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第1篇

在比較法上，對(duì)法律行為理論及其制度的價(jià)值存在爭(zhēng)議。本文從法學(xué)方法的角度，討論何以在當(dāng)時(shí)的德國(guó)會(huì)出現(xiàn)法律行為這一概念。文章認(rèn)為，法律行為的概念與浪漫主義和精神科學(xué)對(duì)“理解”和“意義”的探求有關(guān)，而浪漫主義在法學(xué)領(lǐng)域推進(jìn)的結(jié)果是歷史法學(xué)派。最終創(chuàng)造法律行為的是理性法學(xué)派的體系化法學(xué)方法。在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念有某種必然性，這一根源在法學(xué)上，體現(xiàn)為羅馬法學(xué)派與日耳曼學(xué)派的對(duì)立，但是更深刻的根源在于當(dāng)時(shí)的政治、社會(huì)背景。

關(guān)鍵詞：法律行為理性法學(xué)派歷史法學(xué)派羅馬法學(xué)派日爾曼法學(xué)派理解與意義

人們對(duì)邏輯的渴慕，把法學(xué)變成了數(shù)學(xué)，這不僅是錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，而且還會(huì)誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權(quán)存在的，不是邏輯，而是生活、社會(huì)關(guān)系的需求以及對(duì)正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質(zhì)的。

--------耶林[1]

一問(wèn)題及其限定

一個(gè)比較法上的爭(zhēng)議問(wèn)題

“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國(guó)學(xué)者創(chuàng)造的法律術(shù)語(yǔ)。在英美法中找不到相應(yīng)的詞語(yǔ)。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學(xué)中輝煌的成就（theproudestachievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主要是“關(guān)系”。[5]

如此重要的一個(gè)制度，在部分學(xué)者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導(dǎo)論》第2卷為例。在這本書(shū)中，他們猛烈地批判了法律行為制度：

學(xué)者貢獻(xiàn)的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項(xiàng)因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來(lái)囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權(quán)移轉(zhuǎn)行為（realacts）（比如德國(guó)法上的動(dòng)產(chǎn)交易）、雙務(wù)（synallagmatic）合同、財(cái)產(chǎn)讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯(lián)系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）。……學(xué)習(xí)德國(guó)法的外國(guó)學(xué)生可能首先就要問(wèn)：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個(gè)整全的特別概念，是不是就不能處理相關(guān)材料、敘述相關(guān)規(guī)則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區(qū)分開(kāi)嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個(gè)有用的工具。

“法律行為”是德國(guó)法上的一個(gè)人為概念。它雖然有闡釋和體系化價(jià)值，但作為一個(gè)認(rèn)知工具（aperceptualtool），它對(duì)于私法的社會(huì)秩序而言，并不是非常有用。[6]

德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克（Wlassak）也意識(shí)到，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”（richtigesGeschoepf）。著名民法學(xué)家弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。[7]

從立法上看，除了英美法系國(guó)家外，很多大陸法系國(guó)家的民法典也沒(méi)有規(guī)定法律行為制度。同為德國(guó)法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒(méi)有規(guī)定。其他地區(qū)如法國(guó)民法典、拉美國(guó)家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒(méi)有規(guī)定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。

在我國(guó)，也一直有關(guān)于法律行為這一制度的存廢之爭(zhēng)。據(jù)江平先生介紹，在《民法通則》的起草過(guò)程中，對(duì)采用不采用民事法律行為也有爭(zhēng)議。反對(duì)的人認(rèn)為，英美、法國(guó)沒(méi)有法律行為，“日子過(guò)得也比較好”，德國(guó)民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在目前，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在擬定民法典的草案時(shí)，關(guān)于是否規(guī)定法律行為，也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。

問(wèn)題及其限定

本文的問(wèn)題是從前文關(guān)于法律行為必要性的爭(zhēng)議之中引發(fā)的。本文并不在一般意義上討論民法學(xué)或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當(dāng)時(shí)的德國(guó)法學(xué)家會(huì)從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當(dāng)時(shí)德國(guó)主流的法學(xué)方法有何種關(guān)系，以說(shuō)明在當(dāng)時(shí)的德國(guó)，產(chǎn)生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過(guò)知識(shí)考古學(xué)分析，討論法律行為這一概念是如何產(chǎn)生的，并通過(guò)對(duì)法律行為這一概念的語(yǔ)義學(xué)分析，揭示法律行為這一術(shù)語(yǔ)的獨(dú)特性。其次，我將結(jié)合在法律行為概念出現(xiàn)時(shí)的主流法學(xué)方法論，討論法律行為這一概念與當(dāng)時(shí)的法學(xué)思潮的關(guān)系，并分析產(chǎn)生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務(wù)于一個(gè)目的的。

法律行為這一概念在大陸法系各國(guó)都有一定的影響。在我國(guó)，民法學(xué)者基本上都接受了德國(guó)法中的法律行為理論和制度（建國(guó)后是通過(guò)原蘇聯(lián)接受的），《民法通則》也直接繼受了德國(guó)法的立法實(shí)踐。對(duì)于法律行為，我國(guó)民法學(xué)界以前的爭(zhēng)議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當(dāng)性。這種爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)還是在于，是否要全面繼受德國(guó)法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國(guó)法中產(chǎn)生法律行為這一概念時(shí)的社會(huì)/政治以及學(xué)術(shù)背景，揭示這一概念在德國(guó)產(chǎn)生的某種必然性，我的切入點(diǎn)是當(dāng)時(shí)的法學(xué)方法。我將指出，即使這一概念和制度的價(jià)值在今天看起來(lái)并不大，在當(dāng)時(shí)的德國(guó)出現(xiàn)這一概念是有其合理性的。

二、法律行為概念在德國(guó)法上的源起

法律行為概念的起源

弗盧姆指出，羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為，而并沒(méi)有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。在18世紀(jì)，“法律行為”還沒(méi)有統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]

在德國(guó)啟蒙時(shí)期，法學(xué)家丹尼爾。奈特爾布萊特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過(guò)拉丁文actusiuridus（可譯為法律行為）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actusiuridus定義為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”。[10]但是，第一次使用這一術(shù)語(yǔ)的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negoziogiuridico）。但是法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學(xué)說(shuō)匯篡教程所用的普通民法體系概論》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學(xué)的教授）指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒(méi)有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用。”[11]在該書(shū)中，海瑟提供了一個(gè)劃分十分嚴(yán)格的目錄。第一卷是“總則學(xué)說(shuō)”，緊接著“權(quán)利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專(zhuān)論”。“意思表示”是相對(duì)于“侵權(quán)行為”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]該書(shū)第六章詳細(xì)地討論了法律行為的一般意義、類(lèi)型和構(gòu)成條件，使其成為一般術(shù)語(yǔ)。其結(jié)構(gòu)是：

第六章關(guān)于行為

1.行為的一般規(guī)則

（1）關(guān)于意思的確定

……

（3）關(guān)于意思的表示

2.關(guān)于法律行為[13]

海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進(jìn)一步精致化，對(duì)海瑟所揭示的意思表示這一本質(zhì)部分作出了重要的理論發(fā)展。1794年制定的普魯士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了這一概念，它規(guī)定了“行為”，但不是“法律行為”。同時(shí)它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國(guó)民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規(guī)定：“如某行為與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對(duì)法律行為這一概念以及制度的首次承認(rèn)。

“意思表示”是與“法律行為”密切相關(guān)的法律術(shù)語(yǔ)，它與“法律行為”幾乎同時(shí)出現(xiàn)，也是德國(guó)民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法（deiurebelliacpacis）》中繼承了傳統(tǒng)羅馬法的“諾言”所表達(dá)的思想，極大地促進(jìn)了18世紀(jì)末期法學(xué)的發(fā)展。[14]之后，在18世紀(jì)，沃爾夫（ChristianWolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀(jì)，它成為德國(guó)民法理論中的基本概念。[15]后來(lái)，薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語(yǔ)使用。為了與奧地利民法典的用語(yǔ)有所區(qū)別，普魯士普通邦法開(kāi)始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節(jié)）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。

法律行為的語(yǔ)用學(xué)考察

“法律行為”的德語(yǔ)是Rechtsgeschaeft.這是一個(gè)組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個(gè)詞合成。中間加了一個(gè)連詞符s.

法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見(jiàn)的詞語(yǔ)也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語(yǔ)辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權(quán)行為使用的是unerlaubtenHandlungen一詞。可見(jiàn)，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個(gè)關(guān)于“行為”最為常用的詞。

在德文中，表示“法律行為”的另外一個(gè)詞語(yǔ)是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實(shí)行為同一個(gè)意義上使用的，認(rèn)為它是“與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念”，Rechtshandlung一共包括三種：事實(shí)行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語(yǔ)中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調(diào)整的所有行為的總稱(chēng)。

可見(jiàn)，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來(lái)表示通常所說(shuō)的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學(xué)上出于區(qū)分生活中的行為而創(chuàng)造的一個(gè)詞語(yǔ)。在德國(guó)民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語(yǔ)”，比如unterLebenden（intervivos，生前行為），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行為）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術(shù)語(yǔ)的使用，使德國(guó)民法典才得以建構(gòu)起來(lái)

在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。”[20]這一定義為后來(lái)的民法學(xué)家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認(rèn)為，法律行為是指“以發(fā)生私法上的效果為目的的，促成個(gè)人私法關(guān)系變動(dòng)的單個(gè)人或者多數(shù)人的單個(gè)或多個(gè)有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。這些行為的目的追求發(fā)生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關(guān)系。每一個(gè)人都通過(guò)法律行為，與其他人發(fā)生法律關(guān)系。法律行為住所產(chǎn)生法律效果，不僅僅是因?yàn)榉傻囊?guī)定，而是首先因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此。”[21]可見(jiàn)，在德國(guó)民法學(xué)中，法律行為的界定因素有兩個(gè)：一是當(dāng)事人的表意行為的存在；二是當(dāng)事人的表意行為的目的是要發(fā)生私法上的法律效果。順便指出，德國(guó)法學(xué)對(duì)家法律行為的這種界定，是德國(guó)法認(rèn)定物權(quán)行為獨(dú)立性一個(gè)前提，也是德國(guó)法將買(mǎi)賣(mài)合同中的履行行為不解釋為買(mǎi)賣(mài)合同的結(jié)果（一個(gè)事實(shí)行為），而是解釋為獨(dú)立的物權(quán)行為（一個(gè)法律行為）的前提。

三、法律行為的概念與理性法學(xué)派的體系方法

法學(xué)中出現(xiàn)法律行為這一概念，基本上是理性法學(xué)派（Vernuftrecht）的貢獻(xiàn)，它與潘德克頓學(xué)派的出現(xiàn)有密切關(guān)系。[22]理性法學(xué)派通過(guò)對(duì)各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是確立了一個(gè)總則，而總則中最重要的學(xué)說(shuō)是關(guān)于法律行為的學(xué)說(shuō)。從法學(xué)方法上看，法律行為概念的出現(xiàn)與德國(guó)當(dāng)時(shí)的理性法學(xué)有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，甚至可以說(shuō)理性法學(xué)派法學(xué)方法的使用必然會(huì)在民法學(xué)中形成法律行為這一概念。

