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1.首部。
(1)注明文書名稱;(2)延期審理申請人的基本情況。
2.正文。
(1)請求事項;(2)事實和理由。
3.尾部。
(1)致送仲裁機構名稱;(2)申請人簽名;(3)申請日期;(4)附項。
二、格式:
延期審理申請書
申請人:
請求事項:
事實和理由:
此致
仲裁委員會
申請人:
年月日
附:相關證據材料份
三、舉一范例供制作時參考:
延期審理申請書
申請人:A,女,××歲,×族,××省××市人,××民營企業經理,現住××市××區××路××號。
請求事項:
對于申請人與××經貿公司貨物購銷合同糾紛已向你會提起仲裁申請,并已被受理。現因申請人無法按期出庭,請求你會延期審理。
事實和理由:
(應祥述事實與理由,此略。)為保障申請人出庭參加仲裁活動,行使權利,特向你會申請推遲本案開庭審理時間。
此致
××市仲裁委員會
申請人:A
(一)美國仲裁協會證券仲裁程序及特點
1、仲裁協議
仲裁是自愿的,所以各方必須首先同意仲裁。美國仲裁協會的標準仲裁條款為:“任何因本合同或與本合同有關的、或因違反本合同引起的爭議或請求,須根據美國仲裁協會證券仲裁規則通過仲裁解決。由仲裁員作出的裁決可由任何有管轄權的法院執行。”這是合同各方將爭議提交AAA仲裁的前提。如果沒有仲裁條款,則爭議各方可以另行達成仲裁協議。仲裁協議在爭議發生后達成,所以其內容將比仲裁條款更加具體。
2、開始仲裁
爭議發生后,如各方不能自行解決,一方可向AAA提交“仲裁申請書”。該仲裁申請書通知另一方該方依據其權利已提出仲裁。仲裁申請書將提交到美國仲裁協會的地區辦公機構和被申請方。當然,提交仲裁申請的一方必須先付一定的行政管理費用給協會。費用的金額以爭議額為基礎計算。該費用是不可返還的。如爭議金額超過50000000美元,協會會在仲裁費用上給予優惠。
提交仲裁申請后,案件將由AAA分給一個當地稱為仲裁庭行政處的辦公機構,并指定相應的辦公人員,由其負責監督案件從提起到結束的處理(類似CIETAC的經辦人)。行政處將在7天內給雙方各一份仲裁申請收據和供雙方選擇的仲裁員名冊。雙方各有20天的時間來審閱該名冊,劃去不能接受的名字,并把名冊送回行政處。
雖然被申請人不進行答辯被視為對申請人仲裁請求的否認,但被申請人有權從行政處辦理案件起20的期限提出答辯或反請求。
3、加速程序
當所有各方提出的爭議額除去利息和仲裁費外少于20000美元時,爭議將在一個收費僅300美元的特別加速程序下進行。在加速程序中,以電話通知有關情況,在相當短的時間內(通常為10天)提送各種行政文件。行政處提供該5個仲裁員的名字和個人概況。案件由這5位仲裁員中選一人為仲裁員。加速程序的開庭審理通常一天結束,裁決則在庭審完畢后10天內作出。
如爭議金額少于5000美元,則案件將視為放棄口頭審理,只進行書面審理,除非一方對此予以反對。
4、有關仲裁員
仲裁員
美國仲裁協會的仲裁員不是協會的雇員。協會擁有55000名仲裁員。個人在申請作為協會仲裁員時,要經過協會仲裁員名冊管理部門篩選。協會還定期對仲裁員進行培訓。
仲裁員人數
規則對任何一方提出爭議額在除利息和仲裁費外超過20000美元的案件要求由3個仲裁員審理和決定,其它案件由獨任仲裁員審理。如爭議方對仲裁員人數另有約定則不受此規定限制。
仲裁員資格
在加速程序即獨任仲裁員案件中,該獨任仲裁員不能屬于證券業組織。在三人仲裁員案件中,只有1人可以是屬于證券業。在普通程序案件中,每一方將收到一份包括兩套名字的同樣名單:一套包括建議的5個屬于證券業的仲裁員,另一套包括建議的10個不屬于證券業的仲裁員。雙方對這些仲裁員給予評審,并劃去認為不適合、不能接受的名字。協會將從未被劃去的名字中選擇三人組成仲裁庭。其中一名仲裁員從第一套證券業仲裁員中選出,另兩名從第二套中選出。
規則未對“證券業”的含義作規定。但協會通常的界定是:5年內直接或間接地被產業自律組織(SRO)或SRO所屬機構雇傭或作為法律顧問、咨詢者、顧問或律師的人。從代表SRO或SRO所屬機構實質上取得收入的律師事務所的合伙人或其他雇員也屬于證券業。
仲裁員的指定
仲裁員名冊被送回后,行政處將比較他們建議的仲裁員名字是否雙方都接受。相互接受的仲裁員由行政處來聯系,看該仲裁員是否能參加仲裁。如果雙方不能同意任何一個給予的名單上的仲裁員,協會有權依規則指定一個不在名單上的仲裁員。
仲裁員的回避
被指定的仲裁員必須完全公正的審理案件。他有義務披露任何過去或現在與當事人、當事人的律師、證人和其它可能與該案有關人員的親屬或商業、個人的關系。AAA在認為所披露的關系可能影響仲裁的公正性時有權更換案件的仲裁員。
仲裁員的報酬
仲裁員按審理時間來計收報酬。在證券規則下,仲裁員被要求義務服務1天。這樣可以降低當事人的仲裁費用。同時,為了吸引足夠資格的仲裁員審理證券爭議案件,規則規定在一個案件的進行超過1天時,由雙方當事人給予仲裁員第二次開庭及以后審理時的報酬。
5、審理前程序
對于較復雜的證券仲裁案件,仲裁規則提供了一種行政會議或初步審理程序。行政會議由協會高級職員組織,主要討論指定仲裁員的技術資格和方法,報酬協議,估計審理時長,開庭日期,審理地點的設施安排等。初步審理在仲裁員指導下進行,其目的在于建立一個為雙方準備和出庭的較大和較復雜的案子有序的程序。所討論的議題涉及案件請求額大小,反請求,未驗證事實情況,交換材料的安排,包括任何來自專家的報告,證人名單,物證的同一認定等。交換文件和其它材料的指導在庭審前程序中也要確認。
證券仲裁規則還提供一種調解程序。調解須在雙方自愿前提下進行,調解人一般非案件中指定的仲裁員。調解根據商業仲裁規則進行,無需交納額外的處理費用。調解成功,調解人協助雙方達成和解協議,但不能作出約束性的決定或裁決。在美國仲裁協會,調解成功率高達75-80%.
