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第1篇

關鍵詞：非法證據；被害人；申請排除；法理；程序；證明

中圖分類號：D915.3 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2014）05?0104?07

2012年《刑事訴訟法》第56條第2款①賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據的權利，使非法證據排除規則具有保護被害人權利的功能。這符合世界范圍內刑事司法加強被害人人權保障的趨勢，是非法證據排除規則的中國特色之一。但立法僅僅作了原則性規定，缺乏操作細則，有關規范性文件也未見詳細解釋。被害人申請排除非法證據的法理、程序與證明，仍是一個需要研究的課題。

一、被害人申請排除非法證據的法理

非法證據排除規則最早產生于美國。“作為對獲取證據過程中違反憲法行為的一種回應，排除似乎起源于對第四修正案和第五修正案保護的主旨的混同關注。”[1]（319）“大多數排除規則只禁止在審判中使用不適當獲得的證據去證明被告有罪。”[1]（353）因此，在刑事訴訟中，通過申請排除非法證據來保護自己權利似乎成了被告人的一項專利。那么，我國《刑事訴訟法》賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據的權利，其正當性何在？筆者認為，可以從三個方面理解。

（一） 證據排除規則的理論基礎

證據排除規則作為世界各國（地區）普遍采用的憲法性權利救濟方式和程序性違法制裁措施之一，其理論基礎或正當性就在于，對于偵查人員通過侵犯公民

憲法權利的方法所獲取的證據，即使具有客觀性和關聯性，法庭也不應承認其證據資格而予以采納，從而抑制各種形式的違法取證行為，保護當事人的憲法權利，維護司法誠實性和社會公平正義。美國聯邦最高法院在Weeks 判決和Mapp判決中從三個方面論證了證據排除規則的正當性：一是憲法權利理論，認為排除規則是為了維護第四修正案所確立的憲法權利的唯一有效的救濟手段；二是抑制理論，認為排除規則是防止刑事執法官員繼續侵犯公民憲法權利的有效制裁方式；三是司法誠實理論，認為如果法院要維護其作為司法裁判機構的榮譽，就不能對警察違反憲法的行為視而不見，甚至通過采納其以侵犯公民憲法權利的方式所獲取的那些受到“污染”的證據，從而成為這種憲法權行為的“共犯”。[2]（112?123）德國證據排除的理論基礎是“干凈的手”原理，法院排除非法證據的目的并不僅僅是為了懲戒違法的警察或警察機構，而是為了保護有關的利益和權利，尤其是保護由憲法保障的基本個人權利和利益。[3]立法賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據的權利，允許他們通過啟動非法證據排除程序，來排除偵查機關通過不正當手段所獲得的證據，從而對偵查機關違法行為所導致的錯誤予以救濟，保護包括被害人在內的所有當事人的憲法權利，促進訴訟結果的準確性；另外，還可以懲戒或制裁偵查人員的違法取證行為，防止他們將來繼續違反法定程序，從而維護司法的誠實性和法律的尊嚴。這些都符合證據排除規則的理論基礎。

