時間：2022-10-15 15:10:23
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[關鍵詞]國際民事訴訟；協議管轄；管轄協議
協議管轄，亦稱合意管轄，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，已為當今世界各國所普遍接受和采用。
一、協議管轄制度在國際上的確立和發展
（一）協議管轄制度在國際上的確立
協議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規定，但在相當長的歷史時期內并未得到各國的廣泛認同和重視。不過，自20世紀中葉起，國際社會對協議管轄的態度開始發生變化，過去那種不承認協議管轄的觀點遭到越來越多的質疑。批評者指出，管轄協議剝奪法院管轄權的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制，反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態度。以其他連結因素作為法院行使管轄權的依據往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性，法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權的案件，而法律也明文規定調解、和解、仲裁優先于法院的審理，這就意味著問題的關鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權，而在于法院是否應在特定的案件中對其自身的管轄權有所克制。況且，當事人簽訂協議時通常已經慎重考慮了訴訟便利的問題，即使有不便利的存在也是當事人事先可以預見到的，實難以不便利為由否定管轄協議的可執行性。
協議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立，其實就是其自身優越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現，是一種歷史發展的必然結果。總的來看，該制度主要具有以下一些優點：首先，該制度賦予了當事人選擇法院的自，不僅有助于避免或減少因有關國家關于國際民事管轄權的規定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次，在各國法院平行管轄的情況下，原告單方面擁有太多選擇法院的機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者則導致一事兩訴，兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事兩訴現象的產生。最后，承認協議管轄，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。
（二）協議管轄制度的發展
隨著時代的進步，各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發展和商業實踐的深刻變化，協議管轄原則在晚近也呈現出一些新的發展趨勢，主要表現在以下幾個方面：
1.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條第1款即規定，管轄協議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項也規定，選擇法院協議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結或證明。
2.協議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協議管轄，但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協議選擇法院，則存在分歧。晚近的發展趨勢是，越來越多的國家開始打破陳規，逐漸將協議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為的領域。
3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。如2005年海牙《協議選擇法院公約》第15條規定：“一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協議所適用的爭議，如果除被選擇法院的地點外該國和當事人或爭議間無聯系。”
主張漠視聯系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯系的法院進行審理，將會給案件的審理（如取證、適用法律等）帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經不起推敲。首先，認為不強調聯系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業性、便利性和判決的可執行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當的選擇。其次，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優先于協議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。最后，淡化所選法院與案件之間的聯系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持，因為對于兩個不同國籍的當事人而言，雙方往往都不愿意選擇對方所屬國的法院管轄。而如果允許他們去選擇雙方所屬國以外的卻與案件無任何聯系的處于中立地位的第三國法院管轄，則雙方會更容易達成這種合意，因為誰都不必擔心會出現由對方所屬國法院管轄時可能出現的使對方受益，而使自己處于不利地位的情況。
正是基于上述原因，晚近頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯系的法院。1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法案》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現了這種新的立法趨勢。
二、協議管轄制度運用的合理限制
采用協議管轄原則，承認當事人協商選擇管轄法院的權利，實際等于將各國的國際民事管轄權交由當事人重新進行分配。即通過當事人的協議賦予一些法院以管轄權，同時也剝奪一些法院的管轄權。而這不僅會對當事人的訴訟權利和實體權利產生直接的影響，對國家的司法權益和公共政策也會產生某些沖擊。因此，幾乎所有國家都在采用協議管轄原則，充分尊重當事人自主選擇管轄法院權利的同時，又對協議管轄原則的運用作出一定的限制，以維護本國的公共秩序和確保社會公平正義的實現。從各國的立法和實踐以及有關的國際條約來看，對協議管轄原則的限制主要表現在以下幾個方面：
（一）協議管轄不得違反一國的公共秩序
幾乎所有國家的立法和實踐都表明，違反一國公共秩序的管轄協議是無效的、不能接受的和不可執行的。而不得對一國法院具有專屬管轄權的爭議進行協議管轄，也是出于維護該國公共秩序的考慮。對于屬于本國專屬管轄范圍內的案件提交外國法院審理的管轄協議，各國均不承認其效力，也不執行外國法院依此協議行使管轄權所作出的判決。
（二）協議選擇的法院不得存在重大的不方便
根據不方便法院原則，如果當事人選擇的法院存在訴訟上嚴重的不方便，可以拒絕受理當事人的案件或中止已經開始的訴訟，而由當事人另向較方便的法院，因為不方便的法院審理案件會造成資源的浪費、訴訟的拖延，甚至會因取證困難、證據不充分而影響案件的公正判決。不方便法院的選定，本質上也有悖于當事人的真實意志。
（三）協議管轄不應與弱者保護原則相抵觸
為實現實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予加重的保護，這一精神在協議管轄原則上亦得到了體現。例如，1988年《瑞士聯邦國際私法》第5條第2款規定，如果當事人對管轄法院的選擇違反了該法關于保護弱者的規定則無效。
（四）當事人在所選定的法院必須能獲得有效的救濟
當事人在協議選擇的法院不能獲得有效救濟，管轄協議即為無效或無法執行。出現這種情況主要是基于兩方面的原因：（1）所選擇的法院不能有效地行使管轄權。例如，根據所選擇的法院所屬國的法律，該法院不具有審理此類案件的權限；所選擇法院不具有對訴訟標的的管轄權；所選擇法院由于戰爭、不能向被告有效送達等原因而無法有效行使管轄權。（2）所選擇法院不能給予公平的救濟。例如，在美國，當事人所選擇的法院常常會因為帶有歧視性或存在貪污腐化現象，或沒有管轄權，或對特定訴訟請求所適用的時效期間較短而導致訴訟請求時效已經屆滿等情形，無法為當事人提供有效的救濟，從而導致管轄協議無效。
此外，未訂有明示的管轄協議的當事人之間，如果爭議發生后一方當事人向一國法院提訟，另一方當事人出庭抗辯該法院的管轄權而非應訴答辯，不能被推定為在當事人之間達成了一項默示的管轄協議，因為被告的出庭并不構成對該法院管轄權的服從。
三、我國協議管轄制度的不足與完善
協議管轄制度在我國亦得到接受和采納。我國1991年《民事訴訟法》第244條和第245條對明示和默示的協議管轄均作出了規定，即涉外合同或涉外財產權益糾紛的當事人，可以書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄；選擇我國法院管轄的，不得違反我國法律關于級別管轄和專屬管轄的規定；原告向我國法院，被告未對我國法院的管轄提出異議，且應訴答辯的，視為承認我國法院為有管轄權的法院。
對比國際上有關協議管轄制度的一般立法與實踐，特別是協議管轄制度在晚近新的發展趨勢，我國的協議管轄制度顯然還存在較多不足，有待進一步的完善和深化：
（一）在適用范圍上可作進一步的拓展
對于協議管轄的適用范圍，我國將其限定在涉外合同或者涉外財產權益糾紛，但是對于涉外合同糾紛應如何界定并不明確。例如，婚姻關系是否為一種特殊的合同關系；如認定其屬于一種合同關系，那么對于離婚訴訟是否允許當事人協議管轄。從大多數國家的立法和實踐來看，婚姻的實質就是一紙契約。因此，關于當事人離婚的訴訟完全可以被視為一種合同糾紛，可以由當事人協議選擇管轄法院。而且，由于目前我國法律中存在允許“一事兩訴”的制度弊端，在離婚訴訟中引入協議管轄制度，還可以有效地防止和減少“一事兩訴”現象的產生。
（二）對管轄協議的形式可作進一步的簡化和放寬
對于管轄協議的形式，我國仍采取了嚴格的書面要求。這不僅與當今的國際普遍實踐不一致，與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。根據《合同法》第11條的規定，合同的書面形式包括合同書、信件和數據電文（如電報、電傳、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。《合同法》之所以對合同形式作重大的立法改革，無疑是為了適應科技的發展所帶來的商業實踐的深刻變化。在國際經濟生活節奏日益加快的今天，為了實現交往的便利、交易的安全，也為了更好地滿足和尊重當事人的意愿，合同形式的寬松化和簡單化便成為時展的必然選擇。因此，管轄協議作為一種特殊的合同，其形式亦應得到一定程度的簡化和放寬，而無須固守傳統的書面形式。
（三）應取消或放棄對協議法院與案件之間聯系的要求
我國要求當事人必須協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，不僅與當今國際上主張漠視或淡化協議法院與案件之間的聯系的發展趨勢背道而馳，而且在實質上排除了更受當事人青睞和歡迎的卻與案件無實際聯系的中立法院或專業法院參與選擇的可能，使當事人選擇法院的范圍大大縮小，為當事人就管轄法院的選擇達成一致設置了不必要的障礙，從而也一定程度上妨礙了協議管轄制度優勢的充分發揮。因此，要進一步完善我國的協議管轄制度，須取消協議法院與案件之間聯系上的要求。
（四）應對協議管轄制度的限制運用作出更為全面、合理的規定
我國關于協議管轄不得違反我國級別管轄和專屬管轄的限制規定過于簡單和粗疏，不足以保證協議管轄制度在合理范圍內得到適當運用。為此，應明確規定公共秩序保留制度的限制，適當引入不方便法院原則，體現和貫徹弱者利益保護原則。此外，對于管轄協議的訂立手段和方式亦應有所要求和控制；當事人能否在協議法院獲得有效的救濟亦是衡量管轄協議效力的一個重要因素。
論文關鍵詞 國際商事仲裁 仲裁管轄權 仲裁管轄權異議
一、國際商事仲裁管轄權的概念和意義
（一）國際商事仲裁管轄權的概念
國際商事仲裁庭、仲裁機構或仲裁員對國際商事爭議有特定的權力，對國際商事爭議做出審理、裁決，叫國際商事仲裁管轄權。仲裁員對案件進行裁決、審理，審理的案件包括臨時仲裁和機構仲裁，我們也可以這樣說，仲裁管轄權歸就是仲裁員的管轄權。而對于機構仲裁，仲裁管轄權被叫作仲裁機構管轄權，又可被稱為仲裁庭管轄權，因為整個案件是以仲裁庭名義進行審理的，仲裁庭做出的裁決書發送時都是以仲裁機構的名義。在解決爭議糾紛時，管轄權就是首要的依據，國際商事仲裁進行的先決條件就是仲裁管轄權的存在，所以，在國際商事中仲裁管轄權存在有重大意義，具有一定的法律效力。
（二）國際商事仲裁管轄權的意義
國際商事仲裁管轄權的重要意義有：
1.有效的仲裁管轄權排除法院對特定案件的管轄權，法院不得對有仲裁協議的爭議案件進行審理。大多數國家都在相應法律中對此作了明文規定，1985年《示范法》第5條也規定：“由本法管轄的事情，任何法院均不得干預，除非本法有此規定”。當仲裁庭對仲裁做出裁決后，如果一方當事人不同意決定，可以向法院提出申請，同時，另一方當事人也可以針對此決定向法院提出異議。
2.有效的仲裁管轄權決定仲裁結果的可執行性。仲裁管轄權的有效性對仲裁結果非常重要，如果仲裁管轄權無效，當事人就可以否定仲裁結果，向相關部門申請撤銷仲裁結果。所以，仲裁管轄權的有效性作用就是否定當事人對仲裁結果的質疑，從而對仲裁結果進行肯定。
3.有效的仲裁管轄權是仲裁程序順利進行的基礎。仲裁庭在審理案件之前，必須通過有效的管轄權組成仲裁庭，這樣審理的案件才算有效。如果當事人在程序進行過程中對管轄權產生異議，當事人可以向相關部門提出異議。等待相關部門的最后決定，一旦仲裁機構肯定了當事人提出的異議，那么仲裁庭對于本次異議所做的準備工作相當于白做。
二、我國國際商事仲裁管轄權制度存在的問題
我國的國際商事仲裁管轄權制度還存在一些不足的地方，主要表現在：
（一）缺失臨時仲裁制度