理性法學(xué)派形成的背景

理性法學(xué)派實(shí)際上是啟蒙運(yùn)動(dòng)在法律領(lǐng)域內(nèi)推進(jìn)的產(chǎn)物。它的核心觀念和方法與當(dāng)時(shí)德國(guó)的啟蒙思想基本一致，不過(guò)是將這種更為抽象的思想具體化了而已。

一般認(rèn)為，就智識(shí)方面而言，啟蒙的中心是在自然科學(xué)巨大成就的激發(fā)下，尋求知識(shí)確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當(dāng)作形而上學(xué)的基礎(chǔ)”等。因?yàn)閱⒚蛇\(yùn)動(dòng)，按照韋伯的說(shuō)法，實(shí)際上是一種對(duì)世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實(shí)證的東西，本來(lái)經(jīng)受理性檢驗(yàn)的一切，比如宗教、傳統(tǒng)的價(jià)值觀念等。在經(jīng)過(guò)理性的過(guò)濾后，科學(xué)成為唯一有價(jià)值的東西。在啟蒙時(shí)代，一切現(xiàn)存的事物都必須經(jīng)“理性的法庭”（恩格斯語(yǔ)）的審問(wèn)，才能夠決定自己存廢的命運(yùn)。

所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實(shí)證精神、推理精神和分析精神。[23]啟蒙哲學(xué)發(fā)展了源自希臘的科學(xué)精神。理性作為一種科學(xué)形態(tài)，邏輯、數(shù)學(xué)和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認(rèn)識(shí)世界的本質(zhì)和科學(xué)體系的創(chuàng)立成為可能。啟蒙時(shí)期的這種觀念無(wú)疑是受了17世紀(jì)以來(lái)自然科學(xué)的影響。自然科學(xué)的巨大成就，使自然科學(xué)成為人類(lèi)知識(shí)的典范，也使得所謂的“物理學(xué)帝國(guó)主義”成為可能。而且，思想家產(chǎn)生了一種類(lèi)似性的聯(lián)想，即在人事和社會(huì)生活領(lǐng)域，必然也受抽象而普遍的規(guī)律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規(guī)律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學(xué)與理性，并對(duì)人類(lèi)未來(lái)充滿信心的新型世界觀。

自然科學(xué)模式深刻地影響了社會(huì)科學(xué)的方法論。牛頓認(rèn)為，幾何學(xué)精神可以運(yùn)用到社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。斯賓諾莎的《倫理學(xué)》就是以此風(fēng)格寫(xiě)的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開(kāi)。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個(gè)著名命題是：自然中沒(méi)有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。

而且，在理性法學(xué)派興起時(shí)的十八世紀(jì)，哲學(xué)已經(jīng)不再主張從先賦理性出發(fā)，而是要求理性活生生地運(yùn)用在經(jīng)驗(yàn)材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學(xué)思維準(zhǔn)則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說(shuō)：“決不要制造假設(shè)；決不要說(shuō)：讓我們先創(chuàng)造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應(yīng)該說(shuō)，讓我們精確地分析事物。……沒(méi)有數(shù)學(xué)的指南或物理學(xué)的火炬引路，我們就絕不可能前進(jìn)一步。”[24]所以，卡西爾指出，17、18世紀(jì)的哲學(xué)都追求“體系精神”（espritsystématique），但17世紀(jì)和18世紀(jì)的哲學(xué)是有區(qū)別的。17世紀(jì)的哲學(xué)更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發(fā)，推導(dǎo)出關(guān)于具體的知識(shí)。18世紀(jì)的哲學(xué)則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國(guó)啟蒙哲學(xué)中也有突出表現(xiàn)。[25]

理性主義法學(xué)派的觀念和基本方法

德國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)有一個(gè)悠久的傳統(tǒng)。[26]完成德國(guó)啟蒙理念大眾化的是百科全書(shū)式哲學(xué)家沃爾夫。啟蒙時(shí)代按照自然科學(xué)的典范來(lái)研究社會(huì)科學(xué)的傳統(tǒng)在德國(guó)也被廣泛接受，斯賓諾莎最終促成了社會(huì)科學(xué)的數(shù)學(xué)化。后來(lái)，沃爾夫繼承并推廣了萊布尼茨哲學(xué)體系。[27]沃爾夫受到了黑格爾極高的評(píng)價(jià)，黑格爾高度贊揚(yáng)他“方法的嚴(yán)謹(jǐn)性”，并稱(chēng)他為“德國(guó)的啟蒙老師”，沃爾夫在德國(guó)的影響很大，他及其學(xué)生組成了一個(gè)“沃爾夫?qū)W派”。他的學(xué)生在各個(gè)領(lǐng)域都致力于推進(jìn)理性法的方法。如1735年，沃爾夫的學(xué)生、德國(guó)哲學(xué)家亞歷山大。鮑姆加登首次提出要建立一門(mén)指導(dǎo)低級(jí)認(rèn)識(shí)能力的科學(xué)。低級(jí)認(rèn)識(shí)能力是指來(lái)自于人的感性認(rèn)識(shí)能力，包括感受、想象、虛構(gòu)以及一切含混的感覺(jué)和情感。他沿用希臘哲學(xué)家對(duì)“可感知的事物”和“可理解的事物”的區(qū)分，指出“可理解的事物”通過(guò)高級(jí)認(rèn)識(shí)能力把握，是邏輯學(xué)的研究，對(duì)象：“可感知的事物”則借助于低級(jí)認(rèn)識(shí)能力，是“感性學(xué)”的研究對(duì)象。實(shí)際上，萊布尼茲就強(qiáng)調(diào)，一般科學(xué)（scientiageneralis）必須隨著一般性特征（characteristicageneralis）才能夠發(fā)展起來(lái)。[28]

萊布尼茨－沃爾夫的學(xué)說(shuō)對(duì)當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)有深遠(yuǎn)的影響。理性法體系雖然是由普芬道夫開(kāi)創(chuàng)的，但沃爾夫完成了這一體系的理論化。沃爾夫進(jìn)一步將其推進(jìn)到法學(xué)，建立了幾何學(xué)法學(xué)方法。“無(wú)論是醫(yī)生、法律家、傳教士或外交官，甚至社交界的淑女們，都把‘言必稱(chēng)沃爾夫’作為時(shí)尚。”[29]在這種思想氛圍中，德國(guó)逐漸形成德國(guó)的理性法運(yùn)動(dòng)（Vernuftrecht）。

沃爾夫等人倡導(dǎo)以幾何學(xué)的方法研究法學(xué)，找到法律大廈的理論基石。他發(fā)表了九卷著作：“以科學(xué)方法探討自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。[30]維阿克爾表述了沃爾夫的法學(xué)研究風(fēng)格：

對(duì)從定理直至細(xì)小的全部自然法命題都做了毫無(wú)疏漏的論述，由此，他堅(jiān)決排除了各種歸納性的和經(jīng)驗(yàn)性的要素，從而使每一個(gè)命題都成為從各種終極性的高級(jí)概念出發(fā)、經(jīng)過(guò)最為嚴(yán)密的推理程序得出的，并進(jìn)而通過(guò)排除得到邏輯結(jié)果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命題中的矛盾之處，使其（體系）具有幾何學(xué)證明一樣的嚴(yán)密性。[31]

維阿克爾進(jìn)一步總結(jié)到，與以往從權(quán)威性的文本中尋求結(jié)論的注釋法學(xué)方法不同，沃爾夫把建立在最高命題上的各種綜合性的、能夠適應(yīng)于整個(gè)體系的概念作為法學(xué)判斷的最后依據(jù)，這種方法開(kāi)創(chuàng)了后來(lái)的“構(gòu)成法學(xué)（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法學(xué)”的先河，對(duì)潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)生有決定性的影響，它還提供了普魯士邦法和德國(guó)民法典中的基本體系結(jié)構(gòu)。[32]沃爾夫的法學(xué)思想實(shí)際上是來(lái)自當(dāng)時(shí)流行于歐洲科學(xué)的“體系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛頓的自然科學(xué)方法以及經(jīng)由萊布尼茨發(fā)展的幾何學(xué)方法。[33]

拉倫茲在《法學(xué)方法論》一書(shū)中，通過(guò)對(duì)薩維尼、普赫達(dá)（Puchta）、耶林等人使用的法學(xué)方法的論述，認(rèn)為19世紀(jì)是概念法學(xué)（Begri）。

拉倫茲在《法學(xué)方法論》一書(shū)中，通過(guò)對(duì)薩維尼、普赫達(dá)（Puchta）、耶林等人使用的法學(xué)方法的論述，認(rèn)為19世紀(jì)是概念法學(xué)（Begriffsjurisprudenz）的世紀(jì)。概念法學(xué)源于19世紀(jì)的普通法理論。它受歷史法學(xué)派的影響，以“潘德克頓法學(xué)”為代表，以《學(xué)說(shuō)匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普赫達(dá)。概念法學(xué)的一個(gè)重要特征是體系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遺產(chǎn)，同時(shí)也與德國(guó)的費(fèi)希特、謝林探討的觀念論（Idealismus）哲學(xué)有密切關(guān)系。體系化思想的觀念是，通過(guò)意義的關(guān)聯(lián)（Sinnzusammenhang），將多樣性的事物統(tǒng)一在一起，形成一個(gè)整體。在對(duì)具體材料作分析的基礎(chǔ)上，形成概念有機(jī)體。對(duì)于法學(xué)學(xué)科而言，要建立一個(gè)概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，這些概念在內(nèi)涵上有一定的聯(lián)系，在“概念金字塔”的基礎(chǔ)上，普赫塔發(fā)展了“形式概念法學(xué)”（fomalenBegriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一個(gè)重要代表。

第2篇

摘要　對(duì)信息構(gòu)建的發(fā)展階段進(jìn)行了總結(jié)，建立了信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架，分析了中國(guó)信息構(gòu)建研究的發(fā)展現(xiàn)狀，并簡(jiǎn)要闡述了中國(guó)信息構(gòu)建研究今后的發(fā)展目標(biāo)。