（二） 被害人的訴訟當事人地位

從域外立法規定看，被害人在刑事訴訟中的地位主要有證人、當事人和輔助人三種情況。[4]在大多數國家（地區），庭審由控訴、辯護和裁判三方組成，被害人作為證人參加訴訟，被認為與訴訟結果沒有直接利害關系，他們不是控訴方參加人，也無權申請排除非法證據。在中國、俄羅斯和我國澳門特別行政區等，被害人作為當事人或輔助人參加訴訟，立法承認他們與案件處理結果存在直接利害關系，能夠全程參與訴訟進程，并且是推動訴訟進行的重要因素。因此，他們不僅有權提出證據證明自己的訴訟主張，而且有權申請排除非法證據，從而保護自己合法權利，維護訴訟程序的正當性。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第235條規定，被害人作為控方參加人之一，與國家公訴人一樣，有權參加庭審和提交證據，并且“申請從法庭出示的證據清單中排除任何證據”，包括非法證據。在德國附帶訴訟程序中，被害人作為公訴案件附帶訴訟的原告人，即當事人，有權參加庭審并且在審判中享有同檢察官幾乎相同的訴訟權利，包括申請查證權和排除非法證據。②我國《澳門刑事訴訟法典》第58條規定，被害人作為檢察院的輔助人，雖然其參與訴訟程序從屬于檢察院的活動，但有權參與偵查或預審，并提供證據和申請采取視為必需之措施，包括申請排除非法證據。我國《刑事訴訟法》第106條第（二）項賦予被害人訴訟當事人地位，第186～193條賦予被害人在庭審中自主陳述權、參加法庭調查與法庭辯論權等。被害人作為公訴案件中起輔助作用的控訴方當事人，有權提出不同于公訴的事實主張和法律適用要求，并提供相應的證據加以證明，“應當適度承擔證明責任”，立法當然應當賦予他們申請排除非法證據的權利。因此，被害人申請排除非法證據，是被害人訴訟當事人地位的重要體現之一。

（三） 刑事訴訟法尊重和保障人權的基本任務

2012年《刑事訴訟法》第2條將“尊重和保障人權”增加為刑事訴訟法的基本任務之一。有學者認為，刑事訴訟中人權保障問題的核心是，在公民的憲法權利遭受侵犯的具體場合，存在一種足以制裁侵權者和糾正程序法律錯誤的有效救濟手段。[2]（86）世界刑法學協會《關于刑事訴訟中的人權問題的決議》第10條規定：“任何以侵犯基本權利的行為取得的證據，包括任何由此派生的間接證據，均屬無效，而且在訴訟程序的任何階段均不得采納。”我國憲法第二章規定公民享有人身自由、人格尊嚴、住宅、通訊自由和通信秘密受法律保護等一系列基本權利。刑法將侵犯這些基本權利的行為規定為犯罪，包括刑訊逼供罪、暴力取證罪等。學界和實務界主流觀點認為，被害人與被告人都是刑事訴訟人權保障的主體。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部2010年聯合頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）將排除非法證據的申請主體限定為被告人及其辯護人，忽視了“刑事上的對立者”――被害人及其訴訟人的同等需要，這顯然是不公正的。④在司法實踐中，被告人及其辯護人申請排除的通常都是不利于被告人的非法證據，而那些有利于被告人的非法證據，包括侵犯被害人基本權利的證據，以及被告人及其辯護人偽造的證據等，無法進入證據排除的視野。這不僅不利于保障被害人人權，而且可能嚴重損害司法權威，無法保證司法公正的全面實現。因此，《刑事訴訟法》賦予被害人及其訴訟人申請排除非法證據的權利，既是刑事訴訟法實現尊重和保障人權的基本任務的具體措施之一，又是實現刑事訴訟中被害人與被告人人權保障平衡，讓被害人在個案中感受到公平正義的客觀需要。實務部門有學者反對賦予被害人該項程序性權利，理由是，如果這樣，對被告人有利的證據也將有可能被列入排除的范圍，這無疑是對疑罪從無、有利被告等刑事司法基本原則的違背。[5]該觀點明顯有失偏頗，片面強調被告人權利保護，不僅無法利用訴訟程序內機制解決非法取證這種程序性違法問題，而且司法實踐已經反復證明，對違法取證行為進行實體性制裁的效果并不理想。