仲裁包括臨時仲裁和機構仲裁。機構仲裁一般指按照仲裁機構原本就有的仲裁規則、仲裁審理過程，是原本就存在的常設仲裁機構。而臨時仲裁是由當事人協商確定，相對機構仲裁而言，是指事先不存在的一系列仲裁程序，臨時產生的，當異議解決后，相應的仲裁組織將隨之消失。所以，臨時仲裁在國際商事仲裁中，有其快捷、方便的特點，同時又可以為當事人省去部分費用。在國際商事仲裁中，臨時仲裁有其存在的必要價值，很多國家都存在這種仲裁。
而在我國，正是缺失臨時仲裁。根據《仲裁法》相關規定，在我國仲裁協議只有仲裁選定的仲裁委員才能做出決定，導致在不同區域同類事件中我國與外國當事人不對等。
（二）可仲裁事項不明確，范圍窄
各個國家仲裁法的規定不盡相同，在我國對異議可仲裁的主要在《仲裁法》的2、3條里面，即凡是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛”，都可以進行仲裁解決；同時所屬下列的不能仲裁：“（1）撫養、收養、婚姻等糾紛；（2）根據法律異議由行政機關處理的。”而在《仲裁法》的65條中又有規定：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛的仲裁，適用本章的規定。本章沒有規定的，適用本法其他有關規定。”
我國對可否仲裁的事項規定的比較原則，而且不寬泛。對于條款“依法應當由行政機關處理的行政爭議”，它用概括的方式規定了排除可仲裁的事項，條款沒有舉例，立法用詞又籠統，在實際中導致異議時有發生。針對當下的知識產權異議就很多，仲裁法律法規對此都沒有明確規定。通過實踐，如果不賦予類似于知識產權這類異議可仲裁性的，這種不公平、不合理的現象將會普遍存在當事人中。中國國際經濟貿易仲裁委員會曾經裁決過一個類似的商標權的案件：案件涉及的是一家中外合資企業，甲乙雙方在簽定合時，甲方自愿出資商標權。合作后慢慢得知，甲方出資的商標權是以自己的名義獲得的，而非以合資企業名義獲得。三年后，這家企業解散了，原因是由于合資企業通過經營使其商標知名度大大提高，而后雙方因為商標權發生糾紛導致的。我們可以看到，在這里違約方理應是甲方，甲方在實際操作過程中未真正投入注冊商標，我們一致認為商標最終會歸乙方所有，或者在企業解散后，商標權均有使用的權力，但在實際操作中，《商標法》不會承認仲裁庭這一權力，所以商標權最終歸甲方所有。這種情況就是非常不合理，但在我國卻是合法的。
（三）沒有采納自裁管轄權原則
在我國，《仲裁法》規定是由仲裁委員會或法院來決定仲裁庭的管轄權。而最高院司法解釋中又規定法院在仲裁機構之前可以受理當事人對國際商事的相關訴求，還可以對仲裁程序進行中止，這種方式有背自裁管轄權的原則。從大部分國家的仲裁機構和法律的仲裁規則看，大多把管轄權授予了仲裁庭，由仲裁庭對異議做出初步判斷，所以，從根本上說仲裁機構沒有裁決案件和審理的職能，這種職能是有仲裁庭來完成，而這種選擇也符合自治原則。但在我國恰恰與之背道而馳，由仲裁機構而非仲裁庭來完成仲裁異議。引起了很多異議如下：（1）仲裁機構只承擔審理仲裁協議存在與否和依據本仲裁機構的仲裁規則是否順利進行，所以不是裁決機構，由仲裁庭經過審理決定管轄權異議是否確定。（2）由仲裁機構來決定管轄權的異議，不但使仲裁庭失去了公平、公正，裁決的結果仲裁庭必須向仲裁機構進行匯報，仲裁機構才是最后做出決定的機構，這樣導致了仲裁庭過分依賴仲裁機構，仲裁庭沒有獨立性和自主性。（3）由于管轄權的異議在仲裁庭與仲裁機構往返次數非常多，導致人為介入的因素增多。
三、完善我國國際商事仲裁管轄權制度的建議
綜合上述我國國際商事仲裁管轄權存在的問題，建議從如下方面加強相關制度的建設。
（一）建議確立臨時仲裁
我國應該確立臨時仲裁，尊重當事人。由于缺少臨時仲裁，極易造成中外當事人之間的不對等，只有盡快建立臨時仲裁，才能消除這種不平等現象，從而保護我國當事人的合法權益。
臨時仲裁的確立，對我國仲裁機構本身的發展和生存也是有益的。首先，它的存在可以為當事提供更多的選擇機會，雖然我國現在是市場經濟但仍受計劃經濟影響，如果缺少臨時仲裁，仲裁機構就沒有競爭，而當事人在異議時的需求也得不到滿足。其次，從經濟效益看，機構仲裁成本高，有自己的組織機構，支出大。這些支出往往最后都要加到當事人身上，給當事人帶來一定的經濟壓力，不附合經濟效益的規則。而臨時仲裁恰恰能省去這部分支出，解決了當事人費用難的問題，體現了仲裁的功能性。因此，建設在相關法律法規中，授予臨時仲裁空間，讓機構仲裁和臨時仲裁并存，促進臨時仲裁和機構仲裁的協調發展，從而達到不斷完善我國仲裁機制的目的。
（二）建議擴大可仲裁事項范圍
我國《仲裁法》第2條規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。”對于“合同糾紛”我們容易操作，但就其中的“其他財產權益糾紛”卻存在很多異議。例如，知識產權糾紛是否包括在內？《仲裁規則》對契約性或非契約性貿易爭議進行了規定，所以，對知識產權糾紛，只要當事人之間存在仲裁協議，無論是侵權糾紛還是合同糾紛，CIETAC都可以受理，但卻在我國仲裁法規定可仲裁事項之外。而對于《仲裁法》第3條規定的收養、婚姻、扶養、監護糾紛，雖然不可仲裁但也要進行相應改變。近幾年，我國家庭婚姻糾紛問題非常多且都具有可仲裁性，例如，包括孩子的撫養權、費用等。我國《婚姻法》規定，如果夫妻雙方不能達協議的由法院進行處理，至于其它方面，法律也沒有強制必須由法院出面解決，對這些異議為仲裁留下了余地。
可以看出在《仲裁法》2條、3條之間有一些空白地帶能夠進行嘗試，對于異議的可仲裁性需要法律的明確規定，要不然將會導致不統一的情況在實踐過程中發生。為了促進我國與國際接軌，中國對于美國等一些發達國家先進的仲裁做法應給予借鑒，把仲裁范圍擴大，這樣做即尊重了當事人，又達到仲裁目的，還能發展國際商事。
（三）建議采取自裁管轄權
我國也應該積極采取自裁管轄權制。發達仲裁國家的仲裁實踐表明，由仲裁庭對管轄權異議問題做出裁決，仲裁庭再將結果交由法院采納自裁管轄權原則，不但有利于法院對其仲裁決定對其進行監督，而且有利于提高仲裁效率，所以，這種仲裁模式也非常適用于我國，應該積極嘗試。
全面接受自裁管轄權原則，還意味著對法院直接處理管轄權爭議的優先權的限制。前面提到，在我國相關的仲裁規則和司法解釋中有明確條款，人民法院和仲裁委員對仲裁庭管轄權爭議，人民法院享有優先管轄權，這種現象背離了當事人仲裁的初衷，是不尊重當事人意愿的表現。還會提供回避仲裁一方當事人可乘之機，法院過多的參與仲裁，限制了仲裁庭權力的行使，使仲裁失去了自身的權力，容易造成仲裁的失誤，所以，人民法院對當事人提出的管轄權異議不應該進行授理，最好的方式就是向仲裁庭提出管轄權異議，在某種程度上對法院的優先權進行限制。
論文關鍵詞 核損害 跨界損害 管轄權 國際公約
二十世紀五十年代，核能開始應用于民用領域，但是核能是與風險共存的新興能源，從1986年切爾諾貝利核事故，再到去年福島核泄漏事故，所造成的損害地都不只在本國領土范圍內，而發生在境外的這些侵害結果都屬于跨界核損害。跨界損害是指起源國所在國界以外的一國領土或在其管轄的領土之外的其他地方，或在包括起源國在內的任何國家管轄或控制范圍之外的其他地方造成的損害，不論當事國或地區是否擁有共同邊界i。而大多數情況下受害人難以得到損害賠償，如果難以利用協商的方式解決，則需要通過司法途徑解決，而通過司法途徑首要解決的就是管轄權問題。
一、跨界核損害管轄權選擇對受害國的影響
就一國的侵權訴訟而言，管轄權的選擇和確定決定了諸多方面，如：法律適用、判決的承認和執行，而這些都直接決定了是否能夠贏得訴訟、能否取得賠償。在訴訟過程中，受害人會遇到諸多困難：1、責任人位于境外；2、訴訟成本加大；3、雖然核損害的賠償責任屬于絕對責任，但是關鍵性證據難以取得，因為該項證據絕大多數位于境外，即跨界核損害行為實施地；4、不同國家間的法律差異使爭議的解決具有很大的不確定性，甚至遭遇不方便法院原則，駁回起訴。由于國際條約尤其是關于跨界核損害責任的國際條約的調整事項和調節范圍有限，且有相當一部分尚未生效或締約國過少，因此跨界核損害侵權訴訟還有賴于各國的國內法。
二、專門性國際條約中的管轄規定
（一）《巴黎公約》中的管轄規定
《巴黎公約》第13條就公約調整范圍內的核損害賠償訴訟的管轄權做出了規定：（a）除本條另有規定外，《巴黎公約》第3、4、6（a）、6（e）條所知訴訟的管轄權應只屬于在其領土內發生核事件的締約方法院；（b）當核事件發生在締約方領土外，或核事件發生地不能確定時，管轄權屬于有責任的運營者的核裝置所在地的締約方法院；（c）如果按照本條（a）或（b）款規定，管轄權屬于一個以上締約方法院時，（ヽ）如果核事件一部分發生在任何締約方領土外，一部分發生在一個締約方領土內，則管轄權屬于該締約方法院（ヾ）在其他任何情況下，管轄權屬于本公約第17條所指的法院應其中一有關締約方請求所確定的、與爭議案件最密切相關的國家的法院。也就是說當跨界核損害發生時，由核事故發生地而非遭受損失的締約方法院，對有關訴訟行使管轄權。
（二）《關于核損害民事責任維也納公約》的管轄規定
相對《巴黎公約》而言，《維也納公約》提出了對于專屬經濟區發生核損害的管轄權，擴大了遭受跨界核損害受害國的地域賠償范圍。《關于適用〈維也納公約〉和〈巴黎公約〉兩者關系的聯合議定書》中還規定了：如果有管轄權的法院是締約方的法院而不是裝置國的法院，其法院具有管轄權的締約方應采取一切必要措施使得裝置國能夠參與訴訟和參加任何關于賠償的解決。
（三）《核損害補充賠償公約》的管轄規定
《巴黎公約》和《維也納公約》都規定了，由核事件發生地而非遭受損害大的締約方法院，對有關的訴訟擁有管轄權。這也是《巴黎公約》和《維也納公約》頗受指責的規定。《1997年維也納公約議定書》以及《核損害補充賠償公約》，這兩個公約并未對管轄權的規定進行根本性的改變。由于跨界核損害波及范圍廣，損害后果嚴重，若將管轄權賦予跨界核損害結果發生地法院，必將出現多個法院對同一核事故事件引起的、發生在不同國家的跨界核損害賠償訴訟享有管轄權的情景，從而無法實現賠償的公平分配以及對責任限額的遵守。
2011年日本福島核事故發生后，日本政府希望加入《核損害補充賠償公約》，以限制其他國家進行訴訟。日本希望通過加入《核損害補充賠償公約》，利用第XIII條，關于管轄權的規定：1.除本條另有規定外，對于與核事件所造成核損害有關的訴訟的管轄權僅屬于發生核事件的締約方的法院。2.當核事件發生在一締約方專屬經濟區區域內，或如果尚未建立此種經濟區，締約方倘若建立此種經濟區，在不超出該區界限的區域內，對于與該核事件造成的損害有關訴訟的管轄權，為了本公約的目的應只屬于該締約方法院。如果該締約方在核事件以前已將此種區域通知保存人，則應適用上述規定。本款不得解釋為允許以違反國際海洋法包括《聯合國海洋法公約》的方式行使管轄權。然而，如果行使此種管轄權不符合《維也納公約》第XI條或《巴黎公約》第13條規定的該締約方在與不是本公約締約國關系方面的義務，則應根據這些規定確定管轄權。
在有關跨界核損害的其他國際公約中也進行了與非締約方的相關規定，根據修正《關于核損害民事責任的維也納公約》的議定書，在第IA條規定了：1.本公約適用于任何地方所遭受的核損害。2.然而，裝置國的立法可從本公約適用中排除下述所遭受的損害——（a）在非締約國的領土內；或（b）在非締約國按照國際海洋法建立的任何海區內v。但是這條規定并未規定管轄權，只規定了締約國可以在立法過程中排除非締約方所遭受的損害。但是這并不能排除其賠償責任，因為核損害采取的是絕對責任制度，而且不論日本是否加入《核損害補充賠償公約》，也不能規避和影響國際公法一般原則所具有的權利和義務。專門性國際條約中都是將跨界核損害的受理權賦予締約方法院，同時也規定了該締約方法院有且只有一個，以方便損害賠償的公平分配。
三、各國國內法關于跨界核損害管轄規定
普通法系國家的對人訴訟是指原告對某人提起訴訟，要求法院迫使他作或不作某些特定行為，如償付債務、履行合同、賠償損害或停止侵權行為等，這類訴訟的判決只約束訴訟當事人；大陸法系國家對人訴訟是指因債權所引起之訴訟，此債權包括因合同所生之債權、侵權所生之債權。普通法系對物訴訟是以物為訴訟對象，要求確定某項財產的所有權和其他權利，大陸法系對物訴訟是指因物權爭議引發之訴訟。因此跨界核損害侵權訴訟受案法院主要依據屬人管轄權。
（一）非國際公約締約國關于跨界核損害相關規定
由于種種利益考慮，一些核大國未參與核損害責任國際公約，而是通過國內立法對核損害責任進行規定，從而規避國際公約可能造成的司法困難，從而為本國謀求最大的經濟賠償。
（二）美國原子能法相關規定
1957年，美國國會通過的《普萊斯—安得森法》法案是世界上第一部有關核損害民事責任的法律。在1954年《原子能法》在第170條中對管轄進行了規定：對于由一起核事件引起的，或造成的任何公共責任訴訟，核事件發生所在地區的美國地方法院，或在核事件發生在美國境外的情況下，哥倫比亞特區的美國地區法院，不論任何一方的國籍或爭議中的責任額如何，均擁有初審權vi。美國對于跨界核損害等涉及跨國訴訟的管轄權一般留于本國，只要被告的行為或造成的結果滿足了最高法院關于“最低聯系”的標準：“法院就可以行使管轄權，無論被告在該州是否有住所、居所或國籍”。
（三）日本原子能法相關規定
日本未加入1960年《巴黎公約》和1963年《維也納公約》，但是日本已經建立了本國的核損害賠償責任的規定，但均未對管轄權進行規定，對核損害索賠管轄權是由一般民事訴訟規則來確定的。由于《日本民事訴訟法》是唯一包含屬地管轄權條款的法律，也是確定日本法院國際管轄權的規定的相關淵源。根據民事訴訟法第1條至第22條的規定，如果被告或相關的行為與日本領土有聯系，或發生在日本領土范圍內，日本法院就有管轄權。
（四）核損害國際公約締約國國內法關于核損害的管轄規定
以英國、法國、德國為代表的締約國，都是核損害國際公約的倡導國家，所以他們對核損害侵權訴訟的管轄權規定與《巴黎公約》和《維也納公約》大體相同，都是以被告所在地作為主審法院，享有管轄權。德國立法規定，在審理有關核損害的訴訟過程中，《巴黎公約》和《維也納公約》可以被直接引用，作為管轄權確定和判決依據。而法國審理發生在其國內的核損害侵權訴訟的管轄權只能交給巴黎大法院，法國核損害責任由其加入的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責任的布魯塞爾公約》進行規定，意味著法國對跨界核損害管轄權規定與《巴黎公約》的管轄規定相同。英國的核損害責任制度包含于《核裝置法》中，該法執行于其簽訂的《巴黎公約》以及《海上核材料運輸民事責任的布魯塞爾公約》的規定。這些國家都對國際公約和其國內法發生沖突時，對法律優先適用權確定進行了規定，以國際公約作為優先引用的法律條文。
內容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀,因而區際刑事法律沖突不可避免,中國區際刑法應運而生。中國區際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區際刑事司法協助。中國區際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規定、刑事管轄權沖突、刑事司法協助五個方面的內容,因而具有獨立的對象、內容。關于中國區際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區際刑法問題的產生
