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中圖分類號：DF524 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）05-0087-09
由testatio mentis一詞而來的遺囑，作為一個處理身后財產歸屬的單方民事意思表示，遺囑具有死后生效的特點，但對于其是否為立遺囑人的真實意思，各國法律都通過規定遺囑的形式和實質要件來確認，以達到尊重死者終意的目的。我國現行《繼承法》規定了遺囑的五種形式，但除此之外的形式是否有效、是否應當增加其他形式，是學界較為關心的問題。在我國民法典的立法建議中，學者們亦提出了各自的立法建議，筆者擬從中日比較法的角度，結合中日審判實務，論述我國形式要件的認定及完善，以期為今后繼承法的修改盡綿薄之力。
一、遺囑形式要件的認定
我國現行《繼承法》第17條規定了五種形式的遺囑，相比而言，日本法將遺囑分為普通方式的三種和特別方式的四種，共計七種。普通方式包括自書遺囑、公證遺囑、秘密遺囑，是繼受了法國法；特別方式的遺囑包括危急時遺囑和隔絕地遺囑兩種，而危急時遺囑包括死亡危急時遺囑和海難時遺囑；隔絕地遺囑包括傳染病隔離時遺囑和在船時遺囑。①特別方式的遺囑是受到瑞士和西班牙法律的影響。但日本民法自1898年實施以來近120年，上述海難時遺囑和隔絕地遺囑幾乎沒有得到利用，可以說在上述遺囑形式中，公證遺囑和自書遺囑是最為人們熟知、利用頻率最高的。在日本，公證遺囑由1999年的57710件增加到2008年的76436件，增加了1.32倍。自書遺囑的檢定數量由2000年的10251件增加到2009年的13962件，增加了1.36倍。而秘密遺囑和危急時遺囑的利用則一年只有數十件。②
由此可見，中日在遺囑形式上共同的有公證遺囑、自書遺囑和口頭遺囑三種形式。鑒于日本的秘密遺囑既可以是自書的也可以是代書的，可認為代書遺囑也是日本法上規定的遺囑形式之一；但錄音遺囑則不為日本法所認可，筆者認為，這和日本民法立法時間（1898年制定，1947年修改了繼承編）較早有關，而2009年5月修訂的《韓國民法典》第1067條則規定了錄音遺囑，“錄音遺囑，由遺囑人口述口頭遺囑目的、姓名及年月日，并由見證人口述遺囑的正確性及其姓名”。③對此，筆者擬從比較法的角度探討公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑等要件的認定。
（一）公證遺囑的要件
我國僅在《繼承法》第17條第一款規定：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理”，無任何相關要件的規定，直到2000年3月1日司法部部長辦公會議才通過頒布了公證遺囑細則，于同年7月1日施行。根據該公證遺囑細則的規定，出具公證遺囑的程序要件為：1.兩名公證員，特殊情況下一名公證員，一名見證員，④實務中該見證員多為公證處工作人員； 2.單獨詢問遺囑人；⑤3.制作、宣讀談話筆錄（第12條）。對于年老體弱、危重傷病人、聾啞盲人、間歇性精神病患者、弱智者，還應當錄音或者錄像（第16條）。但我國對遺囑能力的要求為完全行為能力，該條中規定的弱智者是不符合出具公證遺囑的條件的，而間歇性精神病患者如果沒有醫生在場鑒定訂立遺囑時的精神狀態，僅僅錄音或錄像是無法知道其精神狀態的。
日本有關公證遺囑的要件是在日本民法第969條明文規定的，公證遺囑要求由見證人兩名見證，制作順序為：由立遺囑人口述；公證員記錄，宣讀給立遺囑人和見證人聽；遺囑人和見證人確認無誤后各自簽名蓋章，但是，在遺囑人無法簽名蓋章時，公證員記錄下該事由可代其署名；最后，公證員注明形式合法后簽名蓋章。可見公證遺囑的制作程序為上述重要的四個環節。僅從規定看，日本的公證遺囑與我國之不同點在于除公證員以外，還要求兩名見證人，而公證員只須一名。但重要的區別在于司法實踐對公證遺囑的審查。
1.對于第969條的“在遺囑人無法簽名蓋章時，公證員記錄下該事由可代其署名”的但書規定。日本最高裁判所在昭和37年（1962年）6月8日遺囑人罹患胃癌，雖未喪失簽名蓋章的能力但公證員因擔憂該遺囑人在疲勞后導致病情惡化而未讓其簽名蓋章，記錄下原因的案件中，認定該情形符合第969條的但書規定，屬于“遺囑人無法簽名蓋章”的情形。⑥
2.對于“口述”的要件。日本最高裁判所在昭和51年（1976年）1月16日對于因肝臟惡化而住院的遺囑人在公證員詢問時僅點頭而未答一句的公證遺囑認定為無效，理由為不符合“口述”這一要件。⑦再者，廣島高等法院在平成10年（1998年）9月4日認定遺囑人表達不清的公證遺囑為無效。在該案中，遺囑人對公證員說“我的所有財產由母親處理，希望按照我說的做，拜托C（遺囑人的妹夫）了”，公證員沒有再向有四個孩子的遺囑人進一步確認，因此，本案的公證遺囑不能認定為是基于遺囑人的真實意思表示、確為自由而明確的意思表示的口述方式。⑧
3.對于見證人的資格要求。日本最高裁判所在昭和55年12月4日就遺囑人的盲人侄子為見證人的案件中，以盲人并非民法第974條⑨規定的見證人欠格者、并非不能履行見證人的職責為由維持了二審認定公證遺囑有效的判決；⑩日本最高裁判所又在平成13年（2001年）3月27日對兩名合格見證人在場，同時，受遺贈人長女這一利害關系人也在場而制作的公證遺囑的效力問題的案件中認為，“由于該長女的在場不能左右本案遺囑的內容，沒有妨礙遺囑人基于真實的意思立遺囑”，故該公證遺囑有效。但學說認為，在本案立遺囑時有3名見證人在場，其中1名為欠格見證人，則遺囑當為無效。11
4.對于兩名見證人的人數要求。日本最高裁判所在昭和52年6月14日就一名見證人遲到未聽到口述，僅聽到公證員讀筆錄、遺囑人點頭的案件中，以“見證人沒有充分確認遺囑人的真實意思”為由，認定公證遺囑無效。12但日本最高裁判所在平成10年3月13日在兩名見證人在醫院參與了立遺囑人口述、簽名、公證員記錄制作公證遺囑的全過程后因立遺囑人印章不在，由他人取來蓋章時只有一個見證人在場，另一個見證人在會見室而不在現場，蓋章結束后由公證員告知該見證人立遺囑人已經蓋章的案件中，認定該遺囑有效，理由是，雖然本案遺囑公證的制作方式有瑕疵，但鑒于立遺囑人“并沒有以前的想法，再者，本案的遺囑公證沒有違反遺囑人的意思”，所以，沒有理由否認該公證遺囑的效力。13
但我國在司法實踐中，從遺囑公證書載明的內容，只能看出公證機構對立遺囑人的真實意思和簽名真實性的確認，是否嚴格遵循了公證遺囑細則規定的程序則無從知悉，因此，法院只有對公證書實質內容的審查而無程序方面的審查。例如，在“李玉英訴苗抗征遺囑繼承糾紛案”中，14該案有前后兩個不同的公證遺囑，前一份內容為將遺產給原告（被繼承人再婚妻子），后一份內容為將遺產給被告（被繼承人之子），法院認定后一份公證遺囑有效，僅從實體法看似無不妥，但因無對公證程序的審查，僅從時間角度來認定后一份遺囑有效是不全面的。實踐中，對于公證遺囑法院只有在公證機關主動撤銷的情形下才不予認可，這一方面與我國《繼承法》中沒有明文規定公證遺囑的形式要件有直接關系，對于否認公證書，須是當事人提供相反證據，法官不會以司法部的公證遺囑細則作為審查公證遺囑是否程序合法的依據；另一方面，司法不審查公證書現象，不僅是公證遺囑存在的問題，為此，對公證書進行司法裁判是有合理性及必要性的。15又鑒于公證遺囑具有當事人死后生效這一特點，司法機關對公證程序的審查則更有必要。而從上述判例可見，日本的法院對公證遺囑訂立程序的依法審查還是較為嚴格的，公證遺囑被認定無效的案例亦較為普遍，這和日本在民法中明文規定公證遺囑的形式要件，要求司法予以審查有著重要的關系。因此，在我國《繼承法》中應詳細規定公證遺囑的程序，要求在遺囑公證書中反映出公證的程序以方便司法審查，否則將會出現公證行為替代了司法機關對遺囑效力的確認行為。