被害人申請排除非法證據具有上述一系列正當性，但它本身也存在一定局限性。在我國“四方組合”的“控辯式”庭審構造中，被害人作為“私原告”，與檢察機關（包括公安機關）共同組成控訴方。在司法實踐中，許多被害人擔心自己提出排除非法證據申請后，可能失去公安機關和檢察機關的保護或降低他們追訴犯罪的熱情，因此不愿或不敢提出。從理論上說，被害人申請排除的證據既有言詞證據，也有實物證據；既包括被告人及其辯護人等私人以非法方法收集的辯護證據，如辯護人或被告人近親屬采用威脅、引誘、欺騙等非法手段逼迫被害人做出的“虛假陳述”、辯護方偽造的證據等，也包括偵查人員以暴力取證等非法方法收集的控訴證據。這種控訴證據又可分為三類：一是采用暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據（包括被害人陳述、證人證言）；二是違反法定程序查封、搜查、扣押所取得的實物證據（包括物證、書證、視聽資料、電子數據等）；三是違反法定程序所取得的各種筆錄類證據（包括勘驗、檢查、辨認、偵查實驗筆錄等）。④如果這些控訴證據又屬于檢察機關指控犯罪的關鍵證據，就可能導致整個控訴失敗，使真正有罪的被告人逃脫法網，從而削弱社會公眾包括被害人對刑事司法制度的信心。此外，根據《刑事訴訟法》第56條第2款規定，被害人申請排除非法證據，必須提供相關線索或者材料，這對那些“身臨其境”又“身受其害”的許多被害人來說，也是一個難題。這些局限性或難題就必須在健全被害人申請排除非法證據的程序和完善被害人申請排除非法證據的證明問題時予以兼顧。

二、被害人申請排除非法證據的程序

“證據問題也是程序問題”，被害人申請排除非法證據必須遵循正當程序。根據《刑事訴訟法》和《非法證據排除規定》的規定，被害人申請排除非法證據的程序主要包括四個方面。

（一） 申請主體

根據《刑事訴訟法》第54～56條規定，我國將取證手段的違法性作為判斷非法證據的標準，以遏制偵查人員非法取證行為作為非法證據排除規則的理論基礎。我國非法證據排除包括依職權排除和依申請排除兩種，前者存在于偵查、審查和審判全過程，后者僅存在于審判階段。如果當事人及其辯護人、訴訟人認為證據是以非法方法取得的，在偵查或審查階段只能向人民檢察院報案、控告或舉報，由人民檢察院調查核實并做出處理。在法庭審判階段，他們有權直接向法院申請排除，從而避免偵查人員從非法取證行為中獲得任何利益。這里的“被害人”是指其人身、財產、精神或其他合法權利遭受犯罪行為直接侵害的個人或實體，包括直接被害人中的個體被害人和單位被害人，但不包括間接被害人，和自身基本權利遭受非法取證行為侵害的“非法取證被害人”。訴訟人與被害人之間是一種委托關系，他們參加刑事訴訟的目的是為了維護被害人的權利，其訴訟行為受被害人意志約束，因此，被害人申請排除非法證據也可以通過其訴訟人提出。為了充分保障被害人申請排除非法證據的權利，檢察機關、法院在告知被害人委托訴訟人、聽取被害人及其訴訟人意見時，應當明確告知被害人享有該項權利及其行使方式，并且記錄在案。

（二） 申請時間

各國有不同做法。美國、俄羅斯都允許庭前提出。在美國，被告人可以在專門的審前動議階段向法官提出有關排除非法證據的動議。⑤《俄羅斯刑事訴訟法典》第34章設立了專門的庭前聽證程序解決有關排除證據的申請。我國《刑事訴訟法》第182條增設了庭前會議制度，規定在開庭審判以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟人就非法證據排除問題了解情況，聽取意見。筆者認為，被害人申請排除非法證據應在此時提出，由法院依法通知檢察機關、被告人及其辯護人；后者同意排除的，法官應當在庭前會議上促成各方達成排除非法證據的共識，從而將該證據排除出法庭審判階段；如果各方意見不一致，由于我國庭前程序本質上是一個溝通協商程序，法官只能就審判有關的問題“了解情況，聽取意見”，不能獨立作出裁判，證據排除申請就要等到法庭調查過程中啟動專門的程序性審查程序先行處理。當然，如果非法證據是在法庭開庭后才知道的，被害人在法庭審判過程中直至一審宣判前都可以就全案或者部分證據提出排除申請，此時，法官既可以在法庭調查到某一個證據時進行，也可以待其他證據調查完畢后再對非法證據進行調查，決定是否排除。如果被害人在一審中沒有提出排除申請，在二審、再審中仍然可以提出，法院應當參照一審程序處理。