區際刑法的問題既可以產生于某一個聯邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產生于分裂的國家,如未統一前的德意志聯邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區與大陸刑事法律的沖突與協調問題,而是說,這種沖突與協調問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區與中國大陸之間經濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區之后,在中國范圍內,一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當地的社會秩序有著嚴重乃至根本性的侵犯,當地司法部門通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區際刑法問題由此產生。
二、中國區際刑法研究狀況
大陸地區對區際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經濟、文化交流從無到有,并發展至繁榮。最早研究中國區際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協調問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區犯罪、港澳居民在大陸地區犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內,對區際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經濟活動有著緊密的聯系,表現為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區的政治藍圖在1997年、1999年分別實現。大陸地區與香港、澳門的法律學者就區際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現后,對香港與內地在刑事管轄權沖突、刑事司法協助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內地之間的經濟、文化、政治交流活動不斷平穩和加深,學者們對區際刑法問題的研究也就表現出持續、平穩的態勢。
就區際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協調的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區際司法協助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區際刑事司法協助有所涉及。而集中研究澳門與內地刑事司法協助問題的是《中國內地與澳門司法協助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區際刑事司法協助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區際刑法與刑事司法協助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區際刑事司法協助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區際刑事司法協助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區際刑法的概念
1．關于中國區際刑法之概念的爭議
理論上對區際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區際刑法,是指在一個多法域的國家內部,為協調不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規范的總稱。區際刑法既包括實體性的法律規則,也包括程序性規范。區際刑法不一定要表現為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規則⑨。(2)區際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區際刑法,即指在一個多法域的國家內部,為協調不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結合區際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內,客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區刑事法律之上的共同刑事法律規定,相反,都是在經過充分考慮本地區實情與利益后,才相互妥協地制定某些共同的規則。由于本地區的實情與利益最充分的體現就是該地區已經制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協助有關規則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規則,乃是其中非常重要的內容,需要各自結合不同地域的政治經濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規則還是根據共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規則,有著很大的區別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規則還是分別制定體現共同法律原則的規則,因而比第二種概念更為現實。
第一、三種概念的主要區別在于對區際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區際刑法還包括并非法律規范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規范化的努力,而第三種概念則沒有體現出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據上述分析,可以看出,區際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執行也同樣具有跨境因素,如調查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協助事宜。因而區際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區際刑法的概念時,應注意如下問題:
(1)中國區際刑法的對象。中國區際刑法所針對的是發生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區際刑法與各個地區內部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區際刑法的基礎。中國區際刑法不是憑空產生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規定。因而盡管屬于刑事法律規范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規范。在這樣意義上講,各個地區自身的刑法規定是中國區際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協助方面的不同法律規定。
(3)中國區際刑法的核心。對于實際發生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區際刑事司法管轄,都是中國區際刑法的必要內容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區際刑事司法協助的法律原則與具體規則。其中的邏輯關系表現為:在區際刑事管轄權歸屬規則確定的情況下,應該解決如何實現實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據材料的移交、協助調查取證、被判刑人的移管等刑事司法協助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區際刑法也就失去了意義。因而區際刑事管轄權沖突的解決是中國區際刑法的核心問題。
(4)確定中國區際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協,積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協、融合過程與結果。可能正是因為這個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結合上述分析,筆者認為,中國區際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規定的基礎上,確定解決區際刑事管轄權沖突以及開展區際刑事司法協助的法律原則與規則,而逐步形成的法律規范的總稱。
在此需要注意,應當明確地區分區際刑法與區域刑法。區域刑法是局部國際區域內不同國家之間調整有關事項的刑事法律12,因而其在實質上屬于國際刑法。而區際刑法主要是一個國家內部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規范。因此,區際刑法在根本上不同于區域刑法。
四、中國區際刑法的內容與范疇
1．中國區際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區際刑法在內容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協助的協議14。按照第三種概念,區際刑法包括的內容則有中國區際刑事管轄權沖突問題、中國區際刑事司法互助、中國區際統一刑事法15。
從近二十年來對中國區際刑法的研究來看,中國區際刑事管轄權沖突及其解決、中國區際刑事司法協助歷來就是中國區際刑法的重要內容,因而這兩者屬于中國區際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內容:
(1)中國區際刑法的調整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內的跨區域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區際刑法的調整對象。所謂的區際刑事管轄權沖突其實是不同法域對同一犯罪或者同一個犯罪人依據其本地刑事法規定都有管轄權而產生沖突;區際刑事司法協助則表現為不同法域對跨越多個法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執行乃至刑罰消滅等方面的相互協助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區際刑法得以存在的根本原因與發揮作用的對象。對中國區際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區際刑法的基本原則。對中國區際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區際刑事司法協助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區際刑事管轄權沖突解決規則、中國區際刑事司法協助程序的基本前提。關于具體區際刑事司法協助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區際刑法的基本內容。
(3)各法域刑事法與區際刑法的關系。在中國范圍內,不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規定以及在內容上的區別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區際刑事司法協助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區際法律沖突直接相關的內容進行深入分析,顯然屬于中國區際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區際刑法應該包括如下五個方面的內容:(1)各法域刑事法律與區際刑法的關系;(2)區際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區際跨境因素問題;(3)區際刑法的基本原則;(4)區際刑事管轄權沖突及其解決規則;(5)區際刑事司法協助機制。
2．中國區際統一刑事法之否定
對于有論者上述關于建立中國區際統一刑事法,并將其作為中國區際刑法重要內容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區際統一刑事法的法律地位。不管是現在的香港和澳門特別行政區,還是未來統一于祖國的臺灣地區,都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區際統一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執,反而導致其不容易問世。
