為特征。[42]隨著基因技術的發展，基因隱私將越來越重要。私密信息，是個人的重要隱私，每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值。凡是涉及個人不愿為他人知道的信息，無論該信息的公開對權利人造成的影響是積極的還是消極的，無論該信息是否具有商業價值，只要該信息不屬于公共領域并且本人不愿意公開，就應當受到隱私權的保護。[43]
私人生活秘密是個人私生活的重要組成部分。凡是與公共利益和他人利益無關的個人信息，無論對本人是否有利，隱私權人都有權加以保持和隱匿，不讓他人得知。[44]這種隱匿不僅包括本人對自己秘密的保有，也包括他人對本人秘密的隱匿。在社會生活中某些個人信息可能已經被政府部門、司法機關、醫療機構等組織掌握，在不違背公共利益的前提下，公民有權要求這些組織對個人隱私予以保密。[45]個人在法律和道德的范圍內有權公開自己的隱私，此種公開既可以是向特定人公開（例如模特允許畫家以其身體為對象進行繪畫，也可以是向社會公開，例如將自己過去的經歷寫成文章發表）。公開的方式可以是由自己親自公開，也可以是允許他人公開。[46]如果個人僅僅只是向特定人公開有關秘密，與向公眾公開仍有不同。如果在網絡上披露有關信息，可構成對個人隱私的侵害。但是，如果根據國家的有關法律法規，個人的有關信息必須公開，那么，在必須公開的范圍內，這些個人信息不受隱私法的保護。例如，房產登記必須將個人的家庭住址登記在登記簿上，以便于特定主體的查閱，此時個人的信息應當成為有條件的公共信息。[47]
生活安寧權與生活秘密權是個人享有的基本權利，也是隱私的主要內容。筆者認為，隱私權之所以主要以這兩項為其基本內容的主要原因是：其一，這兩項內容概括了隱私的最核心要素。從隱私的發展來看，雖然多年以來隱私權的內涵不斷擴張，但這些發展基本上是圍繞這兩項內容展開的。其二，這兩項內容也是現行法律所確立的具體人格權所無法包容的，通過將其概括為隱私權的基本內容，也有助于區分隱私權與其他具體人格權，準確界定隱私權與其他具體人格權的關系。[48]其三，以這兩項權利為內容構建隱私權制度，也能夠適應隱私權在未來的發展。法律承認隱私權的根本目的是為了充分尊重個人的自由和尊嚴，維護最廣大人民群眾的福祉。康德的理性哲學認為，人只能夠作為目的，而不能作為客體對待。法律的根本目的是為了人，實現個人的幸福。而幸福的含義是多元的，除了物質方面的因素之外，個人精神生活的愉悅也是幸福的重要內容。個人私生活的安寧與個人生活秘密的妥善保護，也是個人幸福指數的重要指標。從今后的發展趨勢來看，無論隱私權如何擴張，都應當以這兩項內容作為其發展的基礎，從而與其他人格權相區別。
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五、個人信息資料權與隱私權
個人信息資料（personal data）是指與特定個人相關聯、反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。在我國人格權法制定的過程中，涉及對個人信息資料的保護問題。不少學者認為，個人信息資料可以歸人隱私的范疇，不必單獨在人格權法中作出規定。這種看法有一定的合理性。從比較法上來看，一些國家確實是將個人信息資料主要作為隱私來對待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，個人信息資料本質上是一種隱私，法律上作為一種隱私加以保護，可以界定其權利范圍。[49]在對個人信息概念的表述上，美國學者也常常從隱私權的角度進行定義，如Solove教授就用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為。[50]艾倫也指出，“隱私就是我們對自己所有的信息的控制”。[51]在德國，隱私權的發展也呈現出一種包含個人信息資料權利在內的趨勢。雖然德國1991年6月1日頒布了獨立的《聯邦資料保護法》，并提出個人信息資料權的概念，但德國學者仍常常認為個人信息資料屬于隱私的范疇。如德國聯邦將“信息自決權”作為隱私權的內容。[52]1980年歐洲議會《個人資料保護公約》中也明確規定了對隱私的保護。在我國臺灣地區，也有學者認為，隱私權為人格權的一種，隱私權包括保護私生活不受干擾及信息自主兩個生活領域，并得因應新的侵害形態而更進一步具體化。[53]
應當承認，現代傳媒、互聯網絡的發展使我們進入了一個信息爆炸的社會，信息的搜集、儲存和交流成為生活不可或缺的組成部分。[54]政府、各類商業機構都在大量搜集和儲存個人信息，因而對個人信息的保護越來越重要，在法律上形成個人信息資料權。這種權利確實與隱私權有非常密切的關系。一方面，個人資料具有一定程度的私密性，很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介人的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[55]另一方面，從侵害個人信息的表現形式來看，侵害個人信息資料權，多數也采用披露個人信息方式，從而與侵害隱私權非常類似。因此，在許多情況下，可以采用隱私權的保護方法為受害人提供救濟。在這一背景下，人們將個人信息資料權理解為隱私權的一部分，是可以理解的。
但是，個人信息資料權應當作為一項獨立的權利來對待。從比較法上來看，在歐洲，比較流行的觀點仍然是將個人信息資料作為一項獨立的權利對待。[546]在美國，也有人認為個人信息資料可以作為一項個人基本權利而存在。筆者認為，個人對于自身信息資料的權利應當作為一項獨立的具體人格權對待，而不能完全為隱私權所涵蓋。理由如下：
首先，個人信息資料權具有其特定的權利內涵。法律保護個人信息資料權，雖然以禁止披露為其表現形式，但背后突出反映了對個人控制其信息資料的充分尊重。這種控制表現在個人有權了解誰在搜集其信息資料，搜集了怎樣的信息資料，搜集這些信息資料從事何種用途，所搜集的信息資料是否客觀全面，個人對這些信息資料的利用是否有拒絕的權利，個人對信息資料是否有自我利用或允許他人利用的權利等。[57]從內容上看，隱私權制度的重心在于防范個人的秘密不被披露，而并不在于保護這種秘密的控制與利用，這就產生了個人資料決定權的獨立性。德國將其稱為“控制自己資訊的權利”或“資訊自決權”。[58]
其次，個人信息資料不完全屬于隱私的范疇。從內容上看，個人信息資料與某個特定主體相關聯，是可以直接或間接地識別本人的信息，可能包含多種人格利益信息，如個人肖像（形象）信息、個人姓名信息、個人身份證信息、個人電話號碼信息。[59]但是，并非所有的個人信息資料都屬于個人隱私的范疇，有些信息資料是可以公開的，而且是必須公開的。例如，個人姓名信息、個人身份證信息、電話號碼信息的搜集和公開牽涉到社會交往和公共管理需要，是必須在一定范圍內為社會特定人或者不特定人所周知的。這些個人信息資料顯然難以歸人到隱私權的范疇。當然，即便對于這些個人信息資料，個人也應當有一定的控制權，如知曉在多大程度上公開，向什么樣的人公開，別人會出于怎樣的目的利用這些信息等等。
第三，權利內容上也有所差別。通常來說，隱私權的內容更多是一種消極的防御，即在受到侵害時尋求救濟或者排除妨礙，而個人信息資料權則包含更新、更正等內容。隱私權最初主要是作為一種消極防御的權利產生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就個人對自身信息資料的利用而言，其包括允許何人使用、如何使用，都是個人信息資料權的重要內容。他人或社會仍然可以一定程度上利用個人信息資料，也就是說，個人信息資料具有一定的利用空間。在這一點上，個人信息資料權與隱私權有重大的差別，后者的保護重心在于防止隱私公開或泄露，而不在于利用。
第四，個人信息資料權的保護方式與隱私權也有所區別。在侵害隱私權的情況下，通常主要采用精神損害賠償的方式加以救濟。但對個人信息資料的保護，除采用精神損害賠償的方式外，也可以采用財產救濟的方法。由于信息資料可以商品化，在侵害個人信息資料的情況下，也有可能造成權利人財產利益的損失。有時，即便受害人難以證明自己所遭受的損失，也可以根據《侵權責任法》第20條關于侵權人所獲利益視為損失的規則，通過證明行為人所獲得的利益，推定受害人遭受的損害，從而主張損害賠償。
正是因為個人信息資料權與隱私權存在差異，因此個人信息資料權應當在《人格權法》中與隱私權分開，單獨加以規定。個人對于其信息資料所享有的上述權利，就目前而言，在傳統民法體系中還缺少相應的權利類型，據此，筆者認為，應當引人獨立的個人信息資料權概念。個人信息資料權是指個人對于自身信息資料的一種控制權，并不完全是一種消極地排除他人使用的權利，更多情況下是一種自主控制信息適當傳播的權利。隱私權雖然包括以個人信息形式存在的隱私，但其權利宗旨主要在于排斥他人對自身隱私的非法竊取、傳播。當然，也不排除兩種權利的保護對象之間存在一定的交叉，如隨意傳播個人病歷資料，既侵犯個人隱私權，也侵犯了個人信息資料權。
結語
沃倫和布蘭代斯在最初提出隱私權概念時，指出個人的人身和財產應當受到保護的原則像普通法一樣古老，但是該原則也應當根據時代的變化而賦予其新的性質和內容。政治、社會和經濟的變化應當確認新的權利。[60]從今后的發展來看，精神的利益以及對這種利益的保護都將是法律關注的重心。[61]隱私權的保護范圍在不斷擴張，但是在我國人格權體系下，由于隱私權并非一般人格權，這就決定了我們仍然應當在人格權法中界定不同的具體人格權之間的界限。對于應由其他具體人格權予以保護的客體應置于其他人格權之下，而非將其泛泛地納入隱私權的保護之下。
注釋:
[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.
[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.
[3]他將隱私權的保護范圍歸納為四種：一是不合理地侵入他人的隱私（Intension upon seclusion）；二是竊用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公開他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公開他人的不實形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在當時隱私權仍然是一種普通法上的權利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.
[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）
[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．
[6]Vgl. BVerfE 65， 1
[7]該款規定，每個人在其不損害他人權利或違反憲法秩序或道德準則的范圍內都應享有自由發展其人格的權利。
[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.
[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.
[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.
[11]參見王澤鑒：《人格權的具體化及其保護范圍·隱私權篇》（上），載《比較法研究》2008年第6期。
[12]參見尹田：《論人格權的本質》，載《法學研究》2003年第3期。
[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.
[14]參見王澤鑒：《人格權的具體化及其保護范圍·隱私權篇》（中），載《比較法研究》2009年第1期。
[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.
[16]See note[3]．
[17]See note[8]，p.49.
[18]參見注[10]。
[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.
[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.
[21]See note[9]，p.52.
[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75
[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．
[24]需要說明的是，在隱私權發展之初，我國有關司法解釋曾明確提到了隱私的概念，但將其納入名譽權之中進行保護，或者說是通過類推適用名譽權的規定來保護隱私權。但實踐證明，因隱私權與名譽權存在較大差異，這種類推的模式是不成功的。在以后有關的司法解釋中，遂將隱私與名譽分開，承認了獨立的隱私權概念。
[25]See note[8]，p.47.
[26]See note[2]，p.1．
[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.