（三） 排除程序

各國做法也存在一定差異。美國、俄羅斯都設立了專門聽證程序解決。在美國，法官受理排除非法證據的動議后，會就有關證據的排除問題舉行專門的“證據禁止之聽證”。在這一聽證程序中，有關非法證據是否構成以及應否排除的問題，會成為控辯雙方辯論的核心問題。為了解決這些問題，法官需要引導雙方提出證據和證人，被告人也有權出庭作證，控辯雙方就此進行交叉詢問，法官在聽取雙方證據、辯論和意見的基礎上，做出某一證據的取得是否違反憲法、應否禁止該證據在法庭上使用的裁決。[6]《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第234條規定，庭前聽證由法官在不公開的審判庭獨任進行，控辯雙方包括被害人都有權參加。在一方申請排除證據時，法官應當向另一方查明該另一方是否對該申請有異議。在沒有異議時，如果不存在進行庭前聽證的其他理由，法官應同意申請并作出開庭的決定。根據該法第235條第3項規定，在排除證據的聽證程序中，法官有權詢問證人并將申請所要求的文件歸入案卷中。如果一方反對排除證據，法官有權宣讀偵查行為的筆錄和其他刑事案卷中現有的和（或）雙方提交的其他文件。我國《刑事訴訟法》沒有規定排除非法證據的具體程序。參照《非法證據排除規定》，筆者認為，被害人申請排除非法證據和法院處理包括五個步驟。

1. 提出申請

被害人申請排除偵查人員或辯護方以非法方法收集的證據，應當向法院提出申請，申請原則上采取書面形式，申請書副本由法院轉交給檢察機關及被告人、辯護人。申請書應當載明被害人申請排除的證據名稱，并說明申請排除該證據的理由，包括提供相關線索或者材料。從司法實踐看，這種“線索或者材料”主要包括被害人出示的遭受暴力取證留下的傷痕、照片、醫療證明、傷殘證明、詢問筆錄、知情人證明，以及偵查人員采用暴力、威脅等非法方法取證留下的其他痕跡，或者可以顯示非法取證行為發生時間、地點、方式、內容及涉嫌非法取證人員等情節的線索或材料。特殊情況下，被害人也可以口頭申請，由法庭記錄并通知檢察機關及被告人、辯護人。

2. 法庭審查

無論庭前會議還是庭審過程中，法庭受理被害人申請后，應當進行審查并且聽取檢察機關和辯護方的意見，分三種情形分別做出處理：如果法庭認為明顯沒有根據或者不可能存在非法取證的，直接駁回申請，并書面通知申請人，說明理由。如果檢察機關和辯護方都對該排除申請沒有異議，法庭也認為不存在開庭聽證的其他理由，應當同意該申請并裁定排除非法證據；如果檢察機關或辯護方對該申請提出異議，并且法庭對該證據取得的合法性存在疑問，認為可能存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當先行調查處理。

3. 證據收集合法性證明

如果審判人員對證據收集的合法性存在疑問，對于控訴證據，檢察機關應當對此加以證明；對于辯護證據，被告人及其辯護人應當對此加以證明。檢察機關的證明方法除了現有證據材料外，還包括詢問筆錄、原始的詢問過程錄音錄像或其他證據，提請法庭通知詢問時其他在場人員或其他證人出庭作證。仍然不能排除非法取證嫌疑的，提請法庭通知有關偵查人員作證。偵查人員應當出庭，而不能由偵查機關出具一份書面的“情況說明”來自證清白。有關偵查人員也可以主動要求出庭說明情況，洗脫自己非法取證的嫌疑。對于辯護證據，被告人及其辯護人必須舉證證明其取證行為符合法律規定。