(2)中國區際統一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域對發生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區際統一刑事法的頒布制定面臨諸多變數,舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統一只是在“一個中國”層面上的民族統一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內并存,不是某各法域將其他法域統一到自己內部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統一其實是一種特殊形式的統一,無論是自覺協調單獨立法,還是平等協商制定區際協議,或者借助國際條約推動區際法律沖突的緩和,都要注重法律內容的實質融合,盡量避免中央統一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區際統一刑事法。區際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協助事宜。在已經制定了區際統一刑事法的情況下,如果內容過于抽象,那么,在實踐中出現區際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協商,區際統一刑事法其實并無實際作用;如果內容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續在具體問題上根據自己利益要求進行協商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區際統一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經制定出來的中國區際統一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區際統一刑事法成為中國區際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區際刑法的基本內容。
五、余論:關于中國區際刑法學的學科性質
基于上述分析,可以認為中國區際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的范疇。其內涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結果有機組成的統一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規律性認識的科學研究結果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質而劃分的門類;其三,學校考試或教學的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區別,又有聯系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區際刑法來說,其中是否包含規律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規定、關于司法協助的規定,與其說是規律性認識,倒不如說是基于本地區特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協助活動的規則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經過妥協、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區際刑事司法協助活動提供必要的理論依據。第二,中國區際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區際刑法研究活動并不具有較強的規范分析特征,相反,其主要是結合實際情況就區際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區際刑法具有獨立的研究內容。根據前述關于中國區際刑法基本范疇的分析,中國區際刑法主要以區際刑事法律沖突的解決為主要內容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產生區際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發表的關于區際刑法的論文是《論現階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發表的關于香港與內地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區與內地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內,海峽上空出現了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區與內地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區際刑事司法協助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內法意義上的區域刑事法律,指的是一個國家內部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區)間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區域刑法論———國際刑法地區化的系統研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區域刑事法律及刑事司法協助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進保《我國內地與港澳的區際司法協助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。
《ALI原則》 管轄權 知識產權全球化導致涉外知識產權訴訟日益增多，處理這些案件的首要問題就是管轄權所屬法院的確定。由于立法的滯后性，許多國家的法院在處理涉外知識產權案件時，經常會難以應對。美國法學研究協會鑒于知識產權國際私法保護的緊迫性，在2008年公布了《知識產權：調整跨境訴訟中管轄權、法律適用和判決的原則》（以下簡稱《ALI原則》），其中對涉外知識產權訴訟中的管轄問題做了詳細的規定。《ALI原則》作為一部軟法，雖不具備法律效力，但因此原則所提出的規則具有較強的操作性特點而經常成為美國法院在審理跨州知識產權案件中參考的指導性原則，且其對歐洲各國審理涉外知識產權案件亦產生了重要的影響。
一、《ALI原則》知識產權管轄制度的規定1、屬地原則《ALI原則》采用了“住所”這一標準，即被告住所地法院對案件享有管轄權，但這只是司法管轄的根據之一。《ALI原則》將被告住所地法院視為是一個推定的管轄法院。該原則只是將被告住所地法院視為兜底的補充性原則。比如《ALI原則》第204條規定，知識產權侵權案件中，如果當事人沒有協議選擇管轄法院，則侵權行為地法院就享有管轄權。但是在互聯網上的知識產權侵權案件中，傳統確定管轄權的因素，如當事人的國籍、住所、合意以及物之所在地，難以適用于涉及互聯網的國際知識產權糾紛。因為與某管轄區域存在著物理空間上的聯系，所以才成為確定管轄權的根據，而侵權復制品一旦進入互聯網就會遍地開花，全世界的任何地點都可能成為侵權行為發生地；而且行為人在進入網絡時不需要嚴格的身份驗證，很難確定被告的住所地。這都導致了互聯網上國際知識產權糾紛管轄法院難以確定。同時還有可能為被告提供潛在的挑選法院的機會。相比《CLIP原則》對網絡侵權采用了集中管轄，即侵權結果在多國發生的情況下，由主要侵權行為實施地法院對所有侵權訴訟進行管轄，在《ALI原則》中，涉外知識產權侵權的管轄法院范圍得到了擴大，不但主要侵權行為實施地、侵權結果發生地法院可對涉外知識產權訴訟進行管轄，而且主要侵權行為預備地法院也可對此類訴訟進行管轄。這就為侵權行為地的確定提供了更多的選擇。2、協議管轄原則相比《CLIP原則》和《日韓學者國際私法立法聯合建議稿》，《ALI原則》有關協議管轄的規定最詳盡，其第202條對協議管轄的形式要件和實質要件，以及當事人的締約能力的法律適用作了規定。為了應對網絡環境下的知識產權交易，《ALI原則》還對格式合同中協議管轄法院條款的有效性作了規定。此外，《ALI原則》承認默示推定管轄，比如其明確規定被告應在首次就實體問題進行答辯前提出管轄權異議，否則法院就享有管轄權。歐洲學則對《ALI原則》協議管轄原則提出了他們的擔心，因為美國法院具有豐富的知識產權案件的司法實踐并擁有大量的專業法院，因而通常會被當事人協議選擇為管轄法院。這樣一來，其他國家，特別是發展中國家很有可能會失去大部分案件的管轄權。3、專屬管轄原則《ALI原則》放棄了對“注冊權利有效性”的專屬管轄原則。具體來說，《ALI原則》對專利權、商標權注冊權利有效性由注冊地法院專屬管轄在一定程度上有所舍棄。《ALI原則》規定，一項涉及注冊權利在數個國家的注冊無效的訴訟，可以在被告的住所地國家法院提起，但有關法院作出的針對此項注冊性權利宣告性判決僅對該案當事人有效。也就是說，如果注冊知識產權有效性糾紛是作為解決整個案件的先決問題，那么管轄權可以由非注冊地法院管轄。原因在于，如果知識產權有效性問題作為知識產權侵權案件或合同案件先決問題的時候由注冊地國法院專屬管轄，而侵權訴訟由侵權行為地，結果地法院管轄或當事人協議選擇的法院管轄，會給當事人增加訴累和成本花費，亦不利于案件的解決。出于這種考慮，《ALI原則》突破注冊性權利有效性案件由注冊地國法院管轄的傳統規定，即除非是單純的注冊性知識產權效力、有效期等問題由注冊地法院專屬管轄外，其他案件均可由非注冊地法院管轄此項注冊性權利有效性問題，但是宣告性德判決僅對該案當事人有效。《ALI原則》提供的這一方案，無疑能較好地解決上述問題。4、合并管轄原則《ALI原則》第206條規定了對國外不同被告侵犯知識產權案件的合并管轄。《ALI原則》規定，如果原告在其中一個被告的住所地國法院就一項知識產權提起了訴訟，只要其他被告與此知識產權具有實質的、直接的或可預期的聯系，或者與其他被告的住所地所在國相比，該法院所在國與此知識產權具有更加緊密的聯系，那么該法院對其他被告亦具有管轄權，可以對有關案件進行合并管轄。但是，可以看到這樣的規定在擴大一國法院管轄權的同時也可能會損害到另一國法院的管轄權。大陸法系國家對平行訴訟的做法一般是，法院無權拒絕受理該項，同時也無權對其他法院正在進行的訴訟行使管轄權，可見，最先受理某項案件的法院對該項訴訟享有絕對優先管轄權。這一做法會潛在地為被告人提供“選購”法院的機會。在英美法系國家，法院則可以根據不方便法院原則，即以法院不是最適合審理某個案件的法院為由拒絕或終止該項訴訟。《ALI原則》綜合了兩大法系國家法院的作法，規定了涉及平行訴訟的管轄問題。《ALI原則》認為，在絕大多數的情況下，最先受理案件的法院有協調案件管轄的權力，因此其他審理有關案件的法院不許拒絕或終止審理程序。若需要合并審理，法院應依據不方便法院原則來確定最適合合并審理案件的法院。一旦明確了審理法院，其他審理該項訴訟的法院必須終止審理，當事人應在已經確定的法院參加訴訟。這一規定不但能有效避免平行訴訟，還能高效解決糾紛，限制被告挑選法院。
二、ALI的知識產權管轄權制度對我國的啟示我國目前尚未對涉外知識產權案件的管轄權作出專門、具體的規定。2002年最高院專門針對涉外民商事案件訴訟的管轄權問題頒布了《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，但是其第4條明確排除了對涉外知識產權案件的適用。目前，法院在確定涉外知識產權案件管轄權時，主要根據1991年制定、2007年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第241-244條以及2000年最高院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、2001年最高院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條等規定來確定是否對有關涉外知識產權案件行使管轄權。可見，從立法層面上，目前我國對涉外知識產權管轄權尚無具體的，可操作的法律規定。而《ALI原則》對涉外知識產權管轄權的規定可以給我國相關制度的建立帶來一定的啟示。1、屬地原則的啟示從我國的法律規定來看，目前我國非網絡環境下的涉外知識產權案件管轄權的確定以被告住所地法院為主兼采屬地原則。但是應該看到，隨著經濟全球化程度的加深，我國越來越多的知識性產品進入國際市場，此時一味地強調非網絡環境下的涉外知識產權案件管轄地域管轄劃分，從某種程度上來說亦為外國當事人制定應對策略提供了方便，增加外國可能的被告逆向選擇和道德風險的機會。此外，對于網絡環境下知識產權案件的管轄，目前的規定仍以被告住所地為管轄標準，此標準在網絡侵權案件中會因網絡的特性而難以執行。在網絡環境下，與糾紛有實際聯系的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地等，這些具有地域特征的連接點均無法起到確定管轄的作用，因此規定以被告住所地為知識產權網絡侵權案件管轄權確定原則，已經無法符合涉外知識產權案件的發展趨勢了。2、協議管轄原則的啟示從我國《民事訴訟法》第242條的規定來看，我國確立了涉外知識產權合同案件的協議管轄原則。而且我國以協議管轄作為涉外知識產權案件首選原則。但是我國要求協議管轄條款必須采用書面形式，并且選擇的法院必須與案件存在實質性的聯系。此外，《民事訴訟法》第242條規定，在中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同中，排除當事人協議選擇管轄法院的權利。與《ALI原則》相比，我國當事人對協議管轄法院還是采取了比較謹慎的態度，為我國當事人在涉外知識產權案件中選擇法院管轄設置了諸多障礙且部分案件被排除在外。而且，要求當事人采用書面協議選擇與糾紛有關法院的規定，亦不利于網絡環境下的知識產權糾紛的解決。因為網絡為了方便快捷，基本都是無紙化的方式，特別是不利于通過網絡簽訂的合同糾紛的解決。此外，我國對協議管轄亦未作公共秩序方面的限制。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，為各國所普遍承認，我國立法也應該考慮到公共秩序的保留問題。3、合并管轄原則的啟示我國沒有確立先受案法院管轄優先的原則。但涉外知識產權案件經常會因平行訴訟引起管轄的沖突，但我國對平行管轄權缺乏明確的立法規定。可見，我國涉外知識產權案件管轄制度的不完善，這不僅不利于當事人權利的保護和國際民商事關系的未定，也會浪費國家訴訟的資源，增加當事人的訴訟成本和訴累。