關(guān)鍵詞　信息構(gòu)建　研究階段　研究?jī)?nèi)容　研究現(xiàn)狀

分類(lèi)號(hào)　G201　G203

2009年是國(guó)內(nèi)外信息構(gòu)建(IA)的研究者和從業(yè)者值得回顧過(guò)去和展望未來(lái)的一年，因?yàn)榈竭@一年，美國(guó)信息科學(xué)技術(shù)學(xué)會(huì)ASIST已經(jīng)在北美成功舉辦了10屆IA峰會(huì)，美國(guó)同行在峰會(huì)的網(wǎng)站上正在慶祝峰會(huì)的10歲生日；到這一年，距離網(wǎng)絡(luò)信息構(gòu)建的經(jīng)典著作――《萬(wàn)維網(wǎng)的信息構(gòu)建(Information Architecture forWorld Wide Web)》1998年首次出版后12年，它已經(jīng)出了第3版；信息建筑師組織和信息構(gòu)建研究者社團(tuán)正在世界各地活躍著；在信息構(gòu)建這個(gè)綜合性的、包容性的、跨學(xué)科的、有著強(qiáng)烈應(yīng)用需求的新領(lǐng)域的旗幟下，聚集了來(lái)自不同國(guó)家、不同學(xué)科、各行各業(yè)的人們，他們?yōu)榱死碚摰奶剿骱蛯?shí)踐的需要不斷地豐富著IA的研究?jī)?nèi)容。我國(guó)學(xué)者自2001年開(kāi)始涉足信息構(gòu)建的研究，至今也出版和發(fā)表了大量的相關(guān)研究成果，LA的研究和應(yīng)用在8年間也有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。滋生于1975年沃爾曼先生提出的傳統(tǒng)信息構(gòu)建的思想土壤、成長(zhǎng)于網(wǎng)絡(luò)世界的繁榮發(fā)展環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)信息構(gòu)建這個(gè)新領(lǐng)域知識(shí)的傳播猶如一陣和煦的暖風(fēng)，從北美吹向歐洲，吹向全世界。

為了更好地總結(jié)信息構(gòu)建的過(guò)去，促進(jìn)我國(guó)信息構(gòu)建未來(lái)的發(fā)展，本文對(duì)信息構(gòu)建的發(fā)展過(guò)程以及信息構(gòu)建的研究?jī)?nèi)容框架和我國(guó)信息構(gòu)建的研究現(xiàn)狀加以總結(jié)，并相應(yīng)地提出我國(guó)信息構(gòu)建未來(lái)發(fā)展的思路。

1　信息構(gòu)建的發(fā)展階段

對(duì)信息構(gòu)建的發(fā)展歷程，不少學(xué)者有過(guò)研究，有學(xué)者認(rèn)為，可以將信息構(gòu)建劃分為三代，第一代的信息構(gòu)建主要描述信息的需求、設(shè)計(jì)、構(gòu)造和使用的過(guò)程，第二代的信息構(gòu)建是將IA的思想融入企業(yè)，第三代的信息構(gòu)建是建立web基礎(chǔ)上的，包括技術(shù)層面、管理層面和系統(tǒng)層面在內(nèi)；也有人按照信息構(gòu)建伴隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展過(guò)程，將信息構(gòu)建分為前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的信息構(gòu)建和后網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的信息構(gòu)建。

在此，筆者主要是對(duì)20世紀(jì)90年代末期之后的信息構(gòu)建發(fā)展歷程加以分析。從美國(guó)信息科學(xué)技術(shù)學(xué)會(huì)的信息構(gòu)建十屆峰會(huì)的基本內(nèi)容來(lái)看，10年來(lái)信息構(gòu)建在北美和歐洲的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：

第一階段為研究基礎(chǔ)建立階段，時(shí)間大約是2000～2002年，該階段的任務(wù)主要是明確信息構(gòu)建的概念和含義，確定信息構(gòu)建的具體工作內(nèi)容等，解決本領(lǐng)域存在的最基本的問(wèn)題，即信息構(gòu)建是什么和信息構(gòu)建做什么，并且逐步從基礎(chǔ)理論的內(nèi)部加以完善。

第二階段為理論創(chuàng)新和實(shí)踐發(fā)展階段，時(shí)間大約是2003-2005年，該階段的任務(wù)主要是明確信息構(gòu)建這個(gè)領(lǐng)域所覆蓋的豐富內(nèi)容以及這些內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)，在加強(qiáng)上一階段基礎(chǔ)研究的前提下，開(kāi)展信息構(gòu)建的理論創(chuàng)新，促進(jìn)信息構(gòu)建的實(shí)踐發(fā)展。

第三階段為理論方法技術(shù)推廣和完善階段，時(shí)間大約是2006－至今，該階段的任務(wù)主要是將上述兩個(gè)階段已經(jīng)建立的基本的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)從內(nèi)部和外部全面加以完善，將信息構(gòu)建推廣到更廣闊的領(lǐng)域，尋求信息構(gòu)建的深層次的應(yīng)用。

根據(jù)筆者對(duì)我國(guó)信息構(gòu)建研究狀況的分析，由于我國(guó)與歐美信息構(gòu)建發(fā)展的環(huán)境差異，我國(guó)信息構(gòu)建的研究與發(fā)展目前還處于第一和第二階段之間，即研究基礎(chǔ)建立和理論創(chuàng)新階段，尚未進(jìn)入第二階段的實(shí)踐發(fā)展階段和第三階段的理論方法技術(shù)推廣和完善階段。

2　信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架

2．1　三個(gè)部分構(gòu)成的研究框架

對(duì)于信息構(gòu)建到底研究什么內(nèi)容，國(guó)內(nèi)外也有不少研究成果，在此，筆者提出了一個(gè)由三個(gè)部分構(gòu)成的研究?jī)?nèi)容框架，三部分研究框架建立的依據(jù)，首先是筆者研究了L Rosenfeld和P，Morville先生的《萬(wàn)維網(wǎng)的信息構(gòu)建》一書(shū)中提出的著名的IA三環(huán)結(jié)構(gòu)、IA的基本原理、流程和方法論；其次是對(duì)國(guó)內(nèi)外信息構(gòu)建現(xiàn)有大量研究成果的歸納和總結(jié)；第三是對(duì)北美信息構(gòu)建10年峰會(huì)會(huì)議發(fā)言的主題分析后的歸納和總結(jié)。

三個(gè)部分的內(nèi)容為：第一部分，IA的基礎(chǔ)理論研究；第二部分，IA的實(shí)施過(guò)程研究；第三部分，IA的應(yīng)用和實(shí)踐研究。“基礎(chǔ)理論研究”和“應(yīng)用與實(shí)踐研究”兩個(gè)部分是任何一個(gè)學(xué)科領(lǐng)域存在的必備內(nèi)容，因此第一和第三兩部分也是組成認(rèn)這個(gè)學(xué)科領(lǐng)域的基本內(nèi)容，而根據(jù)信息構(gòu)建研究的特點(diǎn)，在網(wǎng)站信息構(gòu)建的具體實(shí)施過(guò)程中，有必要研究實(shí)施的流程，還有必要考察一些基本的對(duì)象，筆者將它們聚合在第二部分“信息構(gòu)建的實(shí)施過(guò)程”中。所建立的信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)如圖1所示：

2．2　三個(gè)部分研究?jī)?nèi)容之間的關(guān)系

在現(xiàn)實(shí)中，從事信息構(gòu)建的信息建筑師們所做的工作主要屬于第二部分的內(nèi)容，他們對(duì)IA實(shí)施中所考察的三個(gè)基本對(duì)象即背景、內(nèi)容和用戶進(jìn)行研究，按照IA的流程進(jìn)行工作，形成IA可交付的產(chǎn)品即藍(lán)圖、框架圖、內(nèi)容模型、詞表、設(shè)計(jì)草圖、網(wǎng)站原型等等。在這個(gè)研究和開(kāi)發(fā)的過(guò)程中，他們會(huì)應(yīng)用第一部分中IA基本理論的指導(dǎo)，也會(huì)使用在第三部分中提供的工具、技術(shù)和方法，同時(shí)他們?cè)诠ぷ髦刑釤挼男碌睦碚撘约皠?chuàng)造發(fā)明的新工具、技術(shù)和方法又不斷地分別充實(shí)和完善第一部分和第三部分的內(nèi)容，促進(jìn)IA理論和實(shí)踐的全面發(fā)展。

根據(jù)以上分析，信息構(gòu)建研究框架中三個(gè)部分的內(nèi)容是彼此相關(guān)聯(lián)的，研究的對(duì)象和范圍彼此不能割裂，存在著部分的交叉，比如，第一部分中“IA的核心內(nèi)容”與第二部分中的“內(nèi)容研究”以及第三部分中的“內(nèi)容的分析和組織的工具和方法”這幾個(gè)部分是相關(guān)聯(lián)的，它們的研究對(duì)象都是內(nèi)容，但是在每個(gè)部分中研究的視角、研究方向和研究成果是不同的，第一部分的視角是出于IA理論建設(shè)的需要，研究從理性的角度，對(duì)內(nèi)容應(yīng)該做哪些類(lèi)型的分析和處理；第二部分的視角是出于IA工作過(guò)程的需要，研究從操作的層面和流程上，如何獲得內(nèi)容、分析內(nèi)容和處理內(nèi)容，第三部分的視角是出于應(yīng)用和實(shí)踐方法論的需要，研究使用怎樣的工具和方法來(lái)對(duì)內(nèi)容進(jìn)行分析和處理。

2．3　信息構(gòu)建為圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)的發(fā)展增添了活力

從上述信息構(gòu)建研究的內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)中，我們看到，盡管信息構(gòu)建的核心內(nèi)容是信息內(nèi)容的組織、標(biāo)識(shí)、導(dǎo)航和搜索，這些仍然屬于傳統(tǒng)的圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)

的研究范疇，但是信息構(gòu)建實(shí)施中考察的對(duì)象以及研究這些對(duì)象所涉及到的具體內(nèi)容，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)的研究?jī)?nèi)容，企業(yè)和政府的信息構(gòu)建背景，IA的工具、技術(shù)和方法，IA的產(chǎn)品和成果等內(nèi)容對(duì)于圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)而言都是全新的東西，即使是對(duì)信息內(nèi)容和信息用戶這些圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)傳統(tǒng)的研究對(duì)象，IA所研究的思路、目的、方法和結(jié)果也都是全新的。筆者認(rèn)為，IA給我們圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)帶來(lái)了一系列新概念比如可用性、可找到性、可信度等等；IA也為傳統(tǒng)的圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)研究對(duì)象帶來(lái)了新的研究視角，比如對(duì)用戶的研究強(qiáng)調(diào)用戶中心、用戶體驗(yàn)等等；IA為我們帶來(lái)了新的研究?jī)?nèi)容，如IA的原理、方法和工具，IA的產(chǎn)品和成果等等，因此，IA為圖書(shū)館學(xué)情報(bào)學(xué)的發(fā)展增添了活力。

3　中國(guó)信息構(gòu)建的研究現(xiàn)狀

3．1　研究現(xiàn)狀分析

中國(guó)信息構(gòu)建的研究現(xiàn)狀主要表現(xiàn)以下方面(筆者將用國(guó)內(nèi)2008年發(fā)表的期刊論文為例來(lái)對(duì)這些現(xiàn)狀加以說(shuō)明)：