6、開庭審理
在仲裁員確定后不久案件就將安排開庭審理。審理日期通常要征得雙方當事人同意,并且要至少提前14天通知。但在必要情況下,仲裁員/庭也可以自行確定開庭時間。
依據證券仲裁規則,仲裁當事人有權委派律師或其他代表出席庭審。審理以非正式方式進行(相對于法院而言)。仲裁員不受證據的嚴格規則約束,仲裁員在是否接受證據以及接受什么樣的證據上有很大的自由。一些必須程序同法院程序相同,比如,當事人的公開陳述,證據取得及出示,交叉詢問證人和證據引入。
7、裁決
仲裁員的裁決必須在審理結束后30天內做出,除非當事人雙方同意延長。根據證券仲裁規則,只有當事人可以延長首次到期日,協會和仲裁員都沒有這種權力。開庭審理結束并不一定是審理結束,如果雙方當事人在開庭后還準備了法律意見書,則審理并未正式結束。這要等到仲裁員確定的收到該意見書的最后日期才為審理結束。
裁決必須由獨任仲裁員或多個仲裁員中的多數簽字才生效。除非雙方特別要求,裁決一般情況下不附意見。裁決可以援引任何公平或衡平法上的及雙方協議范圍內的任何救濟。
8、其他
AAA證券規則進一步保證了仲裁的快捷和低廉。例如,證券規則特別允許使用電子交換如傳真、電傳、電報等書面形式。在加速程序中,電話也是通知的一種方式。為降低費用和方便當事人,規則還規定一方可以通過繳納300美元文件費的形式提起仲裁,余下的費用在協會行政處理開始后90天內支付。協會還規定對超過5000萬美元的案件給予優惠收費,以減少當事人的負擔。
(二)對我國證券仲裁的反思
根據證券仲裁規則,AAA每年受理300件以上的證券爭議案件,涉及標的幾億美元。從這方面看AAA的證券仲裁及其證券仲裁規則取得了巨大成功,盡管這得益于美國證券業的異常繁榮。我國自建立股票、債券市場以來尤其是在1992年以后,證券業也是飛速發展。1994年國家證券委員會授權中國國際經濟貿易仲裁委員會為股票爭議的仲裁機構。同期,STAQ交易系統的國債回購協議也將中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁解決爭議規定在標準合同中。中國證券仲裁自此開始。筆者曾為此歡欣鼓舞,也經辦了中國第一起證券仲裁案。六年以來,中國股市、債券市場的迅猛發展居世界前列,二板市場也開鑼在即,但中國的證券仲裁依然寥寥無幾。比較紅火的美國證券仲裁,不能不讓我們反思。
證券仲裁的發展外部及前提條件是證券市場的繁榮。市場繁榮帶來證券交易的增加和更多爭議的發生。貿仲在1996、1997年商事爭議仲裁大量增加并創受案量歷史之最,即是緣于這一時期中國進出口貿易的增加和大量三資企業的設立。美國道瓊斯指數的節節攀升,納斯達克指數的翻倍,為美國證券仲裁的發展提供了可能。同樣,中國(以上海為例)上證指數從100點到從破2000點大關,也為中國證券仲裁的發展提供了條件。與美國相比,中國并不缺少證券仲裁發展的外部條件。中國缺少的是證券仲裁的內部條件。
從已經審理的證券仲裁案件看,中國證券仲裁適用的是貿仲國際商事仲裁規則,這一規則規定的程序期限較長,費用也不低,所以很難以此吸引證券爭議的當事人。證券的特點是時效性強,瞬息萬變。所以解決其爭議的第一要求是快速。美國證券仲裁切合證券爭議的特點,既快捷又低廉。無論是電話口頭通知、電子交換方式送達還是在審理結束后30天內作出裁決,都保證爭議快速解決。貿仲組庭后9個月結案,仲裁庭還可申請延期,這相對于證券爭議而言,無疑是稍顯漫長了些。
美國證券仲裁兼顧了證券專業性和法律公正性,它很細致地規定了證券爭議案件的仲裁員(三位仲裁員時)只有一人可以從證券業人士中選定,且不能擔任首席仲裁員。仲裁庭中有一人為證券業內人士,可以使案件審理和裁決能考慮到證券業的特殊規定。同時,只能有一人又可以避免證券業內人士在一般法律認識上可能存在的不足,以及對同業人員可能存在的偏袒。中國證券仲裁顯然考慮到了證券爭議的專業性,貿仲也單列了一些證券仲裁員名單,但是否考慮了證券爭議的一般法律特性呢?美國證券仲裁中這一避免證券業仲裁員認識偏頗的規定值得借鑒。
一、關于細化審限階段及審限責任問題。主要是一個案件從立案庭立案審查人員的審查立案及案件移送,到審判庭法官的庭前準備、開庭審理及評議,庭長或主管院長的監督審核,復議及判決、送達等幾個階段,均是應當細化和管理的重點。應該說,我們許多法院都制定了相關的落實審限責任的管理制度,但問題在于這些制度的執行和落實,缺少督辦和審查追究機制。對一些嚴重超審限的人和事予以追究和通報固然是非常必要的,但是,仍然屬于外在的事后追究和后果警示,并不等于內在機制上的規范和防范。尤其是涉及部門之間、上下級之間、庭前準備與開庭審批之間,因不同原因造成審限拖延上的矛盾等。筆者最近就遇到這樣一個問題:最高法院發回重審的一個案件需要追加當事人,立案庭取回案件依法追加該當事人后,將案卷再轉回審判庭時,這段期間做出沒有注明或作說明登記。那么,這段時間應怎樣計入審限或審限責任范圍?如果二審辦案法官審案發現,一審判決書尚未送達,而作退案補充送達處理的,除立案庭在立案審查階段的責任外,這段時間的審限責任期間如何確定?是應該作為重新立案計算審限,還是應該自然扣除這段審限期間?