三、完善我國管轄權規定的建議隨著對外開放程度的深入，法院受理的涉外知識產權案件的比重亦在逐漸增加。2008年4月9日，國務院審議并通過了《國家知識產權戰略綱要》，其明確指出，要加強國際合作，積極參與國際知識產權秩序的構建，遵守國際規則，促進人類文明成果的合理共享。但縱觀我國涉外知識產權的立法現狀，可以看到其尚不能滿足我國法院審理涉外知識產權案件與知識產權國際化發展的要求。面對打開的國門，越來越多的知識產權產品在走出國門進入國際市場，同時國外的知識產權亦在不斷涌入國內市場，如何保護好這些知識產權，為相應的立法規定的出臺已經迫在眉睫。《ALI原則》是在世界知識產權經濟、法律制度和國際私法規則發展比較成熟的條件制定的一份審理跨國知識產權案件的文件，它吸收了成熟的知識產權立法經驗和為各國立法與司法實踐認可的國際私法規則，對跨國知識產權案件管轄的規定，值得我國立法借鑒。1、屬地原則被告在我國有住所的，我國法院享有管轄權。但是被告住所地法院并非優先法院。加大侵權行為地所覆蓋的范圍，把侵權行為預備地、侵權行為實施地和侵權行為結果地納入其中。2、專屬管轄。我國法院對因在我國境內注冊的知識產權的有效性訴訟享有專屬管轄權。因為尚是發展中國家，需要鼓勵自主創新帶動經濟發展，為了更好地保護我國自主知識產權，在中國注冊的知識產權仍應堅持傳統的專屬管轄原則，有我國法院專屬管轄。3、協議管轄涉外知識產權糾紛的當事人，可以協議選擇我國法院或外國法院管轄。但選擇協議的形式和內容不應違反協議所指定法院所在國法律規定。亦不得違反我國專屬管轄的有關規定和我國的公共秩序。4、最先受案法院優先管轄原則對平行訴訟確立最先受案法院優先管轄原則，有利于當事人權利的保護和國際民商事關系的穩定，節約國家的司法資源，減少當事人訴累。在這一點上，我國可以跟國際上普遍采用的做法趨同。
四、結語知識產權由于其特殊的性質和特點，以及其訴訟中的復雜性，使得涉外訴訟案件的處理變得頗為棘手。在涉外知識產權訴訟首先要考慮的就是管轄權的問題，但這一問題又無普遍定論，因此值得我們研究。如今中國已成為知識產權大國，對知識產權的保護已然成為基本國家戰略，而管轄權制度的建立又是涉外知識產權案件的第一道防線。鑒于中國對涉外知識產權案件立法的不完善，我們在反思的同時，也應把目光放遠至國際層面，參考先進國家的立法實踐和理論研究，比如美國這樣的知識產權大國的相關規定。《ALI原則》就是很好的參考藍本。
參考文獻：
[1]CLIP原則.
[2]朱東偉.韓日《知識產權國際私法原則》述評.國際經濟法學刊，2012，19（3）：219～236.
論文關鍵詞：電子商務稅收管理稅收政策稅收原則
一、電子商務的特點
電子商務是近年來伴隨著社會進步和現代信息技術的迅猛發展應運而生，是指利用計算機技術和網絡信息技術進行的商務活動。與傳統商務相比，電子商務具有下述特點:全球性。互聯網的出現使電子商務突破了時間、地域的限制。流動性。任何人只要擁有一臺電腦、一個調制解調器和一部電話就可以通過互聯網參與國際貿易活動，不必像傳統商務活動那樣建立固定的商務活動基地、隱蔽性。電子商務的進行利用的是無紙化和匿名化，不涉及現金無需開具收支憑證，這使審計失去了基礎。電子化、數字化。電子商務以電子流代替了實物流，傳統的實物交易和服務被轉換成數據，在互聯網上傳輸和交易，可以大量減少人力、物力，降低成本。電子商務的出現勢必對傳統貿易方式和社會活動帶來前所未有的沖擊，也對傳統稅收的原則和稅收管理提出了挑戰。因此我們必須予以高度重視。
二、電子商務對傳統稅收的影響
電子商務的產生發展及其特點對傳統稅收造成了巨大的影響：
1、對稅收征管的影響。電子商務給稅收征管工作帶來的影響是前所未有的，，首先，傳統的稅收征管和稽查是建立在有形的憑證、賬冊和各種報表的基礎.七的，通過對其有效性、真實性、邏輯性和合法性等審查，達到管理和稽查的目的。但電子商務卻是以無紙化交易的數字化信息存在的，可以隨時修改且不留痕跡，使稅收審查失去了最直接的可依賴的紙質憑證。此外在傳統的稅收征管中，很大一部分是通過中介環節代扣代繳的，而電子商務的出現，則給企業和消費者提供了直接的交易機會，弱化了商業中介代扣代繳稅款的作用，加大了稅務機關征管工作的難度。其次，互聯網貿易的發展刺激了電子支付系統的完善，聯機銀行與電子貨幣的出現，使跨國公司交易的成本降至與國內相當。已經被數字化、電子化的電子貨幣，可以迅速將資金轉移。通過互聯網進行遠距離支付，資金通過網絡直接支付給銷售方，使得稅務機關無法獲得其交易的真實情況，稅收征管難度很大。間時計算機加密技術的運用使納稅人可以用加密、授權及用戶名多重保護等來隱藏交易信息，而稅務機關在征管過程中要嚴格執行法律對納稅人知識產權和隱私權保護的規定，從而為企業偷漏稅提供了天然屏障。
2.對稅收管轄權的影響。傳統的稅收管轄權包括收人來源地管轄權和居民稅收管轄權。目前，世界上多數國家都并行這兩種稅收管轄權，但互聯網的出現模糊了地域界限，電子商務的發展必將弱化來源地稅收管轄權。企業利用互聯網在一國開展貿易活動時，只需裝有事先核準軟件的智能服務器便可以買賣數字產品，服務器的營業行為很難被分類和統計，商品被誰買賣也很難認定，提供服務的一方可以遠在千里之外，因此電子商務使得收人來源地的判斷出現了爭議。首先，常設機構的概念受到沖擊。在國際稅收中，現行的稅法通常以外國企業是否在該國設有常設機構作為判定其是否為本國居民的依據，而在電子商務中，商家只需要在互聯網[.擁有一個自己的網址、網頁即可向全世界推銷其產品和服務.并不需要現行的常設機構作保障。因而也就難以判定是否為本國居民其次.居民稅收管轄權也受到沖擊。目前各國判斷法人居民身份一般以管理或控制中心為準，而電子商務中企業的管理控制中心可能存在于任何國家。稅務機關將很難根據屬人原則對企業征收所得稅，居民稅收管轄權也就形同虛設。此外，電子商務還將導致國際稅收管轄權的沖突二傳統稅收根據屬人和屬地原則，當存在國際雙重或多重征稅時，一般以所得來源國稅收管轄權優先。而在電子商務中，“一址多機”的電子信箱使得交易場所、產品和服務的提供和使用地址難以判斷，因而所得來源地難以分辨。另一方面，由于發展中國家多是電子商務產品和服務的輸人國，如果只片面強調居民稅收管轄權，地域稅收管轄權將被動搖，顯然不利于發展中國家。因此，對國際稅收管轄權的重新確認已成為重要的稅收問題。再次，稅收的國際協調面臨挑戰。電子商務的快速發展加大了商品、技術、服務在全球的流動，客觀上要求各國在電子商務的征管問題上進一步取得統一的步驟與策略，但各國現行的稅收征管差異又使得稅收的國際協調面臨著巨大的挑戰。
3.對稅種確認和稅額計算的影響。比如，對現行所得稅的課稅影響。現行所得稅法主要著眼于有形產品的交易，對有形產品和無形財產的銷售和使用及勞務的提供都作了區分，并且規定了不同的確認標準和適用稅率。然而電子商務的產生后，有形商品以數字化形式交易、傳輸一與復制，使得傳統的有形產品和無形服務、特許權的界限變得模糊起來，稅務機關很難通過現行稅制確認一項所得究竟是銷售貨物所得、提供勞務所得還是特許權使用費收人，導致課稅對象的混亂和難以確認，從而難以判定其適用的稅率和征收的手段。又如，對現行增值稅課稅的影響。現行增值稅都是適用目的地原則征收的，目的地的確認是稅務機關依法征收增值稅的關鍵，但在電子商務中，就數字商品和信息服務而言，銷售者不知道其用戶所在地，也不知道其服務是否輸往國外，也就不知道是否應申請出口退稅。同時用戶也不能確定所收到的商品是來源于國內還是來源國外，也就無法確定自己是否應補交增值稅。此外，由于聯機計算機的IP地址可以動態分配，同一臺電腦可以同時擁有不同網址，不同的電腦可以擁有相同的網址，并且用戶可以利用匿名電子信箱掩藏身份，使稅務機關清查供貨途徑和貨款來源更加困難重重，難以明確征稅還是負稅，影響了稅額的計算，而且導致目的地原則難以為繼，對稅負公平原則也造成了極大的影響。
4.對稅務監管環節的影響。電子商務的出現，使得廠商和消費者擁有了在世界范圍直接交易的機會，改變了傳統交易中的中介地位，大大削弱了中介的代扣代繳稅款的作用，減少了稅務監管的環節，全球企業集團內部高度一體化，更易于跨國公司將利潤從一國轉移到另一國，進而在不同稅負地區進行收人和費用分配，以實現避稅或逃稅。
5.對稅收征管體制的影響。現行的稅收征管體制是建立在對賣方、買方監管的基礎上的，而在電子商務稅收征管中，稅務機關無法追蹤、掌握、識別買賣雙方的交易數據，各國現行稅法都沒有將電子商務納人征稅的范圍。
三、電子商務環境下稅收政策的完普
電子商務在我國尚處于起步階段，我國還沒有電子商務稅收方面的管理規定。我們應密切關注電子商務的發展態勢及其對稅收的影響，盡早提出應對電子商務的稅收政策和管理措施。針對電子商務對稅收管理的挑戰，我們應采取如下具體對策。
1、借鑒國外經驗、結合我國實際，確定我國電子商務的稅收原則。一是在制定相關稅收政策時，應以現行稅收制度為基礎，針對電子商務的特點，對現行稅收制度作必要的修改和補充。二是暫不單獨開征新稅，不能僅僅針對電子商務這種新貿易形式而單獨開征新稅。三是保持稅制中性，不能使稅收政策對不同商務形式的選擇造成歧視。四是維護國家稅收利益，在互利互惠基礎上，謀求全球一致的電子商務稅收規則，保護各國應有的稅收利益。
2、完善現行法律，補充有關針對電子商務的稅收條款。考慮到我國仍屬于發展中國家，是先進技術的純進口國，為維護國家利益，在制定相關政策法規時堅持居民管轄權與地域管轄權并重的原則。既要維護短期利益，又要考慮長期利益
論文關鍵詞：電子商務稅收政策
電子商務是伴隨著互聯網派生的一種新的商業貿易形式，在知識爆炸式發展的今天迅猛成長。它作為一種新興貿易形式推動著經濟發展，并且在提高貿易效率、增強企業競爭力方面都起到了顯著的作用。但是，電子商務也給各國的稅收理論和實踐提出了新課題。
1．電子商務征稅存在的問題
電子商務的飛速發展在給經濟增長帶來巨大推動的同時，也給各國的稅收帶來了問題。因為無論是現行的國際貿易條約，還是各國法律的現行規定都是為適應傳統的有紙貿易的要求而制定的，當這些現行的條約應用于國際電子貿易時必然會引起法律上的不協調。
第一，確定納稅主體難。電子商務是在網上進行的，個人或企業的身份是可以虛擬的，網站只是中間媒介，買賣雙方完全可以在網上溝通好后再通過網下完成交易，稅務機關難以察覺交易的發生，即使知道有交易行為發生，如果刻意隱瞞，稅務機關要找到買賣雙方也非常困難，大量的稅款在網上交易中流失。
第二，確定稅收征管對象難。電子商務改變了產品的形態，借助網絡將有形商品以數字化的形式進行傳輸與復制，模糊了有形商品、無形資產、特許權使用及服務之間的概念，難以確定一項收入到底是何種所得，失去了區別稅收性質和稅種的依據。傳統的憑證是以紙質銷售憑證為基礎的，而在電子市場這個獨特的環境下所有買賣雙方的合同，以及作為銷售憑證的各種票據都以電子形式存在，這使傳統的追蹤審計失去線索。
第三，實行稅收管轄權難。首先，電子商務弱化地域稅收管轄權。地域稅收管轄權是對來源于一國境內的全部所得，以及在本國領土范圍內的財產行使征收權。地域管轄權以各國地理界線為基準，電子商務則消除了國家間的界限，模糊了地域管轄權的概念。其次，電子商務動搖了居民管轄權。居民管轄權是對一國居民在世界范圍內的全部所得和財產行使征稅權力，而現行稅制一般都以有無住所、是否為常設機構等作為納稅人居民身份的判定標準。然而，電子商務的虛擬化，往往使企業的貿易活動不再需要原有的固定營業場所等有形機構來完成，造成無法判定國際稅收中的這類概念。
2．電子商務稅收的國際形勢
1)以美國為代表的免稅派，認為對電子商務征稅將會嚴重阻礙這種貿易形式的發展，有悖于世界經濟一體化的大趨勢。美國已對電子交易制定了明確的暫免征稅的稅收政策，這極大地促進了因特網及電子商務的發展，有其非常有效的一面。此外，從美國政府的主張中我們也可以看出其極力維護自身利益的一面。因為完全免征電子商務稅的物品，無非是軟件、音像制品及書籍等，而這些產品大都是美國的出口產品。這樣可能導致美國一直居于國際電子商務的主導地位。
2)以歐盟為代表的征稅派，認為稅收應該公平，電子商務不應免除其他交易方式負擔了。的稅收，電子商務必須履行納稅義務。歐盟委員會對電子商務的稅收問題，主要考慮到兩個方面：一是保證稅收不流失；二是要避免不恰當的稅制扭曲電子商務。
3)大多數發展中國家對電子商務如何征稅沒有做出明確的法律規定。在發展中國家，電子商務剛剛開展尚未起步，對電子商務征稅大多僅處于理論階段。不過發展中國家大多希望對電子商務征收關稅，從而設置保護民族產業和維護國家權益的屏障。
3，中國的應對策略
目前我國對于網上交易行為是用現有稅法來控制和征收，而不是設立新稅，這也是國際通用做法。主要有：《中華人民共和國拍賣法》；國稅法規定，網上銷售新貨的生產經營型企業應繳納17％的增值稅；銷售舊貨按照財稅(2002)29號《財政部國家稅務總局關于舊貨和舊機動車增值稅政策的通知》，這些交易一律按4％的征收率減半征收增值稅，且不得抵扣進項稅額。
筆者認為，中國在電子稅收方面以后的發展，一方面，給那些應該得到扶持的電子商務以恰當的優惠措施；另一方面，可以對現行稅收征管法進行適當的修改、補充、重新界定和解釋，并增加有關適用于電子商務的條款。在這兩方面應該努力達到符合我國國情的平衡。現在雖然暫不對電子商務征稅，但是也應該著手制定關于電子商務稅收的政策，以期面對未來我國繁榮的電子商務市場。電子商務雖然與傳統的交易方式有很大的不同，但它并沒有改變商品交易的本質，它與傳統貿易應該適用相同的稅法，對現行稅法進行完善即可。具體措施：
第一，明確納稅主體。可建立專門的電子稅務登記系統，建立電子商務納稅申報系統，跟銀行的個人帳戶或企業帳戶實行聯網，可助于掌握納稅人是否有資金流動。
第二，明確征稅對象。可發行數字化發票，加強稅務電子工程建設，建立稅收征管及監控網系統等，另外稅銀聯網有助于了解交易的數額
首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關聯性理論基礎之上的這個觀點表示認同。②關聯性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個有限的范圍，因此當法院面對當事人提起行政附帶民事訴訟時，對關聯性的審查就顯得十分必要。因為當事人對訴訟途徑的選擇往往表現出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權利得以彌補。對于普通民眾，我們也沒有權力要求他們在提訟的時候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關聯性的審查發揮法院訴訟選擇權的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會造成多大麻煩的民事請求一般也不會推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權可以在很大程度上對當事人訴訟選擇權進行檢驗和校正，消除當事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關聯性審查平衡了訴權、審判權之間的關系，有助于實質性化解糾紛。但筆者認為在立案審查階段的關聯性審查只能是形式審查，因為行政爭議與民事糾紛的關聯關系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執行等各個環節，如果立案階段的審查涉及過多實質性的內容就會導致附帶訴訟立案難、門檻高，使當事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設計失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關聯性審查主要考慮以下幾個方面。