3．1．1　研究成果基本上持穩(wěn)步增長(zhǎng)狀態(tài)

我國(guó)自2001年開(kāi)始網(wǎng)站信息構(gòu)建研究以來(lái)，該領(lǐng)域的發(fā)展態(tài)勢(shì)良好，根據(jù)對(duì)中國(guó)知網(wǎng)《中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)》的檢索，在“教育與社會(huì)科學(xué)綜合”、“電子技術(shù)和信息科學(xué)”、“經(jīng)濟(jì)與管理”范圍內(nèi)用“信息構(gòu)建”作為關(guān)鍵詞精確查詢(xún)，返回結(jié)果分別是3(2002年)，14(2003年)，35(2004年)，45(2005年)，46(2006年)，45(2007年)和70(2008年)篇論文，可見(jiàn)國(guó)內(nèi)對(duì)信息構(gòu)建的研究成果基本上持穩(wěn)步增長(zhǎng)的狀態(tài)。

3．1．2　在一些方面已經(jīng)形成了自己獨(dú)創(chuàng)的成果

我國(guó)的信息構(gòu)建研究最初從國(guó)外學(xué)習(xí)和借鑒而發(fā)展起來(lái)，雖然目前中國(guó)還沒(méi)有形成自己的信息構(gòu)建研究特色，但我們?cè)谛畔?gòu)建與情報(bào)學(xué)的關(guān)系、信息構(gòu)建的基本原理、政府網(wǎng)站信息構(gòu)建的系統(tǒng)化研究、信息構(gòu)建的發(fā)展過(guò)程等方面也有了自己獨(dú)創(chuàng)的成果。

3．1．3　對(duì)于信息構(gòu)建的基本問(wèn)題的研究成果比較豐富對(duì)于IA研究的內(nèi)容框架中“IA的基礎(chǔ)理論研究”成果比較豐富，表現(xiàn)在國(guó)內(nèi)對(duì)信息構(gòu)建的概念、原理、本質(zhì)、基本內(nèi)容，國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀、研究熱點(diǎn)，信息構(gòu)建與其他學(xué)科如知識(shí)管理、信息管理、信息設(shè)計(jì)、信息可視化、信息組織、情報(bào)學(xué)的關(guān)系，信息構(gòu)建教育，信息建筑師等問(wèn)題有較大研究興趣。

3．1．4　已經(jīng)形成了對(duì)多種不同類(lèi)型網(wǎng)站信息構(gòu)建問(wèn)題的研究國(guó)內(nèi)的學(xué)者已經(jīng)對(duì)政府網(wǎng)站、大中小型企業(yè)網(wǎng)站、高校科研機(jī)構(gòu)門(mén)戶網(wǎng)站、電子商務(wù)網(wǎng)站、數(shù)字圖書(shū)館網(wǎng)站、建筑師網(wǎng)站、主題資源式網(wǎng)站、圖書(shū)館網(wǎng)站的信息構(gòu)建等各種不同類(lèi)型網(wǎng)站信息構(gòu)建方面的問(wèn)題進(jìn)行了基本的分析和研究。

3．1．5提出了用信息構(gòu)建來(lái)改善和優(yōu)化網(wǎng)站的思路

國(guó)內(nèi)學(xué)者分析了IA對(duì)網(wǎng)站優(yōu)化改進(jìn)的必要性，研究了如何應(yīng)用信息構(gòu)建的思想、方法和工具來(lái)改善網(wǎng)站的問(wèn)題。研究信息構(gòu)建對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和網(wǎng)站優(yōu)化的作用，研究如何通過(guò)它來(lái)改善網(wǎng)站信息的質(zhì)量，保證網(wǎng)站信息內(nèi)容的一致性，優(yōu)化網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)和網(wǎng)站用戶的使用，研究應(yīng)用信息構(gòu)建理論改善網(wǎng)站的項(xiàng)目建設(shè)的步驟和程序。

3．1．6　從多方面分析了信息構(gòu)建在不同環(huán)境下的應(yīng)用和影響　國(guó)內(nèi)學(xué)者分析了IA在情報(bào)學(xué)、企業(yè)信息管理、個(gè)性化信息資源組織、教學(xué)網(wǎng)站評(píng)估中的應(yīng)用，并將信息構(gòu)建狀況作為評(píng)價(jià)指標(biāo)體系的全部和部分，用于評(píng)價(jià)數(shù)字圖書(shū)館、評(píng)價(jià)電子商務(wù)網(wǎng)站、企業(yè)網(wǎng)站、高校網(wǎng)站、圖書(shū)館服務(wù)等。探討了信息構(gòu)建對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息組織、對(duì)信息生態(tài)。等的影響。

3．1．7　信息構(gòu)建已開(kāi)始作為一種思想理念滲透在其他研究和實(shí)踐中

國(guó)內(nèi)有一些研究已經(jīng)不僅在研究IA本身的問(wèn)題，而是在自覺(jué)應(yīng)用IA的理念去從事其他問(wèn)題和內(nèi)容的研究，比如在分析信息服務(wù)的本質(zhì)時(shí)將認(rèn)知心理學(xué)、信息構(gòu)建等內(nèi)容關(guān)聯(lián)起來(lái)，IA作為理念加以應(yīng)用；在競(jìng)爭(zhēng)情報(bào)服務(wù)體系中引入信息構(gòu)建理念，強(qiáng)調(diào)用戶至上、突出信息理解能力、以知識(shí)管理為基礎(chǔ)、以智能決策為中心、強(qiáng)調(diào)藝術(shù)設(shè)計(jì)；在交互式服務(wù)和個(gè)性化服務(wù)的用戶體驗(yàn)分析中應(yīng)用信息構(gòu)建思想；用信息構(gòu)建來(lái)解決信息生態(tài)問(wèn)題；在信息空間框架規(guī)劃時(shí)，結(jié)合信息構(gòu)建的基本理論來(lái)規(guī)劃區(qū)域集成化信息資源框架，根據(jù)信息構(gòu)建中信息的變化狀態(tài)(從信息片段、信息結(jié)構(gòu)、信息集合到信息空間的變化)，通過(guò)資源整合層形成各種概念上的信息集合，將信息構(gòu)建應(yīng)用于知識(shí)管理過(guò)程中等等。

3．1．8　信息構(gòu)建的一些新的問(wèn)題也能及時(shí)反映在研究中

我國(guó)學(xué)者對(duì)國(guó)際信息構(gòu)建的新動(dòng)向比較敏銳，國(guó)際上出現(xiàn)的一些新的問(wèn)題能夠比較及時(shí)地反映，比如web2.0環(huán)境的信息構(gòu)建問(wèn)題，IA2.0的問(wèn)題，社會(huì)信息構(gòu)建的問(wèn)題，基于掘客的圖書(shū)館2.0應(yīng)用的網(wǎng)站信息構(gòu)建等等。

3．1．9　探討了信息構(gòu)建的實(shí)現(xiàn)方法和應(yīng)用技術(shù)也有學(xué)者提出了信息構(gòu)建實(shí)現(xiàn)的步驟和實(shí)現(xiàn)方法，研究信息構(gòu)建中如何應(yīng)用其他技術(shù)，如可視化技術(shù)，研究數(shù)字圖書(shū)館信息構(gòu)建中可視化技術(shù)的應(yīng)用，信息單元的可視化，信息組織的可視化，結(jié)構(gòu)和導(dǎo)航的可視化，搜索引擎可視化。

3．2　研究現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)與展望

綜上所述，經(jīng)過(guò)8年的發(fā)展，中國(guó)的信息構(gòu)建研究已經(jīng)取得了不小的成就，但是如果我們細(xì)致地分析，從上述信息構(gòu)建的內(nèi)容框架結(jié)構(gòu)(見(jiàn)圖1)中看，我國(guó)的信息構(gòu)建研究成果主要集中于第一部分“信息構(gòu)建的基礎(chǔ)理論”，但是，我們?cè)诨A(chǔ)理論部分對(duì)IA比較專(zhuān)門(mén)的問(wèn)題仍然缺乏研究，而且對(duì)第二部分“信息構(gòu)建的實(shí)施過(guò)程”中的信息構(gòu)建的整體流程、信息構(gòu)建的背景和內(nèi)容研究。對(duì)第三部分的信息構(gòu)建的技術(shù)、工具和方法，信息構(gòu)建的產(chǎn)品與成果，案例研究等都比較缺乏。

我國(guó)信息構(gòu)建實(shí)踐發(fā)展不足，基本上還沒(méi)有形成信息構(gòu)建的方法和技術(shù)的研究體系。而國(guó)外的情況與我們差異較大，根據(jù)我們2007年對(duì)美國(guó)信息構(gòu)建峰會(huì)2000-2007年峰會(huì)發(fā)言人所屬機(jī)構(gòu)情況的統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)所獲得的330條發(fā)言人機(jī)構(gòu)信息中，來(lái)自公司的峰會(huì)發(fā)言人數(shù)占到了63％，而來(lái)自高校的峰會(huì)發(fā)言人數(shù)只占18.2％，還不足1/5，可以發(fā)現(xiàn)國(guó)外IA的主要研究力量是來(lái)自于以公司為代表的實(shí)踐團(tuán)體而不是如我們最先猜想的來(lái)自于以高校為代表的研究團(tuán)體。會(huì)把來(lái)自各個(gè)不同領(lǐng)域和不同專(zhuān)業(yè)的人，聚集在信息構(gòu)建的大旗下，提供一個(gè)非常有利的環(huán)境讓他們定期交流，這個(gè)機(jī)制有效地提高了信息構(gòu)建的社會(huì)影響力，加快了信息構(gòu)建創(chuàng)新發(fā)展的速度。

我國(guó)并不存在類(lèi)似的峰會(huì)或其他信息構(gòu)建領(lǐng)域活動(dòng)的平臺(tái)，從中國(guó)期刊網(wǎng)上收錄的信息構(gòu)建方面的論文看，論文的作者絕大多數(shù)來(lái)自于高校的教師和研究生，此外便是圖書(shū)館的館員，只有少數(shù)例外。可見(jiàn)，與國(guó)外相比，中國(guó)的信息構(gòu)建研究目前缺乏實(shí)踐團(tuán)體的積極參與以及理論團(tuán)體與實(shí)踐團(tuán)體之間的密切溝通和合作，導(dǎo)致信息構(gòu)建實(shí)用的方法、技術(shù)和工具研究的滯后，而對(duì)于IA這樣一個(gè)應(yīng)用特征明顯的研究領(lǐng)域，僅僅從學(xué)科的角度去研究它是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

所以，筆者認(rèn)為，中國(guó)的信息構(gòu)建研究在今后的發(fā)展目標(biāo)是：

建立一個(gè)適合中國(guó)特色的機(jī)制，產(chǎn)生類(lèi)似美國(guó)信息構(gòu)建峰會(huì)那樣的一個(gè)供信息構(gòu)建研究者和從業(yè)者們交流、溝通和相互促進(jìn)、相互學(xué)習(xí)的平臺(tái)，只有這樣才能盡快讓信息構(gòu)建從理論走向應(yīng)用，全面帶動(dòng)中國(guó)信息構(gòu)建的發(fā)展。

第3篇

The six-month case of Coca-Cola’s takeing over Huiyuan juice came to the end with Chinese Ministry of Commerce’s disapproval.However, the strong reaction derived from this is unexpected.