二、關于嚴格延長審限審批問題。在許多情況下,超審限問題往往與延長審限問題有密切關聯。民事案件超審限問題的原因,一般有兩種情況:一是辦案法官審限意識不強,疏于對案件審理期限的關注,案件審理工作一開始就計劃不周,抓得不緊,以至不知道已超期或審限將滿。尤其是個別法官在審限即將屆滿時才發現問題,匆匆忙忙向院長提出審限延期申請,造成庭長、院長在審核或審批時間上的壓力,沒有充分的時間去審查申請原因或理由。二是辦案法官對最高人民法院審限制度的規定疏于學習和掌握,往往注重于送達公告、委托鑒定等不計入審限期間的統計,而忽視了因當事人及其訴訟人申請通知新的證人到庭、調取新的證據、申請鑒定、或勘驗(重新鑒定或勘驗)等等不計入審限的期間。因此,有些審限尚未到期的案件被誤認為即將到期而申請延期。此外,在延長審限的申請理由、庭長審查和主管院長審批上,一直存在著掌握寬松、把關不嚴的情況,庭長審查或主管院長審批時,有時基于對法官的信任,或審限將滿的緊迫感而對已存在可不計入審限期間的情況未能查明而批準。
三、關于理順審限統計問題。一是法官在庭前準備階段和開庭審理階段中,對發生的法定不計入審限的期間和事由,應當以書面形式確定并向庭長報告。庭長審核后交內勤登記,內勤書面通知負責審限統計管理的立案庭備案。立案庭登記備案,相應調整審限屆滿時間。二是辦案法官提交的延長審限申請書,必須明確原審限期間,報請延長的理由,請求延長審限的具體時間。庭長審核和院長批準,同意或不同意延長該申請期間的,只需批注意見;如果確定不同意該申請時間的,則需明確應當批準的具體時間。審判庭登記后通知立案庭登記備案。理順審限統計問題的目的,在于協調審限統計管理部門與各審判庭就案件具體審限變化情況的信息通暢、準確,保證審限問題上的統一性、準確性,避免出現矛盾或扯皮,發現問題能夠及時解決,便于將審限的催辦、督促和監督機制落到實處。
四、關于最高人民法院于《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》,對各類案件(刑事、民事、行政、執行)的審限、審限的計算、延長審限的報批等,規定的比較明確。本文僅就該規定的第九條第(五)項規定,在審判實踐當中如何理解和掌握,談些個人看法:
1.該條款規定的不計入審限期間的四種情形或事由,都是應當基于當事人及其訴訟人的申請為前提。從規定的字面內容上看,并不包括人民法院根據案件的特殊需要依職權提起的情形。雖說當事人及其訴訟人申請,是提起新的證人到庭、調取新的證據、申請重新鑒定或勘驗等的主要前提,但是人民法院根據案件審理的需要,依職權調查事實或調取新的證據等時間,也應該列入不計入審限的期間。例如,當事人雖無爭議,但其實施的民事行為可能損害國家利益、社會公共利益或他人合法利益的情形,或涉及依職權追加當事人、中止訴訟等事項的,則也不能不查。有些調查的事項不可能在短期內完成。因此,筆者認為,根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第十五條規定的情形,也應當列入不計入審限的期間。因為,人民法院只有通過一定的調查取證工作,才能發現及確定有無可能損害國家利益、社會公共利益或他人合法利益的事實和相應的證據。同樣,法院調查的證據也應當在“延期審理”的預備庭或庭審中交由當事人質證認可。
2.應當注意的是,該條款在規定當事人及其訴訟人申請通知新的證人到庭、調取新的證據、申請重新鑒定或勘驗等情形或事由時,沒有限定在案件的一審、二審程序在適用上有何區別。雖然該條款規定有調取“新的證據”等,但最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規則》的第四十一條規定中,明確“新的證據”在一、二審程序中都會存在。因此,該條款的審限規定在一、二審程序的案件中,均可以適用。
第一條 為保證公正、即使地仲裁經濟糾紛,保護當事人的合法權益,根據《中華人民共和國仲裁法》和《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定,制定本暫行規則。
第二條 平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛,可以依法向本仲裁委員會(以下簡稱本會)申請仲裁。
本會不受理因下列糾紛和爭議提出的仲裁申請:
(一)婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛;
(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議;
(三)勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛。
第三條 當事人采用仲裁方式解決糾紛,應當雙方自愿,達成仲裁協議。沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,本會不予受理。當事人協議向本會申請仲裁的,即視為同意按照本暫行規則進行仲裁。
第四條 仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議及其補充協議。
仲裁協議應當具有下列內容:
(一)請求仲裁的意思表示;
(二)仲裁事項;
(三)選定本會的意思表示;
第五條 仲裁協議獨立存在,合同的變更、解除、終止或無效,不影響仲裁協議的效力。
仲裁庭有權確認合同效力。
第六條 當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求本會作出決定或者請求人民法院作出裁定,一方請求本會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院作出裁定。
當事人對仲裁協議的效力有異議,應當在首次開庭前提出。
當事人協議不開庭的,應當在首次提交答辯書前提出。
第二章 申請與受理
第七條 當事人申請仲裁,應當符合下列條件:
(一)有仲裁協議
(二)有具體的仲裁請求和事實、理由;
(三)屬于本會的受理范圍。
第八條 申請人申請仲裁,應當向本會遞交仲裁協議、仲裁申請書,并按被申請人人數遞交申請書副本。
第九條 仲裁申請書應當裁明下列事項:
(一)申請人、被申請人及其委托人的姓名、性別、年齡、職業、工作單位、住所,法人或者其他組織的名稱、住所和法定人或者主要負責人的姓名、職務;
(二)仲裁請求和所根據的事實、理由;
(三)證據和證據來源、證人姓名和住所。
第十條 本會收到仲裁申請書之日起五日內,認為符合受理條件的,應當受理,并通知當事人,也可以當即受理,并通知當事人;認為不符合受理條件的,應當書面通知當事人不予受理,并說明理由。
本會收到仲裁申請書后,認為仲裁申請書不符合本規則第九條規定的,可以要求當事人補正;逾期不補正的,視為未申請。
第十一條 本會受理仲裁申請后,應當在十五日內將規則和仲裁員名冊送達申請人,并將仲裁申請書副本和本規則、仲裁員名冊送達被申請人。
被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在十五日內向本會提交答辯書。被申請人不提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。
第十二條 申請人可以放棄或者變更仲裁要求。被申請人可以承認或者反駁請求,有權提出反請求。
本會應當自收到反請求申請書之日起五日內,將反請求申請書副本送達申請人。
申請人應當自受到反請求申請書之日起十五日內向本會提交書面答辯。申請人未提交答辯的,不影響仲裁程序的進行。
第十三條 申請人應當自受到本會受理通知之日起十五日內,按照本會仲裁收費辦法及仲裁案件受理費表的規定,預交案件受理費。
被申請人在提出反申請的同時,應按照仲裁案件受理費表的規定預交案件受理費。
當事人預交案件受理費確有困難的,由當事人提出申請,經本會批準,可以緩交。
當事人在第一款規定的期限內不預交仲裁費用,又不提出緩交申請的,視為撤回仲裁申請。
第十四條 一方當事人因另一方當事人的行為或者其它原因,可能使裁決不能執行或者難以執行的,可以申請財產保全。
當事人申請財產保全的,本會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交被申請人住所地或者財產所在地的基層人民法院。
申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第十五條 當事人、法定人可以委托律師和其它人進行仲裁活動。委托律師、其它人進行仲裁活動的,應當向本會提交授權委托書。
第三章 仲裁庭的組成
第十六條 仲裁庭可以由三名仲裁員或者一名仲裁員組成。由三名仲裁員組成的,設首席仲裁員。
第十七條 當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的,應當各自選定或者各自委托本會主任指定一名仲裁員,第三名仲裁員由當事人共同選定或共同委托本會主任指定。第三名仲裁員是首席仲裁員。當事人約定由譯名仲裁員組成仲裁庭的,應當由當事人共同選定或者共同委托本會主席指定仲裁員。