(一)關聯性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關聯性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎。如果行政訴訟在立案階段經過法院立案庭的初步審查，認為不符合立案條件，那么與其相關聯的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關于行政訴訟成立與否的審查標準就成為十分重要的問題。現行立法關于提起行政訴訟的條件，已經不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應行政法治建設的客觀需求，亟需進一步修改完善。④最突出的問題表現在受案范圍和原告資格的界定上，現行規定不能保證權利救濟的有效性，因此必須擴大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標的，增加對行政行為的合法性審查，擴大權利保護范圍，適當放開可訴行政行為的范圍，并適當引入規范審查。對于原告資格問題必須重新進行科學界定，改變原有的“認為”標準，增強原告資格的客觀準確性。因此關于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進行關聯性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提。“附帶”地位并未改變民事訴訟的本質，它只是民事訴訟的一種特殊表現形式，因此應當堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經過法院對事實部分的初步審查即認定其中必然包含一個與行政爭議相關聯的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應出現一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權的行使。釋明權適用范圍的原則性規定可以表述為:法官為了明確法律關系，在整個訴訟過程中，根據當事人已有請求或陳述的線索，就有關事實及法律上的問題與當事人進行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關證據。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護行政行為的權威性，更使得行政附帶民事訴訟模式沒有制度上的保障。釋明權行使也有助于引導當事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發生。
(二)關聯性審查的內容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關聯性，即在要求當事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關于行政附帶民事訴訟的當事人問題在學界已有相當廣泛的討論，因此本文不復贅述。要強調的是，訴訟主體之間的關聯性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關系到行政相對人和與其相對應的民事主體之間的權利義務關系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當事人區分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關聯性。訴訟請求之間的關聯性表現為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現在行政許可相關案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產生(一般出現在行政裁決、行政處罰相關案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現行政附帶民事訴訟模式所預想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關于訴訟請求之間的關聯性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發自同一法律事實。可行性審查主要研究所附帶的民事訴訟本身的復雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。
(三)關聯性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關聯性和訴訟請求關聯性兩個要件，應當采取一并立案的方式。但如果當事人合并審查的請求經過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應當如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應當依據行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權為依據分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權，則應當在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關聯性予以審查。如果上一級法院認為符合關聯性要件，則直接責令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結案。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結案。
二、管轄權審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當事人的數量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。
(一)地域管轄問題關于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應由有管轄權的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應由同一人民法院審理，如果出現管轄上的沖突應提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應依據附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內司法權并不能對行政權作到完全客觀公正地監督和糾正的現狀。這種一個地區司法權對行政權的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權威的行政審判制度的形成創造了條件。⑨其次，法律并沒有規定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現得十分突出，給予當事人的管轄選擇權也體現出很強的地域約束性。瑏瑡因此筆者認為依據附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現實尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關聯性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經排除了過于復雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應當分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應當依據行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關于期限的審查有不同的規定。瑏瑢這種不同不僅表現在時間的差別上，更體現著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現著私權自治的色彩，為了保護當事人的訴權，法院并無權對案件的期間是否經過問題進行審查，即使期間已經經過，當事人仍然享有權，只不過其對訴訟結果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當事人義務的履行;而行政訴訟在救濟公民權利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當事人喪失的是權而非民事訴訟意義上的勝訴權。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。
但這樣會產生兩種不同的結果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現經過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權而導致行政訴訟本身并不能成立，當然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現了學者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當事人的民事訴權。瑏瑣因此在這個問題上基于對當事人民事訴權和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當事人的訴權，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調解制度的研究可以發現，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調解制度是指“案件在當事人后、案件移送相關審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調解工作”。瑏瑤由于長期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習慣上將調節作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務操作方面都沒有賦予立案庭調解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調解和構建和諧社會的背景之下，應認識到將“調解”這種完全契合中國人民思維習慣的糾紛解決手段僅規定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經過審判庭法官的調解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經過調解的案件產生一種潛在的先入為主的偏見，將在調解過程中對雙方當事人產生的印象以及所接觸到的證據運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領域對立案調解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調解制度進行研究論證。學者們也對現行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質性能夠化解糾紛與司法效率的統一。第二，立案調解發生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調解這種解決糾紛的手段明顯區別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經發生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調解。最后，進行立案調解必須經過當事人的同意，必須是自愿的公平的調解。即便是當事人不同意進行立案調解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當事人向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利，并且受訴法院負有告知當事人可以另行提訟的義務。此外基于關聯性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責任為實現調解的順利進行而對行政行為做出一定變更。
四、結語
關鍵詞：用盡內部救濟；原則；反思
中圖分類號：G80文獻標識碼：A文章編號：1004-4590(2009)01-0001-04
Abstract:This paper reviews the established process of "Exhaustion All Internal Remedies" in China theoretical circles, reflects on some related issues about the principle. The study will address the value confliction between jurisdiction and sports autonomy, and procedural fairness and the interests of the time. Research indicates that the "Exhaustion All Internal Remedies" in the judiciary and the practice of arbitration bodies are not the same. Court not specifically take into account the basic principles, but if the court to consider reducing their own litigation pressure, the parties may be required by certain industries internal relief. In other words, the court is likely to support the "principles used intra-industry relief" rather than" Exhaustion All Internal Remedies ". Arbitral institutions are more adherence to the principle of "Exhaustion All Internal Remedies ". The time factor is considered as the exception for "Exhaustion All Internal Remedies".