2009年3月18日，中國(guó)商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》就可口可樂(lè)公司收購(gòu)中國(guó)匯源果汁集團(tuán)有限公司的反壟斷審查作出裁決，認(rèn)定此項(xiàng)集中將對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響，因此禁止此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中式的收購(gòu)。由此，持續(xù)了半年之久的可口可樂(lè)收購(gòu)匯源案，隨著中國(guó)商務(wù)部一紙禁止收購(gòu)裁決宣告結(jié)束，不過(guò)，由此產(chǎn)生的強(qiáng)烈反響卻是始料未及的。針對(duì)這起價(jià)值24億美元的大規(guī)模并購(gòu)案，針對(duì)商務(wù)部的裁決結(jié)果，各種言論充斥幾乎所有的財(cái)經(jīng)媒體。輿論關(guān)注的焦點(diǎn)主要指向以下幾點(diǎn)：該項(xiàng)并購(gòu)交易是否屬于正常的商業(yè)交易？中國(guó)的《反壟斷法》是否適用于兩家外資企業(yè)間的并購(gòu)？可口可樂(lè)并購(gòu)匯源后的市場(chǎng)份額不足50％是否構(gòu)成壟斷？商務(wù)部的裁決是否遭受其他因素干擾？是否外資政策調(diào)整的信號(hào)……時(shí)隔數(shù)十天后，圍繞這起世人矚目的收購(gòu)案的喧囂依然沒(méi)有停止。無(wú)論就這個(gè)案子的審查結(jié)果還是超常的社會(huì)反響而言，都不能不引發(fā)我們深深的思索。

事件回放：熱交易遭遇冷紅燈

2008年9月3日，注冊(cè)于美國(guó)特拉華州的可口可樂(lè)公司和注冊(cè)于開(kāi)曼群島的中國(guó)匯源果汁集團(tuán)有限公司在香港共同簽署收購(gòu)要約，將由荷銀融資亞洲有限公司代表可口可樂(lè)公司全資附屬公司ATLANTICINDUSTRIES（在開(kāi)曼群島注冊(cè)成立的獲豁免有限公司）有條件現(xiàn)金收購(gòu)中國(guó)匯源果汁集團(tuán)有限公司股本中全部已發(fā)行股份及全部未行使可換股債券及注銷(xiāo)中國(guó)匯源果汁集團(tuán)有限公司全部未行使購(gòu)股權(quán)。可口可樂(lè)公司提議的收購(gòu)價(jià)格為每股12.20港元，并將按相等價(jià)格收購(gòu)已發(fā)行的可轉(zhuǎn)債及期權(quán)，于要約成功完成后以現(xiàn)金支付，屆時(shí)將合計(jì)持有匯源完全攤薄后總股本64.51%的股份，總交易值約為196.47億港幣，約合24億美元。

毫無(wú)疑問(wèn)，兩廂情愿達(dá)成要約的交易雙方都十分看好這項(xiàng)交易。如果能夠如愿完成交易則當(dāng)時(shí)雙方可謂各得其所。匯源果汁集團(tuán)董事長(zhǎng)朱新禮曾一直篤信，把匯源果汁賣(mài)給可口可樂(lè)是一宗“很好的商業(yè)行為”。“匯源這次選擇最好的時(shí)機(jī)、價(jià)值最好的時(shí)候嫁出去，是高價(jià)讓我作的這個(gè)決定。”與此同時(shí)，可口可樂(lè)公司首席執(zhí)行官及總裁穆泰康表示“匯源在中國(guó)是一個(gè)發(fā)展已久及成功的果汁品牌, 對(duì)可口可樂(lè)中國(guó)業(yè)務(wù)有相輔相成的作用。”中國(guó)的果汁市場(chǎng)在蓬勃快速增長(zhǎng)。這次收購(gòu)將為我們的股東帶來(lái)價(jià)值，并為可口可樂(lè)公司提供一個(gè)獨(dú)特的機(jī)會(huì)以增強(qiáng)在中國(guó)的業(yè)務(wù)。此舉 進(jìn)一步表明我們對(duì)中國(guó)市場(chǎng)的承諾, 為中國(guó)消費(fèi)者提供飲料選擇以迎合他們的需求。”穆泰康總裁還強(qiáng)調(diào)“很高興匯源公司現(xiàn)任董事長(zhǎng)朱先生同意出任名譽(yù)董事長(zhǎng)。 匯源的業(yè)務(wù)和可口可樂(lè)公司將因他對(duì)中國(guó)飲料行業(yè)的豐富的知識(shí)，及他的經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo), 得以受惠。” “我們承諾在匯源品牌和現(xiàn)在業(yè)務(wù)模式的基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展,提升其固定資產(chǎn)的利用, 及為匯源的員工提供更佳的機(jī)會(huì)。”可口可樂(lè)公司表示，其計(jì)劃是保留匯源現(xiàn)有業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)模式, 日后將會(huì)對(duì)業(yè)務(wù)和協(xié)同效應(yīng)再作評(píng)估。

然而，令交易的雙方意想不到的是，消息一宣布，就在中國(guó)國(guó)內(nèi)輿論界掀起了軒然大波。除了媒體的高度關(guān)注以外，還有來(lái)自網(wǎng)民們強(qiáng)烈反對(duì)這一收購(gòu)案的鋪天蓋地的呼聲。對(duì)此，匯源果汁集團(tuán)公司就可口可樂(lè)收購(gòu)匯源澄清公告，針對(duì)媒體的“某些誤導(dǎo)性報(bào)道”進(jìn)行澄清，重申可口可樂(lè)公司已經(jīng)確認(rèn)其意向是進(jìn)一步發(fā)展“匯源果汁”品牌，稱(chēng)可口可樂(lè)并購(gòu)符合本公司及其股東、員工、客戶和中國(guó)整體經(jīng)濟(jì)的最大利益。那么，這起炙手可熱的大規(guī)模并購(gòu)案是否真的符合各方的最大利益呢？要看中國(guó)政府的依法裁決。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)反壟斷法》、國(guó)務(wù)院令第529號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》以及商務(wù)部等六部委《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，商務(wù)部依法對(duì)此案進(jìn)行審查。中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第529號(hào)（2008年8月3日）《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過(guò)100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣；參與集中的所有經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額合計(jì)超過(guò)20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額均超過(guò)4億元人民幣。第四條經(jīng)營(yíng)者集中未達(dá)到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院商務(wù)主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。

在可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁案中，由于交易后可口可樂(lè)公司將取得匯源公司絕大部分股權(quán)，從而取得了匯源公司的決定控制權(quán)，因此，該交易符合集中的法定標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，可口可樂(lè)公司和匯源公司2007年在中國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額分別為12億美元（約合91.2億人民幣）和3.4億美元（約合25.9億人民幣），分別超過(guò)4億元人民幣，達(dá)到并超過(guò)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，因此該項(xiàng)并購(gòu)必須接受商務(wù)部的反壟斷審查。

2008年9月18日，商務(wù)部收到可口可樂(lè)公司收購(gòu)中國(guó)匯源公司的經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)材料。2008年9月25日至11月19日，可口可樂(lè)公司根據(jù)商務(wù)部要求先后四次對(duì)申報(bào)材料進(jìn)行了補(bǔ)充。11月20日商務(wù)部對(duì)此項(xiàng)集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查基礎(chǔ)上實(shí)施進(jìn)一步審查。11月20日商務(wù)部對(duì)此項(xiàng)集中予以立案審查，由于此項(xiàng)集中規(guī)模較大、影響復(fù)雜，初步階段審查工作結(jié)束后，2008年12月20日，商務(wù)部決定在初步審查基礎(chǔ)上實(shí)施進(jìn)一步審查，并書(shū)面通知了可口可樂(lè)公司。

依據(jù)《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，商務(wù)部從市場(chǎng)份額及市場(chǎng)控制力、市場(chǎng)集中度、集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響及品牌對(duì)果汁飲料市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的影響等幾個(gè)方面對(duì)此項(xiàng)集中進(jìn)行了審查。審查工作嚴(yán)格遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。審查過(guò)程中，商務(wù)部通過(guò)書(shū)面征求意見(jiàn)、論證會(huì)、座談會(huì)、聽(tīng)證會(huì)、實(shí)地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當(dāng)事人等方式，充分征求了相關(guān)政府部門(mén)、相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)、果汁飲料企業(yè)、上游果汁濃縮汁供應(yīng)商、下游果汁飲料銷(xiāo)售商、集中交易雙方、可口可樂(lè)公司中方合作伙伴以及相關(guān)法律、經(jīng)濟(jì)和農(nóng)業(yè)專(zhuān)家等多方面意見(jiàn)。在進(jìn)一步審查過(guò)程中，商務(wù)部對(duì)集中造成的各種影響進(jìn)行了評(píng)估，并于2009年3月18日前完成了審查工作。

經(jīng)審查，商務(wù)部認(rèn)定：此項(xiàng)集中將對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響。集中完成后可口可樂(lè)公司可能利用其在碳酸軟飲料市場(chǎng)的支配地位，搭售、捆綁銷(xiāo)售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，導(dǎo)致消費(fèi)者被迫接受更高價(jià)格、更少種類(lèi)的產(chǎn)品；同時(shí)，由于既有品牌對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入的限制作用，潛在競(jìng)爭(zhēng)難以消除該等限制競(jìng)爭(zhēng)效果；此外，集中還擠壓了國(guó)內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，給中國(guó)果汁飲料市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局造成不良影響。

為了減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部與可口可樂(lè)公司就附加限制性條件進(jìn)行了多輪商談，要求申報(bào)方提出可行的解決方案。可口可樂(lè)公司對(duì)商務(wù)部提出的問(wèn)題表述了自己的意見(jiàn)，提出初步解決方案及其修改方案。經(jīng)過(guò)評(píng)估，商務(wù)部認(rèn)為修改方案仍不能有效減少此項(xiàng)集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的不利影響。據(jù)此，根據(jù)《反壟斷法》第二十八條，商務(wù)部做出禁止此項(xiàng)集中的決定，并向全社會(huì)公告。