4. 各方質證

對證據收集合法性的證明屬于一種程序性證明。《刑事訴訟法》第56條第1款規定，在法庭審理過程中可以排除非法證據。而第182條第2款規定的“了解情況，聽取意見”是否屬于庭前聽證程序，還有待相關司法解釋明確。筆者主張借鑒美國、俄羅斯等做法，將該款解釋為一種庭前聽證制度，以便法院能盡量在庭前解決非法證據排除問題，節約庭審時間，提高庭審效率。另一方面，這種庭前聽證程序與庭審調查程序應當統一規劃，構建一種專門的排除非法證據的程序性審查程序，由庭審法官以外的法官（或稱預審法官）主持，檢察機關、被害人及其訴訟人、被告人及其辯護人都有權參加，各方可以圍繞有關證據是否構成《刑事訴訟法》第54條所規定的非法證據，以及應否排除等出示證據，進行質證、辯論，被害人、被告人也可以陳述并作證。但這種審查聽證不應當涉及案件實體問題處理。

5. 法庭裁定

經過法庭審理后，如果法官確認或者不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據情形的，應當依法作出裁定，將被害人申請排除的證據作為非法證據予以排除，使其失去法律效力，禁止在庭審中使用或者作為法院裁判的依據。

（四） 救濟程序

如果法庭作出拒絕排除非法證據的裁定，被害人及其訴訟人是否可以就該問題再次提出申請或提起上訴等獲得救濟，我國《刑事訴訟法》沒有明確。美國、俄羅斯都設立了專門的救濟程序。在美國，對于法官拒絕排除某一有爭議的證據的裁定，被告人除了可以在法庭審判階段重新提出排除的動議之外，還可以通過直接上訴和間接復審程序獲得救濟。[7]《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第235條第7項規定，如果法院在庭前聽證中作出排除證據的裁決，“在刑事案件進行實質審理時，法院根據一方的申請有權再次審議認定被排除的證據可以采信的問題”。而根據該法第354條第4項規定，如果法院作出拒絕排除證據的裁決，被害人及其人都有權對此提出上訴尋求救濟。根據我國《刑事訴訟法》第56條規定，如果被害人在庭前會議階段提出排除非法證據的申請遭到拒絕，他在庭審中還有權再次提出。但《刑事訴訟法》第218條僅賦予被害人對一審法院判決不服的申請抗訴權，沒有賦予他們對判決或裁定（包括程序性裁判）不服的獨立上訴權。如果被害人認為存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據的情形而提出申請，一審法院裁定予以駁回，被害人此時顯然不能申請檢察機關抗訴，而刑事訴訟法又沒有為被害人提供有效的救濟途徑，被害人及其家屬可能很難接受這種裁判結果，刑事糾紛并未得到最終解決。因此，筆者一直主張立法賦予被害人獨立的上訴權[8]，包括借鑒美國、俄羅斯做法，設置專門的程序性救濟程序，允許被害人及其訴訟人對法院駁回其排除非法證據申請的裁定不服提出程序性上訴獲得救濟。

三、被害人申請排除非法證據的證明問題

被害人申請排除非法證據作為一種程序性證明活動，證明對象是作為證據法事實的證據收集合法性問題，被害人及其訴訟人需要提供相應的材料或線索予以證明，這就涉及到證明責任、證明標準、證明方法、證據規則等證據法問題。證明方法以上已經談及，在此不再重復。