Key words: Exhaustion All Internal Remedies; principle; reflection on
用盡行業內部救濟原則是體育爭端解決中的一項重要原則，也是奧運會爭端解決中的一項重要原則。根據傳統的法學理論，體育行業組織內部的糾紛處理之類的權力，是屬于體育行業的“特別權力”，其產生是基于體育行業的成員對體育社會行業組織有關權力的特別承認，體育行業組織與其成員之間具有一種“特別權力關系”。在早期的法律實踐中，對體育行會之類的社會公共團體行使特別權力實施的行為，如行業內部糾紛處理行為，國家司法權是不能進行審查的，當時法律實踐遵循的是嚴格保障社會公共團體行業自治原則，這一局面的出現，與資本主義發展初期，嚴格保護契約自由的原則有關，因為絕大多數的行業組織都是通過成員之間的協議而成立的。[1]隨著人權法的發展，權利救濟備受關注，行業特權再也無法逃脫司法管轄。
1 研究的總體進展
我國體育法學者在研究早期，并不關注“用盡行業內部救濟原則” (Exhaustion All Internal Remedies)。從文獻檢索的情況看，2001年以前，基本沒有涉及該原則。包括張厚福[2]、于善旭[3]等在研究相關主題時都沒有討論到。直到2001年末2002年初，隨著中國足壇“掃黑”、“罷賽”等事件的連環爆出，體育領域的爭端不僅引起體育管理層的注意，也引起全社會的注意。體育法學者開始更多關注體育爭端研究。而作為體育爭端研究的重要范疇“用盡行業內部救濟原則”也成為學者不可回避的問題之一。
張杰等在研究體育爭端解決機制時提出：“為體育糾紛構建的3種爭端解決程序（指體育仲裁、調解和訴訟），基本上可以解決現有的各類型的體育糾紛。體育當事人可選擇某種爭端解決方式，亦可以并用兩種，以求徹底化解矛盾。以上3種爭端解決機制，如均無法達到解決爭端的目的，那么只得選擇行政干預和輿論監督的方式，但它們不是一個法治國家應有的爭端解決機制。”[4]由此也可以看出，當時對體育糾紛解決中，體育行業內部救濟和外部救濟的關系基本是模糊的，或者持“選擇性”并存模式的觀點。
2003年后，隨著法學專家逐漸關注體育領域，這一觀點得到了修正。胡建淼指出，：“國外司法介入體育糾紛的判例較為普遍和正常，但對其進行分析后可以發現，多數情況下，體育糾紛產生的最初階段，司法都不會立即介入，而是在對糾紛窮盡了行政救濟或仲裁救濟的情況下，將司法介入作為對糾紛各方當事人利益的最后救濟手段，并且作為最后救濟的司法裁判往往是相當有效的。”[5]該文首次提出了窮盡救濟，而可能是基于學科思維的緣由，胡建淼提出的是窮盡行政救濟或仲裁救濟，這與窮盡行業內部救濟還有很大的距離。但是，這畢竟論及各種救濟途徑之間的優先適用關系。在此基礎上，郁俊提出，建立體育復議制度就是一項重要舉措，將會成為我國體育糾紛裁決機制中解決糾紛的重要途徑之一，也是雙軌制下不可缺少的制度。[6]這一理論實際上是對窮盡行政救濟的一種解讀。
體育法學研究的又一分支對此問題則表現出明顯不同的態度，特別是以黃世席和郭樹理等為代表的國際法與體育法研究方向的學者。黃世席提出，體育聯合會內部設立的裁決機構裁決的爭端，通常是體育聯合會與作為其成員的分會以及與在該聯合會注冊的運動員之間發生的從屬的或“上下級”之間的爭端，有些聯合會的章程通常規定這類爭端首先由該聯合會的內部裁決機構解決。這也即所謂的要用盡內部救濟或行政程序。[7]并列舉了德國、瑞士和美國等國家對“用盡內部救濟原則”的態度。郭樹理更是旗幟鮮明的提出“用盡體育行業內部救濟原則。”他認為：“這是程序上的一個限制，當事人不服體育行會的處罰裁決，在向法院之前，應當首先用盡體育行業內部的救濟措施。事實上即使是非體育領域的行政訴訟案件，法院一般也會要求當事人首先用盡行政內部救濟措施（例如行政申訴，行政復議等），才能向法院。之所以設立用盡內部救濟原則，主要目的是節約司法資源，避免一些由內部機制就可以解決的當事人的權利救濟問題，進入司法程序，浪費國家寶貴的司法資源；另一方面，用盡內部救濟原則在某一方面，也是對被訴一方當事人的管理權限（行政管理權限、行業管理權限）與管理秩序（行政管理秩序、行業管理秩序）的一種維護。”[8]在充分的國外實踐和案例支持下，國內體育法學者對“用盡行業內部救濟”幾成通說。2005年，于善旭和張劍等在《建立我國體育仲裁制度的研究》一文中明確提出，將體育社團的內部解決設定為體育仲裁的前置程序，他們認為：“用盡內部解決機制，是國際體育糾紛解決的共同做法。建立我國的體育仲裁制度，是為了擴大新的救濟方式，并不是要取代體育組織的內部自律自治功能。要將內部解決設定為前置程序，與體育仲裁很好地銜接起來，對內部機制無法化解的糾紛才可申請體育仲裁。為此，國家有關部門應加強指導，促進各體育社團建立起規范化的糾紛內部解決制度，并糾正某些體育社團內部處理為終局決定的做法。”[9][BT1][STHZ]
2 “用盡體育行業內部救濟原則”反思[STBZ]
盡管，兩位學者引用的文獻浩瀚如海，兩位學者的學術權威也是值得信賴的，卻也很難令筆者忘卻他們的國際法學科背景。饒有意思的是，在國際法領域有一項古老的國際習慣法規則――用盡當地救濟原則(Exhaustion of Local Remedies)，也稱為用盡國內救濟原則。即原告必須用盡當地（內國）的行政和司法救濟程序。國際法經典理論家勞特派特在《奧本海國際法》中指出，除非外國人已經用盡有關國家內可以利用的一切救濟方法，國際法庭將不受理一個國家代表本國人提起的國際求償，這已是一條公認的規則；[10]相對于此，在行政法學領域則又存在“復議前置原則”。這些原則的重要性和普適性就猶如運動訓練領域的“超量恢復原則”。
有鑒于此，本文不妨做這樣的假定，如果這些學者的觀點都是基于學科背景而對材料或者案例做的既定分析，那么我們可否拋開定論，對這一原則進行反思。
所謂的“用盡當地救濟原則”其實是對內國管轄權的尊重。這是因為國際法本身就是在國家的“管轄讓與”和“互相尊重”的夾縫中得以存在的，國家的管轄權在先，而國際法的管轄或者外國對內國的管轄在后，后者必須有明確的授權與認可。同理，在行政訴訟中，“行政復議前置原則”是司法審查對行政程序的尊重，是司法機關對行政機關的尊重。“用盡當地救濟原則”和“行政復議前置原則”都有一個共同的前提：第一次行使管轄權的機關都是國家法律明確授權的，而第二次行使管轄權的機構則是次生的。這就使得第二次行使管轄權的機構應當保持克制態度。
但是，在體育領域恰恰相反，體育行業的管轄權是基于行業自治取得的（依據契約或者章程取得的）。它不是司法權，也不是完整的公權力。這種管轄權和國家的行政權、司法權是存在位階級差的。誠如伯爾曼所說：當教會在俗人心目中最終變成一國之內而非一國之上并與國家相抗衡的團體時，西方各國的復合司法管轄權都被國家的司法管轄權所吞沒，復合的法律體系也日漸被國家的法律體系所吸收。[11]“私利救濟”被“公力救濟”吸收了，“私設公堂”被國家排他性司法管轄權取代了，這是歷史的進程，也是理性的必然選擇。那么，主張“用盡體育行業內部救濟”難道不是國家司法管轄權的倒車嗎？“法庭的時間是寶貴的”，這說明要節約國家司法資源，更說明國家的司法管轄權是何其重要。但是，法院的司法管轄權是不能“批發零售”的，更不容許“分期分批偷運”。體育行業要求內部救濟優先，那么其他行業為何不可？如法炮制，司法管轄權何在？
我們認為隨著體育行業組織的發展和體育行業內部爭端的增多，行業組織的裁決行為損害其成員利益的情況的出現是不可避免的。而根據現代法治國家遵循的“有損害必有救濟”的原則，這種對成員利益影響極大的行業內部權力，顯然不應當游離出司法審查的視野。
至于在國外法院判決中，為什么會出現如此之多的案例要求體育機構先行處理的問題。我們認為主要原因是在國外法院看來，體育機構內部的爭端解決機構，與“仲裁機構”性質相似。而作為處理仲裁與司法審查之間關系的一項基本原則“或裁或審”原則，明確要求在法院管轄權與仲裁管轄權沖突時，仲裁優先。這就導致了國外法院在面對體育案件時，首先要審查該案件是否經過某體育機構的內部爭端解決機構處理，該內部機構是否為正當的“仲裁機構”，處理決定是否是一項正當的“仲裁裁決”。綜上，對國外法院的這種操作模式，與其說是法院對“用盡內部救濟原則”的尊重，不如說是法院對仲裁機構（社會權利）的尊重。
3 “用盡體育行業內部救濟原則”的缺陷
此外，用盡行業內部救濟原則可能存在以下問題：