對(duì)于商務(wù)部的裁決，當(dāng)事雙方均聲明尊重商務(wù)部的決定，但也都直接或間接地表示“遺憾”。而來(lái)自其他方面的反應(yīng)，卻令人始料不及。這些議論主要包含幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，針對(duì)匯源和可口可樂(lè)這兩個(gè)外資企業(yè)之間的正常交易，中國(guó)政府為何要管？第二，既然飲料行業(yè)并非要害部門(mén)，商務(wù)部否決這項(xiàng)交易的依據(jù)究竟是什么？第三，經(jīng)濟(jì)民族主義情緒在該項(xiàng)裁決中有多大影響？第四，外資并購(gòu)中國(guó)企業(yè)的政策導(dǎo)向是否發(fā)生了變化？ 下面本

文就圍繞這些問(wèn)題，并就商務(wù)部的否定性裁決對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的意義，進(jìn)行分析探討。

經(jīng)濟(jì)涵義：充分競(jìng)爭(zhēng)的潛臺(tái)詞

改革開(kāi)放30年，中國(guó)經(jīng)歷了由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的偉大變革。目前，世界上許多國(guó)家政府都已經(jīng)承認(rèn)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位。毫無(wú)疑問(wèn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以市場(chǎng)作為配置資源主渠道的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。保證市場(chǎng)配置資源的手段就是競(jìng)爭(zhēng)。而充分競(jìng)爭(zhēng)的潛臺(tái)詞是反對(duì)壟斷。反對(duì)壟斷的指向絕不僅僅限于業(yè)已形成的市場(chǎng)控制（50％以上的市場(chǎng)份額），還要包括正在形成的壟斷傾向。反對(duì)壟斷的手段，除了充分競(jìng)爭(zhēng)以外，更重要的是保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)法則。而法則的內(nèi)容和應(yīng)用，則成為保護(hù)充分競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)鍵。

首先，關(guān)于中國(guó)法律對(duì)該項(xiàng)外資企業(yè)之間并購(gòu)案的適用性問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《反壟斷法》）第一條申明，“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。”第二條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國(guó)境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。這就直接回答了人們關(guān)于可口可樂(lè)和匯源果汁這兩個(gè)外資企業(yè)之間的并購(gòu)案的法律適用問(wèn)題，即中國(guó)的《反壟斷法》對(duì)于該項(xiàng)并購(gòu)具有管轄權(quán)。

其次，關(guān)于壟斷的認(rèn)定問(wèn)題。許多人認(rèn)為，對(duì)壟斷形成的認(rèn)定應(yīng)該是并購(gòu)后對(duì)行業(yè)市場(chǎng)份額的占有達(dá)到或超過(guò)50％，而可口可樂(lè)并購(gòu)匯源果汁案并未達(dá)到50％，所以認(rèn)定壟斷的條件不夠充分。那么商務(wù)部的否決裁定有何法律依據(jù)？我們通過(guò)對(duì)《反壟斷法》的解讀可以發(fā)現(xiàn)，商務(wù)部審查可口可樂(lè)并購(gòu)匯源果汁是否存影響正常競(jìng)爭(zhēng)的法律依據(jù)十分充分。《反壟斷法》第三條規(guī)定的壟斷行為包括：經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議；經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位；具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中。在該案中，不涉及“經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議”的問(wèn)題，而是“經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中”兩個(gè)問(wèn)題。

《反壟斷法》第十八條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：該經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額，以及相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況；該經(jīng)營(yíng)者控制銷(xiāo)售市場(chǎng)或者原材料采購(gòu)市場(chǎng)的能力；該經(jīng)營(yíng)者的財(cái)力和技術(shù)條件；其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)該經(jīng)營(yíng)者在交易上的依賴(lài)程度；其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度；與認(rèn)定該經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位有關(guān)的其他因素。《反壟斷法》第十九條規(guī)定，有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的；兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二的；三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三的。 第二十條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者集中是指下列情形：經(jīng)營(yíng)者合并；經(jīng)營(yíng)者通過(guò)取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；經(jīng)營(yíng)者通過(guò)合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響。第二十一條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者集中達(dá)到國(guó)務(wù)院規(guī)定的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)事先向國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。第二十七條 審查經(jīng)營(yíng)者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：參與集中的經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對(duì)市場(chǎng)的控制力；相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度；經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響；經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的其他因素。 第二十八條 經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定。

依據(jù)《反壟斷法》的上述規(guī)定，商務(wù)部從以下幾個(gè)方面對(duì)可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁案中的經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行了全面審查：（一）參與集中的經(jīng)營(yíng)者――可口可樂(lè)和匯源果汁在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對(duì)市場(chǎng)的控制力；（二）相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度；（三）可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁形成的經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者――同行以及上游產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的影響；（五）經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；（六）匯源品牌對(duì)果汁飲料市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的影響。

審查工作結(jié)束后，商務(wù)部依法對(duì)此項(xiàng)集中進(jìn)行了全面評(píng)估，確認(rèn)可口可樂(lè)并購(gòu)匯源果汁造成的經(jīng)營(yíng)者集中將產(chǎn)生如下不利影響：

1、集中完成后，可口可樂(lè)公司有能力將其在碳酸軟飲料市場(chǎng)上的支配地位傳導(dǎo)到果汁飲料市場(chǎng)，對(duì)現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，進(jìn)而損害飲料消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2、品牌是影響飲料市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)鍵因素，集中完成后，可口可樂(lè)公司通過(guò)控制“美汁源”和“匯源”兩個(gè)知名果汁品牌，對(duì)果汁市場(chǎng)控制力將明顯增強(qiáng)，加之其在碳酸飲料市場(chǎng)已有的支配地位以及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，集中將使?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入果汁飲料市場(chǎng)的障礙明顯提高。

3、集中擠壓了國(guó)內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國(guó)內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)和自主創(chuàng)新的能力，給中國(guó)果汁飲料市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)格局造成不良影響，不利于中國(guó)果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

可見(jiàn)，依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，市場(chǎng)份額不是決定能否通過(guò)反壟斷審查的惟一因素。坊間關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中的反壟斷尺度是簡(jiǎn)單、片面、甚至是錯(cuò)誤的。即一旦經(jīng)營(yíng)者集中完成后，只有經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)份額超過(guò)了50%，經(jīng)營(yíng)者集中才不會(huì)得到批準(zhǔn)，否則就應(yīng)該得到批準(zhǔn)。這顯然是對(duì)我國(guó)《反壟斷法》的片面理解。在對(duì)可口可樂(lè)收購(gòu)匯源進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法》第二十七條的規(guī)定考慮諸多因素。在這些因素當(dāng)中，并購(gòu)后的經(jīng)營(yíng)者在果汁行業(yè)的市場(chǎng)份額固然重要，但卻不是唯一的因素。沒(méi)有因?yàn)椴①?gòu)后可口可樂(lè)在中國(guó)相關(guān)市場(chǎng)份額的簡(jiǎn)單累加不足50％而批準(zhǔn)收購(gòu)，而是在綜合考慮《反壟斷法》第二十七條規(guī)定的各項(xiàng)因素之后，依據(jù)第二十八條的規(guī)定作出了否決的裁定。這顯然是完全依照法律行使權(quán)利的結(jié)果，而非房間傳說(shuō)中的新成立的反壟斷局為了樹(shù)立自己的權(quán)威而給可口可樂(lè)的下馬威。

社會(huì)意義：經(jīng)濟(jì)管理的里程碑

國(guó)際國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，依法行政是管理經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則。經(jīng)歷了改革開(kāi)放30年洗禮的中國(guó)政府，已經(jīng)一無(wú)反顧地把“依法行政”作為管理經(jīng)濟(jì)的行為準(zhǔn)則。商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，從市場(chǎng)份額及市場(chǎng)控制力、市場(chǎng)集中度、集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入和技術(shù)進(jìn)步的影響、集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響等幾個(gè)方面進(jìn)行審查后作出裁定，正是嚴(yán)格以法律規(guī)則解決市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題的體現(xiàn)，無(wú)疑有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)和市場(chǎng)機(jī)制的形成與維護(hù)。相對(duì)于以往的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制而言，依法行政是中國(guó)政府管理經(jīng)濟(jì)的一個(gè)顯著的進(jìn)步，而在審查可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁的過(guò)程中，商務(wù)部所做的每一個(gè)步驟，都將成為中國(guó)政府管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要的里程碑。

第一，反壟斷并非僅僅反對(duì)外資壟斷。競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂和基本法則，如果競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制遭到破壞，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就無(wú)從談起。限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為最大的弊端在于，它擾亂市場(chǎng)的優(yōu)勝劣汰規(guī)則。少數(shù)企業(yè)可憑借雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)生產(chǎn)和市場(chǎng)進(jìn)行控制，并在一定的市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)限制競(jìng)爭(zhēng)，不但會(huì)影響經(jīng)營(yíng)者間的正常競(jìng)爭(zhēng)，還會(huì)破壞資源優(yōu)化配置的市場(chǎng)運(yùn)行機(jī)制，抑制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，最終損害消費(fèi)者權(quán)益。所以，商務(wù)部的反壟斷審查并非僅僅針對(duì)外資收購(gòu)中的壟斷問(wèn)題，而是維護(hù)整個(gè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序，建立和完善統(tǒng)一、開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的市場(chǎng)體系。 正如商務(wù)部部長(zhǎng)陳德銘表示的那樣，“商務(wù)部正在著力建設(shè)一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)。”“可口可樂(lè)的碳酸飲料在中國(guó)占了非常高的比例，而匯源果汁在中國(guó)占了比較高的比例，可口可樂(lè)又經(jīng)營(yíng)著果汁等等。所以這個(gè)審查是對(duì)兩個(gè)外資企業(yè)在中國(guó)銷(xiāo)售的產(chǎn)品集中度的一個(gè)審核問(wèn)題。審核的結(jié)果表明，這種兼并會(huì)造成過(guò)于高的集中度，會(huì)影響消費(fèi)者的利益和弱小企業(yè)的利益，所以我們給予了否定。”