當事人選擇仲裁員,應當在本會提供的仲裁員名冊中選擇。
第十八條 當事人收到受理仲裁通知之日起十五日內沒有約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員的,由本會主任指定。
第十九條 仲裁庭組成后,本會自仲裁庭組成之日起五日內,將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。
第二十條 仲裁員有下列情形之一的,必須回避,當事人也有權提出回避申請:
(一)是本案當事人或者當事人、人的近親屬;
(二)與本案有厲害關系;
(三)與本案當事人、人有其它關系,可能影響公正仲裁的;
(四)私自會見當事人、人、或者接受當事人、人的請客送禮的。
前款(三)中“其它關系”是指:
(一)對手承辦案件事先提供過咨詢的;
(二)與當事人、人在同一單位工作的;
(三)現任當事人法律顧問或人的;
(四)其他可能影響公正仲裁的事項。
第二十一條 當事人提出回避申請,應當說明理由,在首次開庭后知道的,可在最后一次開庭終結前提出。
第二十二條 仲裁員是否回避,由本會主任決定;本會主任擔任仲裁員時,由本會會議集體討論決定。
第二十三條 仲裁員有下列情形之一的,當事人應當按照本章第十七、第十八條規定的程序重新選定或者委托本會主任指定仲裁員:
(一)因出差、出國不能承辦仲裁案件的;
(二)因患病休息不能從事仲裁工作的;
(三)依法應當回避的;
(四)其它不能履行職責的情形。
重新選定或者指定仲裁員后,當事人可以請求已進行的仲裁程序是否重新進行,是否準許,由仲裁庭決定;仲裁庭也可以自行解決已進行的仲裁程序是否重新進行。
第二十四條 仲裁員私自會見當事人、人,或者接受當事人、人請客送禮,情節嚴重的,或者在仲裁案件時有索賄受賄,,枉法裁決行為的,應當依法承擔法律責任,本會應當將其除名。
第四章 開庭和裁決
第二十五條 仲裁應當開庭進行。當事人協議不開庭的,仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其它資料作出裁決。當事人協議不開庭,應當在首次提交答辯書期滿前提出。
第二十六條 仲裁不公開進行。當事人協議公開的,可以公開進行,但涉及國家秘密的除外。
第二十七條 本會在仲裁庭開庭十日前將開庭日期通知當事人;雙方當事人經商仲裁庭同意,可以提前開庭;當事人有正當理由的,可以在開庭前三日內請求延期開庭;是否延期,由仲裁庭決定。
首次開庭以后的開庭日期通知,不受上款規定期限的限制。
第二十八條 申請人經書面通知,無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以視為撤回仲裁申請。
被申請人經書面通知,無正當理由不到庭或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以缺席裁決。
第二十九條 當事人應當對自己的主張提供證據。當事人不提供證據的,仲裁庭可以根據已有的證據認定案件事實并做出裁決。仲裁庭認為必要時,可以自行收集證據。
第三十條 書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或原物確有困難的,可以提交復制品、照片、副本、節錄本。提交外文書證,應當附有中文譯本。
第三十一條 證據有下列幾種:
(一)書證;
(二)物證;
(三)視聽資料;
(四)證人證言;
(五)當事人的陳述;
(六)鑒定結論;
(七)勘驗筆錄;
以上證據須經查證屬實,才能作為認定事實的根據。
第三十二條 仲裁庭對專門性問題認為需要鑒定的,可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定,也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。
根據當事人的請求或者仲裁庭的要求,鑒定部門應當派鑒定人參加開庭。當事人經仲裁庭許可,可以向鑒定人體溫。
第三十三條 證據應當在開庭時出示,當事人可以互相質證。
第三十四條 在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下,當事人可以申請證據保全。當事人申請證據保全的,本會應當將當事人的申請提交證據所在地的基層人民法院。
第三十五條 當事人在仲裁過程中有權進行辯論、辯論終結時,首席仲裁員或者獨任仲裁員應當征詢當事人的最后意見。
第三十六條 仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄,當事人和其它仲裁參與人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正;如仲裁庭不予補正時,應當記錄該申請。
筆錄由仲裁員,記錄人員、當事人和其他仲裁參與人簽名或者蓋章。
第三十七條 當事人申請仲裁后,可以自行和解。達成和解協議的,可以請求仲裁庭根據和解協議制作裁決書,也可以撤回仲裁申請。
第三十八條 當事人達成和解協議,撤回仲裁申請后反悔的,可以根據仲裁協議申請仲裁。
第三十九條 仲裁庭在作出裁決前,可以先行調解。當事人自愿調解的,仲裁庭應當調解。調解不成的,仲裁庭應當及時作出裁決。
調解達成協議的,仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。
第四十條 調解書應當寫明仲裁請求和當事人協議的結果。調解書由仲裁員簽名,加蓋本會印章,送達雙方當事人。
調解書經雙方當事人簽收后,即發生法律效力。
在調解書簽收前當事人反悔的,仲裁庭應當及時做出裁決。調解不成的,任何一方當事人均不得在其后的仲裁程序中緩引對方當事人或仲裁庭在調解過程中提出過的、愿意接受過的、承認過的或否定過的任何陳述或意見,作為其答辯、反請求的依據。
第四十一條 仲裁裁決應當按照多數仲裁員的意見做出,少數仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時,裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。
第四十二條 仲裁庭仲裁糾紛時,其中一部分事實已經清楚,可以就該部分先行裁決。
當事人不履行先行裁決的,不影響仲裁程序的繼續進行和仲裁庭作出最后裁決。
第四十三條 仲裁庭應當在仲裁庭組成四個月內作出仲裁裁決。有特殊情況需要延長期限的,由首席仲裁員或者獨任仲裁員報請本會主任批準,可以適當延長。
第四十四條 裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不愿寫明爭議事實和裁決理由的,可以不寫。
裁決書由仲裁員簽名。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。
第四十五條 裁決書經仲裁員簽名后,應當加蓋本會的印章。
第四十六條 裁決書自作出之日起發生法律效力。
第四十七條 對裁決書中的問題,計算錯誤或者仲裁庭已經裁決但在裁決書中遺漏的事項,仲裁庭應當補正;對當事人申請仲裁的事項漏裁的,仲裁庭應當做出補充裁決。
當事人發現裁決書中有前款規定情形的,可以自收到裁決書之日起三十日內,書面請求仲裁庭補充裁決。
仲裁庭作出的補正或者補充裁決,是原裁決書的組成部分。
第四十八條 當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的,可以在收到仲裁裁決書之日起六個月內,向本會所在地的中級人民法院申請撤消裁決:
(一)沒有仲裁協議的;
(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者本會不權仲裁的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;
(四)裁決所根據的證據是偽造的;
(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的;
(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,、枉法裁決行為的。
第四十九條 裁決被人民法院依法裁定撤消或者不予執行的,當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁,也可以向人民法院。
第五十條 當事人應當在仲裁裁決確定的期限內履行裁決。
為確定履行期限的,當事人應當立即履行。
一方當事人不旅行仲裁裁決的,另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規定向人民法院申請執行。
第五章 簡易程序
第五十一條 凡爭議標的不大且事實清楚、權利義務關系明確、不涉及第三人權益的仲裁案件,經一方當事人書面申請并由本會征得另一方面當事人同意的或本會認為可通過簡易程序仲裁的案件,適用本簡易程序。