首先，所有的行業內部救濟程序均須用盡，而不論行業內部的救濟程序有幾種或者幾重。即使有合理證據證明未來的審查是不公正的也必須使用；即使未來的審查程序是繁瑣的也必須等待；即使未來的程序或者救濟是多種的也必須適用；即使未來的程序或救濟是多重的也是必須經過。顯然，繁瑣、冗長的程序會扼殺體育對“更快、更高、更強”的追求，那么，用盡體育行業內部救濟原則從這個意義上來說也可能反而會累及體育發展。
其次，如果內部申訴程序相對合理就不得請求司法審查。這里的合理既包括程序合理也包括實體合理，有一種不合理即可申請管轄，卻仍然不能回避到底司法審查的對象是最初的處分決定還是申訴后的決定。換言之，用盡行業內部救濟很可能導致不能對復審或者申訴程序單獨提起司法審查請求。
再次，用盡行業內部救濟可能導致特意制造內部程序，鼓勵“私設公堂”。既然，用盡行業內部救濟是一把“尚方寶劍”，那么體育行業無疑將根據自身行業利益的考慮，設置各種內部糾紛解決機構和解決程序。最壞的可能甚至是，為了逃避司法管轄，故意虛設機構和層級，從而令人望而生畏。行業內部救濟的意義不僅在于“專家解決專業問題”，更在于低廉、方便和快捷的程序操作，從而利于保護當事人利益。如果毫無限制的鼓勵設置行業內部救濟，這種優勢必將蕩然無存。對行業自治的支持，將同時變成對行業壟斷的妥協。
第四，用盡行業內部救濟原則還帶來了行業糾紛解決機構的認定問題。現代職業體育不僅是國內的，也是國際性的。管理機構既有國內的，也有國際的，既有民間的，也有政府的。這就不可避免的帶來了誰是正當的糾紛解決者，誰是最后的糾紛解決者，以及這些機構之間的關系。在克拉貝(Krabbe)訴國際田聯(IAFF)案件中，德國慕尼黑地區法院裁定“原告勝訴，并獲得690,000美元的賠償金，法院認定德國田聯是國際田聯的分支機構，如果國際田聯拒絕執行該判決，克拉貝可以申請強制執行其分支機構德國田聯的有關財產。”[12]引用該案是由于類似國際田聯與德國田聯這種關系――國際單項體育聯合會與國內協會（聯盟）之間的關系，到底是跨國公司，母子公司，總分公司，還是獨立的關系確難判斷？而各個機構所作出的決定包括糾紛處理決定，是否存在位階關系？這是否應當成為司法機構的任務？筆者的觀點是，司法機構沒有義務認定行業糾紛解決機構，也沒有義務認可行業糾紛解決機構，更沒有義務裁判各個行業糾紛解決機構所作出的處理決定的效力。
最后，用盡行業內部救濟原則可能導致專家權力的無限膨脹。由于都要通過內部救濟程序，那么必然需要動用行業內的專家資源作一個制度性的審查。我們也希望所有的專家都有公道之心，都有對社會負責的境界。但是人無完人，體制的弊端、行業利益的驅使，專家的決定并不能真正的獨立、客觀和公正。這是，專家參與內部救濟程序的第一擔憂。第二方面，行業專家一般會從行業利益考慮。有道是“王婆賣瓜，自賣自夸。”“家丑不可外揚”。如果行業內部決定的作出受到這種原則的束縛，那么我們不敢保證是否會出現行業欺騙社會的事件發生。
4 “用盡體育行業內部救濟原則”的除外
“用盡體育行業內部救濟原則”的除外，主要是為了從反面界定該原則的適用范圍。但類似于刑事案件不排除管轄、公法案件不排除管轄的問題，本文不做論述。
通過以上論證我們發現，所謂司法管轄前的“用盡行業內部救濟原則”是不客觀的，也是不理性的；本文主要關注的是，在仲裁或者體育仲裁領域，“用盡行業內部救濟原則”的實施情況。比如《國際體育仲裁院仲裁規則》第R37條臨時措施和保全措施第一款：“在竭盡內部救濟之前，即向CAS申請仲裁或提出上訴申請之前任何一方當事人均不得根據本程序規則申請臨時或保全措施。”。有原則必有例外，仲裁機構適用“用盡行業內部救濟原則”時，也要考慮特殊情況。比如《奧林匹克運動會仲裁規則》第1條本規則的適用和體育仲裁院的管轄權第2款：“如果針對國際奧林匹克委員會、某一國家奧林匹克委員會、某一國際體育聯合會或者奧林匹克運動會組織委員會所作出的一項決定而提出仲裁請求，申請人在提出該請求之前，必須按照有關體育團體的章程或者規章用盡所有其能用的內部救濟，除非需要用盡內部救濟的時間導致向體育仲裁院特別分院上訴不可能。”顯然，國際奧委會以及國際體育仲裁院也充分注意到時間與“用盡行業內部救濟原則”的沖突，時間因素也成為“用盡行業內部救濟原則”除外的首要考慮因素。有意思的是，為什么“正當程序”、“自然正義”和“公共政策”等英美法上的基本法律原則沒有成為體育領域“用盡行業內部救濟原則”除外的考慮因素，而把“時間”這一往往屬于哲學范疇的問題作為體育爭端解決中考慮的唯一因素？
5 “用盡體育行業內部救濟原則”與奧運會爭端解決
20世紀80年代，薩馬蘭奇當選國際奧委會主席后，逐漸意識到體育領域發生的糾紛頻繁受訴到各國內法院，這不僅干擾了體育組織的活動，也威脅到了國際奧委會的權威。于是，薩馬蘭奇著手在國際奧委會內部建立一個專門管轄體育糾紛的組織――體育仲裁院。在當時的《奧林匹克》第19條規定：“國際奧委會根據奧林匹克的規定作出的決定是最終決定。涉及這些決定的適用范圍或解釋的任何爭議，完全由國際奧委會執行委員會解決，在某些情況下，則由體育仲裁法庭裁決。”可以說，體育仲裁院是當時唯一可以與國際奧委會執委會分享權力的機構。隨著，國際奧林匹克運動在世界范圍內的成功推廣，國際奧委會的各種運作模式深深的影響了現代體育的方方面面，其中也包括體育爭端的解決領域。根據《奧林匹克運動會仲裁規則》第1條本規則的適用和體育仲裁院的管轄權第2款：“如果針對國際奧林匹克委員會、某一國家奧林匹克委員會、某一國際體育聯合會或者奧林匹克運動會組織委員會所作出的一項決定而提出仲裁請求，申請人在提出該請求之前，必須按照有關體育團體的章程或者規章用盡所有其能用的內部救濟。這一規定，無疑給所有奧運會爭端解決設定了前置程序，更是對用盡體育行業內部救濟原則的權威解讀。
我國對于“用盡體育行業內部救濟原則”的立場可以從幾個方面理解，在司法機構看來，這一原則是不存在的。比如，2001年的廣州吉利足球俱樂部訴中國足協案和2002年的長春亞泰訴中國足協案，最后的結果都是法院認為，案件不符合《中華人民共和國行政訴訟法》規定的受理條件，裁定不予受理。而體育行政主管部門的立場或許更為微妙。由于沒有正式的案件或者文件可供論證，我們只能通過部分管理者的言論來推斷。2005年，張劍等在《建立我國體育仲裁制度的研究》一文中明確提出，將體育社團的內部解決設定為體育仲裁的前置程序，他們認為：“用盡內部解決機制，是國際體育糾紛解決的共同做法。建立我國的體育仲裁制度，是為了擴大新的救濟方式，并不是要取代體育組織的內部自律自治功能。要將內部解決設定為前置程序，與體育仲裁很好地銜接起來，對內部機制無法化解的糾紛才可申請體育仲裁。為此，國家有關部門應加強指導，促進各體育社團建立起規范化的糾紛內部解決制度，并糾正某些體育社團內部處理為終局決定的做法。”這里所謂的國際體育糾紛解決的共同做法主要指的是國際體育仲裁院的操作模式，也即奧運會爭端解決模式。該模式對“用盡行業內部救濟原則”的強調，無疑將再度引發市民社會與國家政權的關系討論。如何妥善的處理市民社會、社會團體權力、行業自治與國家治理幾者之間的關系，也是奧運會爭端解決模式帶給我們的思考。體育作為特殊的行業，它的特殊權力的邊界在哪里？
6 結 語
總之，“用盡體育行業內部救濟原則”在司法機構和仲裁機構的實踐不盡相同。
法院基本不用特意考慮該原則，但是如果法院自身為了減輕訴訟壓力的考慮，可能會要求當事人通過一定的行業內部救濟。當然，這種要求僅僅是選擇性的。從這個角度說，法院很可能支持“用過行業內部救濟原則”而不是“用盡行業內部救濟原則”。也就是相當于行政司法審查時，行政復議選擇性前置（即法律沒有明文規定必須復議前置的，可以或復議或訴訟）。另一種情形是，如果體育機構內部的爭端解決機構成為法律上認可的“仲裁機構”，那么法院的立場可能完全不同，它必須尊重該機構的管轄權以及該機構的決定。
仲裁機構則更加堅持“用盡體育行業內部救濟原則”。或許因為，體育仲裁機構的管轄權多數情形是依賴體育機構的章程或者協議授予的，仲裁機構必須尊重體育機構的既定管理權力。也是因為，兩種民間機構之間本身不存在相互管轄的權力（平等者之間無管轄權），這種基于協議取得的管轄權顯然要顧及更多。盡管如此，體育仲裁機構在權衡時間利益、個體正義和用盡行業內部救濟等方面可能會持積極的考慮態度。
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