[28]在該案中，上海市靜安區法院的判決指出，即使原告認為報道指名道姓有損其名譽，但媒體在行使輿論監督的過程中，作為公眾人物的原告，對于可能的輕微損害應當予以忍受。參見上海市靜安區人民法院（2002）靜民一（民）初字第1776號民事判決書。
[29]See note[2]，p.1.
[30]See note[25]，p.27
[31]參見葉淑芳：《行政資訊公開之研究—以隱私權益之保障為中心》，中興大學法理學研究所1999年碩士論文，第123頁。
[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.
[33]See note[1]，pp. 193-220
[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．
[35] 在美國某個案例中，大法官Fortas解釋獨處的權利就是“依照一個人的選擇生活，除非有正當法律規定時，否則不受攻擊、打擾、侵害。”See Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．
[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.
[37]See note[22]．
[38]See note[36]，p.14.
[39]See note[2]，p.9.
[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．
[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.
[42]參見李文、王坤：《基因隱私及基因隱私權的民事法律保護》，載《武漢理工大學學報》（社會科學版）2002年第2期
[43] 參見張新寶：《隱私權的法律保護》（第2版），群眾出版社2004年版，第8-9頁。
[44]參見郭鋒：《論隱私權的法律屬性》，載《商丘師范學院學報》2004年第20期。。
[45]參見張革新：《隱私權的法律保護及其價值基礎》，載《甘肅理論學刊》2004年第2期。
[46] 參見注[45]。
[47]參見曲直：《留給隱私多大空間》，中華工商聯合出版社2003年版，第32頁。
[48]參見注[43]，第7頁。
[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.
[50]See note[49]．
[51]參見[美]阿麗塔·L·艾倫等：《美國隱私法：學說、判例與立法》，馮建妹等編譯，中國民主法制出版社2004年版，第13頁。
[52]See note[9]，p.52.
[53]參見注[14]。
[54] See note[49]，p.1.
[55]參見張新寶：《信息技術的發展與隱私權保護》，載《法制與社會發展》1996年第5期。
[56]參見齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學出版社2004年版，第119頁。
[57]See note[49]，p.1．
[58]參見李震山：《論資訊自決權》，載李震山主編：《人性尊嚴與人權保障》，元照出版社2000年版。
[59]參見注[56]，第5頁。
[60]See note[1]．
[61] See note[49]，p.13.
參考文獻
{1}王澤鑒：《人格權的具體化及其保護范圍·隱私權篇（上）》，載《比較法研究》2008年第6期。
{2}張新寶：《隱私權的法律保護》，群眾出版社2004年版。
{3}齊愛民：《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢大學出版社2004年版。
{4}.Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “Right to Privacy”，4 Harv．L. Rev．，1890.
{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.
論文關鍵詞：個人信用征信 隱私權 立法保護
一、個人信用征信和隱私權保護基礎理論
(一)個人信用征信的含義
個人信用征信，是指依法設立的個人信用征信機構對個人的信用信息進行采集、加工，并根據用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務的活動。
個人信用征信體系包含四方面的主體：(1)個人信息主體：(2)提供信用信息者；(3)依法設立的信用征信機構：(4)個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。
(二)個人信用征信與隱私權保護的沖突
在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關于相對人的各種信息，并且根據約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構：第二步就是個人信用征信機構通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權、安全權等，一個就是提供者、征信機構以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。
個人信用征信與隱私權的沖突具體表現在以下幾個方面：個人信息保密權與信息提供者向征信機構提供，征信機構出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權與信息提供者、征信機構對個人信用信息的支配；個人信息知情權與征信機構對信息的內部管理；個人信息更正權與征信機構對信息的采集、加工權；個人信息安全權與征信機構對信息的存儲與傳播。
(三)在個人信用征信過程中保護公民隱私權的重要意義
在個人信用體系立法中加強對隱私權的保護具有重要的意義。現代市場經濟一定程度上是信用經濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經濟社會發展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現狀是：我國目前在個人信用征信領域對于隱私權保護的立法還很不完善，個人信用系統存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權不受侵犯。因此，在個人信用體系建設立法中必須注重對隱私權的法律保護。
二、我國個人信用征信隱私權保護的現狀及缺陷
(一)個人信用征信隱私權保護的現狀
我國現行法律尚未明確規定隱私權概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權規定為獨立人格權加以保護，我國刑法中也沒有設立侵害隱私權罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權的精神，這就很難形成一個健全的隱私權法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規、部門規章做了規定。法律上對個人信用征信隱私權的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎數據庫已經實現了全國聯網，但只向聯網的金融機構提供查詢服務，還不能向社會其他部門開放。
(二)個人信用征信隱私權保護的缺陷
1．征信立法建設嚴重滯后
目前我國尚沒有一部全國性的規范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經濟生活中哪些征信數據不可以向公眾開放，哪些數據可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關的法律規定，在現實生活中很容易發生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規是《上海市個人信用聯合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規只簡易的規定了隱私權保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權保護條款，不具有可操作性。此外，現行法規只注重權利被侵犯后的救濟問題，卻很少關注事先預防，這使得公民的個人隱私權無法得到全面的保護。
2．征信管理機構運作不規范，管理混亂
目前有關個人征信的地方性法規、部門規章側重于對征信機構的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構的管理權限并不明確，使征信機構管理混亂。人民銀行、商務部、工商總局、財政部、海關總署、各地方政府均有對征信方面的管理權，也有相應的管理機構和管理系統。但對征信機構經營管理的規定幾乎沒有，各征信系統和征信服務機構各行其是。
3．欠缺對不良信用信息的科學界定
對不良信用信息的科學合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎。我國現行個人信用征信相關法規、部門規章都對不良信用信息規定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數額較大款項的信息，具體拖欠數額，由市征信辦會同有關部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學界定。
三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權保護的立法建議
(一)加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系
個人信用征信體系的建設首先是相關制度的建設。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權，尤其需要填補法律空白形成體系。
首先，在民事基本法律中明確隱私權作為獨立人格權的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權作為一項獨立的人格權加以規定，同時還要對信用權作出明確、具體的規定，以配合個人征信法律體系中隱私權法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規定個人信用信息的范圍和征信機構不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務、工商等機構數據的公開制定統一的法律，確保征信機構合法、快速獲得相關數據。
(二)明確個人征信制度申隱私權的具體保護措施
1．明確征信信息的范圍。法律應明確界定征信機構獲取個人信用信息的范圍，與信用相關的個人信息應當只限于三類：(1)表明被征信主體信用能力的個人身份信息：(2)表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業繳費記錄：(3)影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應設立專門條款對有關機關存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關機關濫用權力侵犯個人隱私權。