（一） 證明責任

在證據合法性的證明責任分配上，各國（地區）主要有三種模式：一是檢控方承擔，各國口供合法性的證明都采用該模式；二是申請方承擔，實行“誰主張、誰舉證”；三是申請方承擔初步證明責任，檢控方承擔最終證明責任。俄羅斯和英國采用前兩種模式。《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第235條第7項規定，如果辯護方提出排除證據申請的理由是證據的取得違反了刑事訴訟法的規定，則在審議時，辯護方所提理由的證明責任由檢察長承擔。在其他情況下，證明申請理由的責任由申請提出方承擔。換言之，如果被害人申請排除證據，則由他自己承擔證明責任。英國《1984年警察與刑事證據法》第76條和第78條分別確立了兩種不同的證明責任分配規則。第76條規定，對于被告人口供是否屬于警察強迫所得以及口供是否可靠的問題，應當由檢控方承擔證明責任。第78條規定，如果被告人申請排除某一控方證據，他需要承擔相應的證明責任，證明該證據是警察非法所得，法庭采納該證據將對訴訟的公正性造成不利影響。美國和德國采用后兩種模式。美國證據禁止聽證程序的證明責任分配規則比較復雜。一般情況下，提出動議的被告人經常要承擔證明某一證據系屬非法證據的責任；但在很多情況下，這種證明責任也會轉移給檢控方。美國聯邦最高法院通過一系列判例確立了被告人申請排除不同種類證據的證明責任分擔和轉移規則。[9]而作為一項原則，被告人申請排除證據，必須首先證明其具有相應的法律資格，即其自身的憲法權利受到警察非法取證行為的侵犯。這也是一種初步證明責任。在德國，一般也是先由辯護方承擔使法官認為可能存在非法取證行為的初步證明責任，然后由控訴方對此可能的排除加以最終證明。[10]

我國《刑事訴訟法》采用第三種模式，無論被害人還是被告人申請排除以非法方法收集的證據，都由申請方承擔啟動證據收集合法性的初步證明責任，即提供相關線索或材料證明他具有申請排除非法證據的資格，這主要是為了防止該項權利被濫用，當事人無根據地行使訴訟申請權，以至于造成訴訟的不合理拖延。法庭經過審查，認為可能存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據情形的，啟動證據收集合法性的調查程序，由檢察機關或被告人、辯護人對證據收集的合法性承擔最終證明責任。

（二） 證明標準

被害人申請排除非法證據所承擔的初步證明責任作為一種程序性證明責任，既不同于被害人證明自己提出不同于公訴的訴訟主張而承擔的實體性證明責任，也不同于檢察機關為了證明證據收集的合法性而承擔的程序性證明責任，更不同于檢察機關證明被告人有罪的實體性證明責任。它們之間的主要區別就在于證明標準的差異。由于這種初步證明責任主要用來解決被害人的申請資格問題，同時為了保障被害人人權，因此，其證明標準不能定得太高，否則，許多被害人遭受非法取證行為侵害后無法提供相應的證據予以證明而可能被排除出該項權利之外。根據《刑事訴訟法》第56條規定，只要被害人提供涉嫌非法取證的相關線索或材料，能使法官產生疑問，認為可能存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據的情形，從而說服法官啟動非法證據排除程序，即達到“表面上成立”即可，而非要求被害人必須提供某一具體種類的證據。否則，該規定在司法實踐中就可能成為公安司法機關剝奪被害人申請權的合法依據，甚至成為公、檢、法三機關相互庇護以阻礙非法證據排除規則實施的工具。

根據《刑事訴訟法》第58條規定，檢察機關證明證據收集合法性必須達到“事實清楚，證據確實、充分”的程度，與該法第195條規定檢察機關證明被告人有罪的實體性證明標準是一致的。如果他們不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分，法官確認或者不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規定的以非法方法收集證據情形的，該證據就應當作為非法證據予以排除。刑事訴訟法要求檢察機關承擔證據收集合法性的程序性證明標準達到“事實清楚，證據確實、充分”的程度，有利于加大對偵查人員非法取證行為的制裁，從而更加全面地保護被害人人權。該規定與英國做法一致。⑥但是，筆者認為，立法要求檢察機關對所有證據收集合法性的證明都達到“事實清楚，證據確實、充分”的程度，這與我國目前刑事法律規范尚不完善、全國各地偵查機關人員素質與偵查水平參差不齊等不協調，可能導致訴訟成本的提高和更多非法取證手段的使用，不利于實現控制犯罪與保障人權的平衡。在美國，一般情況下，提出證據禁止動議的被告人如果需要承擔證明責任，這種證明最多只需要達到“優勢證據”的程度，而在檢控方承擔證明責任的場合下，其證明標準一般也是“優勢證據”，即使在特殊情況下也僅需要達到“清楚的和令人信服的證據”程度即可，無須達到“排除合理懷疑”的有罪證明標準。⑦我國有學者認為，對證據收集合法性的證明只要達到“較大證據優勢”即可，要求達到“證據確實、充分”程度要求過高，不太現實。[11] 筆者主張區別對待，對于被害人申請排除非法證據，如果屬于偵查機關以暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據，即《刑事訴訟法》第54條規定的“強制性排除”的情形，檢察機關對其收集程序合法性的證明應當達到“較大證據優勢”或“蓋然性優勢”的程度；而對于偵查機關違反法定程序收集的物證、書證（嚴重影響司法公正且不能補正或作出合理解釋），即“自由裁量的排除”的情形，檢察機關證明只要達到“優勢證據”程度即可。因為“自由裁量的排除”規則所針對的違法取證行為并沒有侵犯重大的利益，一般也不會造成特別嚴重的后果，因此，在證明責任的確定上應當與“強制性的排除”有所區別。而如果被害人申請排除的是辯護證據，由被告人及其辯護人承擔證明責任，證明標準也僅需達到“優勢證據”程度即可，以區別于檢察機關承擔證明責任。