（二）自書遺囑
自書遺囑是利用最多的遺囑。我國《繼承法》第17條第一款規定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日”；日本民法第968條第一款亦有相同規定，16但該條第二款對自書遺囑的修改作了規定，即立遺囑人須在修改的地方簽名并蓋章，這正是我國《繼承法》所沒有規定的。從我國的司法實踐來看，對自書遺囑形式的爭議多集中在是否為當事人自書或者立遺囑人是否有訂立遺囑之能力，近年來集中在打印的遺囑是否有效的問題，對此，日本的司法實踐積累了大量判例。
1.關于打印、復寫等遺囑的效力。日本判例對于“自書全文”要求能根據筆跡認定乃本人所書，由此才可保證遺囑為遺囑人之真實意思的表示，故打印的遺囑不能認定為“自書”。17東京高等法院昭和59年（1984年）3月22日的二審判決維持了對于附件的不動產目錄系立遺囑人讓他人打印而認定遺囑為無效的一審判決，理由為“打印的上述不動產目錄是本案遺囑的重要組成部分，但非立遺囑人自己打印，則上述遺囑明顯不能滿足民法第968條第一款全文自書的要求”。18但自書是否要求全部為文字？在遺囑人在遺囑中將耕作圖劃線，將繼承人的姓名分別寫在線內的案件中，一審旭川家事法院在平成14年（2002年）2月15日的判決中認為，該遺囑雖然是立遺囑人的親筆，但欠缺自書遺囑的形式要件。但抗告審的札幌高等法院在平成14年（2002年）4月26日的決定中撤銷了原審判決，理由為法條所規定的“全文”“并沒有否定照片、圖畫以及一覽表等，在遺囑人用圖時，圖上附有自書的文字和標明的文字，或者使用了明顯使與自書書面一體性的方法，從而能保證自書性即可”。19用印藍紙復寫方法制作的遺囑被認定為非自書遺囑。20一審、二審都認為，雖然可以做筆跡鑒定，但有較高的偽造、變造的可能性，所以該慎重認定。再者，日本最高裁判所在昭和62年10月8日的判決中對于因疾病手抖無力書寫，由他人扶住手書寫的遺囑的效力問題認為，要滿足自書遺囑的要件需要具備自書能力，且輔助者僅僅是幫助其尋找在紙上書寫的正確位置，對于立遺囑人的手寫，輔助者僅僅是給予了力氣上的支持，筆跡顯示沒有跡象證明輔助者介入了立遺囑人的意思等，則符合自書的要件，為有效遺囑。21
2.對日期的要求。日期作為判斷立遺囑人遺囑能力有無的依據，或者作為確定內容相互抵觸的復數遺囑的先后基準起著重要的作用，所以要求正確記載。同時，日期需要確定，不過例如第47次生日、2004年兒童節也都是確定日期。日本最高裁判所在昭和54年（1979年）5月31日對載明的日期為“昭和四十壹年七月吉日”的自書遺囑，以“該（吉）日非日歷上的日期”為由認定該自書遺囑無效，但學界多數認為只要有年月即可。22而仙臺地方裁判所在昭和50年2月27日對于一件寫有“昭和貳拾 月三十”，旁邊寫有“九年三”卻沒有在訂正處署名蓋章的自書遺囑，認定為無效。23再者，對于誤寫了立遺囑的日期的情形，判例24認為只要能夠判斷其真實的日期，遺囑就并非無效。該案的遺囑人于昭和48年10月21日去世，其自書遺囑的日期為“昭和28年8月27日”，由于遺囑中載明遺囑人在昭和47年剛結識了遺囑執行律師，且查明該遺囑是照抄了遺囑執行律師于昭和48年8月交給遺囑人的草稿，故日本最高裁判所認為“雖然該遺囑的日期為誤寫但該誤寫是明顯的，且可以容易地判斷出正確的制作日期，應該不能左右遺囑的效力”，從而駁回了原告要求認定遺囑無效的主張。25
3.對于簽名、蓋章及摁手印問題。日本的自書遺囑強調立遺囑人的簽名和蓋章，我國的習俗恰好相反，強調簽名，不認可蓋章。日本最高裁判所在平成元年（1989年）2月16日的判決中認定未蓋章卻按了拇指印的自書遺囑有效。26簽名蓋章的位置按慣例在遺囑書下方，但東京高等裁判所在平成18年（2006年）10月25日的判決中，認定了遺囑書上只有日期而沒有署名蓋章，但署名蓋章在裝有遺囑的信封背面，正面標明“遺囑書”的遺囑為有效，理由為遺囑和信封乃一個整體。27
由上可見，細化自書遺囑的要件，明確全文自書，日期可判斷，修改需簽字，簽名以及摁手印的效力將是我國在完善自書遺囑時需注意的問題。
（三）代書遺囑及秘密遺囑28
我國《繼承法》第17條第三款規定的代書遺囑的要件為“兩個以上見證人”，見證人可為代書人，代書人、其他見證人和遺囑人須簽名。我國司法實踐對簽名的要求比較嚴格，例如，在“朱現鳳與劉兵遺囑繼承糾紛上訴案”中，29代書律師當時未簽名，在訴訟中出庭證實該遺囑的真實性，解釋了當時未簽名的原因。一審法院認定該代書遺囑有效，但二審法院根據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第35條的規定：“繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效”，否定了代書遺囑的效力。只有立遺囑人蓋章而無立遺囑人簽名的代書遺囑也被認定無效，在昆明市中級人民法院審理的二審繼承案件中，法院認為，“有遺囑人馬秀圖的私章，但無馬秀圖本人的簽名，該遺囑從形式上不符合我國《繼承法》關于代書遺囑應由遺囑人簽名的規定”，30從而認定代書遺囑無效。該款未明文規定可摁手印，筆者認為應作擴大解釋，認可摁手印和簽字的效力相同。代書遺囑的另一問題在于見證人和代書行為人可為一人，則對于代書行為的見證，實際只有一人。我國司法實踐中有見證人不出庭導致代書遺囑難以有效認定的案件，31對此，要解決代書遺囑之風險，須詳細規定代書遺囑的程序，增加見證人。
日本法規定的秘密遺囑可自書亦可由他人代書。該遺囑要求立遺囑人將遺囑封存、在封口處蓋章后，在公證員1名、見證人2名在場的情況下，陳述書寫人的姓名、住址以及此為自己的自書（代書）遺囑后，公證員在信封上注明該遺囑提交的日期和立遺囑人的上述聲明，立遺囑人和見證人簽名蓋章。由于該遺囑的公證僅為形式公證，不對遺囑的實質內容進行審查，因此，日本學界也有呼吁廢止秘密遺囑的觀點。32但由此亦可見日本代書遺囑的形式要件為“公證員1名、見證人2名”，這樣的要求較我國法律規定的代書遺囑的要求高，且可防止上述不作證之風險。不過，在日本，代書只存在于秘密遺囑中，而秘密遺囑若因形式欠缺導致無效后還可根據日本民法第971條33轉換為有效的自書遺囑，但若系代書則無法轉換為有效，因代書遺囑非日本法定遺囑形式，如下述案例：
日本最高裁判所在平成14年（2002年）9月24日的判決中認定了一封代書的秘密遺囑無效。在該案中，立遺囑人僅自書了遺囑日期“平成十年十一月十五日”中的“十五”和姓名，其他內容均為立遺囑人再婚妻子的兒媳C參照書上的遺囑樣式用打字機打的。立遺囑人在醫院在公證員和見證人2名的面前提出，聲明為自己的遺囑、系自己書寫，制作成秘密遺囑。后立遺囑人與前妻的孩子訴請認定本案秘密遺囑無效。鑒于該遺囑為C打印，日本最高裁判所支持了下級法院認定無效的判決，認為“因為立遺囑人沒有對公證員表示本案遺囑的書寫人C的姓名和住址，因此，本案遺囑欠缺民法第970條第一款第3項34規定的方式，故為無效”。35本案中立遺囑人為80多歲的老人，原告亦提出其無立遺囑能力問題的主張。
（四）口頭遺囑和特別遺囑
我國《繼承法》第17條第五款規定了口頭遺囑，訂立口頭遺囑的前提為“遺囑人在危急情況下”訂立，要求有兩名見證人，但在“危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效”。實踐中，一方面因口頭遺囑的證據證明問題，另一方面因其前提為“危急情況”，故認定口頭遺囑有效的案例極少。