第五十二條 簡易程序由一名仲裁員組成的仲裁庭。
第五十三條 本會在收到仲裁申請書時,認為符合受理條件的,應當即受理并通知當事人,自最后一方當事人收到應訴通知書之日起五日內雙方沒有就選定仲裁員達成一致意見的,由本會主任指定。
第五十四條 被申請人提交答辯書的期限為七日,被申請人如有反請求也以內感在此期限內提出;申請人對被申請人的反請求提交答辯書的期限為五日。
第五十五條 仲裁庭征得當事人同意可以按照其認為適當的方式審理案件。可以依據當事人提交的書面材料及證據進行書面審理,也可以開庭審理。
第五十六條 開庭審理的案件,仲裁庭應當在開庭前三日將開庭日期通知雙方當事人。
第五十七條 在進行簡易程序過程中,任何一當事人未遵守本簡易程序,不影響仲裁程序的進行。
第五十八條 仲裁請求的變更和反請求的提出,不影響仲裁程序的進行;與本暫行規則第五十一條有抵觸的,是否繼續適用簡易程序,由本會主任決定。
第五十九條 適用簡易程序仲裁的案件應當在仲裁庭組成之日起二個月內作出仲裁裁決書,確有特殊情況需要延長的,經本會主任批準,可適當延長。
第六十條 本章未規定的事項,適用本暫行規則其它的有關規定。
第六章 附則
第六十一條 法律對仲裁時效有規定時,適用該規定。法律對仲裁時效沒有規定的,適用訴訟時效的規定。
第六十二條 除當事人另有約定或者仲裁庭另有要求外,仲裁文書可以直接送達、郵寄送達或者以電報、傳真方式送達。在民事訴訟法規定的條件下,可以采用留置、公告等送達方式。
第六十三條 直接送達的仲裁文書必須有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。
郵寄送達的,以回執上注明的收件日期為送達日期。
第六十四條 期間以日、月、年計算。期間開始的時間和日,不計算在期間內。
期間屆滿的最后一日是節假日的,以節假日后的第一日為期間屆滿日期。
第六十五條 當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請順延期限;是否準許,由本會或者仲裁庭決定。
第六十六條 仲裁法施行前,當事人依法訂立的仲裁協議,選定或者依有關規定,由蘭州市范圍內原各仲裁機構仲裁但其所在地依法不能組建仲裁委員會的,可以向本會申請仲裁。
第六十七條 涉外仲裁案件的當事人自愿選擇蘭州仲裁委員會的,本會可以依法受理當事人的仲裁申請。
第六十八條 仲裁員報酬由仲裁委員會按照仲裁員辦理仲裁案件的工作時間、難易程序、爭議大小等情況確定。
仲裁員報酬從仲裁委員會收取的仲裁案件受理費中支付。
我國的仲裁機構剛剛起步,把國際商會仲裁院的仲裁規則與我國現階段的具體仲裁規則相比較,相信可以找出利于我國仲裁機構發展的方面,下面就分別比較我國和國際商會仲裁院仲裁程序規則的異同:
一、仲裁申請與受理
(一)按照中國仲裁法律制度的相關規定以及司法實踐,仲裁程序會在當事人向仲裁委員會提交申請書,而仲裁委員會同意受理該仲裁申請并再對當事人發出仲裁通知時仲裁程序才正式開始。而國際商會仲裁院則是規定當事人要采取仲裁方法解決糾紛時要先向其秘書處提交仲裁申請書。秘書處收到申請書的日期在各種意義上均被視為仲裁程序開始的口期。
(二)我國仲裁法律規定當事人提交的仲裁申請書應該清楚寫明下列事項,一共分為三種,一是有當事人的身份信息,二是仲裁請求和所根據的事實,三是證人證據的相關信息。而國際商會仲裁院不但規定了申請書中要包含以上幾項,還要寫明尋求救濟的具體金額、法律適用的選擇、仲裁語文的選擇等事項,十分的具體詳細。
(三)在我國仲裁文書的送達有五種方式,分別是直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達和公告送達,視不同的情況采取不同的方法。而國際商會仲裁院因為受理的案件常常是跨國性質的,所以其選擇的方式也必然是符合跨國特點的,主要是通訊或電信方式。同時為了保證仲裁程序的保密性、快捷性和民間性,國際商會仲裁院同大部分的國際性仲裁機構一樣,摒棄了通過領事和外交途徑送達或是公告送達的方式。
(四)在保全措施方面,在國際商會的仲裁中,臨時措施的采取更為靈活。國仲裁庭命令的臨時或保全措施原則上沒有什么限制,采取措施的對象也不限于是爭議事項的標的,只要與案件有關即可:無論仲裁庭組成與否,除非當事人另有協議,其可向仲裁庭提出保全申請并由仲裁庭命令采取,也可向管轄法院申請采取此等措施。通過對比二者在申請與受理程序規定方面的異同,可以看出國際商會仲裁院對于受理案件的標準比較低,而在具體仲裁事項上要求很高,這既是為了擴大受理案件的范圍,以較為便捷仲裁方式解決糾紛,也是嚴格責任,提升整體的工作效率與工作人員的辦事能力。
二、仲裁庭的組成
(一)我國仲裁法律和國際商會仲裁院仲裁規則都規定了仲裁庭有獨任制和合議制兩種形式,在實踐中也都為了節約時間和成本不組建三人以上的仲裁庭,同時也都規定了對于當事人選定的仲裁員要予以確認,但是國際商會仲裁院的確認制度比較特殊,只有仲裁員在經過仲裁院的確認后才能具備資格。
(二)國際商會仲裁院的仲裁規則,主要作用是要求仲裁庭在任何情況下都要保持公正,給與雙方當事人合理的陳述機會,除此之外對于仲裁庭幾乎沒有限制。因此仲裁庭有著可以選取任何方式來確定案件事實的權利。
(三)在仲裁地點的選擇上,我國仲裁法律制度規定我國仲裁不實行級別管轄和地域管轄,同時還因為在我國國內仲裁居多,仲裁地點大部分都是國內城市,而國際商會仲裁院受理的仲裁案件是世界性范圍的,可在全世界各地進行,也因此在仲裁開始時要首先確定仲裁地點。
(四)在我國現行的《仲裁法》并沒有明文規定排斥友好仲裁,但在實踐中基本不會使用,也是我國有待于進一步發展的領域。而國際商會仲裁院早在成立之初就在仲裁規則中肯定友好仲裁,并在實踐仲裁案例中廣泛使用。通過對比二者在仲裁庭的組成程序規定方面的異同,可以發現國際商會仲裁院給予了仲裁庭在程序和實體問題上較大的自由裁量權,它的仲裁規則只是一個簡單的框架。
三、仲裁審理和判決
(一)在中國的司法實踐中,一般都是以開庭審理為原則,這也是為了更好地維護當事人的權益。而國際商會仲裁院規定仲裁庭有權決定采取何種仲裁方式,一般比較偏向書面審理,這既可以節省時間金錢,比較快捷,又可以為當事人減少來回行程的負擔。
(二)在生活中,各仲裁機構的仲裁裁決作出的時間略有不同,一般是在四個月以內作出。而國際商會仲裁院則具體規定了要在六個月以內作出仲裁裁決。
2011年四五月及七八月間,北京愛博教育有限公司與20名殘障人士簽訂了書面勞動合同,工作崗位為動畫繪制員,工資為每月1500元。
據當事人之一小磊介紹,去年愛博教育公司在多個網站和QQ群了大量的專門面向殘疾人的動畫制作招生廣告,稱其與北京市殘疾人體育訓練和職業技能培訓中心合作,舉辦了北京市殘疾人動畫繪制員培訓就業班。“學習期間,學員免費接受培訓,提供100%就業機會,優秀者授予愛博獎學金并有出國學習深造機會,成績優異者提供海外工作機會。”“下肢殘疾或聽力障礙并具有較好的繪畫或電腦基礎者均可報名。”
幾名被解雇的殘疾人告訴記者,他們還在參加培訓期間,愛博教育公司人力資源部經理即多次攜帶空白勞動合同及公章到培訓基地,以工資和福利等條件游說殘障學員與之簽訂勞動合同,并索要學員殘疾證、身份證復印件等。在培訓結束后,愛博教育公司基本不給員工安排工作,不發工資或發了工資立即轉走。
參加第一期培訓的小婷曾上了一段時間班,給兩部動畫片做過一些前期工作,但是老總不滿意動畫劇本,最終擱淺了。“后來也沒有給我們派活兒。不過后來倒是幫著公司做過一個訪談節目,他們請來了一些嘉賓、主持、攝像、燈光等人員,讓我們坐在下面給他們充當員工,說是錄制一個愛博教育扶持殘疾人創業、為殘疾人解決就業的節目,還有學員發言等。最后老總弄了個助殘企業先進什么的。”
到了10月中旬,該公司突然將所有簽訂了勞動合同的殘疾人解聘。沒有按照《勞動法》規定的提前30天通知,也沒有給解除勞動合同的經濟補償,約定在家工作的,工資一分錢都沒給。
今年年初,其中8位殘障員工向北京市大興區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。在庭審中,愛博公司辯稱:“他們根本不是我單位的員工,只是我單位培訓的學員,并未為我單位提供過勞動。”
據了解,北京市人社局、殘聯等于2007年9月24日頒布的《對單位超比例安排殘疾人就業給予獎勵的暫行辦法》規定,本市行政區域內的機關、團體、企事業單位(不含福利企業、盲人按摩機構等集中安置殘疾人就業的單位)按規定安排殘疾人就業,達到本單位職工總數1.7%比例后,每多安排1名殘疾人就業,每年給予該單位3000元的獎勵。小靜等人認為,愛博教育公司在短短3個月內招錄20名殘疾人,又突然無故集體解聘,可能是為了騙取政府獎勵。
一、當事人舉證
第一條、原告向人民法院起訴或者被告提出反訴,應當附有符合起訴條件的相應的證據材料。
第二條、當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。
沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第三條、人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果,促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。
當事人因客觀原因不能自行收集的證據,可申請人民法院調查收集。
第四條、下列侵權訴訟,按照以下規定承擔舉證責任:
(一)因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟,由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任;
(二)高度危險作業致人損害的侵權訴訟,由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任;
(三)因環境污染引起的損害賠償訴訟,由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任;
(四)建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟,由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任;
(五)飼養動物致人損害的侵權訴訟,由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任;
(六)因缺陷產品致人損害的侵權訴訟,由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任;
(七)因共同危險行為致人損害的侵權訴訟,由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任;
(八)因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。
有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的,從其規定。
第五條、在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。
對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。
對權發生爭議的,由主張有權一方當事人承擔舉證責任。
第六條、在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的,由用人單位負舉證責任。
第七條、在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。
第八條、訴訟過程中,一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的,另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。
對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認。
當事人委托人參加訴訟的,人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外;當事人在場但對其人的承認不作否認表示的,視為當事人的承認。
當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意,或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的,不能免除對方當事人的舉證責任。
第九條、下列事實,當事人無需舉證證明:
(一)眾所周知的事實;
(二)自然規律及定理;
(三)根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則,能推定出的另一事實;
(四)已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實;
(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實;
(六)已為有效公證文書所證明的事實。
前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項,當事人有相反證據足以推翻的除外。
第十條、當事人向人民法院提供證據,應當提供原件或者原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的,可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。
第十一條、當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的,該證據應當經所在國公證機關予以證明,并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。
當事人向人民法院提供的證據是在香港、澳門、臺灣地區形成的,應當履行相關的證明手續。
第十二條、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料,應當附有中文譯本。
第十三條、對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實,人民法院可以責令當事人提供有關證據。
第十四條、當事人應當對其提交的證據材料逐一分類編號,對證據材料的來源、證明對象和內容作簡要說明,簽名蓋章,注明提交日期,并依照對方當事人人數提出副本。
人民法院收到當事人提交的證據材料,應當出具收據,注明證據的名稱、份數和頁數以及收到的時間,由經辦人員簽名或者蓋章。
二、人民法院調查收集證據
第十五條、《民事訴訟法》第六十四條規定的“人民法院認為審理案件需要的證據”,是指以下情形:
(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實;
(二)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。
第十六條、除本規定第十五條規定的情形外,人民法院調查收集證據,應當依當事人的申請進行。
第十七條、符合下列條件之一的,當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據:
(一)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;
(二)涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;
(三)當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
第十八條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據,應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據的內容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實。
第十九條、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據,不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的,應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內作出答復。
第二十條、調查人員調查收集的書證,可以是原件,也可以是經核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的,應當在調查筆錄中說明來源和取證情況。
第二十一條、調查人員調查收集的物證應當是原物。被調查人提供原物確有困難的,可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的,應當在調查筆錄中說明取證情況。
第二十二條、調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的,應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件。提供復制件的,調查人員應當在調查筆錄中說明其來源和制作經過。
第二十三條、當事人依據《民事訴訟法》第七十四條的規定向人民法院申請保全證據,不得遲于舉證期限屆滿前七日。
當事人申請保全證據的,人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規定訴前保全證據的,依照其規定辦理。
第二十四條、人民法院進行證據保全,可以根據具體情況,采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