（三） 證據規則

被害人申請排除非法證據與被告人申請排除非法證據一樣，是一種特殊的程序性裁判，主要是為了解決證據收集合法性問題，而不是被告人定罪量刑問題，因此，通常具有較為簡易的程序模式，一般適用自由證明的理念，有自己獨立的證據規則，而不能適用實體性裁判的嚴格證明機制和證據規則。這種證據規則除了前面談到的特殊的證明責任和證明標準外，還包括有關證據的可采性規則等。對于后者，我國法律至今缺乏規范。有學者提出“證據能力與證明力一體化”的觀點，認為對于程序性事實的證明，沒有必要嚴格區分證據的證據能力和證明力。原則上，只要證據在真實性、可靠性或相關性上沒有異議，法庭就可以確認其證明力，也可以因此承認其證據能力。在程序性裁判的證據運用上，即使在取證手段、取證主體或者調查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影響該證據的證明力，法庭都可以采納。[12]這種觀點總結了英美等國程序性裁判證明的共同做法，比較符合我國刑事司法現狀，便于當事人申請和法院更多地解決證據收集合法性爭議。《非法證據排除規定》第7條允許檢

察機關提交經有關訊問人員簽名或蓋章并且加蓋公章的說明材料作為證明取證程序合法性的證據，就是一個例證。但是，筆者認為，既然包括被害人申請排除非法證據在內的程序性裁判實行自由證明機制，立法就不應該對法官探知證據信息所使用的證明方法及其調查程序做出較多限制，也不應再援引嚴格證明機制中的證據能力和證明力概念來規范證據準入與采信，而應當賦予法官較為充分的自由裁量權。換言之，在程序性事實證明中，法官原則上可以使用所有可能取得的證據材料來探求證據信息，并且只要形成“很有可能”或“大致相信”，即“表面上成立”的心證即可，不受直接、言詞、公開審理等證據法原則和排除合理懷疑的證明標準等限制。對于特定訴訟要件是否存在，法官是否已有足夠的心證，也應當賦予他們合乎義務的自由裁量確定。在被害人申請排除非法證據的程序性事實證明中，被害人、證人基于猜測、假設、傳聞所做的陳述、證人不能指出其信息來源的證言，以及被害人、被告人、證人的品格證據等任何形式的證據材料，只要法官認為真實、可靠，能幫助其形成正確心證，原則上也可以采納作為證據。