第二，審查中給經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行調(diào)整的機(jī)會(huì)。《反壟斷法》第二十九條規(guī)定，“對(duì)不予禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以決定附加減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件。”為了減少審查中發(fā)現(xiàn)的不利于競(jìng)爭(zhēng)的影響，商務(wù)部根據(jù)《反壟斷法》第二十九條的規(guī)定與可口可樂(lè)公司就附加限制性條件進(jìn)行了多輪商談。商談中，商務(wù)部就審查中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，要求可口可樂(lè)公司提出可行解決方案，其中一個(gè)最重要的要求就是可口可樂(lè)公司在收購(gòu)交易完成后必須保證匯源果汁所用的水果原料繼續(xù)從中國(guó)果農(nóng)手中收購(gòu)，一保障中國(guó)中小果農(nóng)的利益。可口可樂(lè)公司對(duì)商務(wù)部提出的問(wèn)題表述了自己的看法，并先后提出了初步解決方案及其修改方案，但是針對(duì)商務(wù)部提出的在果汁原料來(lái)源上保障中國(guó)中小果農(nóng)利益問(wèn)題上，只能承諾2年內(nèi)繼續(xù)使用中國(guó)果農(nóng)的水果作為原料。經(jīng)過(guò)多方面評(píng)估，商務(wù)部認(rèn)為可口可樂(lè)公司針對(duì)影響競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題提出的救濟(jì)方案，仍不能有效減少此項(xiàng)集中產(chǎn)生的不利影響。鑒于上述原因，根據(jù)《反壟斷法》第二十八條和第二十九條，商務(wù)部認(rèn)為，此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，將對(duì)中國(guó)果汁飲料市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。鑒于參與集中的經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有提供充足的證據(jù)證明集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會(huì)公共利益，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，可口可樂(lè)公司也沒(méi)有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中。有不明細(xì)節(jié)者認(rèn)為，商務(wù)部否決該項(xiàng)收購(gòu)過(guò)于武斷，而另有輿論認(rèn)為，商務(wù)部同可口可樂(lè)進(jìn)行商談過(guò)于抬舉外資企業(yè)了。事實(shí)情況是，商務(wù)部代表中國(guó)政府審查該項(xiàng)并購(gòu)案，是在一個(gè)充滿理性的過(guò)程中所作出的一個(gè)無(wú)奈的決定。這不禁讓我們回想起“英博收購(gòu)AB”的審查也同樣經(jīng)歷了這個(gè)過(guò)程，只是由于英博針對(duì)商務(wù)部提出的減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件進(jìn)行了必要的回應(yīng)，接受了不得增加AB公司在青島啤酒現(xiàn)有27%的持股比例、如果英博控股股東或控股股東的股東發(fā)生變化必須及時(shí)通報(bào)商務(wù)部、不得增加英博在珠江啤酒現(xiàn)有28.56%的持股比例、不得尋求持有華潤(rùn)雪花和燕京啤酒的股份等四項(xiàng)限制性附加條件，所以審查結(jié)果與可口可樂(lè)收購(gòu)匯源的案子完全部同。

第三，《反壟斷法》和商務(wù)部一起經(jīng)受考驗(yàn)。自2008年8月1日《反壟斷法》實(shí)施至2009年3月20日，商務(wù)部收到40起經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，依照法律規(guī)定立案審查了30起，已審結(jié)25起，其中無(wú)條件批準(zhǔn)23起，對(duì)于1起具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的集中，商務(wù)部與申報(bào)方進(jìn)行商談，申報(bào)方提出了減少排除限制競(jìng)爭(zhēng)的解決方案并作出承諾，商務(wù)部附加了減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)不利影響的限制性條件批準(zhǔn)了該集中。只有可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁案是個(gè)例外，成為首例被禁止的并購(gòu)案。

對(duì)于第一例禁止并購(gòu)案件，商務(wù)部依照法律的規(guī)定行使審查權(quán)利，積極謹(jǐn)慎，中規(guī)中矩。多數(shù)外國(guó)機(jī)構(gòu)和企業(yè)認(rèn)為，《反壟斷法》的實(shí)施，是中國(guó)政府管理經(jīng)濟(jì)的一個(gè)進(jìn)步，是政策透明度提高的表現(xiàn)，但是他們同時(shí)希望中國(guó)政府更多地披露一些相關(guān)細(xì)節(jié)，比如市場(chǎng)份額的計(jì)算方法；更有輿論認(rèn)為，《反壟斷法》第二十七條規(guī)定的六條因素當(dāng)中，前三條是為確定“是否會(huì)限制或者排除市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”而設(shè)定的因素，后三點(diǎn)完全是公共利益標(biāo)準(zhǔn)的要求。因此中國(guó)應(yīng)該更早頒布《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則，以便提高外資并購(gòu)案的可預(yù)判性。對(duì)此，商務(wù)部做出了積極的回應(yīng)，通過(guò)公告對(duì)外公布了審查可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁的過(guò)程、考慮因素、法律依據(jù)、限制性附加條件談判以及最終裁決等相關(guān)細(xì)節(jié)。這也是中國(guó)政府首次就涉及一樁外資并購(gòu)案的審查過(guò)程和依據(jù)問(wèn)題通過(guò)公告方式對(duì)外公布細(xì)節(jié)，不能不說(shuō)這是中國(guó)政府增加執(zhí)法透明度的進(jìn)步。當(dāng)然，《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則的制定和實(shí)施，遠(yuǎn)不是商務(wù)部一個(gè)部門(mén)可以定奪。事實(shí)上，由于經(jīng)濟(jì)事務(wù)的復(fù)雜性、差異性和不重復(fù)性，導(dǎo)致《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定不可能像簡(jiǎn)單數(shù)學(xué)那因一目了然，即便有了《反壟斷法》實(shí)施細(xì)則，也不過(guò)如此。不然，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究為什么要基于許多假設(shè)條件才能展開(kāi)？

誠(chéng)然，考驗(yàn)商務(wù)部的還有民族品牌和民族感情這道坎。在可能失去匯源的日日夜夜，國(guó)內(nèi)果汁企業(yè)對(duì)匯源收購(gòu)案反應(yīng)強(qiáng)烈，甚至表示欲募集資金爭(zhēng)購(gòu)匯源；網(wǎng)民們則出于“民族感情”指責(zé)匯源果汁集團(tuán)董事長(zhǎng)朱新禮沒(méi)有承擔(dān)保護(hù)民族品牌、提升民族產(chǎn)業(yè)的社會(huì)責(zé)任。對(duì)于國(guó)人表現(xiàn)出來(lái)的民族情緒，西方一些媒體認(rèn)為中國(guó)在盛行經(jīng)濟(jì)民族主義和貿(mào)易保護(hù)主義，商務(wù)部冷靜面對(duì)，完全按照法律規(guī)定的準(zhǔn)則進(jìn)行審查。正如商務(wù)部新聞發(fā)言人姚堅(jiān)所表示，匯源是不是民族品牌并非商務(wù)部在對(duì)可口可樂(lè)公司收購(gòu)匯源公司交易進(jìn)行反壟斷審查時(shí)需要考慮的因素，商務(wù)部禁止這項(xiàng)收購(gòu)與民族品牌問(wèn)題無(wú)關(guān)。果汁飲料屬于食品、快速消費(fèi)品，品牌意味著這類(lèi)產(chǎn)品的質(zhì)量、價(jià)格、是否能被消費(fèi)者信賴(lài)等一系列因素。因此，新品牌要說(shuō)服零售商十分困難，品牌構(gòu)成了飲料市場(chǎng)進(jìn)入的主要障礙。如果此次交易完成，可口可樂(lè)公司將獨(dú)自擁有“美汁源”和“匯源”兩個(gè)最具影響力的果汁品牌，對(duì)中國(guó)果汁飲料市場(chǎng)控制力將明顯增強(qiáng)，加之其在碳酸飲料市場(chǎng)已有的支配地位及相應(yīng)的傳導(dǎo)效應(yīng)，收購(gòu)將使?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入果汁飲料市場(chǎng)的障礙明顯提高。姚堅(jiān)指出，由于既有品牌對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入構(gòu)成的障礙，潛在競(jìng)爭(zhēng)者很難進(jìn)入這個(gè)市場(chǎng)與可口可樂(lè)形成實(shí)質(zhì)性的競(jìng)爭(zhēng)，從而消除或者抑制可口可樂(lè)公司可能從事的濫用行為。市場(chǎng)進(jìn)入問(wèn)題是反壟斷審查中必須回答的一個(gè)問(wèn)題，是嚴(yán)肅的競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，這與所謂民族品牌問(wèn)題完全是兩個(gè)概念。因此，匯源是不是民族品牌并非反壟斷審查需要考慮的因素，與商務(wù)部禁止此項(xiàng)收購(gòu)無(wú)關(guān)。

由此我們可以得出這樣的結(jié)論，在整個(gè)審查過(guò)程中，商務(wù)部嚴(yán)格依法獨(dú)立辦案，既沒(méi)有受與競(jìng)爭(zhēng)法無(wú)關(guān)因素的干擾，也沒(méi)有受所謂民族情緒的影響，完全是依照反壟斷法作出的客觀裁決。這無(wú)疑又成為中國(guó)政府執(zhí)法辦案的一個(gè)典范。

他山之石：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的護(hù)衛(wèi)艦

目前，世界上有100多個(gè)國(guó)家和地區(qū)實(shí)施了自己的反壟斷法。在過(guò)去的一百多年時(shí)間里，各市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家反壟斷組織和壟斷企業(yè)進(jìn)行了艱苦卓絕的斗爭(zhēng)，反壟斷法在世界各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演了越來(lái)越重要的角色。中國(guó)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的后來(lái)者，在實(shí)施《反壟斷法》的實(shí)踐中，無(wú)疑正在從其他國(guó)家反壟斷的做法中找到前車(chē)之鑒。

第一，反壟斷法的重要地位。美國(guó)1890年頒布的《抵制非法限制與壟斷保護(hù)貿(mào)易及商業(yè)法》被普遍認(rèn)為是世界上最早的反壟斷立法。因最初是由參議院議員約翰?謝爾曼提出的議案，故稱(chēng)《謝爾曼法》，由于當(dāng)時(shí)企業(yè)兼并多是通過(guò)“托拉斯”的形式進(jìn)行，所以這部法律也叫《反托拉斯法》。反壟斷法在美國(guó)被稱(chēng)為“自由企業(yè)的大”，在德國(guó)被稱(chēng)為“經(jīng)濟(jì)憲法”，在日本被認(rèn)為是“經(jīng)濟(jì)法的核心”，其地位凌駕于其他所有經(jīng)濟(jì)法規(guī)之上。在歐盟成立后，競(jìng)爭(zhēng)法也成為其體系中重要的法律，而且其法律效力凌駕于成員國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法之上，后者不得與歐盟競(jìng)爭(zhēng)法相抵觸。從國(guó)外發(fā)壟斷法的地位和影響中我們有理由相信，《反壟斷法》必將成為中國(guó)政府管理市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要武器。