我國有關口頭遺囑的形式類似日本民法第976條規定的特別方式遺囑。特別方式遺囑有危急時遺囑和隔絕地遺囑兩種。死亡危急時遺囑是在立遺囑人病危時，由見證人3人在場，其中一人執筆記錄后，讀給立遺囑人和其他見證人聽或給他們閱讀，再由各見證人簽名蓋章。該遺囑在立遺囑日之日起20日內必須由見證人或者利害關系人向家事法院提出確認請求，否則無效。該確認不是確定遺囑的有效性自身，而是確認該遺囑為立遺囑人真實的意思表示；海難時遺囑是在海難瀕死時，由見證人2人在場，其中一人執筆記錄后，由各見證人簽名蓋章。同樣，該遺囑在立遺囑日之日起20日內必須由見證人或者利害關系人向家事法院提出確認請求，否則無效。關于隔絕地遺囑，傳染病隔離時遺囑需要警察一名和見證人兩人（第977條）；在船時遺囑，需要船長或者事務員一名和見證人兩名（第978條），由立遺囑人制作遺囑，立遺囑人、見證人簽字蓋章（第980條）。隔絕地遺囑不要求親筆書寫，但同樣要求由見證人或者利害關系人向家事法院提出確認請求，否則無效，只是沒有20日內的限制。
由于特別方式的遺囑是在無法利用普通遺囑時的特別措施，在立遺囑人能夠通過普通方式立遺囑時起生存6個月以上時，不產生效力（第983條）?？梢?，對于特別遺囑方式，規定了效力存續期間。如此詳細之規定，對完善我國口頭遺囑的形式要件也具有借鑒意義。
二、共同遺囑之效力及遺囑自設問題
我國現行《繼承法》對遺囑形式要件的規定較為粗線條，對第17條規定的五種形式以外的遺囑形式是否有效沒有明確規定，特別是共同遺囑是否為法律認可的遺囑形式，一直為學界所爭議，實務界則因無明確的否定規定而不敢認定該種形式的遺囑無效。相比之下，《日本民法典》第960條規定，遺囑除法律規定的形式外均不得設立；同時在第975條明文規定禁止兩人以上者訂立共同遺囑。對此，筆者擬通過對共同遺囑效力的論述，探討遺囑形式能否自設的問題。
（一）我國有關共同遺囑的規定及爭論
如上所述，我國《繼承法》對共同遺囑問題無任何規定，2000年7月1日實施的《遺囑公證細則》（以下簡稱“公證細則”）第15條規定：“遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑”（第一款），“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”（第二款），可見，該規定對共同遺囑的辦理是有條件的，即在“遺囑人堅持申請辦理”時，要“明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”，正如我國臺灣地區學者所言：“蓋遺囑有絕對的自由性，其成立、消滅應獨立為之。共同遺囑妨礙遺囑撤回之自由，而且就共同遺囑人之意思亦易生疑義，自不宜承認共同遺囑；而夫妻之人格各自獨立，亦無為例外解釋之必要”，36共同遺囑無法解決遺囑設立后的變更、撤銷等問題，故公證細則以此為條件作為可辦理的前提。但要求立遺囑人在遺囑中“明確遺囑的變更、撤銷及生效的條件”，筆者認為，這一方面違反了遺囑自由的原則；另一方面沒有明確在沒有說清這些條件時卻出具了的公證遺囑是有效抑或無效的問題。
我國學界將共同遺囑分為形式上的共同遺囑和實質上的共同遺囑?！靶问揭饬x的共同遺囑又叫單純的共同遺囑，是指內容各自獨立的兩個或兩個以上的遺囑，記載于同一遺囑書中”；37實質意義上的共同遺囑“是指兩個或兩個以上遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來，形成一個內容共同或相互關聯的整體遺囑”。38對共同遺囑的認可問題，我國學界存在肯定與否定之對立分歧。否定共同遺囑有效的理由主要為，共同遺囑的訂立、變更或撤銷受到另一遺囑人的制約，違反了遺囑自由的原則，且遺囑的實現過程容易出現障礙，特別是指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的；39肯定共同遺囑效力的主要觀點也集中在夫妻共同遺囑上，主要理由為我國的夫妻財產共有制以及繼承習慣，即父母雙方過世后方繼承。40但即使是主張肯定共同遺囑效力的學者，亦主張在認可共同遺囑的同時，對共同遺囑的成立條件、生效與失效、變更與撤銷等方面予以特別規范。41
學說的對立，也和大陸法系國家立法的對立有一定關系?！兜聡穹ǖ洹愤z囑章第2064條明文規定“被繼承人只能親自立遺囑”，42但第2265條則允許配偶雙方訂立共同遺囑；而《日本民法典》和《法國民法典》則明文禁止共同遺囑。
（二）日本有關共同遺囑的規定及判例
日本民法第975條規定，禁止兩人以上者訂立共同遺囑。理由為，共同遺囑妨礙了各遺囑人意思表達的自由，制約了其中一人撤回的自由，還可能帶來因為部分無效時的處理難等復雜的法律關系。43該規定繼受了法國民法的規定，《法國民法典》第968條規定：“二人或數人不得用同一文書為第三人受益或者以相互處分遺產的名義訂立遺囑（testament conjoint,即共同遺囑）”。44
日本的司法實踐通過數個重要判例確立了對于共同遺囑的認定，即須以雙方的共同合意為要件的原則。日本最高裁判所在昭和56年（1981年）9月11日的判決45中維持了兩審法院認定共同遺囑無效的判決，該案中的立遺囑人在將遺囑的內容讀給其妻聽過、征得其妻的同意后立下一份由其主筆、簽名并代其妻簽名的共同遺囑。但東京高等裁判所在昭和57年（1982年）8月27日的判決46中，對于雖署了夫妻二人之名，但妻子之名系丈夫擅自署上，且內容和妻子無任何關系的案件中，認定該遺囑為丈夫的單獨遺囑，故為有效。最高裁判所在平成5年（1993年）10月19日的判決47中，對于用4張B5紙訂成簿冊的遺囑，第一頁為丈夫的簽字蓋章、第四頁為妻子簽字蓋章的案件中認為，丈夫和妻子的遺囑內容部分互不關聯，兩份遺囑可以較容易地分離，故非共同遺囑?？梢姡J定共同遺囑需要實質意義上的“共同”，即需有共同立遺囑人的合意。這樣的認定標準和我國學界的形式與實質的區分也是一致的。
三、完善遺囑形式要件之建議
通過上述比較法的研究，對于我國《繼承法》有關形式要件的完善規定，筆者建議：
（一）維持現有的五種遺囑形式、明文規定不得自設遺囑
1.明文禁止共同遺囑。筆者認為，禁止共同遺囑的理論基礎在于繼承法上的遺囑的禁止原則。民法學者多認為，遺囑是遺囑人的意思表示而成立的法律行為，兼具感情因素，則訂立遺囑時，必須親力親為，不得由他人。誠如史尚寬先生所言：“蓋以遺囑為自主獨立的行為，性質上不適用之規定也”、48“所謂獨立，即不許他人意思之補助或，并不須與他人之意思會同而為之”、49“遺囑人與有關親屬之間的感情和遺囑人的愿望，具有強烈的感彩，必須由遺囑人親自進行，不得”。50大陸法系國家除德國民法允許配偶雙方訂立共同遺囑外，均禁止共同遺囑；我國《繼承法》雖無明文規定，但由該法規定的五種遺囑形式亦可見遺囑的訂立須親力親為。
我國學界主張肯定夫妻共同遺囑的主要理由為我國傳統的一般夫妻共同財產制以及父母雙方過世后方繼承的習慣。但筆者認為，2001年《婚姻法》的修改增加了1980年《婚姻法》所未規定的婚后特有財產制，而2011年8月13日實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》則更進一步明確了婚后特有財產的范圍。誠如我國臺灣地區學者林秀雄指出的“以共同財產制為原則之國家，將共同財產之范圍，盡量限定于職業所得，而擴大夫妻獨自之財產。因此，今日各國之夫妻財產制，嚴格言之，既非單純的分別財產制，亦非單純的共同財產制”，51可見，夫妻共同財產制的變化發展導致肯定共同遺囑效力的重要理由已經失去了法律的根基，同時，隨著離婚率和再婚率的上升52也帶來家庭關系的復雜，因此，再立法承認共同遺囑已無必要。