2．嚴格規范個人信用信息征集程序。個人信用服務部門是以贏利為目的的機構，在法律規范下，通過向合法用戶提供個人信用調查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規范不嚴，征信機構在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權不被非法侵害。
3．依法規范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規范征信機構提供個人信用記錄的條件，除法律規定的強制性提供信息外，征信機構提供個人信用信息時應事先征得被征信者的同意。除此之外，還應保證當事人對本人個人信用記錄的知情權。
4．明確個人信息主體的權利和征信相關機構的義務。明確個人信息主體的個人信息保密權、個人信息利用權、個人信息更正權、個人信息權益救濟權等基本權利。同時必須明確征信機構的義務，例如安全保密義務、保證個人信息準確、及時、完整的義務及保證信息主體有知情權和異議權的義務等。
5．完善隱私權的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應建立對消費者隱私權的多重保障救濟機制。首先是要建立內部的行業協會，通過行業協會進行內部的監督，制定相關的自律制度、進行必要的行業檢查，做到尊重和保護公民隱私權的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構監管部門，利用國家的權力對相關的市場進行監督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關公民的法律上的救濟權利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權益：最后就是堅持違法必究的原則，對構成犯罪的要對其追究刑事責任。
(三)加強征信監管
在法律不健全的背景下，我國的征信監管制度存在諸多缺陷，沒有統一的征信監管機構，監管的具體環節程序混亂、監管粗放，無法對信息主體隱私權進行預防性保護。因而完善我國征信監管制度勢在必行：第一，可以提高征信監管機構的市場準入門檻以規范征信機構的設立，監督基礎設施是否完備、人員配置是否規范、執業目的是否合理等，通過限制征信機構的硬性條件來強化對隱私權的保護。第二，征信監管機構通過對征信機構的經營流程，特別是評估程序的監管有效杜絕征信機構對被征信主體做出不公正客觀的信用評價。第三，加強對信用使用主體的使用目的監管，設立專門投訴部門，做到救濟的順暢。
論文摘要 現實生活中，新聞媒體在做深入報道時往往會侵害到公民隱私權，這無疑造成了新聞自由與隱私權的沖突，本文旨在通過對二者價值沖突加以分析，明晰隱私權的常見形態，分析現有隱私權立法，為解決這一沖突的相關立法司法提出有益建議。
一、新聞報道自由與隱私權價值沖突
（一）新聞自由與隱私權的價值分析
1、新聞自由的內涵及其價值。我們平時所稱的新聞報道自由（以下簡稱新聞自由），最早是由言論自由而來。言論自由大概由如下幾種自由權利構成：（1）搜集、獲取、了解各種信息和意見的自由；（2）以某種方式或形式將所見所聞所思形之于外的自由；（3）傳播某種信息和意見的自由。新聞自由，是我國憲法規定的公民的言論、出版自由在新聞活動中的體現，是從事、利用新聞活動而不受非法干涉的民主權利。新聞自由以言論自由為依據，是言論自由的必然延伸。新聞自由屬于民主與****范疇，從法理上看，主要由新聞媒體、公民和政府三方構成，表現為人類認識自然界、人生和社會的報道權。
2、隱私權的內涵及其價值。隱私權，又作“不被打擾的權利”，是指“公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權”。從隱私權誕生之日起，便得到了社會的廣泛關注。時至今日，隱私權作為一項基本的民事權利已被大多數國家的法律確認和保護，比如我國憲法中對隱私權就有相關規定，雖其中未明確出現“隱私權”的字眼，但是，隱私權的內容卻基本涵蓋其中。從公民個人角度來說，隱私權從產生開始便體現著人格尊嚴和價值。
綜合上述，新聞自由和隱私權是兩種不可替代的價值，二者都是現代文明的產物，都是公民享有的權利和自由的組成部分，也都是保持社會穩定與和諧不可缺少的。就目前中國的狀況而言，新聞自由與隱私權保護皆不充分。一方面，把報刊媒體定位為執政黨或主辦主管者的“喉舌”，新聞的輿論監督作用并未完全發揮出來：另一方面，是國人對人格權保護不夠重視，尤其是像隱私權這樣的純粹的“舶來品”，許多人更是對其認識不足。因此，在實踐中，我們必須充分強調新聞自由與隱私權的重要性，使其對社會作用的價值充分發揮，以期借助實現民主法治社會的目標。
（二）新聞自由權與隱私權的沖突及原因
盡管新聞自由與隱私權具有同樣重要的價值，但是，我們又不得不承認，新聞自由和隱私權也存在著固有的矛盾。現實生活中，新聞媒體為了盡可能地滿足人們的好奇心和精神需求而將其報道深入到生活的各個層面上，這就有可能侵害到公民的隱私權。媒體在生活中的作用、特點及運營方式，也決定了它所報道的內容極易牽涉到別人的隱私。如此一來，新聞自由和隱私權的沖突不可避免。
（三）隱私權傾斜保護的理由
新聞自由與隱私權的沖突在實際生活當中不勝枚舉。新聞自由與隱私權的協調已經成為世界各國和全社會關注的一個熱點問題。雖然有許多學者把言論自由稱為“第一權利”、“人類最重要的、潛力巨大的、活動的資源”，但是，就一般意義上的新聞自由和隱私權沖突來說，作者仍認為公民的隱私權保護更為重要一些，究其原因：首先，在任何社會中，權利、自由都是相對的。其次，從權利平衡的角度來看，新聞自由是每個公民都享有的權利，再次，網絡媒體的發展使新聞侵權的危害性變得更加嚴重。最后，在現階段，充分強調隱私權的保護，在我國具有特別重要的意義。
二、 新聞侵害隱私權的常見形態
實踐中發生的侵害公民隱私權案件大都是因為新聞媒介不當采制、刊播有關他人隱私內容而引起的。 具體來講，新聞侵害隱私權主要發生在新聞采集和新聞報道當中。
（一）新聞采集中侵害隱私權
新聞采集是新聞活動的開始，許多新聞單位為了使新聞報道具有獨家性，獲得能產生轟動效應的資料，不得不用各種方式采集新聞，在此過程中便可能侵犯到公民的隱私權。總結國內外學者的相關論述，新聞采集中侵害隱私權的行為主要包括以下幾種：（1）非法闖入和強行采訪；（2）竊聽或監視；（3）竊取個人資料；（4）隱性采訪。
（二）新聞報道中侵害隱私權
新聞報道，是將獲取的信息、新聞材料公布于眾，是新聞成之為“新聞”的重要環節。除了新聞采集過程構成新聞侵害隱私權外，在新聞報道中發生的侵害隱私權的行為主要是對他人隱私的不當使用：（1）未經同意，對有關個人財產、婚姻、家庭情況以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未經許可公開他人不光彩的經歷。（3）犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨認的特征。（4）實地報道中使用杜撰的材料造成的侵權。
三 、對相關立法司法的評析和建議
（一）現有隱私權立法評析
1、民事法律相關規定。我國憲法已經間接地從幾個方面確認了公民的隱私權不可侵犯，從總體上為其他法律的具體規定提供了明確的依據。綜觀世界各國立法方面對隱私權的保護 ，主要包括三種：一是直接保護方式，即法律把隱私權作為一項獨立的民事權利加以保護。二是間接保護方式，即法律不承認隱私權是一項獨立的人格權。三是概（下轉第64頁）（上接第60頁）括保護方式，即在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴，不列舉具體內容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私權。
2、其他法律法規的相關規定。除了憲法和民法之外，我國的《刑法》、《訴訟法》、《未成年人保護法》等其他法律當中也有涉及隱私權的相關規定。但是隱私權還沒有成為我國法律體系中一項獨立的人格權，對隱私權的保護以及侵害隱私權的訴訟也沒有形成專門的法律制度。這不可避免地帶來了我國法律在保護公民隱私權問題上的軟弱無力和實踐中可操作性差的弊端。
（二）關于完善我國相關立法司法的建議
在我國，新聞自由和隱私權方面的立法司法都起步較晚，如何保護公民個人隱私與新聞自由這樣的"孿生的冤家對頭"，如何劃清二者的范圍，尚有大量工作要做。為了盡量協調好二者的沖突，必須完善我國的相關立法，筆者認為在以后的立法中應當注意以下幾個方面：
1、完善民法中隱私權的內容。隱私權是一種相當重要的民事權利，但我國民事法律中隱私權保護還遠遠不夠，本文認為，民法應將隱私權作為一項人格權單獨列出，變間接保護為直接保護。這樣，不僅便于當事人在隱私權受到侵害時直接向法院提出隱私權的訴訟，還可使公民依據隱私權來對抗容易侵犯隱私權的其他方面的權利和自由，如新聞自由、言論自由等。
2、制定《新聞傳播法》等相關法規的建議。除了憲法和民法作為保護公民隱私權的基本法律之外，對容易和隱私權產生沖突的領域制定專門的法律必不可少。就本文所討論的新聞自由和隱私權的沖突來看，制定《新聞傳播法》或類似法律，明確規定新聞自由、輿論監督和侵犯隱私權的界限是解決問題的根本途徑。
3、司法實踐中法官自由裁量權的運用。由于目前我國相關法律法規的缺位，使得司法實踐中新聞自由和隱私權的沖突主要還需依靠法官的自由裁量權加以解決。實際生活中的二者相沖突的狀況多種多樣，法律規定的不可能面面俱到，尤其是個案中的情況會遠比我們現在所料想的復雜，所以司法實踐中法官慎明地運用自由裁量權在處理糾紛中顯得尤為重要。這給司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新聞自由和隱私權的相關法律法規。另一方面，還要在個案中充分考慮到各種特殊因素，總而言之，同一般的侵權糾紛相比，在新聞自由與隱私權的沖突中強調法官自由裁量權的運用有著非比尋常的意義。司法實踐中，法官要以公共利益為準繩，細致分析二者沖突的具體情況，或保護新聞自由、或保護公民的隱私權，使得這兩種權利或自由達到合理的平衡。
參考文獻
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[論文關鍵詞]手機信息；個人信息權；保護措施
在互聯網時代，手機在人們的生活中已經越來越重要。手機從最初打電話或發短信的通訊工具向著發微博微信、上社區、移動辦公的方向快速發展，儼然成為一臺隨身攜帶的小電腦。中國互聯網絡信息中心的《第27次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，我國手機網民規模達3.03億，并有望在2014年超越PC網民。面對如此龐大的用戶群和高速發展的智能手機平臺，筆者不禁要問我們的手機安全嗎？