人民法院進行證據保全,可以要求當事人或者訴訟人到場。
第二十五條、當事人申請鑒定,應當在舉證期限內提出。符合本規定第二十七條規定的情形,當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人,在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第二十六條、當事人申請鑒定經人民法院同意后,由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員,協商不成的,由人民法院指定。
第二十七條、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定,提出證據證明存在下列情形之一的,人民法院應予準許:
(一)鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的;
(二)鑒定程序嚴重違法的;
(三)鑒定結論明顯依據不足的;
(四)經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結論,可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的,不予重新鑒定。
第二十八條、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論,另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的,人民法院應予準許。
第二十九條、審判人員對鑒定人出具的鑒定書,應當審查是否具有下列內容:
(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容;
(二)委托鑒定的材料;
(三)鑒定的依據及使用的科學技術手段;
(四)對鑒定過程的說明;
(五)明確的鑒定結論;
(六)對鑒定人鑒定資格的說明;
(七)鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。
第三十條、人民法院勘驗物證或者現場,應當制作筆錄,記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過、結果,由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內容。
第三十一條、摘錄有關單位制作的與案件事實相關的文件、材料,應當注明出處,并加蓋制作單位或者保管單位的印章,摘錄人和其他調查人員應當在摘錄件上簽名或者蓋章。
摘錄文件、材料應當保持內容相應的完整性,不得斷章取義。
三、舉證時限與證據交換
第三十二條、被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯,闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。
第三十三條、人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。
舉證期限可以由當事人協商一致,并經人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的,指定的期限不得少于三十日,自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條、當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料,當事人在舉證期限內不提交的,視為放棄舉證權利。
對于當事人逾期提交的證據材料,人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的,應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條、訴訟過程中,當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,不受本規定第三十四條規定的限制,人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的,人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條、當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的,應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證,經人民法院準許,可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的,可以再次提出延期申請,是否準許由人民法院決定。
第三十七條、經當事人申請,人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。
人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件,應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。
第三十八條、交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可,也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據的,交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的,證據交換日相應順延。
第三十九條、證據交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據交換的過程中,審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷;對有異議的證據,按照需要證明的事實分類記錄在卷,并記載異議的理由。通過證據交換,確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條、當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的,人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件,人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。
第四十一條、《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規定的“新的證據”,是指以下情形:
(一)一審程序中的新的證據包括:當事人在一審舉證期限屆滿后新發現的證據;當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供,經人民法院準許,在延長的期限內仍無法提供的證據。
(二)二審程序中的新的證據包括:一審庭審結束后新發現的證據;當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許,二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。
第四十二條、當事在一審程序中提供新的證據的,應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的,應當在二審開庭前或者開庭審理時提出;二審不需要開庭審理的,應當在人民法院指定的期限內提出。
第四十三條、當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的,人民法院不予采納。
當事人經人民法院準許延期舉證,但因客觀原因未能在準許的期限內提供,且不審理該證據可能導致裁判明顯不公的,其提供的證據可視為新的證據。
第四十四條、《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(一)項規定的“新的證據”,是指原審庭審結束后新發現的證據。
當事人在再審程序中提供新的證據的,應當在申請再審時提出。
第四十五條、一方當事人提出新的證據的,人民法院應當通知對方當事人在合理期限內提出意見或者舉證。
第四十六條、由于當事人的原因未能在指定期限內舉證,致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據被人民法院發回重審或者改判的,原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失,人民法院應予支持。
四、質證