在學界的立法草案中，有關共同遺囑的問題，王利明主編的《中國民法典草案建議稿及說明》（以下簡稱“王利明建議稿”）第597條明確規定不承認共同遺囑；53梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿》（以下簡稱“梁慧星建議稿”）無“王利明建議稿”之明確規定，但在第1861條規定了遺囑的禁止；54徐國棟主編的《綠色民法典草案》僅承認夫妻共同遺囑，但規定“應采取夫妻共同自書遺囑的形式”。55如果要求夫妻共同自書遺囑，則為形式上的共同遺囑，而非實質上的共同遺囑，可見上述草案都基本站在否定共同遺囑的觀點上。
2.不需增加秘密遺囑。我國現行《繼承法》無秘密遺囑之規定，學界的草案建議稿中有增加秘密遺囑之觀點，56筆者通過上述對日本秘密遺囑的考察，認為實無增加之必要。如上論述，在規定了秘密遺囑形式的日本，該遺囑形式一方面利用率不高，更重要的是，鑒于其實質上與自書或者代書遺囑并無區別，亦遭到日本學者予以廢止的批判，為此，我國實無必要重蹈覆轍。同時，如“王利明建議稿”附理由中所述，秘密遺囑的方式“與我國國情不符”，57因在秘密遺囑中公證員只作形式公證，不作實質公證；而我國對公證員公證的遺囑要求的是實質性公證。現有的五種形式的遺囑已經涵蓋了遺囑的形式，只是既認可錄音遺囑，則隨著技術的發展，亦可增加錄像遺囑。“王利明建議稿”在遺囑方式中也建議“遺囑人非依下列方式不得訂立遺囑：（一）公證遺囑；（二）自書遺囑；（三）代書遺囑；（四）錄音錄像遺囑；（五）口頭遺囑”（第596條）。如此建議的理由為“本建議稿特在保留傳統遺囑形式的基礎上，對遺囑形式的要求進行細化，并且明確禁止共同遺囑以維持遺囑是單方行為的特點”。58“梁慧星建議稿”在遺囑形式方面也建議“設立遺囑可以采用公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑等法律規定的形式為之”（第1868條）。59兩建議稿相比，后者的形式與現行《繼承法》一致，前者增加了“錄像遺囑”，且僅限該五種形式，都無遺囑形式的增加。筆者贊成“王利明建議稿”，應當明文規定除法定形式以外不得自創形式，對共同遺囑和遺囑契約不予認可，以便于確認立遺囑人的真意。
（二）細化各遺囑形式要件
完善、細化對各遺囑形式要件的規定是立法必不可少的作業，對此筆者建議：
1.對于自書遺囑，將第17條第二款修改為：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。修改之處必須簽字或蓋章，注明年、月、日”，并增加“由兩個以上見證人在場見證遺囑人親自打印過程的，可認定為自書遺囑，見證人須簽名并注明由遺囑人親自打印”。
2.對于代書遺囑，將第17條第三款修改為：“遺囑人口述，他人記錄或打印的遺囑為代書遺囑。代書人在記錄或打印后應當向立遺囑人閱讀記錄或打印的遺囑內容。代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證、注明年、月、日，并由代書人、見證人簽名，遺囑人簽名或按手印。”即增加關于代書人閱讀遺囑內容并在遺囑最后注明的程序要求，將打印的遺囑作為代書遺囑規范，同時增加規定代書人不得為見證人以監督代書行為。
3.對于錄音錄像遺囑，將第17條第四款修改為：“遺囑人可以自己或他人錄音、錄像的形式訂立遺囑。錄音錄像遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，但錄音錄像人不得為見證人。錄音中須錄下見證人的姓名、錄像中須錄下見證人，并須錄下錄音錄像的制作年月日。錄制完畢，須將磁帶、DVD等錄音錄像載體封存，由錄音錄像人、見證人共同在封口處簽名，注明年月日”。
4.對于口頭遺囑，可參考我國臺灣地區的口授遺囑，要求即使在緊急情況下也須以書面形式或者錄音形式記錄。60要求兩位見證人在場，可用代書或者錄音方式留存，因無任何記錄常常導致法院認定困難，特別是現在手機普及的今日，錄音較為方便；同時參考日本危急時遺囑的規定，設立口頭遺囑的有效時間，日本規定為6個月，我國學者有建議兩周的。61故建議將第17條第五款修改為：“遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有三個以上見證人在場見證，其中一人須以書面或錄音記錄?？陬^遺囑在危急情況解除后15日內失效?！?/p>
5.對于公證遺囑，據統計顯示，1998年全國公證遺囑的件數為38288件，62到2008年為93169件，2009年為94813件,6310年來增加了近2.5倍。因此，有必要將細則的規定要件立法化，從而更好地規范公證遺囑的訂立程序和要件，增加司法對公證遺囑程序的審查。有必要將司法部公證細則中合法的程序訂入《繼承法》，加強司法對公證遺囑程序的審查。故建議將第17條第一款修改為：“公證遺囑由遺囑人經公證機關辦理。公證自書遺囑的，須由遺囑人在兩名公證員面前書寫遺囑，簽名；由遺囑人口述、公證員記錄遺囑后公證的，須有兩名見證人在場見證。公證員須錄音和攝像遺囑的制作過程。公證機構有義務提供公證過程的材料。”同時增加“前款的見證人除不得為《繼承法》第18條規定之人以外，還不得為公證人的配偶、三代以內的親屬、書記人員以及雇傭人員”。
遺囑形式要件的完善，對確認死者的真實意思有著極其重要的意義，因此，總結我國司法實踐的經驗及他國的司法經驗，對遺囑形式要件的認定、完善遺囑形式要件的規定有著極其重要的作用。當然，遺囑形式的有效，還涉及代書人及見證人之不得欠格，對此，囿于篇幅，將另行文論述。
On Determination and Perfection of the Form of Will
——from the Comparative Law Perspective between China and Japan
ZHAO Li
Abstract:With regard to perfection of the form of will in China, scholars hold opposite views on whether to recognize a conjoint will. Besides, some scholars suggest adding the secret will to the current Succession Law besides the other five forms. Based on positive analysis of will cases in China and Japan, this paper holds that the conjoint will should be forbidden and the secret will does not suit the actual situation in China. Further, scholars in Japan have even suggested abolishing the regulation on the secret will since it is rarely used and by nature a Holographic Will. Therefore, the current five forms of will should be maintained, but detailed requirements should be perfected so as to facilitate the judiciary to determine the testator’s true intention and to realize the testator’s last will.