在前不久央視2013年的3.15晚會上，曝光了安卓系統收集軟件獲取用戶信息行為。報道援引的是復旦大學的研究成果。通過復旦大學對300多款安卓應用軟件進行研究，其中超過 80%的應用軟件涉嫌私自獲取用戶信息。報道稱，大多數安卓軟件開發企業和移動互聯網開發公司，在用戶不知情的情況下獲取用戶位置、通訊錄等信息，并將這些信息傳送到自己服務器，甚至是不明的第三方單位。例如藍盒子科技公司等通過在軟件收集用戶信息，可以獲得用戶手機的串號、地理位置，甚至會誘導用戶去填手機號碼、上傳頭像，讀取之后上傳到服務器在后臺軟件上可以看到。就在少數人獲得經濟利益的同時，手機用戶們面臨的是垃圾短信、騷擾和詐騙電話等個人信息權和隱私權被侵犯的諸多問題。由此筆者不得不認真思索關于手機信息安全保護的問題。
一、公民手機信息的界定
在信息社會，“起決定作用的生產要素不再是資本而是信息，如何配置信息在很大程度上決定著市場競爭和資源配置的效率”。學術界關于個人信息的界定也存在很大分歧，筆者認為較為合理的定義是指人們一旦掌握該信息或者將該信息與其他信息相結合即可判斷出信息主體，或者主體的范圍和狀態權。例如通過個人姓名、住址、出生日期、身份證號、醫療記錄、人事記錄、照片等單獨或與其他信息對照可以識別特定的個人的信息。手機個人信息包括用戶的位置信息、通訊信息、賬號密碼信息以及存儲文件信息等幾個種類。其中，通訊信息包括通訊錄、通話記錄、短信等，手機內存儲文件信息包括用戶的照片、錄音、視頻等文件。此外，手機的一些硬件信息，比如IMEI號（手機串號）、無線網卡的Mac地址、硬件配置信息也都屬于個人信息的范疇。除了一部分用戶愿意公開的信息之外，大部分信息涉及到用戶個人的隱私，隱私的基本涵義是指“當事人不愿或不便讓他人知道的個人信息，當事人不愿或不便他人干涉的私事，或者當事人不愿或不便他人侵入的領域”。手機個人信息權指對于上述信息的收集、處理或利用直接關系到信息主體的人格尊嚴，涉及一般人格利益的，手機用戶對其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的權利。
二、個人信息保護現狀
目前世界各國都比較重視對個人信息權的法律保護，對個人信息權的保護自然是為手機信息權保護提供了依據。事實上，國外對個人信息的法律保護一開始都是以對隱私權的保護作為基礎和邏輯起點的。綜觀各國信息保護的立法模式，有諸多值得我們借鑒的經驗。
（一）國外
美國和德國個人信息保護相關的立法較成熟。美國作為英美法系的代表，個人信息權保護的立法沒有進行統一立法，而是采用分散式立法模式，其相關法律規定都是散見于諸多法案中。聯邦最高法院對構成《人權法案》的多項修正案進行解釋，為各種個人隱私提供了憲上的保護依據。同時受自由傳統和多元化社會結構的影響，長期以來形成了自律的傳統和習慣，所以美國個人信息保護立法基本上采取了行業自律機制為主導的模式。美國國會1974年通過的《隱私權法》是美國保障公民個人信息的最重要的基本法律。之后《金融隱私權法》、《網上隱私保護法》、《錄像帶隱私保護法》、《駕駛員隱私保護法》等法律對個人信息的其他方面提供了具體的保護。
相比較而言，德國是典型的大陸法系國家，其個人信息保護法當然采取的是統一立法模式。國會于1970 年制定了《資料保護法草案》并于1977年正式生效，該法立法旨意在于在個人資料處理過程中對個人隱私給予統一而充分的保護和使個人資料處理行為合法化。之后1990年修正后的《聯邦個人資料保護法》將國家安全機關對個人資料的收集與處理納入個人資料保護法，其第1條規定：“本法之目的在于保護個人免于因個人信息的傳輸造成人格權侵害。”因此也得到了理論界與司法界的認同。
而日本個人信息保護的立法模式則是綜合了德國模式和美國模式的優點，并結合了本國的行業自律情況和立法。2003年5月通過的系列個人信息保護法案，通稱“個人信息保護五聯法”。根據這一法律，日本還制定了多項法律和條例，為個人信息保護中遇到的各種具體問題提供法律保護依據。
（三）我國個人信息保護現狀
2012年有份來自半月談網和半月談社情民意調查中心關于《公民如何保護個人信息權》的調查，調查結果顯示有近一半的網民表示在生活中很擔心個人信息被泄露；而30%的網民表示，曾經遭遇多次個人信息被泄露的情況。為此，審視我國個人信息保護現狀尤顯重要。
我國香港特別行政區為了避免在國際貿易中處于不利地位于1996年實施了《個人資料私隱條例》，隨著互聯網和電子商務的發展，新的問題不斷出現，特別是“八達通事件”之后，香港又進一步修訂和完善了《個人資料（私隱）條例》，并于今年4月1日開始實施新的條例，對商業機構濫用客戶資料的進行嚴厲處罰。
內地自2003年已開始組織起草《個人信息保護法（專家建議稿）》，但并未通過實施。所以到目前為止我國沒有個人信息保護方面的專門立法，有關個人信息保護方面的規定散見于憲法及各項法律法規中。
憲法上，《憲法》第三十八條、三十九和四十條中分別規定了公民的人格尊嚴、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信內容受法律保護，不受侵犯。這些都為個人信息受憲法保護提供了依據。
基本法上，《民法通則》第一百條、一百零一條和一百零二條中分別規定了公民享有的肖像權、名譽權和榮譽權以及公民的人格尊嚴受法律保護。在2001 年《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》中對侵犯個人死者隱私信息的行為也進行了規定。《刑法》、《刑法修正案（七）》也將涉及侵害公民信息權的多項行為列為犯罪。在行政法方面，《身份證法》、《護照法》、《稅收征收管理法》、《統計法》中都規定了國家職能機關對公民個人信息的保密義務。
諸如《商業銀行法》、《證券法》、《律師法》、《拍賣法》、《執業醫師法》、《傳染病防治法》等經濟法、社會法中都規定了從業人員對用戶個人信息的保密義務。《未成年人保護法》和《婦女權益保障法》中也規定了未成年人和婦女的人格尊嚴和名譽不受侵害。
三、手機信息易受侵犯之原因及對策分析
（一）現實中手機個人信息極易被侵犯的原因
第一，立法上的缺位。現行信息立法還不完善，缺乏系統性，沒有形成嚴謹的體系，存在有關信息權保護的條款散見于各項法律法規及規章制度中，要么過于原則要么調整范圍過窄，因而迫切需要制定一部專門針對公民隱私權保護或個人信息安全維護的法律，對其加以協調和統一。
第二，行業自律不夠。我國社會主義市場經濟的發展必然要求行業協會的發達，通過依法有權采集公民個人信息的機構（如工商局、醫院、電信公司等）成立起有組織、約束力強的行業協會，我們就可以在一定程度上約束其從業人員的違法侵害個人信息權的行為。但是目前行業協會存在著數量少、管理水平落后的問題，社會上非法買賣個人信息牟利諸如大量兜售房主信息、股民信息、商務人士信息、車主信息、電信用戶信息、患者信息等侵犯個人信息權甚至是隱私權的現象，也與掌握公民個人信息的運營商、服務商等管理不到位有很大的關系。
第三，公民信息保護意識淡薄。多數手機用戶對于手機操作系統的復雜性不了解或是禁不住免費軟件的誘惑給自己的信息帶來極大的安全隱患。南開大學有關專家表示，與普通電腦相比，智能手機自身信息安全防范的能力弱，用戶信息更容易被盜取。以市場占有量最大的安卓系統為例，其核心技術掌握在美國谷歌公司手中，這對國內智能手機用戶的信息安全構成威脅。同時安卓系統采取的是免費的市場策略，導致中低端智能手機和便攜式電腦大量使用安卓系統。復旦大學計算機科學技術學院的調查報告稱研究團隊抽查一款主流智能手機系統的300余款應用軟件，發現58%的軟件存在泄漏用戶隱私的可能。而這種情況多數手機用戶是不知情的，即使發現了也往往不愿考慮通過法律手段來加以救濟。
（二）保護個人信息的對策
第一，個人信息立法要進一步統一和完善。國外大多國家對個人信息權保護的法律體系已逐成體系，我們也應盡早出臺《個人信息保護法》，對涉及公民個人信息的各項行為進行嚴格規范。同時還應進一步完善相關行業的法律法規，尤其是涉及個人信息較多的敏感領域，如政府、金融、電信、教育、醫療等部門，要針對一些新問題，新現象對現有法律法規進行補充完善，加強對重點行業的監督，構建更為合理的信息保護體系。
[論文關鍵詞]個人信息 立法模式 行業自律
一、個人信息內涵
個人信息作為一個法律概念，是隨著信息社會的發展而出現的，一方面作為識別個人的資料被廣泛需求，另一方面又遭到嚴重濫用。個人信息是指個人姓名、住址、出生年月、身份證號碼、醫療記錄、人身記錄、照片、工作單位等，單獨或與其他信息對照可以識別特定個人的信息數據資料。從法律角度，個人信息具有以下基本屬性。
（一）個人信息代表主體的特定性
個人信息是現實生活中和個人有關的一切信息，包括范圍廣泛：個人身份認定資料、個人背景及其他資料等。這些信息能反映個人的很多方面，通過多種社交方式以不同形式記載在多種媒介上。通過考察記載于各種媒介上的個人資料，及結合其他相關信息，便可以描繪出一個人的某一方面特征或某一社會狀態。這些個人信息具有在眾多群體中識別特定主體的功能。
（二）個人信息內容具有多樣性
個人信息既包括個人隱私，又包括可公開或已公開的個人信息。隱私的特點是具有一定的秘密性，權利主體主動采取措施進行保護，他人只要不進行主動侵犯，個人隱私就能得到保證。隱私權是個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。而個人信息是指能夠識別個人的一切信息，包括未公開的和已公開的。在信息社會中，有些個人信息通過多種社交方式必然是公開流通于社會中的，比如，個人身份證號、家庭住址、手機號碼等。所以，個人信息中既包括未公開的隱私部分，也包括已公開的其他信息。
（三）個人信息具有人身性和財產性
個人信息的人身性，主要體現在人格利益。個人信息表面上記載著公民個人識別性和個人背景材料，但這些信息實際上承載著人格利益。體現為公民個人希望對個人信息的獨占，享有未經主體同意就不能被他人知曉和利用的權力。在生活中，泄露的個人信息一旦被濫用及非法使用，往往會給當事人造成一定的心理恐慌和精神困惑，這將嚴重妨礙日常生活。同時，個人信息作為一種被商業需求的信息，可以通過允許他人使用信息獲得一定的利益，因而具有一定財產屬性。
二、我國個人信息保護的法律現狀
我國現有的一些法律雖然涉及對個人信息的保護，但比較零散，尚未形成完整的法律體系。現有法律法規中涉及個人信息保護的內容有200多個條文，分散在37部法律、15部司法解釋、124部行政法規和部門規章中。現行法律未將個人信息作為直接的保護對象，對個人信息的保護散落在各部門法及行業規范中。首先，在隱私權保護方面中，僅提供了有限和間接的保護名譽權的規定中，《憲法》和《民法通則》都有對隱私權的間接保護。其次，在通信領域、居民身份證個人信息保護方面、儲戶個人信息保護方面、公民醫療信息保護方面、個人檔案保護方面，主要通過在《郵政法》、《居民身份證法》、《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《護照法》、《檔案法》等單行法中設置專門條款對公民的個人信息加以保護。在個人信息的保護手段上，主要依靠行業內部規范或信息持有人、控制人的單方承諾，如《中國工商銀行員工行為守則》、《醫務人員醫德規范及實施辦法》、《醫療機構病例管理規定》等，但由于目前金融、電信、房地產等行業目前還沒有穩定的、具有約束力的個人信息管理規范，所以，個人信息管理和保護仍很不到位。除了上述對不同領域的個人信息的規制外，法律也加大了對侵犯個人信息的處罰力度。尤其《刑法修正案（七）》新增加了“出售或非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，加大了個人信息犯罪的刑法打擊力度。