四、結語

被害人作為刑事案件當事人和刑事訴訟中起輔助作用的控訴方當事人，與訴訟結果有直接利害關系，其申請排除非法證據，具有正當性。但如果被害人申請排除的證據又屬于檢察機關指控犯罪的關鍵證據，就可能導致整個控訴失敗，使真正有罪的被告人逃脫法網，因而還存在一定局限性。筆者建議立法在庭前會議中增設專門的聽證程序，讓法庭通過公開聽證對被害人提出的排除申請作出裁定，同時，為被害人不服該裁定提供救濟。另外，被害人申請排除非法證據作為一種程序性證明活動，采用自由證明機制，證據收集合法性的最終證明責任由檢察機關或辯護方承擔，但只要達到“優勢證據”標準即可，并在證據規則上賦予法官更多的裁量權。這樣，既能充分保障被害人申請排除非法證據權利的實現和處理程序的正當性，又可以有效克服此類申請可能產生的局限性，實現被害人與被告人人權保障的動態平衡。

注釋：

① 該款規定：“當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。”

② 參見《德國刑事訴訟法典》第395條第（四）項和第397條第（一）項。

③ 在《非法證據排除規定》起草過程中，理論界就被害人是否有權申請對證據收集的合法性進行審查存在爭議。起草者認為，被告人是整個刑事訴訟活動的中心，相對于被害人而言，被告人與審判結果有著最為直接的利害關系，為了避免司法機關的審查偏離重心，節約司法資源，提高審判效率，更為有效地保障被告人的合法權益，因此暫時沒有賦予被害人申請證據收集合法性審查的權利。他們認為，如果在取證過程中，偵查機關的非法取證行為侵害了被害人的合法權益，被害人可以通過申訴、控告、檢舉等方式獲得救濟。參見張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，第314頁。

④ 從《刑事訴訟法》的規定看，我國非法證據排除規則并不規范被告人及其辯護人等私人非法取證行為，也沒有明確派生證據，即“毒樹之果”問題。本文主要研究被害人申請排除偵查人員以非法方法收集的控訴證據，包括《刑事訴訟法》第54條規定的以暴力、威脅等非法方法收集的被害人陳述、證人證言和違反法定程序收集的物證、書證（嚴重影響司法公正且不能補正或作出合理解釋），以及被告人及其辯護人等采取威脅、引誘、欺騙等非法方法逼迫被害人提供的“虛假陳述”等辯護證據。

⑤ 關于美國非法證據排除規則的詳細介紹，參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2010年版，第84-137頁。

⑥ 英國《1984年警察與刑事證據法》第76條規定，凡是對被告人采取“壓迫”的手段所取得的供述一律無效，除非檢察官能夠向法庭證明它不是以“壓迫”方式取得的，而這種證明的標準也是排除合理懷疑，與有罪證明標準一致。

⑦ See Lego v. Twomey， 404 U. S. 477（1972）.

參考文獻：

[1] [美]約翰?W?斯特龍. 麥考密克論證據（第五版）[M]. 湯維建等， 譯. 北京： 中國政法大學出版社， 2004.

[2] 陳瑞華. 比較刑事訴訟法[M]. 北京： 中國人民大學出版社， 2010.

[3] [德]托馬斯?魏根特. 德國刑事訴訟程序[M]. 岳禮玲， 溫小潔， 譯. 北京： 中國政法大學出版社， 2004： 187?200.

[4] 蘭躍軍. 刑事被害人作證制度研究[M]. 北京： 中國人民公安大學出版社， 2011： 64?66.

[5] 高林芳. 刑事非法證據排除程序的分析及改進[EB/OL]. 光明網， 2013-04-02.

[6] Stephen A. Saltzburg， Daniel J. Capra. American criminal procedure： Cases and commentary Sixth edition [M]. Washington： West Publishing Co， 1997： 454?456.

[7] Stuntz. The Virtues and Vices of the Exclusionary Rule [M]. Harv. J. L. and Pub. Pol. 1997（20）： 443.

[8] 蘭躍軍. 刑事被害人人權保障機制研究[M]. 北京： 法律出版社， 2013： 270?284.

[9] Joel Samaba. Criminal Procedure [M]. New York： Wadsworth Publishing Company， 1999： 585?590.

[10] Mireille Delmas-Marty， Spencer J R. European Criminal Procedures [M]. London： Cambridge University Press， 2002： 602?605.