【關鍵字】：遺囑公證 ；意思表示；風險；防范
一、從遺囑的制作形式及內容上進行規范
所謂遺囑，是指遺囑人生前依法定形式對其個人所有的財產進行處分，并于其死亡時發生效力的單方民事法律行為。遺囑的內容必須合法，不得違反法律的規定，不得損害國家利益、集體利益和社會公共利益，不得損害他人的利益。我國繼承法規定的遺囑形式有自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑等。而公證遺囑是指經過國家公證機關辦理了公證的遺囑，遺囑公證應嚴格按照《遺囑公證細則》的規定辦理。在遺囑內容中，遺囑處分的必須是立遺囑人的個人合法財產。公證機構和公證員在辦理上述遺囑公證時，必須嚴格審查遺囑的制作形式是否符合法律規定，遺囑處分的財產是否為當事人個人的合法財產。
二、從公證遺囑的辦證程序上規范。
遺囑公證是指公證機構按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實性、合法性的活動。其制作形式和形式都有別于其他形式的遺囑。公證遺囑是否規范、有效，將直接導致公證機構在辦理遺囑繼承公證時，出具的遺囑繼承公證書是否合法、有效。因此，在公證機構受理公證遺囑當事人的公證申請時，應特別注意把握以下幾個方面：
（一）遺囑公證必須由公證員親自辦理。
當事人辦理遺囑公證必須由當事人親自申請，不得委托他人。公證人員必須與立遺囑人直接見面，詢問有關情況，制做談話筆錄，進行有關的告知，告知其所享有的權利和承擔的義務。公證員對于當事人的申請，必須親自辦理，不得交代輔助人員辦理。同時，公證機關也有關于回避原則的規定，不得辦理與本人有親屬關系和利害關系的當事人的公證事項。
公證機構指派公證員外出上門承辦公證遺囑時，至少要求二名以上的公證人員，其中一名必須是公證員。辦理遺囑公證要最大限度的要求當事人自己到公證機構辦理，盡量避免上門服務，這樣可真實反映立遺囑的真實意思表示。若當事人的確有困難不能到公證機構辦理的，承辦公證員應當在詢問筆錄中寫明原因。上述原因應該由立遺囑人簽字，并記錄存檔。
（二）對當事人申請遺囑公證的行為能力進行審查。
1.遺囑人來公證機構申請辦理公證遺囑時，可以通過與其交流來判斷當事人的行為能力等方面是否正常。
2.若當事人是因病在家或在醫院、養老院等地方，需公證機構指派公證員上門辦證時，應讓當事人提供當天或者近期的縣級以上醫院出具的診斷證明，來判斷其是否還有相應的行為能力。上述的診斷證明必須存檔保存。
（三）嚴格審查遺囑內容是否清楚，合法。
有的當事人辦理遺囑公證時，有的已經寫好了遺囑，有的要求公證員。公證當事人如果提供了自書遺囑或代書遺囑申請辦理公證時，承辦公證員應當向立遺囑人進行核實。主要核實立遺囑人的意思表示；遺囑內容所涉及的財物是否是其個人合法所有，有無爭議，有無憑證；立遺囑的目的、有無糾紛；為何排除其他法定繼承人的繼承權；遺囑內容是否需要修改或補充。公證員代書遺囑時，公證員先詢問，了解遺囑人大概的意圖，并由本處工作人員進行詳細記錄，遺囑寫好后，應讀給立遺囑人聽，問是否有修改的地方。制作代書遺囑，在辦理公證時，應找一個以上沒有利害關系的見證人見證，并在談話筆錄上簽字。詢問筆錄和公證遺囑的語言盡量按照當事人的表達書寫，通俗易懂，而盡量不要用法學專用術語。公證機構應將當事人提供的自書遺囑或代書遺囑以及本處工作人員制作的代書遺囑，作為公證遺囑的原件入卷存檔。
（四）公證人員制作詢問筆錄時，承辦公證員應主要核實以下內容：
1.當事人設立公證遺囑是否自愿，立遺囑的主要目的。
2.遺囑所處分的財產狀況，權屬憑證；財產是個人所有還是共有等。
3.當事人的家庭子女情況、是否有其他依靠其生活未主要來源的人；有沒有喪偶兒媳、女婿盡主要贍養義務的；目前是獨立居住生活還是與子女一起生活等。
4.當事人是否對同一財產立過遺囑，有沒有在其他的公證機構辦理過遺囑公證，并告知遺囑人有多份遺囑的，以公證遺囑為準；有多份公證遺囑的，以最后公證的遺囑為準。如果當事人想變更公證遺囑，建議當事人到公證處重新辦理公證遺囑。
夫妻共同遺囑與一般遺囑相對應，在主體、客體、生效時間等方面都與一般遺囑不同。同時，夫妻共同遺囑是一種特殊的遺囑形式，其成立及生效的要件必須符合遺囑的一般規定。夫妻共同遺囑具有以下幾方面法律特征。第一，主體的復雜性。夫妻共同遺囑是指，夫妻二人在意思表示一致的基礎上，對共同財產做出的死因處分。共同遺囑人具有合法夫妻關系，同時必須是具有遺囑能力的配偶雙方親自為之。第二，遺囑內容的關聯性。夫妻共同遺囑必須載于同一文書中，且遺囑內容相互關聯。因此。即使數份內容獨立的遺囑記載于同一文書中，也不屬于實質意義上的夫妻共同遺囑。夫妻共同遺囑在內容上必須相互牽連，在成立、生效與變更上也要具有關聯性和制約性。第三，變更與撤回的非自由性。夫妻共同遺囑的成立、變更與撤回要受到共同遺囑人意思表示的約束。有學者認為這一特性違背了遺囑自由原則，因而主張不承認共同遺囑的效力。我們應該從共同遺囑的本質入手，著眼于當前的社會發展狀況，全面看待共同遺囑問題。自由是一種不受阻礙的狀態，但自由不是放任或者任性。當前我國關于遺囑自由的規定過于寬泛，應該予以必要的限制。共同遺囑在對遺囑自由進行必要限制的同時，充分尊重了立遺囑人的遺囑意愿，使夫妻共同財產得以處分，配偶權益得以保障。第四，生效時間的特殊性。一般遺囑在立遺囑人去世時遺囑發生效力，共同遺囑則比較特殊，根據夫妻共同遺囑的類型不同，生效時間也有所不同。首先，相互的共同遺囑類型，這種共同遺囑的類型在遺囑人一方去世后，涉及去世一方共同遺囑發生效力。其次，相關的共同遺囑類型，只有當共同遺囑人全部去世后遺囑才發生效力，當一方去世后，共同遺囑的變更與撤回受到限制。再次，為第三人設立的遺囑類型。第一部分為夫妻之間相互繼承，在夫妻一方去世后，生存配偶繼承其遺產；第二部分為后去世一方去世后，第三人作為后去世一方的繼承人，繼承其全部遺產。
二、設立夫妻共同遺囑制度的必要性
構建夫妻共同遺囑制度，必須了解夫妻共同遺囑的物質基礎，知曉民眾傳統的繼承習慣，分析夫妻共同遺囑的社會基礎。