2013年，2月1日起，國家標準《信息安全技術公共及商用服務信息系統個人信息保護指南》（以下簡稱《指南》）正式實施。該《指南》屬國家標準“指導性技術文件”類，對利用信息系統處理個人信息的活動起指導和規范作用，目的是提高企業個人信息保護技術水平，促進個人信息的合理利用。《指南》的出臺將對后續個人信息保護的相關工作起到指導性的作用，相關監管部門可以依據國家標準的技術支撐，規范企業對個人信息的使用。
從目前我國的立法來看，雖然《指南》出臺，標志著我國針對個人信息處理行為將“有標可依”，使公民對個人信息保護的訴求得到有效解決。但是這個標準僅具有指導性，沒有強制執行力。而目前我國的個人信息保護主要是個人隱私信息，但在隱私保護方面，也僅僅只是提供了有限的、間接的隱私保護。與國外相比，遠未達到提供有效保護的程度。
三、國外個人信息保護的立法借鑒
目前，國外有關個人信息保護的立法模式有兩種：一種為歐盟模式，即制定一個統一的個人信息保護法來規范個人信息的收集、處理和利用，并設置一個綜合監管部門集中監管。另一種為美國模式，即分散立法和行業自律相結合的模式。分散立法和行業自律分別體現在公領域和私領域，監管部門也是根據個人信息的具體不同內容來分別設置。
（一）歐盟模式——統一立法
歐盟在個人信息保護方面采取了以國家立法為主導的模式，主要通過綜合立法來實現對個人信息的保護。其特征體現在：1.通過綜合立法對個人信息進行保護。其對個人信息的法律保護要經過兩個層面：首先，由歐盟“指令”，為各成員國制定數據保護的法律框架提供依據。《數據保護指令》、《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的指令》、《關于在信息高速公路上收集和傳遞個人數據的保護指令》、《隱私與電子通訊指令》等一系列條約或指令，對歐盟各成員國制定個人信息保護法起到了宏觀指導作用。其次，歐盟成員國在統一指令框架下，根據指令的內容和本國實際情況制定了個人信息保護法。如德國的《通信法案》、《多媒體法》以及《聯邦數據保護法》等。2.歐盟模式在內容上更關注對私人領域的個人信息保護。歐洲國家認為個人信息權利是公民的一項基本權利，公民有權自主決定其個人信息是否公開。歐盟成員國對于政府權力的限制較少，主要通過國家綜合立法來確立個人信息保護的原則、具體制度和措施。
歐盟的這種統一立法模式使得對個人信息的保護更加具體全面，但這種保護模式也有缺點，如歐盟委員會等機構缺乏執行能力，歐盟本身對于相關違法行為無力處罰，需要依賴成員國的數據保護機構來進行制裁，而歐盟成員國內部對此類行為的監督又受到很多因素的制約。此外，全面細致的規定可能會阻礙個人信息的正常流通，限制企業的自由發展。
（二）美國模式——分散立法和行業自律相結合
美國的行業自律模式是普通法系國家個人信息法律保護模式的代表，其核心內容是：1.立法方式上表現為行業自律和單行法規相結合。因為基于政府權力應受到限制和保護公民個人自由的思想，美國對于隱私權的保護更關注個人自由免受公權力的侵犯。一部統一的個人信息保護立法很難被各個公共組織一致接受。其對個人隱私權的保護實際上是由個體消費者通過個人行為來實現的，政府對個人隱私的保護只是起到一種協助和指導作用，并不直接介入干涉。盡管美國制定了普遍適用于整個聯邦的《隱私權法》、《電話消費者保護法》等一系列法律，但其中多數是針對某些特定情形、某些特定商業部門有可能濫用公民隱私權等的立法。2.保護內容的二分性。保護領域從內容上看，對個人隱私權的法律保護主要劃分為公、私兩個領域，并采用不同的保護方式：在公領域，美國政府制定了大量的單行法規來規范政府行為，保護公民隱私權；在私領域，主要通過從業者的自我約束和相關協會的監督管理來保護公民的個人隱私安全。
這種針對不同領域采取不同分散立法的方式，有效避免了國家立法對個人信息正常流動的干預，有利于在有限保護個人信息的前提下充分促進信息的自由流通。但該模式的最大弊端是缺乏合理的爭端解決機制，行業自律在實踐中的效果不佳。同時企業自律模式也可能會導致部分企業采取規避個人信息保護的政策，侵害個人信息隱私權。
四、完善我國個人信息保護的建議
（一）加快立法
目前我國一些法律雖然涉及了對個人信息保護的內容，但比較零散，也缺乏法律位階較高的法律，沒有形成嚴密的個人信息保護法律網。要實現對個人信息的最佳保護，必須通過立法。對于具體立法模式，歐盟模式更適合我國的國情，即由國家制定專門的個人信息保護法，統一規范個人信息的收集、處理和利用。在具體法律內容上，構建保護個人信息安全的完整法律體系，應建立保護個人信息安全的基本法律制度。包括個人信息處理活動應當遵循的原則、信息主體在個人信息活動中享有的權利、相關組織機構在處理個人信息過程中需承擔的義務、非法手段獲取個人信息的行為的懲治措施、個人信息保護的監管體制等。只有把個人信息保護納入到法治化的軌道，才能實現對個人信息的最佳保護。
（二）加強行業自律
鑒于各行業情況千差萬別，在完善法律制度的同時，必須同時由行業組織根據行業自身特點，結合個人信息保護的通行原則，制定個人信息保護的標準規范，通過行業自律的方式，開展個人信息保護工作。行業自律是一種事前的預防機制，需要行業內部規范現行發揮作用。我國《指南》的實施，對于各行業建立行業內部約束標準具有很好的指導作用。同時，我們應借鑒國外的經驗和教訓，權衡保護個人信息同保護其他權利自由之間的關系，在不妨害個人信息自由流通的前提下，尊重和保護個人信息。
關鍵詞 口述歷史 法律 著作權 隱私
分類號 G250 D923.41
口述歷史不僅是一種史學研究方法被越來越多地應用于史學研究領域，而且被廣泛地應用人類學、民族學、社會學、史學、檔案學、圖書館學等學科領域。目前，檔案界、圖書館界、高校和科研院所開始口述歷史資源的收集、整理工作，從而形成各種特色的口述歷史資源數據庫，對于搶救發掘歷史資料，傳承民族傳統文化起到了獨特作用。但是，由于口述歷史工作起步較晚，以及相關的體制機制不健全，人們在進行口述歷史研究的同時，十分關注相關倫理和法律問題。如何認識口述歷史的著作權歸屬問題？如何準備合法的授權書？如何處理口述歷史作品所涉的隱私問題？如何平衡利益攸關方的合法權益？如何規避侵權風險？對這些問題的正確認識，是推動口述歷史資源建設和發展的重要保證。因此，本文在總結我國口述歷史相關法律問題研究現狀的基礎上，從口述歷史計劃、收集、整理、、利用流程出發，對所涉及到的相關法律問題提出相應的對策建議。
1 我國口述歷史法律問題的研究現狀
我國大陸對于口述歷史法律問題的研究尚處于初始階段，并沒有一個定型的模式或指南對其相關的法律問題進行規范與指導。口述歷史涉及諸如著作權保護、隱私、肖像、誹謗、網絡信息傳播等方面的法律問題，與各個部門法如合同法、刑法、民法、民訴、刑訴等相關法律領域產生關聯，因而復雜且因情境不同而變化多樣，是口述歷史研究中十分重要的研究對象。
從2003年起，我國出現了對口述歷史法律問題的專門研究，相關論文有10余篇。代表性的論文有鄭松輝的《圖書館口述歷史工作著作權保護初探》、徐亞文等《口述歷史與法律》、尹培麗的《口述資料及其著作權問題探究》、薛鶴嬋《口述檔案的知識產權研究》、王倩《談口述檔案著作權問題的特殊性》、蔣冠等《口述檔案的法律證據作用》、余汝信《口述錄音不可強求》、廖經庭《口述歷史的倫理與法律問題――從溫哈雄事件談起》、王雯君《口述歷史的法律與倫理議題》等等。這些論文分別從著作權、隱私權、口述檔案著作權、證據、名譽權等方面作了有益的探索。在一些論文集及著作中，也探討了口述歷史的相關法律問題，2003年中國方正出版社出版《知識產權研究（第十四卷）》中董瑜芳發表《試論口述歷史中的版權問題》，認為口述歷史著作權歸屬應分不同情況進行區別對待，并對授權委托書的必備條款進行了討論。2005年周新國主編的《中國口述史的理論與實踐》中，左玉河發表《口述史研究的規范化問題》，對口述資料的知識產權問題進行了討論。2007年當代上海研究所主編的《口述歷史的理論與實務：來自海峽兩岸的探討》中，胡志偉發表《海峽兩岸口述歷史的今昔及其牽涉的若干道德、法律問題》，王炎發表《口述歷史工作中的法律與道德問題》，從死者名譽權、著作權兩個方面對口述歷史的法律問題進行了闡述，此外，楊祥銀2004年編著的《與歷史對話：口述史學的理論與實踐》的第2章口述史學基本方法中對口述歷史法律和道德問題進行了較全面的探討。
口述歷史作品在形成過程都存在許多值得注意的法律問題，需要引起我們足夠的重視。在口述歷史計劃、收集、整理、和利用階段做好預防性的法律準備工作，就可以有效地避免侵權。同時，因口述歷史涉及到多方當事人，對各方當事人的權利和義務在相關法律的指導下進行適當的明確和約束，也可以避免出現相關法律訴訟。
2 口述歷史過程中涉及到的相關法律問題
2.1 計劃訪談
口述作品的收集過程涉及到前期的準備工作，包括設定口述歷史訪談計劃、訪談主題、訪談對象、訪談地點、訪談人數、訪談時間、訪談經費、訪談設備、準備相關的法律授權書等方面的內容，這些準備工作直接影響到訪談作品的成敗。一般來說，剛開始受訪者對于訪談者會有一定的戒備之心，受訪者會擔心自己的口述作品被濫用，擔心自己的相關權利得不到保障。訪談之前就需跟受訪者講述此次訪談的目的，訪談資源的整理、傳播與利用方式、有關口述作品著作權的人身權與財產權等相關知識，并坦承告知受訪者口述歷史制作過程中的權利與義務關系。應事先準備好相關的法律授權書，法律授權書是著作權當事人之間設立、變更、終止著作權關系的一種正式聲明，包括著作權許可使用合同、轉讓合同與贈與合同。通過它的簽署，能夠明確各方的相關權利和義務，使受訪方在毫無顧忌的情況下暢所欲言。由于我國對于法律授權書至今還沒有統一的模式，通常采取的是口頭約定或者書面約定的方式。參考美國口述歷史法律授權樣本，包括有贈予契約樣本、訪談封存和（或）設限條款、受訪者繼承人的贈與契約書、訪談者的贈予授權書、公眾贈予契約以及受訪者授權書樣本[1]268。總體而言，口述歷史的法律授權書，首先應建立在明確受訪者的責任與義務、公眾與專業本身應盡的責任、贊助機構與檔案機構應盡的責任以及訪談者的相關權利的基礎上，使相關各方明確各自的權責。法律授權書樣本需具備一些必須的法律構成要件，使其既能照顧到自身的利益，也能平衡其它相關人的利益，而不是一味地考慮自身的利益，同時又不違背相關法律條款。
授權書強調的問題包括著作權的分配，口述歷史利用的知情同意，口述歷史公開利用的限制設定等方面。事先沒有授權書或授權書中的內容不全面都可能引發糾紛。
2.2 執行訪談
同時，在訪談的過程中，受訪方的言論可能會涉及到隱私或誹謗的言論，對于這種情形我們該如何處理？是打斷受訪者的談話對其進行引導？還是將受訪者的原話內容直接錄制下來？口述歷史的真實性一直備受質疑，如果對于涉及隱私或誹謗的言論一味進行打斷或者封存，似乎有違口述歷史的初衷。這時我們可以將受訪方的訪談內容進行全部錄制，待整理的過程中再將可能引訟的內容與受訪方協商后，進行專業處理。
2.3 整理階段
這一階段所涉及的法律問題包括整理者的著作權問題、對可能導致法律問題的關乎個人隱私與名譽等方面內容的妥善處理、遵照受訪者意愿實施的公開限制等。