第二，反壟斷法的根本作用是維護(hù)充分競(jìng)爭(zhēng)。在美國(guó)，聯(lián)邦政府曾利用《謝爾曼法》成功地肢解了標(biāo)準(zhǔn)石油公司、美國(guó)煙草公司和AT&T這三個(gè)最有名的托拉斯。在日本，政府曾依照《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，成功地肢解了三井、三菱、住友和安田4大財(cái)閥。盡管從第一步真正意義上的《反壟斷法》出臺(tái)到現(xiàn)在已經(jīng)有超過(guò)一百年的歷史，而且由于世界各國(guó)的國(guó)情各異，反壟斷標(biāo)準(zhǔn)存在差異、執(zhí)法環(huán)境也各不相同，但各國(guó)反壟斷法的根本原則卻是相同的，即反對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為。各國(guó)反壟斷法對(duì)于經(jīng)營(yíng)者集中進(jìn)行審查的目的，就是為了防止由于經(jīng)營(yíng)者集中導(dǎo)致的相關(guān)市場(chǎng)過(guò)度集中從而限制或排除相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)，在當(dāng)今中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，不僅已然成為廣大消費(fèi)者的心聲，而且是越來(lái)越多的業(yè)者、行業(yè)組織的共識(shí)。中國(guó)政府制定實(shí)施《反壟斷法》，就是要在保證充分競(jìng)爭(zhēng)中促進(jìn)行業(yè)進(jìn)步和市場(chǎng)的健康發(fā)展，進(jìn)而維護(hù)包括同行業(yè)企業(yè)、上游企業(yè)和廣大消費(fèi)者在內(nèi)的絕大多數(shù)人的利益。在可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁的案例中，就表現(xiàn)為要維護(hù)其他果汁飲料企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)的機(jī)會(huì)、保障果汁飲料行業(yè)技術(shù)進(jìn)步、維護(hù)作為原料供應(yīng)商的果農(nóng)的市場(chǎng)機(jī)遇記憶保障最終消費(fèi)者的利益。

第三，進(jìn)行反壟斷審查的關(guān)鍵是界定相關(guān)市場(chǎng)的范圍。由于相關(guān)市場(chǎng)的邊界直接影響到當(dāng)事企業(yè)的市場(chǎng)份額計(jì)算，而影響相關(guān)市場(chǎng)邊界的主要因素則是相關(guān)產(chǎn)品的范圍。相關(guān)產(chǎn)品的種類(lèi)越多，相關(guān)市場(chǎng)的范圍邊界越大，當(dāng)事企業(yè)的市場(chǎng)份額則越低；反之相關(guān)產(chǎn)品的種類(lèi)越少，相關(guān)市場(chǎng)的范圍邊界越小，而當(dāng)事企業(yè)的市場(chǎng)份額則越高。所以，限定產(chǎn)品范圍的方法就是產(chǎn)品之間的是否存在替代關(guān)系。如果經(jīng)營(yíng)者集中當(dāng)中涉及的產(chǎn)品之間存在替代關(guān)系，則具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，屬于同一相關(guān)產(chǎn)品，同屬一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)。在可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁的案例中，依然可以依據(jù)替代原則計(jì)算經(jīng)營(yíng)者集中將形成的市場(chǎng)份額，而非簡(jiǎn)單的同類(lèi)產(chǎn)品市場(chǎng)份額累加。

第四，反壟斷是一種復(fù)雜的博弈，在全球化的背景下演變成國(guó)與國(guó)之間的博弈。反壟斷既然以保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)為根本目的，那么在面對(duì)存在壟斷傾向或者影響充分競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者集中案時(shí)，執(zhí)法部門(mén)必然要在復(fù)雜的反壟斷案中與相關(guān)利益方進(jìn)行艱苦的博弈。國(guó)外反壟斷100多年的歷史證明，其直接的成效就是維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)、實(shí)現(xiàn)資源重組、造成巨頭肢解和霸權(quán)受限。20世紀(jì)末期至今，有許許多多的經(jīng)營(yíng)者集中案?jìng)涫荜P(guān)注。1996年的波音收購(gòu)麥道案，遭到了歐盟方面的巨大壓力，但此案在波音作出巨大讓步后方最終得到通過(guò)，其潛在的壟斷霸權(quán)受到了有效限制。另一個(gè)近期的案例就是微軟公司的壟斷訴訟案。作為全球PC機(jī)操作系統(tǒng)等軟件市場(chǎng)最大市場(chǎng)份額的占有者，微軟曾在2000年面臨美國(guó)政府的依法分拆。盡管微弱最終逃過(guò)了一劫，但其在世界各地都長(zhǎng)期陷入了反壟斷訴訟的漩渦。在外資并購(gòu)的反壟斷實(shí)踐中，也不乏典型案例。1986年，英國(guó)爵士詹姆斯提出收購(gòu)美國(guó)固特異輪胎公司。美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)此案表示強(qiáng)烈反對(duì)，議員們認(rèn)為詹姆斯存在惡意收購(gòu)傾向，甚至在聽(tīng)證會(huì)上斥責(zé)其“用心險(xiǎn)惡”，最終在全國(guó)輿論一邊倒的支持下，成功擊退了這場(chǎng)并購(gòu)。1999年美國(guó)沃爾瑪計(jì)劃收購(gòu)法國(guó)家樂(lè)福，法國(guó)政府迅速促成了家樂(lè)福與另一家本土超市的合并。2005年，當(dāng)美國(guó)百事可樂(lè)欲意并購(gòu)法國(guó)達(dá)能公司時(shí)，法國(guó)政府提出了“經(jīng)濟(jì)愛(ài)國(guó)主義”的口號(hào)，表示要不惜一切力量阻止這場(chǎng)并購(gòu)。在法國(guó)全國(guó)民眾的憤怒聲討中，百事可樂(lè)終于未能如愿。此后，法國(guó)專(zhuān)門(mén)立法，規(guī)定11個(gè)行業(yè)不許外國(guó)公司染指，20家著名品牌公司為特別保護(hù)企業(yè)，反對(duì)外國(guó)對(duì)其收購(gòu)兼并。

由此可見(jiàn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是反壟斷經(jīng)濟(jì)，即便在經(jīng)濟(jì)全球化的舞臺(tái)上也不例外，反而正在演變成為一場(chǎng)跨國(guó)界的反壟斷浪潮。對(duì)于正在不斷提高開(kāi)放水平的中國(guó)而言，如何駕馭反壟斷這駕馬車(chē)，尚有諸多新的課題，需要從發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體那里找到可以攻玉的他山之石。

余音震蕩：外資收購(gòu)的警戒線

中國(guó)政府禁止可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁的案例已經(jīng)成為歷史，而且必將以重重的一筆載入中國(guó)反壟斷的史冊(cè)。當(dāng)各相關(guān)利益方、高度關(guān)注者們得到了與該案相關(guān)的更多細(xì)節(jié)，尤其是全面學(xué)習(xí)了國(guó)際國(guó)內(nèi)的反壟斷法內(nèi)涵以及執(zhí)法實(shí)踐之后，正在從商務(wù)部禁止該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中的裁決公告于天下之后的驚愕、歡呼或者迷茫中逐漸的恢復(fù)理性和平靜。但是該項(xiàng)經(jīng)營(yíng)者集中案例的意義，除了前已述及的宏觀層面以外，還有具體的現(xiàn)實(shí)意義。

第一，該案無(wú)關(guān)中國(guó)的外資政策，也不會(huì)影響中國(guó)的開(kāi)放進(jìn)程。可口可樂(lè)并購(gòu)匯源果汁被中國(guó)政府否決之后，外界曾紛紛揣測(cè)這是否中國(guó)外資政策調(diào)整的信號(hào)？如果有更多的利益相關(guān)方注意到《商務(wù)部關(guān)于進(jìn)一步改進(jìn)外商投資審批工作的通知》中放寬外資審批的舉措，如果讀者能夠從《反壟斷法》第四條中看到中國(guó)政府制定和實(shí)施《反壟斷法》這一與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的宗旨是“完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)、有序的市場(chǎng)體系”的時(shí)候，當(dāng)大家得知《反壟斷法》第五條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)、自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力”的時(shí)候，當(dāng)各位獲悉《反壟斷法》頒布實(shí)施以來(lái)，商務(wù)部反壟斷局已經(jīng)審查結(jié)案的25起經(jīng)營(yíng)者集中案中，無(wú)條件批準(zhǔn)了23起，1起附加了減少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)不利影響的限制性條件獲準(zhǔn)，僅有1起否決的時(shí)候。有誰(shuí)還要懷疑中國(guó)的外資政策呢？還有什么理由懷疑中國(guó)的外資政策？即便是當(dāng)事者可口可樂(lè)公司，也不應(yīng)該因此認(rèn)為中國(guó)不再歡迎外資了，因?yàn)閬?lái)自發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)早就告訴她，反對(duì)壟斷、保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)化程度日高的各國(guó)政府的共同做法。至于對(duì)于哪些正在準(zhǔn)備進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的外國(guó)投資者而言，他們不僅已經(jīng)習(xí)慣于各國(guó)反壟斷的市場(chǎng)環(huán)境，而且會(huì)因?yàn)榭煽诳蓸?lè)并購(gòu)匯源果汁被否決而獲益，那就是中國(guó)政策的透明度提高，進(jìn)入中國(guó)飲料市場(chǎng)的機(jī)會(huì)增加，可口可樂(lè)收購(gòu)匯源果汁的前車(chē)之鑒。當(dāng)然，中國(guó)發(fā)展開(kāi)放性經(jīng)濟(jì)并非對(duì)外資的市場(chǎng)準(zhǔn)入沒(méi)有任何限制，外資收購(gòu)依然存在警戒線，除了壟斷控制以外，還有涉及國(guó)家安全、本土品牌保護(hù)的限制。雖然在可口可樂(lè)并購(gòu)匯源的案例中不涉及國(guó)家安全問(wèn)題，品牌問(wèn)題似乎也并不突出，因?yàn)樯虅?wù)部在該案中關(guān)注的是品牌的傳導(dǎo)效應(yīng)，而不涉及民族品牌的問(wèn)題，但是外國(guó)投資者在今后的并購(gòu)中依然要有所顧及，因?yàn)橹袊?guó)政府已經(jīng)借鑒國(guó)際通行做法制定了相關(guān)的規(guī)則。

第二，《反壟斷法》管轄各類(lèi)經(jīng)營(yíng)者集中，無(wú)論國(guó)有企業(yè)還是民營(yíng)企業(yè)。坊間有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，外資并購(gòu)國(guó)有企業(yè)中國(guó)政府應(yīng)該依法審批，而外資并購(gòu)民營(yíng)企業(yè)應(yīng)該不受約束。這無(wú)疑是對(duì)《反壟斷法》管轄權(quán)的誤解。在世界各國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則里，不存在反壟斷的例外，在中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制當(dāng)中，《反壟斷法》的管轄范圍包括各種所有制性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)者集中，無(wú)論是國(guó)有企業(yè)、民營(yíng)企業(yè)還是外商投資企業(yè)。對(duì)匯源果汁集團(tuán)朱新禮的“賣(mài)豬理論”也不能片面理解，就生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或資本經(jīng)營(yíng)而言，企業(yè)家有自主決策的權(quán)利，我們甚至可以認(rèn)為資本經(jīng)營(yíng)是高于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的經(jīng)營(yíng)模式，但是把企業(yè)轉(zhuǎn)讓給誰(shuí)，要受《反壟斷法》的約束。簡(jiǎn)言之，在反壟斷法面前，人人平等。這是中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展至今的一個(gè)顯著的進(jìn)步，因?yàn)榻^大多數(shù)業(yè)者和消費(fèi)者將從中收益。