（一）夫妻共同遺囑的物質基礎夫妻共同財產是共同遺囑訂立的物質基礎，夫妻共同財產制是其成立的制度保障。雖然《婚姻法》第19條也規定了夫妻約定財產制，但實踐中并不常見。我國法律對夫妻共同財產做出了詳細規定，配偶雙方對夫妻共同財產有平等的處分權。共同財產的范圍適用《婚姻法》第17條的規定。
（二）我國傳統的繼承習慣中華民族自古以來就是禮儀之邦，“孝文化”是我國的傳統文化，民眾習慣于父母都去世后，才對父母的遺產進行分割。因此，夫妻之間訂立共同遺囑有利于這種優秀傳統文化的傳承，這既是對老年人的尊重，也是對優秀傳統文化的認可。
（三）夫妻共同遺囑的社會基礎夫妻共同遺囑是貫徹“養老育幼”原則的體現。人口老齡化已成為世界性難題，家庭的功能之一就是“養老育幼”。國家統計局調查顯示：我國2013年年末總人口達到136072萬，其中65歲及以上人口13161萬，占總人口比重的9.7%，老年撫養比為13.1%。而且，隨著時代的發展，居民離婚率不斷上升，再婚家庭的數量越來越多。2013年我國離婚登記350.01萬對，再婚登記307.89萬對。再婚家庭的家庭結構復雜，容易產生糾紛。夫妻共同遺囑制度可以為喪偶老年人和未成年子女提供穩定的生活環境，使他們的經濟需求得以保障，不至于發生因遺產分割而降低生活水平的現象。
三、夫妻共同遺囑制度的現狀分析及立法建議
通過對我國夫妻共同遺囑制度的立法現狀進行分析，可以充分了解我國夫妻共同遺囑制度存在的問題。根據具體的問題提出相應的解決對策，構建出適合我國國情和法律傳統的夫妻共同遺囑制度。
（一）夫妻共同遺囑的現狀分析1.立法現狀。我國2000年《遺囑公證細則》第15條規定：“兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證機關應當引導他們分別設立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更與撤回及生效的條件”?，F行繼承法雖未對該制度做出規定，但2012年《中華人民共和國繼承法修正草案建議稿》明確規定了夫妻共同遺囑制度。由此表明，夫妻共同遺囑制度進入繼承法的立法已成為必然趨勢。2.實務分析。我們從一起典型的夫妻共同遺囑案例入手，深入探討夫妻共同遺囑的相關問題。2004年3月2日，牟某與其丈夫盧某訂立了一份夫妻共同遺囑，并進行了公證。共同遺囑內容如下：第一，夫婦一方去世后，由健在的配偶繼承其遺留的房產份額；第二，雙方均去世后，一號沿街樓由其子繼承，二號沿街樓由兩個女兒共同繼承；第三，夫婦倆均在世時，可共同變更、撤銷遺囑；夫婦倆一人在世時，可以自行變更、撤銷本遺囑；第四，本遺囑第一項在夫婦一方死亡后生效，第二項在夫婦倆均死亡后生效。2007年，盧某因病去世。2009年3月23日，牟某向公證部門公證撤銷了前述遺囑。后來，牟某與其子女就房產繼承發生了糾紛，牟某認為遺囑第一項已經生效，其應根據共同遺囑的約定取得了房產所有權，要求依法確認涉案房產由其繼承、歸其所有。上述案件是一起典型的夫妻共同遺囑糾紛案件，本案爭議焦點主要集中在兩個方面：第一，夫妻共同遺囑的生效時間；第二，夫妻共同遺囑約定的變更與撤回的條件是否有效。本案經過兩審法院審理，最終由日照市中級人民法院做出終審判決：確認該夫妻共同遺囑有效，認為當事人在夫妻共同遺囑中對變更與撤銷的約定合法。因此，該共同遺囑在丈夫去世時，涉及丈夫一方的共同遺囑生效，應由妻子牟某繼承其丈夫遺留的房產份額。司法實踐中這樣的案件很多，但由于無法律規定，實踐中常常引發糾紛。因此，需要立法進行規制。
當季羨林的遺產風波還未平息之時,過世兩年的相聲名家侯耀文的遺產謎團也在漸漸升級。與此同時,遠在大洋彼岸的邁克爾?杰克遜家族也同樣為遺產問題爭得不亦樂乎……看來,名人死后的財產糾葛仍然是最為考量親情的一把標尺。那些沒有立好遺囑的名人,注定逃不了遺產引發的麻煩。
去世已兩年的侯耀文至今沒有入土為安,恐怕連他自己也沒有想到,未留遺囑竟能引起如此軒然大波。
為了爭遺產,親生女兒侯瓚接連將妹妹和伯父告上法庭,這實在像極了一出劇情復雜的TVB豪門恩怨劇。循著侯耀文死后展開的故事,這位“笑灑人間”的侯大師有意無意間催生了他的最后一部作品―遺產門。
靈堂里的單口相聲
―一切正常
2007年初夏,59歲的相聲大師侯耀文,在自己的玫瑰園別墅吃完一碗炸醬面后,突發心源性心臟病去世。
25年前,侯耀文與第一任妻子離婚,幼小的女兒侯瓚因此對父親懷有深深的怨恨,以至于20多年都沒有與父親來往。此后,侯耀文再次結婚離婚,女兒妞妞也跟了媽媽。
侯瓚聽聞父親去世后痛不欲生,內心深處也早已與父親冰釋前嫌,她很后悔那雙早已買好的內聯升布鞋再也沒機會送給父親了。那幾天,侯瓚百感交集地料理后事,以至于,玫瑰園里悄悄發生的細微變化她根本沒注意到。
可以說,侯耀文的葬禮很風光,當時有很多名人大腕前來送別,侯耀華也在第一時間趕到玫瑰園。因為侯耀文沒有法定的妻子,兩個女兒又不足以主持大事,按中國禮俗,作為哥哥的侯耀華理應出面主持大局。他精心料理弟弟的后事,并親自為弟弟選了八寶山的公墓。
直到玫瑰園內的靈堂撤去,一切都顯得很正常。
姐妹倆的對口相聲
―調查遺產
然而兩年過去了,侯耀文的身后并不平靜。
據了解,侯耀文的骨灰至今仍被冷落在八寶山殯儀館內,無人關照打點入葬,弟子陳寒柏曾痛心疾首地說:“看著心里真是難受,你說,給師父磕頭怎么磕?”
侯耀文的弟子郭德綱這樣解釋:“一方面,八寶山之前能提供的墓地太小,我師父的家人希望能找好一些的,于是就在等。當然,其他的原因也有,但我未必是最合適說此事的人?！?/p>
郭德綱所指的“不便說的其他原因”,指的就是侯耀文身后的“遺產迷云”。
原來侯耀文死得突然,生前并未留下任何遺囑,這也就使得本該是第一繼承人之一的侯瓚不僅連父親的一分錢也沒拿到,就連那套玫瑰園的房產也因拖欠銀行70萬元房貸面臨被收回的局面。
等到侯瓚想起父親的遺產,玫瑰園已經人去樓空,連電燈泡都不知道什么時候被人卸了。再去查父親的銀行賬戶,居然被凍結了。侯瓚這下可急了,父親不可能沒有留下一毛錢,那么,遺產到底哪兒去了?
2009年2月,侯瓚將同父異母、12歲的妹妹妞妞告上了法庭,要求平分父親遺留下的財產。姐姐告妹妹,這實在讓人難以置信,難道侯瓚懷疑是未成年的妹妹把遺產獨吞了?