口述作品錄制完成后，訪談方須提醒受訪者如何處理錄音，錄音帶和抄本在哪里保存。同時對于抄本的制作以及相關權利的變更進行解釋。錄制的作品對其進行剪輯和編排，這個過程需要注意內容的完整性，處理好涉及隱私、道德和倫理方面的部分。我國臺灣地區曾出現過侵犯口述歷史名譽權的案例。1996年臺灣中央研究院近代史研究所研究員劉鳳翰等人為前聯勤總司令溫哈熊進行口述歷史訪問，出版了《溫哈熊先生訪談紀錄》一書，書中部分內容暗指前國防部長俞大維之子俞揚和勾引蔣經國先生獨生女蔣孝章，從而引發控告溫哈熊涉嫌妨害名譽與誹謗死者罪[2]。
將錄音轉錄成抄本，其中也凝結了轉錄者與受訪者的心血，如果說轉錄者不是訪談者，轉錄者是否對口述作品的抄本享有著作權呢？如果轉錄者是受雇于某一機構或某個人，它們之間是雇傭和委托關系，這時抄本著作權又由誰享有？我國《著作權法》對于職務作品和委托作品都有明確的規定。依據《著作權法》第十六條規定，一般情況下，職務作品的著作權由作者享有，但法人或其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。但是，如果職務作品主要是利用法人或其他組織的物質技術條件創作，并由法人或其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖等職務作品，或者依照法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或其他組織享有的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或其他組織享有，法人或其他組織可以給予作者獎勵。根據法律的規定，職務作品的著作權是可以進行約定，在轉錄抄本之前我們最好是用書面協議的形式，對抄本的著作權進行約定，這樣可以避免出現著作權不明所引起的法律訴訟。
同時，還涉及到口述歷史保管單位的法律問題。保管單位為了有效地保存口述歷史內容和檢索的便利，可能會將抄本建成一些書目、索引或者部分內容的試聽數據庫。所形成的數據庫，根據我國《著作權法》第十四條規定：匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。所以，數據庫本身就屬于衍生作品，即匯編作品。需要注意的是，有一些口述歷史項目，受訪者可能與訪談者事先進行了封存的約定，要求將自己的口述歷史內容進行保密若干年后再予以公開，在此情形下，保存單位是否可以將該口述作品的目錄和部分內容匯編進數據庫？這樣做是否會侵犯作者的相關權利？學界一般認為，口述歷史是一種交互式的活動，其著作權應由訪談者和受訪者共同享有。根據我國《著作權法》第十三條規定，兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者對各自創作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。如果保管方在接受保管時就已經取得了訪談者（即部分著作權人）的授權，在以不公開發表的前提下進行書目或者索引數據庫的匯編是被允許的。
2.4 階段
即涉及到口述歷史公開發表的問題。主要包括出版以及網絡公開的問題，這其中也涉及到著作權問題。口述歷史作品，無論是抄本、音像資料還是在口述歷史資料的基礎上創作形成的圖書，它們的出版前提之一是對于口述作品的著作權沒有爭議，出版權屬于著作權人的發表權，交付出版之前需獲得作者的授權。而一些沒有這類授權的檔案性的口述歷史除了“合理使用”之外，恐怕都無從出版，因為出版商不會冒險出版著作權尚有問題的資料[1]162。
口述歷史出版中還需注意對隱私、誹謗以及涉及國家安全部分文字的相關處理，即使著作權人對其中的部分文字沒有覺得不妥，出版者也負有提醒的義務，提醒著作權人對相關文字進行修改或者刪除，雖然可能會使作品失去一定的色彩，但是避免侵權還是最重要的。如果著作權人一味堅持，出版者最好與之達成協議，一旦造成侵權結果由著作權人全部承擔。
口述歷史作品進行網絡傳播包括直接將錄音資料放在相關網站和將數字化后的口述資料在網絡上公開傳播。如果受訪者在之前就已經簽署了授權委托權，將其著作權授予給研究者或者保管單位，這時就不需要再額外授權。如果受訪者保留了版權，引用資料就需要獲得他們的許可并簽署一份書面協議，將哪些內容可以進行網上做出具體規定和限制。
將口述資料數字化的過程，其實是一種復制行為，屬于著作權人財產權之一的復制權。需要遵照著作權法中復制權的規定，在事先簽訂授權書時就將此條款寫出授權書中，說明網絡傳播的風險和相關后果，獲得授權后，向著作權人支付一定的報酬。將錄音資料直接放在相關網站，需在網站上作出一定的免責聲明，并有所保留，防止對錄音和抄本的濫用和操縱。如香港教育學院教育與承傳口述歷史計劃網站的版權及免責聲明顯示：“本網站所載的口述歷史資料，包括訪問錄音/錄像片段、文字本及相片等，均受《版權條例》保護。本網站恕不允許任何形式的復制、轉載及下載，若要引述本網站內容，則必須注明出處為‘香港教育學院教育與承傳口述歷史計劃’。本網站的內容只代表受訪者本人觀點，并不代表本網站立場。此外，有關受訪者口述歷史的準確性及完整性，本網站概不負責。”[3]
為了避免網絡傳播的失控，需做到以下幾點：（1）在作品數字化之前取得合法的授權，對于沒有授權的一律不得收入數據庫內，有授權的要分清楚授權的內容，有些訪談內容作者并不想讓太多的人知道，里面涉及到個人隱私以及道德倫理方面的問題，我們在提供的時候需要做出特別說明和處理。（2）數據庫的管理者需要通過技術手段對相關資源做出一定的限制，對訪談作品的內容進行控制，如采取試用、部分瀏覽等方式，對訪問的人數也可以進行適當控制，避免造成信息失控。（3）通過提供數據庫資源獲得的報酬需支付一部分給受訪者，具體的分配比例可以通過合同約定。
2.5 利用階段
作為一種寶貴的資源，口述歷史作品形成的最終目的是為了提供利用。如果口述作品沒有發表，就需獲得作者授權，并注明文章的出處。但作者聲明不得公開的除外，需尊重受訪者的意愿。我國著作權法第二十二條規定了十二種權利的限制，即合理使用的范圍，其中第八點就包括圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品，這屬于合理使用的范疇。在此十二種情形之下，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。
涉及到隱私和誹謗的部分，我們在引用和轉載時須謹慎，避免承擔連帶侵權責任。比較大的問題是保管機構將館藏的復制權轉售給微卷出版商和其他商后所引發的，有些檔案館把訪談的文字權出售給某一公司，該公司又轉售他人，使檔案館失去控制自己收藏的權利――讓一項口述歷史收藏的使用無端受限，對于曾經為此訪談而奉獻的人，是一種傷害[1]162-163！雖然保管機構之前已經獲得過著作權人授予的復制權，但是，如果其將復制權再轉授給他人，需得到著作權人的進一步追認。保管機構對于口述歷史的利用需嚴格遵守與著作權人的約定和協議進行。對于自己保管的口述作品有義務進行分類管理，一旦出現由于自己的工作失誤造成侵權訴訟的，如將不允許公開的作品進行了公開，導致著作權人提訟，或者導致口述歷史所涉及的利益相關人提訟，這時就可能出現在被告席上。尊重著作權人，嚴格遵守授權協議，及時溝通是避免侵權的有效辦法。
3 規避口述歷史侵權的對策建議
3.1 提高著作權保護意識
提高著作權保護意識不僅要求訪談者具備相關的法律知識，同時也要求受訪者提高著作權的保護意識。首先，訪談方在收集口述作品之前就應安排好相關的工作人員，對采訪人員進行著作權相關知識的教育與培訓，增強自身著作權保護意識。其次，訪談者應在訪談前就需要對具體訪談者進行相關的培訓和指導，告知訪談者所必需具備的一切倫理、隱私和相關的法律知識，以便訪談者清楚地了解自己的計劃目標和受訪者應盡的義務。第三，受訪者需有獨立判斷事務的能力，雖然口述作品的目的一般都希望能請求獲得受訪者的授權，這樣才使口述作品不至于封存在圖書館或者檔案館，從而喪失其應有的社會價值。但是，如果受訪者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他們隱私的言論，有涉及危害國家安全的不當言詞，公開作品就有可能給受訪者造成法律上的糾紛，這種情況下受訪者就不能盲從，需考慮保護自身的安全。第四，保管者也需提高著作權意識，切實按照授權協議的范圍進行操作，對于不在授權范圍內的使用，可以再次請求著作權人補充授權，重新簽定授權協議，并進行歸檔處理。著作權人不同意的授權范圍，應予以尊重。
3.2 尊重著作權人
尊重著作權人表現在尊重著作權人是否愿意接受訪談，是否愿意公開發表自己的著作，是否愿意授權許可使用，是否愿意出版，是否愿意數字化網絡傳播，等等，這些問題都是我們傳播利用口述作品的前提條件。一般來說，受訪者相對訪談者屬于弱勢群體，他們對于法律問題相對無知，需要解釋與口述作品相關的各種法律條款，如使用限制、優先權、版稅等法律名詞，好讓受訪者明白自己授權協議的范圍和限制，從而使權利不被濫用。同時，我們也需尊重受訪者有權拒絕采訪，有權拒絕討論某些敏感議題，有權拒絕授權，有權限制作品的傳播。不管受訪者做出何種選擇，我們都需尊重，按照合同的精神和條款執行。不僅要維護著作權人的精神權利，同時還要保護著作權人的財產權利。如果口述作品傳播過程中獲取了相關的財產利益，需向著作權人支付合理的比例，而不能隱瞞。只有切實地照顧好著作權人各方的利益，才能使口述作品避免侵權，更好地傳播利用。
3.3 重視授權協議
由于口述歷史作品的特殊性，其涉及到著作權、隱私權、名譽權、網絡信息傳播權等許多法律問題，很難用一部部門法進行有效約束。對于口述歷史并沒有專門的部門法進行保護，應參照《著作權法》《民法》《侵權責任法》以及最高人民法院出臺的相關信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定等相關法律法規。在這樣的前提下，重視授權協議就顯得尤為重要，可以在一定的程度和范圍內避免侵權。授權協議需要根據著作權法的規定，寫進相關的必要條款。
我國《著作權法》第三章第二十四條就分別對著作權人訂立許可使用和權利轉讓合同進行了明確規定，要求許可使用合同包括以下主要內容：（一）許可使用的權利種類；（二）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（三）許可使用的地域范圍、期間；（四）付酬標準和辦法；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。
權利轉讓合同包括下列主要內容：（一）作品的名稱；（二）轉讓的權利種類、地域范圍；（三）轉讓價金；（四）交付轉讓價金的日期和方式；（五）違約責任；（六）雙方認為需要約定的其他內容。
關鍵詞：跨國銀行；并表監管；金融隱私權；沖突；制衡
中圖分類號：F830.2
文獻標識碼：A
文章編號：1003-9031(2007)09-0040-06
一、引言
目前，國際金融業主要特征就是金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團化并進。宏觀上，發達國家積極推進金融全球化和金融自由化，倡導金融服務自由貿易，要求發展中國家放松金融服務市場準入管制，開放國內金融服務市場，其以GATS及其《金融服務附錄》和《關于金融服務承諾的諒解》的達成為佐證；微觀上，發達國家的銀行巨頭走出國門，建立海外分支機構，進行跨國并購和風險投資。發展中國家的實力雄厚的銀行機構也不甘示弱，投資海外以擴大自己的利潤空間。