第四十七條、證據應當在法庭上出示,由當事人質證。未經質證的證據,不能作為認定案件事實的依據。
當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據,經審判人員在庭審中說明后,可以作為認定案件事實的依據。
第四十八條、涉及國家秘密、商業秘密和個人穩私或者法律規定的其他應當保密的證據,不得在開庭時公開質證。
第四十九條、對書證、物證、視聽資料進行質證時,當事人有權要求出示證據的原件或者原物。但有下列情況之一的除外:
(一)出示原件或者原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的;
(二)原件或者原物已不存在,但有證據證明復制件、復制品與原件或原物一致的。
第五十條、質證時,當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性,針對證據證明力有無以及證明力大小,進行質疑、說明與辯駁。
第五十一條、質證按下列順序進行:
(一)原告出示證據,被告、第三人與原告進行質證;
(二)被告出示證據,原告、第三人與被告進行質證;
一、立法層面存在的部分問題
(一)對再犯危險性要件證明標準的審查不夠明確
刑訴法第二百八十八條規定“強制醫療機構應當定期對被強制醫療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性,不需要繼續強制醫療的,應當及時提出解除意見”,基于此,立法對于“有繼續危害社會可能的”的證明標準如何掌握沒有明確規定,不利于實際審判當中對于有關情況的具體把握,同時,由于其系對未然狀態的評估,在證明標準上可否相對降低值得探討。
(二)強制醫療程序案件的不公開審理應當適當考慮
按照刑事訴訟法公開審理的基本原則,除了涉及國家秘密、個人隱私或商業機密的外,原則上均應公開審理。而罹患精神病的人員及其親屬均會有較強的病恥感,會影響到患者的就學、就業及婚姻家庭等方面的困擾,患者及其家屬可能會遭受他人異樣的眼光。因此,是否應當出于最大程度保障精神病人及其親屬利益的考慮,根據案件情況、暴力程度、當事人狀況等因素考慮由法院決定是否予以不公開開庭審理,有待進一步明確。
(三)法院自行決定啟動強制醫療程序時的程序轉換有待具體設置
刑訴法司法解釋就此規定了兩種情形,第一種情形即該解釋第五百三十二條第一款規定“人民法院在審理案件過程中發現被告人可能符合強制醫療條件的,應當依照法定程序對被告人進行法醫精神病鑒定。經鑒定,被告人屬于依法不負刑事責任的精神病人的,應當適用強制醫療程序,對案件進行審理。”此種情形下,法院審理的普通刑事案件可能適用簡易程序,實行獨任審判,但發現被告人可能符合強制醫療條件的又需要轉換為強制醫療程序的,需要實行合議庭審理,在此情況下,審判組織的構成方式和人員組成有待進一步明確。
第二種情形即該解釋第五百三十三條第三項規定:“被告人具有完全或者部分刑事責任能力,依法應當追究刑事責任的,應當依照普通程序繼續審理。”即同一普通刑事案件在法院審理時先后經歷了普通程序、強制醫療程序后,又因為被告人具有完全或者部分刑事責任能力而必須轉回普通程序。普通程序——強制醫療程序——普通程序之間的轉換以何種事實或證據的出現作為轉換依據、需要作出何種決定進行宣告前一個程序的終結及后一個程序的啟動以及相關案號和審限的設置都沒有明確規定,需要通過立法進一步完善。
(四)解除強制醫療程序應當設置最小申請時間周期
新刑訴法對于沒有在強制醫療的決定與解除申請之間規定一定的時間間隔。由于精神病的治療一般需要較長的治療時間,對強制醫療的時間不應過短。刑訴法司法解釋第五百四十條第二款規定“被強制醫療的人及其近親屬提出的解除強制醫療申請被人民法院駁回,六個月后再次提出申請的,人民法院應當受理。”基于該條規定,建議可以規定對被強制醫療的人的近親屬首次提出解除申請應當在決定執行六個月之后。
二、司法實踐運行當中的幾點完善對策
(一)進一步厘清強制醫療程序的啟動流程
在強制醫療程序的啟動中,對于涉及檢察院參加的有關工作,在程序的合理設置及與審判工作的緊密銜接方面應當給予重點關注,包括書面申請書的嚴格出具、法院未啟動情況下的提起申請、向上級法院申請復議等方面的權利運行和設計,同時,在檢察院的申請被駁回后,在沒有新事實出現并提交法院的情況下,不得就同一事實再次提出申請較為妥當。
在強制醫療程序啟動的救濟方面,對于不予啟動后的救濟處理方式有待明確,直接否決再次提出異議的方式顯得不夠靈活,參照再審程序進行處理在目前的司法框架下可行性較強,也較易為各方所接受。至于復議方式,書面審理的方式更為恰當。
在采取臨時性保護措施的問題上,可能基于地域、工作理念、工作習慣等多種因素影響,需要法院和公安機關進行充分協調,較為適宜的方式還是應當由法院決定,公安機關予以執行。
(二)進一步細化強制醫療程序的審理環節
從掌握案情、了解當事人及訴訟效率的角度出發,對于原普通案件的獨任法官,其作為合議庭成員繼續參與強制醫療程序的審理符合司法基本規律。
而對于當出現強制醫療程序基于法定情形回轉至普通程序時,情況顯得較為復雜,包括:一是如果本來是簡易程序獨任審理的案件,若發現可能存在強制醫療的情況,則必須先轉化為普通程序進行審理。二是普通程序審理的案件,在確定需要按強制醫療程序審理的,必須重新經立案庭立案。三是經立案庭重新立案后,按強制醫療程序進行審理。對于二審程序中發現強制醫療的情況,最高人民法院司法解釋規定可以依照強制醫療程序對案件作出處理,也可以裁定發回原審人民法院重新審判。對于再審程序中發現強制醫療的情況,法律法規以及司法解釋中都未作規定,其參照一審二審案件中發現強制醫療的情況進行程序轉化處理應該也是符合立法原意的。
關于在審理程序中提出鑒定的權利,出于保障當事人權利、審慎審理的考慮,可以賦予,但最終的決定權應由法院把握。對鑒定人等專業人員出庭問題而言,基于精神病人狀況及相關醫療的特殊性,要求專業人員出庭應當成為常態,出于特殊情況考慮,不出庭應為例外,但最終仍應由法院決定,同時在具體出庭條件、設置、決定上,還應進一步明確、細化。
(三)進一步優化強制醫療程序的解除及執行設置
邵長良、車殿光、王學永都是開了10多年出租車的老司機,今年7月1日,三人向北京市運輸管理局提出經營出租汽車的申請。
7月12日,市運管局作出《不予批準決定書》,其理由是:“依據《北京市”十五“時期交通行業發展規劃》規定,本市出租汽車實行總量控制。現出租汽車總量已達到控制目標,不再投放新的運力。因此,對從事出租汽車經營的申請不予批準。”
7月16日,邵長良、車殿光又提出對審批事項舉行聽證的請求。7月23日,市運管局答復,對該請求不予批準。
三人認為,市運管局在審批過程中,沒有依據《行政許可法》的規定告知申請人享有要求聽證的權利,違反了法定程序;同時,其作出不予批準的依據和理由也違反了《行政許可法》的有關規定。
據此,三人提起訴訟,請求法院撤銷市運管局作出的《不予批準決定書》。
北京市運輸管理局認為其在處理三位司機行政許可申請的整個過程中,程序完全合法;三人申請的事項不屬于聽證范圍,運管局依法不承擔相應的告知義務。
市運管局認為,《北京市“十五”時期交通行業發展規劃》中確定北京市交通行業發展目標,“2005年出租汽車運營車輛控制在6萬輛左右”。目前,北京市的出租汽車總量已經達到了2005年的規劃規模,據此作出不予批準的決定。
專家說法
出租行業要用市場杠桿調節
法學教授強磊認為,個體出租是發展方向
中國經銷商學院常務副院長、法學教授強磊曾經做過200名出租車司機生存狀況的案例調查,他堅定地贊成三位司機提出的“個體經營申請”。
強磊認為,個體經營是出租車行業今后發展的思路和方向。強磊說,若實行個體經營,首先國家的稅收會增加,有資料顯示,同等收入情況下,“個體出租”比“公司出租”每輛車每月多納稅約170元。另外,出租車市場若放開,自然會有價格競爭,這樣,真正得到實惠的是老百姓。
強磊認為出租車作為一個與百姓生活密切相關的行業,經營主體不是最主要的,重要的是引入市場機制,用市場杠桿來調節。
對于“2005年出租汽車運營車輛控制在6萬輛左右”,國家行政學院一位不愿具名的行政法學專家稱,他不知道這個數字是怎么定下來的,一般來說,這樣關系到眾多群眾利益的事是要有數據支持的,并且要經過調研、專家論證、聽取群眾意見等民主程序。
這位專家說,現在有一種說法,北京市還有6萬輛黑車,如果真是這樣,那就證明現在市場有這么大的需求,那么“6萬輛的總量控制”就缺乏科學性。
事件回放
7月1日,《行政許可法》實施當日,邵長良、車殿光、王學永向北京市運輸管理局遞交“個體經營行政許可申請書”。
7月12日,市運管局作出三份《不予批準決定書》。
7月16日,3人提出對審批事項舉行聽證的請求。
7月23日,市運管局作出答復意見,對該請求不予批準。
7月20日,邵長良、車殿光等20多名司機到北京市監察局行政投訴大廳投訴。
9月1日,3人到宣武法院遞交行政起訴狀。
相關法規
《行政許可法》第十二條二款所規定“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項。”