其實侯瓚并不是想和妹妹爭什么遺產,而是希望借官司來追查她無法弄清的父親遺產的數量和去向。說白了,她就是想弄清楚父親到底留下多少錢。
法院受理了侯瓚的訴訟,并立刻對遺產案進行了調查。調查取證后得知,侯耀文的存款僅有130多萬元。不過,在此期間,其好友牛成志曾多次取走侯耀文名下的銀行巨款,最大一筆提款高達120萬。此外,郭曉小夫妻二人曾用私家車和搬家公司等方式將玫瑰園里的所有物品拉走。
牛成志和郭曉小是侯耀文的生前好友和愛徒,按理說,他們根本沒道理拿侯家的錢。牛成志也覺得冤屈:“我不是私下取款,也不可能背著他們取錢。這些錢是我在侯耀文家人同意的情況下取走的,用來處理侯耀文的后事和部分欠款。”
如果說一部分錢已經用來辦理后事,那么其他的遺產呢?
與此同時,侯瓚舊官司未了,新官司又纏上身。7月17日,因玫瑰園別墅拖欠貸款一年多不還,銀行方面將侯瓚等告上法庭。侯瓚在回應這則消息時證實,父親別墅確實是貸款所買,但目前因遺產分割不明確,而且遺產被他人非法侵占和竊取,二人無法繼承,因此根本無力償付巨額貸款。玫瑰園最終被銀行收回。
由于侯瓚一直沒和父親住在一起,所以對父親的家產毫無概念。不過,幸好還有人對侯耀文的家產了解一二,那就是侯耀文的徒弟郭德綱。
群口相聲說遺產
―撲朔迷離
正當侯瓚被遺產官司搞得十分迷茫時,郭德綱向媒體表示:“我愿意支持妹妹侯瓚,需要的話我可以作證?！?/p>
7月22日,郭德綱在博客中描述了侯耀文擁有的價值不菲的羊脂玉、翡翠、名表等?！皫煾傅臅坷镉袔讉€抽屜,我和于謙去了,他都會拿出來給我們看。而且他最愛收藏手表,家里的名表有幾十塊,每塊都價值幾十萬,心愛之物不計其數。”郭德綱還說:“有人說他家產有8000萬,那不可能,但兩三千萬差不多。”
“你說張三死了,張三的財產全世界都惦記,那不可能,也沒用。得是和張三挨得上的人才能惦記,不是說想惦記就能惦記?！惫戮V的話暗藏玄機。
郭德綱發表的這篇博客讓遺產案變得愈加撲朔迷離。
隨著各大媒體紛紛關注此案,很快,矛頭開始指向侯耀華。
在侯耀文死時,侯耀華第一時間趕往玫瑰園主持料理后事。侯耀文的雙親侯寶林和王雅蘭已經去世,兩任妻子又都已離異,侯耀華本應該找公證部門清點弟弟遺產,也就是說,辦理后事和清點遺產一起進行。
但就在侯耀文猝死后的兩年時間里,侯耀華除了將一輛侯耀文生前用過一年多的小轎車給了妞妞的監護人外,從未邀請侯瓚和妹妹一起清點和封存遺產,也沒有分配遺產的意圖。
于是,侯瓚撤下對妹妹的訴狀,聯合妹妹一起伯父侯耀華以及牛成志、郭曉小夫妻四人,非法侵占和盜取父親的遺產。
因為遺產,一家人居然鬧到對簿公堂的地步,這多少有些凄涼冷落。
但侯耀華究竟是保管還是侵占?許多人對此三緘其口。作為“極少數派”的弟子劉際則開口幫侯耀華澄清:“因為銀行要收回房子,侯耀華就幫忙租了天通苑的一處房子專門存放這些東西,每個月還要交3000塊錢的房租。”可侯耀華若只是暫為保管,卻遲遲不見他將保管的遺產與弟弟的女兒們妥善分配,這實在無法堵住悠悠眾口。
不說相聲的二大爺
―以心做事
成為被告的侯耀華始終保持沉默,只簡單一句:“以心做事,上天會看到?！?/p>
事情走到這一步,外界對侯耀文遺產案傳得沸沸揚揚。
據《上海青年報》報道,一位不愿透露姓名的侯家朋友說:“侯耀華不分遺產,主要是出于弟弟侯耀文去世還不滿3年,這么快就分遺產,有違倫理。而且他擔心隨意分配,將造成家庭成員更深的矛盾,家丑外揚,則有辱父親侯寶林大師的名望?！?/p>
另據《揚子晚報》報道,有一“知情人”王魏冬認為侯耀華重男輕女:“我覺得侯耀華也知道這個遺產不應該要。但是因為侯耀文和兩任妻子都離了婚,女兒也都跟了別人,而且早晚都是要嫁人的。雖然,按照法律來說,他的遺產是要給女兒的,但是按照傳統的觀念,女兒都是外姓人,侯耀華覺得這些東西都給了外姓人。實際來說侯耀華真的不缺這些東西,如果侯耀文有兒子的話,那侯耀華就肯定不會吭聲。再者侯耀文平時跟她們來往也不多,這是大家都知道的?！蓖跷憾苑Q根據對侯耀華的了解,“他是一個傳統觀念根深蒂固的人,還沒有從重男輕女觀念中解脫出來?！闭f白了,他就是不愿意讓跟弟弟離婚的兩個女人,從弟弟的遺產中得到任何好處。
至于侯耀華到底怎么想?只有他本人才知道。
侯耀文遺產案原本定在2009年7月30日開庭,因為被告方侯耀華的申請而延期。8月6日,侯瓚不僅沒有與對方達成庭外和解,而且還追加了兩項訴訟請求:請求法院查明侯耀文的所有銀行賬戶;追討葬禮上的60萬元份子錢。侯家這場遺產爭奪戰究竟該如何收場,我們只能期待法院給予一個公正的判決。
(以上內容由本刊結合其他媒體綜合報道)
雖然法院的審判延期,但為了給讀者一個較為明晰的遺產繼承細則,本刊特邀北京市世紀律師事務所律師、公益律師網絡成員張偉偉為大家詳細解讀此案。
真正的外人是侯耀華
到底誰有資格繼承侯耀文的遺產?根據我國《繼承法》的有關規定,生前沒有立遺囑的,應當適用法定繼承。在法定繼承中,配偶、子女、父母為第一順序繼承人,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為第二順序繼承人。本案中侯耀文的父母侯寶林和王雅蘭已經去世,兩任妻子又都已離異,因此侯瓚姐妹依法為第一順序繼承人,享有繼承權。
可以肯定的是,除非侯瓚姐妹放棄繼承權,否則侯耀華無權繼承侯耀文的遺產。
既然不是法定繼承人,侯耀華憑什么控制了侯耀文的大部分遺產呢?在侯耀華看來,侯耀文只有女兒、沒有兒子,而自己又是親兄弟,所以財產理應由自己保管。于是,侯耀華為自己設定了遺產管理人的角色。可既然是遺產管理人,又是被繼承人的近親屬,侯耀文還應當做到以下這些:
1.及時公告通知或個別通知繼承人、受遺贈人、死者生前的債權人,以使他們能夠繼承或者接受遺贈的遺產,或者實現債權。
2.清點遺產,清理債權債務,制作遺產清單,必要時進行公證,以防止遺產流失,也便于繼承人和利害關系人查詢。
3.妥善保管遺產,出于保管的目的,有權對遺產采取必要的措施。如不動產的修繕和容易腐爛變質的動產的變賣,繼續進行必要的營業行為等。
4.對被繼承人的緊急債務和稅款作出清償。
5.定期向繼承人通報,并召集繼承人,主持分割遺產。
根據最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第59條的規定,對故意隱匿、侵吞或爭搶遺產的繼承人,法院可以酌情減少其應繼承的遺產。倘若繼承人以外的人侵犯了遺產,則應按照普通的財產侵權案來處理,全體繼承人有權共同侵權人,要求停止侵權、返還財產、賠償損失。
這便是侯瓚姐妹以侯耀華及牛成志、郭曉小等人為被告提起財產侵權之訴的法律依據。
所以,作為合法繼承人的侯瓚姐妹完全有權調查父親的全部遺產狀況。如不能調查取證,那么,侯瓚姐妹將有權進一步申請人民法院進行調查取證。被告也有義務向法庭披露全部遺產狀況,并且提交自己管理遺產的證據。