針對20世紀70年代針對跨國銀行監管不力的局面，巴塞爾委員會了一份題為《銀行國際業務的并表監管》的報告，首次將并表監管作為銀行業監管的重要原則和方法，并表述為“對每家銀行的全球業務進行整體監控，而不僅僅滿足于單一銀行的穩健性”。[1]1997年，巴塞爾委員會在《有效銀行監管的核心原則》則將并表監管確立為對跨國銀行持續性監管的首要原則。[2]至于并表監管的概念，則缺少權威性的表述，原因在于并表監管是一種目標性監管，且每個國家實施并表監管的手段和方式不同，沒有必要給并表監管的內涵做出統一界定。但是母國實施并表監管的前提則是和東道國建立信息交換機制，東道國的信息傳輸的積極性以及對母國監管機構進行現場監管的態度直接決定著并表監管的成效。而在信息傳輸過程中，不可否認涉及到銀行的信息披露及對消費者和客戶的金融信息泄露，侵犯個人金融隱私權。在國際社會倡導加強金融隱私權保護以提高銀行信用的今天，必然導致跨國銀行并表監管和金融隱私權保護之間的沖突。協調兩者的沖突成為國際金融組織及國內金融監管機構需要迫切解決的難題。
金融發達國家積極支持跨國銀行并表監管，但這些國家的金融隱私權立法也最完善的、保護標準也最高，比如美國《銀行保密法》和2000年美國四大金融監管機構聯合制定的《消費者財務隱私保密最終規則》①，歐盟的《個人數據保護指令》等。鑒于此，發展中國家按照《有效銀行監管的核心原則》對其跨國銀行實施并表監管，就遇到發達國家不提供金融信息的尷尬局面，原因在于發展中國家對金融隱私權的保護程度底。歐盟《個人數據保護指令》第25條就明確規定：對于個人信息向第三國傳遞的情形，只有當該第三國在個人信息隱私保護方面到達足夠的保護水平時，才能許可個人信息向第三國傳遞。[3]試想，發展中國家監管機構因為金融隱私權保護水平低而沒有從發達國家獲得實施并表監管的有效信息，那么發展中國家也不會有向發達國家監管機構傳輸數據和金融信息的積極性，就更別提母國監管機構現場檢查和外部審計。總之，對影響跨國銀行監管成效的關鍵性制度――并表監管和金融隱私權保護的沖突進行規制和協調需要從理論溯源和制度構建上進行探究和考量。
二、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的表現
所謂并表監管是指對一銀行或銀行集團面臨的所有風險，無論其機構注冊或成立于何地，均應從該銀行或銀行集團的業務總體角度予以全盤考慮。[4]本質上就是母國對跨國銀行海外機構經營信息的匯總、評估、審查和監管，因為并表監管的實施須以母國監管當局能夠獲得銀行海外機構的經營信息為前提。但是，各國金融法律制度關于金融隱私權的硬性法律規定，無疑是阻礙母國和東道國暢通信息的最大障礙。所謂金融隱私權則是金融機構的客戶和消費者對其金融信息所享有的不受他人非法侵擾、知悉、利用和公開的一種權利。[5]銀行對客戶和消費者的金融隱私權的保護應當涉及以下三個方面：(1)有關賬戶的信息；(2)有關的客戶交易的信息；(3)銀行因保管客戶的賬戶而獲得的與客戶有關的任何信息。[6]跨國銀行并表監管和金融隱私權沖突的中介就是金融信息，而且是銀行消費者和客戶的金融信息。
(一)沖突的外部表現：信息需求與信息管制之間的沖突
跨國銀行并表監管和金融隱私權沖突的外部表現就是監管機構對金融信息的需求與銀行對金融信息的管制之間的沖突。金融信息對跨國銀行母國監管機構、跨國銀行以及銀行消費者和客戶都是非常重要的資源：對于母國監管機構，其實施并表監管的前提就是要獲得母行及其所有海外分支機構經營信息，對其全球業務進行匯總性的風險狀況和資本充足性監管；[7]對于跨國銀行集團，保護銀行消費者和客戶的金融隱私權是維持其銀行信用最關鍵的部分之一，銀行信用以及公眾對銀行的信心對銀行的生存和發展以及擴大利潤空間生死攸關，如今銀行風險之一就是信用風險，因此對消費者和客戶的金融隱私權保護也是銀行監管的內容；對于銀行消費者和客戶，金融隱私權本來就是傳統隱私權實體內容不斷延伸的結果，而且現代的金融隱私權具有財產屬性，具有巨大商業價值和社會利用價值。因此，三者對于金融信息的不同價值訴求造就了跨國銀行并表監管和金融隱私權的外部沖突。
(二)沖突的內部表現：信息披露監管與信息保護的監管之間的沖突
跨國銀行并表監管要求銀行機構披露金融信息，但是銀行對金融隱私權的保護力度和水平也是母國和東道國對跨國銀行進行監管的內容之一，因此，在監管和被監管之間就呈現了信息披露和信息保護的內部沖突。金融隱私權法律制度是為了加強對金融信息的保護，增加社會公眾對金融機構的信任感，避免金融體系爆發系統性風險。眾所周知，銀行的生存、發展和利潤空間的開拓需要公眾對銀行持有信心，而信心主要來自于銀行對金融消費者和客戶的金融信息的嚴格保護。由于金融信息不對稱的客觀實在，因而在所有的金融監管中，監管者都要監管銀行信息披露的內容、方式以及質量。為了避免銀行內在不穩定帶來的銀行道德風險，2006年開始實施的巴塞爾委員會新資本協議的目的之一就是加強銀行的信息披露來支持市場約束。監管機構需要銀行披露信息，同時也需要銀行保護金融消費者和客戶的金融隱私權，這個兩難問題就是跨國銀行并表監管與金融隱私權保護的內部沖突。
三、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的根源
跨國銀行并表監管和沖突的背后是母國和東道國在金融監管上的價值沖突。在法律上，沖突的根源主要表現在以下三個方面：
(一)公權和私權的沖突
母國的并表監管是從社會整體利益考慮對金融機構和金融活動進行監管和約束的公法，目的是為了保障金融機構的穩健運行、維護國際金融秩序的穩定和避免金融危機的爆發。在最終極意義上，是為了維護所有存款人和投資人的利益。金融隱私權是為了保護銀行客戶和消費者的個體利益，要求銀行出于信用義務而對客戶和消費者的金融信息予以保密。金融隱私權作為傳統隱私權的延伸，其在本質上是公民的人格權，也即是私權。因此，兩者沖突的根源是價值取向一致下的公權力和私權利的沖突，是個體權利本位和社會權利本位的沖突。雖然兩者的價值取向一致，但是兩者的實現機理卻有很大區別。公權力的天生擴張性必然要損害私權利的實現和行使，因而母國監管機構在實施并表監管過程中必然要損害銀行消費者和客戶的金融隱私權。在維護社會權利、社會利益本位的價值取向中，用犧牲個體的金融隱私權換取整個國際金融體系的穩定符合社會發展趨勢。
(二)屬地管轄和屬人管轄的沖突
國際法下管轄權原本是屬地的，但是屬地理論正根據以下原則發展：盡管屬地理論仍然是國際法的最佳基石，但是也不能為某些當代的管轄沖突提供現成的解決方法；力求管轄權事項和管轄權的屬地基礎與合理利益之間的本質和真實聯系原則得到遵循。[8]正是由于屬地管轄的缺陷及管轄權限分配所帶來利益上的沖突，才出現了屬人管轄，因為屬人管轄也符合了“合理利益之間的本質和真實聯系原則”。按照一般國際法理，在跨國銀行監管過程中，東道國和母國只能依據屬地管轄分別對母行及母行的分支機構進行監管。但是，國別監管的局限性以及跨國銀行戰略的整體性和利益的一致性決定了跨國銀行母國監管機構必須要打破監管的屬地性，依據屬人管轄原則對本國銀行的海外分支機構進行并表監管。這種跨國銀行屬人監管沖擊了傳統的東道國屬地監管。同時，幾乎每個國家對銀行保密、金融隱私都制定了法律規范，除非有特殊的情況，否則拒絕任何有損金融隱私權保護的行政措施。因此，傳統的屬地管轄和金融隱私權保護就和母國對東道國境內的分支機構實施屬人管轄產生沖突。
(三)國家的絕對性與治理的全球性的沖突
幾乎每個國家都有銀行保密的強制性規定，很多國家都上升到國家經濟和經濟安全的問題，不容突破，有些國家甚至規定，泄露客戶秘密的金融業從業者須承擔刑事責任。[9]按照傳統國際法理，是一個國家對內的最高權和對外的獨立權，國家的絕對性體現在國內是絕對的，不受任何限制。國家的相對性，是因為各國的獨立也必須在國際法律范圍之內。的統一性和整體性使其沒法讓渡給某個國際組織和其他國家行使，其只能通過國家讓渡部分治權達到平衡。跨國銀行監管也涉及兩個國家的：(1)跨國銀行在東道國的分支機構，東道國基于國家有無可厚非的管轄權力；(2)由于國際金融體系的特殊性和銀行經營的風險性，東道國監管不能確保跨國銀行整體的穩健經營。為了確保整個國際金融體系的穩健和安全，母國必須對整個跨國金融集團實施監管。母國監管權力沒有否認東道國在地域內監管跨國銀行分支機構的權力。“母國銀行的有效監管依賴于東道國有效監管以及并表水平，東道國監管者對當地市場狀況的了解程度以及采取的監管行動和直接與被監管對象的交流能夠對母國的監管產生重要影響”。[10]同時，由于書面監管的不完整性和不可靠性，東道國應該給予母國監管機構對分支機構的現場檢查以及外部審計的權力。總之，為了維持和確保整個國際金融體系的穩定，避免金融危機的爆發，東道國在維護統一的前提下可以讓渡部分監管權力給母國實施并表監管，這對母國、東道國以及整個國際金融體系的穩定都有積極作用。
四、跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的制衡
為了對跨國銀行進行有效監管，確保國際金融體系的穩定，保護所有銀行存款人和投資人的利益，必須對并表監管和金融隱私權的沖突進行制衡，并且為兩者的制衡尋求統一價值和創設良性機制。
(一)制衡的原因
跨國銀行并表監管和金融隱私權需要制衡是不言而喻的。金融隱私權所追求的保護銀行消費者和客戶的金融信息的價值取向不應成為跨國銀行母國實施并表監管的障礙。為了保護國際金融體系的穩定以及避免金融自由化所引發的國家之間的“系統風險”，必須要提高跨國銀行并表監管的水平，避免監管漏洞，使跨國銀行穩健經營。東道國和母國要不斷提高金融隱私權的保護水平，完善私法制度以及提供有效的救濟機制。跨國銀行并表監管和金融隱私權制衡的原因如下：
1.維護全球金融體系以及國際社會的穩定，避免爆發金融風險和金融危機。銀行高負債經營的特點決定了銀行是用存款人的資金來經營，而資本的趨利性也導致了跨國銀行往往規避東道國和母國的銀行監管進行高風險投資。BCCI銀行的倒閉已經為國際社會的金融監管敲響警鐘，試圖進行并表監管的英國屢屢遭到盧森堡和開曼群島監管當局的抵制，原因就在于這些國家對金融隱私權保護的墨守成規，最終導致了BCCI在全球30個國家的255家金融機構被強行關閉。所以，維系國際金融體系的穩定不可避免地要加強各國監管機構的合作，監管合作能帶來“雙贏”和“多贏”。金融全球化已然超越民族國家之間的金融利益之爭，更多關注的是金融體系的穩健經營和整體安全。面對金融危機的擴散效應以及銀行經營的國際化趨勢，東道國和母國在相互尊重金融制度的基礎上展開監管合作，才能獲得自身的金融安全和金融發展。巴塞爾委員會也注意到：東道國和母國卓而有效的信息交流，在加上監管機構之間在評估風險過程中建立相互信任和信心機制，不僅有助于提高監管質量也有助于節省有限的監管資源。
2.維持銀行信用和公眾對銀行機構的信心，確保銀行的穩健經營。金融隱私權關乎到銀行信用，金融機構的存在以及運轉依賴于良好的社會信用，而金融信用卻有賴于對金融信息的保護及對金融信息流動和使用的規范。以銀行為代表的金融業是現代經濟的核心組成部分，如果銀行信用沒有得到充分的關注和維持，有效的跨國銀行監管也不能避免銀行的“擠兌”狂潮，因為銀行信用很大程度上來自于銀行對客戶和消費者的金融信息的保護。投資者和消費者永遠是銀行的生命線。
(二)價值上的制衡
1.制衡的宏觀價值――社會利益論。金融產品的消費者和銀行客戶作為社會成員之一，其個人利益與社會利益在終極價值取向上是統一的。金融監管是為了實現和維護整個金融體系的穩定，是為了所有社會公眾的利益。在實現和維護社會公眾利益的過程中，金融監管不可避免地要以損害銀行系統的某些客戶和消費者的金融隱私權為代價。“銀行是高負債、風險多、競爭激烈的行業，嚴格的金融隱私權的保護所導致的信息披露不充分，進而導致金融信息不對稱，會危害整個國際金融體系的穩定和誘發金融危機的爆發，最終的結果是損害了所有金融消費者和銀行客戶的利益。在社會利益多元化的趨勢下，監管者把相機性的規則制定和實施描述為促進穩定、公平和經濟效率的組織嚴密的行為。這種公共利益的特征提供了一種無私主義的理論，那就是為什么大度的政府可以授權政治上獨立的中央銀行，讓它以一種自認為合理的方式監管私人金融機構。”[11]被政府授權的監管組織立足于維護社會公共利益以至于維護全球利益，有能力有權利對包括銀行在內的所有金融機構進行審慎監管，監管的目的是為了維護涵蓋個人利益的公共利益。所以，跨國銀行母行監管機構對跨國銀行的母行及所有的分行、子行及控股金融公司實施并表監管在價值上是為了維護金融體系的穩健經營、避免銀行經營的道德風險，從而維護整個社會公眾及所有的金融產品消費者和銀行客戶的利益。
在并表監管過程中，母國監管機構不可避免的要通過書面審查、現場調查和外部審計的方式獲取銀行消費者和客戶的金融信息，侵犯金融隱私權，但是監管機構實施并表監管的目的是好的、動機是善的以及價值是高位階的。當然，保護銀行消費者和客戶的金融隱私權對銀行提供服務和維持信用非常重要，所以公共利益監管者需要非常謹慎，避免削弱銀行和他們的客戶降低他們自己內部信息不對稱帶來的成本的激勵。
2.制衡的微觀價值――金融安全論。不管是跨國銀行并表監管還是對消費者和客戶的金融隱私權的保護在終結意義上都是為了維護金融安全。最近幾十年，銀行競爭劇增，新的風險活動不斷增加，銀行也面臨著金融監管放松、外部沖擊、貨幣政策和糟糕的銀行實踐的問題。沒有金融安全就沒有世界經濟安全和發展，金融危機的波及擴散效用也導致國際體系中民族國家在金融領域中“一損俱損”。
并表監管和金融隱私權有沖突，但在金融安全領域，兩者的價值是統一的。跨國銀行母國通過實施并表監管來維系跨國銀行集團的穩健經營，這對母國以及該銀行遍及世界各地的東道國的國內金融安全都起到“安全閥”的作用。母國和東道國在監管中充分地、真誠地合作，避免跨國銀行“監管真空”的存在，對其跨國資本流動，子行和分行資本充足率以近分支機構信息披露等等進行全面監管，這對國際金融體系的穩定和安全具有保障作用。東道國和母國對金融隱私權的保護也保障了銀行經營的命脈――銀行信用，避免由于公眾對銀行信用的懷疑而導致擠兌風波，最終是維護金融安全。由于金融自由化和金融一體化，一國爆發金融危機不可避免的要波及其他國家，危及整個國際金融體系的穩定。
總之，認識到并表監管和金融隱私權在金融安全上的一致性對于制衡兩者的沖突具有指導意義。雙方不能成為彼此的障礙，也不能偏重某一方作用而忽視另一方的價值。
(三)機制上的制衡
推動金融自由化和金融一體化進程的主要是西方金融發達國家，真正從全球化中獲得較大利益的也是它們。一些金融制度和金融市場都很薄弱的非發達國家則對銀行監管的多邊規則和全球規則的制定熱情不高。鑒于跨國銀行并表監管的重要性以及協調東道國和母國信息交流的必要性，有必要從雙邊機制著手，逐漸向區域機制和全球機制滲透。巴塞爾委員會也認為：東道國和母國的信息交流和共享，最好是制度化和長期的，而非隨機臨時性的。當然，制度化是有層次的。在目前的經濟格局下，簽定大量的雙邊協定是現實的，簽定區域性的信息交流協定是可能的，制定全球性信息交流的規則是可行的。同時，機制上的平衡也可以從并表監管的實施和金融隱私權保護的雙重角度同時進行。
1.雙邊機制――切實可行的制衡方法。雙邊機制主要有兩種制衡方法：一是國家之間簽定諒解備忘錄的形式，使信息交流制度化、規范化和原則化，不涉及到國家權利和義務；二是簽定雙邊條約，確定國家的權利和義務，要求國家承擔在實施并表監管和信息暢通與交換中的國家責任。由于國際條約過于剛性，且需要國家立法機關批準，所以在金融監管機構的雙邊合作上，簽定一般國際法意義上的諒解備忘錄比較合適，主要對并表監管所需要的信息交換機制起到制度化和規范化的作用即可，這也是巴塞爾委員會提倡的一種制度化方式。
建立雙邊信息交換安排首先要解決的一個問題就是要正確處理信息保密和信息交流的關系。東道國的信息保密和金融隱私權的保護是為了保護單個銀行客戶的利益，而母國并表監管是出于保護存款人和投資人的利益，維護整個銀行體系的穩健。對此，巴塞爾委員會認為：盡管存在保護客戶機密的合理根據，但銀行保密法不應防礙監管者確保國際銀行體系的安全和穩健的能力；同時，國際上有關加強交換信息機制的建議，也不應危及銀行保護其與正當客戶的信任關系的能力。為了平衡這種矛盾，巴塞爾委員會在1990年《巴塞爾協定補充》以及1996年《跨國銀行監管》等文件中，從并表監管所需要的信息種類及特征入手，建議母國與東道國建立一種信息交換的國際制衡機制，以解決并表監管和銀行保密法之間的沖突。實踐中，這種沖突的制衡是通過“信息安全條款”來實現，即東道國對母國監管機構所獲取的信息有自由裁量權，但是該類信息的獲取和交流要限于下列條件：(1)信息交流的目的是為了特定的銀行并表監管；(2)信息的使用僅限于進行審慎監管的官員，并且未經東道國同意，不得傳遞給第三方；(3)母國監管機構對未經客戶明示同意而獲得的信息，應保證采取一切可能保密措施；(4)母國和東道國之間存在信息交流的雙向機制，實現互惠；(5)接受信息方承諾基于所獲信息而采取重大行動時，應事先與提供方予以協商。[12]
因此，在跨國銀行并表監管和金融隱私權沖突的雙邊制衡機制上，可以按照巴塞爾委員會文件所確立的基本原則為指導，結合母國和東道國具體的金融體系特征、金融監管的微觀操作方法以及金融隱私權的保護傳統，相互協商一致，在平衡雙邊利益的基礎上達成信息交流的備忘錄，以形成信息交流和信息披露的制度化、原則化和規范化，在提高母國并表監管的效率和維護金融體系穩健的同時加強對銀行消費者和客戶金融隱私權的保護。
2.區域機制――歐盟金融一體化催生的協調并表監管和金融隱私權的成功范例。跨國銀行并表監管和金融隱私權保護的區域協調機制的成功范例莫過于歐盟。跨國銀行并表監管的產生和發展正是由于金融服務自由化的結果，其實一部金融服務自由化法在某種意義上就是一部金融監管法。區域層面上的金融服務自由化對跨國銀行并表監管的實施具有協調和統一的作用，巴塞爾委員會沒有對并表監管的具體形式和內容做統一的規定，而是有監管機構來掌握操作方式，但是不管跨國銀行母國監管機構如何操作并表監管，前提都建立在信息共享機制之上，其主要表現在：(1)東道國監管者應將跨國銀行分支機構在當地運作出現的問題通知母國監管者，或者至少不應設置障礙而削弱母國監管者實行并表監管的能力。(2)東道國在實施并表監管過程中，如發現跨國銀行母行存在問題直接涉及某一特定東道國的分支機構，則應將該情況通知東道國監管當局。(3)東道國監管者應將他們擬對外國銀行當地分支機構采取的監管措施及時通知母國監管者。[13]
在歐洲共同體建立之初，由于各國保密條款的限制使得各國監管當局之間并無有效的聯絡和傳遞信息的機制，因而導致了跨國銀行的監管漏洞。鑒于這種監管漏洞，歐盟出臺了《1983年并表監管指令》，其確立了在并表基礎上對信用機構進行監管的框架，并表監管原則已經在整個共同體范圍內適用。但是由于《1983年并表監管指令》的缺陷和國際商業信貸銀行(BCCI)的倒閉，促使歐盟出臺了具有歷史意義的《1992年并表監管指令》，該指令的出臺及在全體成員國國內的具體實施，對信用機構并表監管的信息暢通具有保障作用。同時歐盟金融信息的保護水平也很高，對于歐盟國家向成員外的第三國傳遞信息時，《個人數據保護指令》明確規定：只有當該國在個人信息隱私保護方面到達足夠的保護水平，才能向其傳遞。同時歐盟成員國在實施并表監管時，監管當局也負有職業保密義務，即“一國銀行監管機構一般不能將其以監管者身份獲得的機密信息向另一成員國的稅務機關和檢查機關披露。”[14]
3.全球機制――對并表監管和金融隱私權進行全球治理。對跨國銀行并表監管與金融隱私權沖突的全球規制是可行的，可以把其作為金融業全球治理的內容之一。所謂全球治理是通過具有約束力的國際規制解決全球性的問題，以維持正常的國際政治經濟秩序，其是治理理論在國際層面的延伸和繼續。將善治、治理和全球理論的思想直接運用于實踐的最初機構，是諸如世界銀行、國際貨幣基金組織之類的國際金融組織。這些組織不僅對善治進行了專門的理論研究，而且把善治作為其評估受援國現狀的主要標準之一。
在國際金融體系的管理和穩定中，國際貨幣基金組織和世界銀行集團發揮著巨大的作用。在20世紀，國際金融組織這樣做的目的是為了提高援助的效益，確保受償國償還貸款的能力，因而要求這些國家引入自由主義的市場經濟體制以及市場自由化等等。
目前，在金融全球化、金融一體化、金融自由化和金融集團化的趨勢下，民族國家都置身于自由化和一體化當中，民族國家的銀行全球擴張，跨國兼并，分支機構遍布海內外。實踐中，民族國家金融實力差別很大。出于不同的金融利益考慮，有些國家全力支持跨國銀行并表監管，有些離岸金融中心維卻嚴格保護金融隱私權保護，而更多的發展中國家對金融自由化無能為力，處于被邊緣化的狀態，對跨國銀行并表監管態度冷漠。在金融利益不均衡且沒有貨物貿易所體現的“比較優勢”的的狀況下，只有國家之間的意志協調不可能實現并表監管和金融隱私權的沖突的全球制衡，有影響力的國際金融組織有必要以某種利益作為對價來換取相關國家在實施跨國銀行并表監管、信息交流和披露以及金融隱私權保護上的妥協和贊同。國際金融組織的對價，就是其提供的各種類型的貸款，若要接受這些貸款，國際金融組織可以要求相關國家按照巴塞爾委員會銀行監管的和金融信息保護的相關制度變革國內的金融規則，對整個國際金融體系的穩定和整個國際社會利益作出讓步。
五、結語
為了維護國際金融體系的穩定，必須按照《有效銀行監管的核心原則》要對跨國銀行進行并表監管，避免跨國銀行的監管漏洞。為了維護金融機構的信用，必須對銀行消費者和客戶的金融隱私權提高保護水平，避免產生公眾對銀行的不信任。母國實施并表監管過程的前提是東道國的制度化、規范化信息交流和信息披露，在披露和交流金融信息的過程中必然會侵犯金融隱私權。因此，為了保護整體存款人和投資人的利益，為了維護國際社會金融安全和穩健，為了保障社會公共利益和全球公共利益，必須對跨國銀行并表監管和金融隱私權的沖突在價值和機制上進行全方位的制衡，在保護金融隱私權的前提下，充分、高效的實施對跨國銀行的并表監管。
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Conflict and Balance between Consolidated Supervision of Cross-border Bank and Financial Private Right
CHEN Yi-shun
(School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China)