律師張偉偉認為,不論庭審最終確認被告的行為是保管,還是侵占,被告都應該返還遺產給繼承人,只是承擔損害賠償的責任有所不同?；跓o償保管所導致的財產毀損滅失,僅在故意和重大過失的情況下才負損害賠償責任;基于惡意侵占所導致的財產毀損滅失,則不論是否有主觀過失均要承擔返還財產、恢復原狀等損害賠償責任。所以,遺產即使兜了再大的圈子,最后也會回到侯瓚姐妹手中。
在這起案件中,侯耀文除了留下現金遺產,還有收藏品等。想要弄清楚這類貨幣以外的財產數額,那就需要原告共同委托中立的評估機構對房產和收藏品進行評估作價,在確認了全部遺產的范圍和價值以后,法院才能依法判決侯瓚姐妹分配遺產。
避免遺產糾紛小貼士:
如何妥善處理遺產繼承的問題,律師張偉偉提出以下幾點建議:
1.早立遺囑、辦理公證。
個人財產較多、財產形式復雜的人最好早立遺囑,遺囑最好辦理公證手續,因為公證遺囑的證據效力優先。
2.設立遺產管理人,妥善保管遺產。
繼承開始后,遺產分割以前,建議繼承人共同委托無利害關系的第三人――最好是律師來擔任遺產管理人,負責調查、確認遺產范圍并且妥善保管遺產,以防遺產流失。
3.及時清查遺產、確認遺產范圍。
繼承人本人或者其授權的遺產管理人有權清理、調查遺產,在出具了被繼承人的死亡證明、繼承人的身份證明之后,銀行等金融機構通常會配合查詢存款,但取出遺產需要提交生效的法律文書。
4.分清“外人”和“內人”。
在法定繼承中,前夫、前妻、“二奶”、情人都是外人;在有第一順序繼承人繼承遺產的前提下,兄弟姐妹也是外人,不享有繼承權。
私生子是法定第一順序繼承人,與婚生子權利平等;女兒是法定第一順序繼承人,與兒子權利平等;應當為胎兒(尚未出生的繼承人)保留應繼份額,為被繼承人生前撫養的缺乏勞動能力又無生活來源的人(指的是繼承人以外的人)保留必要的遺產份額。
5.評估確定房產及個人收藏品的價值。
對房產、珍寶等實物遺產的價值發生爭議時,全體繼承人應當協商作價,協商不成,應當共同委托有資質的評估機構評估作價,確認全部遺產的價值以后再依法分割遺產。
作者簡介：李璐，四川廣播電視大學雅安分校。
中圖分類號：D923.9文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.017
一、現行婚姻法中夫妻財產關系的相關規定
（一）夫妻個人財產制度
所謂“夫妻個人財產”，即夫妻間的保留財產，是指夫妻雙方各自擁有的個人財產，該范圍內的財產并不納入共有財產內，是歸由夫妻雙方各自保留一定份額的個人特有財產。關于夫妻個人財產制度的規定在很多法律中都可覓得其蹤影。首先，《婚姻法》第十八條規定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產?！备鶕@一規定可以得出這一結論，即：“夫妻雙方結婚前的婚前財產應當屬于夫妻雙方的個人財產，不納入夫妻共有財產的范圍?！蓖瑫r，《婚姻法》中還進一步明確：“夫妻一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用。”這不僅體現了法律對受害人或殘疾人的尊重，也體現了法律對于人身權利受到傷害進行賠償的目的和初衷。換言之，不將醫療費和殘疾人生活補助納入夫妻共有財產，是希望這些錢能夠真正用于受害人或殘疾人的康復治療上，以便于真正意義上更好地保障此類群體的權益。其次是《民法總則》中規定：“對遺囑人和贈予人確定只贈與夫妻一方的財產，應當認定為夫妻一方的個人財產?！庇纱顺浞煮w現出法律對遺囑人和贈予人的尊重。除此之外，還有其他司法解釋及相關法規對于夫妻財產也有相近規定，例如：“夫妻結婚時，個人財產不隨婚姻關系的變化而發生歸屬權變化，也不隨婚姻關系轉變成夫妻共有財產?！本C合上述法律規定，可以推導出《婚姻法》中對于“夫妻個人財產”的認定不僅符合《婚姻法》規定，同樣也符合《物權法》的基本原則。
（二）夫妻共有財產制度
現行《婚姻法》第十七條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產?！痹摋l明確細化了夫妻共同財產的范圍，詳盡界定和區別了夫妻個人財產和約定財產，不僅能夠合法地保障夫妻的個人財產，還能有效避免訴訟離婚時或會產生的財產糾紛。同時，在《婚姻法》第十七條的規定中，還可以發現法律將工資、獎金一并列入了夫妻共同財產范圍，不再是夫妻的個人財產，不僅能夠更全面、更有效地保障夫妻關系中婦女的權益地位，還彰顯出法律的公義性和公正性。因為基于我國實際國情，大部分家庭中的婦女都是以家庭為生活中心，并沒有固定的職業，是夫妻關系中長期處于弱勢的一方，家庭的大部分收入都是丈夫的工資和獎金。所以說，該項規定將工資、獎金納入了夫妻雙方的財產范圍，明顯幫助婦女群體提高了家庭地位，還有助于改變傳統“以夫為首”的迂腐思想。除上述外，該條規定還將“知識產權的收益”歸入了夫妻共有財產范疇。知識產權作為一種具有雙重屬性的財產權利，一方面具有人身屬性，另一方面又具有財產屬性。通常，法律規定人身權利不能為雙方共有，只可歸屬于個人。但該條法規將婚姻續存期間的知識產權收益納入夫妻共同財產，顯然是對知識產權創作人在創造知識產權的過程中，另一方的支持與配合的價值的一種反饋。
（三）夫妻約定財產制度
現行《婚姻法》第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定?！奔凑f明夫妻雙方約定財產必須具備兩個法定條件，反之不符合法定條件的約定當然不具有法定效力。其中，第一個條件就是當事人必須是具備完全民事行為能力的成年人；第二個條件就是約定必須是雙方的意思表示真實，若存在一方非真實意愿，或是存在脅迫、欺騙，則約定當屬無效。
二、我國夫妻財產制度的實踐原則
據相關數據統計，目前司法實務中，法院對于夫妻財產分割的處理主要遵循下述幾項原則：
（一）平等原則
這是夫妻財產糾紛處理最基本、也是最重要的原則。《婚姻法》明確規定：“夫妻對共同財產有平等的所有權?！睂崉罩?，法院并不會因為夫妻一方的財產存在較大差距，而在夫妻財產分割時有所偏頗，而是嚴格遵循平等原則給予夫妻雙方同等的保護，
在法律規定的范圍內盡可能地確保雙方權利義務的對等和平等。
（二）保障無勞動能力、無固定收入來源的女方及未成年子女的合法權益
《婚姻法》第三十八條明確規定：“當雙方無法達成財產分割的協議時，由人民法院根據具體情況對財產進行分割，但是，在分割時應當照顧無勞動能力、無固定收入來源的女方，以及未成年子女的合法權益。”可以說這一規定也成為了一項必要原則。未成年人和常年居家料理家務的婦女通常都是弱勢群體，既沒有勞動技能，也沒有固定收入，一旦脫離家庭極易陷入生存困境。因此，在離婚訴訟財產分割時，有必要對這一群體給予適當傾斜，在法定范圍內對其合法權益適當給予保障。
（三）約定財產優先于法定
從宏觀而論，《婚姻法》屬于私法，因而講究的是充分體現出當事人意愿自治。因而在司法實務中，應當充分尊重當事人的自由意志，盡可能避免對當事人真實意思的過多干預。
（四）傾斜照顧無過錯方
司法實踐中，很多時候造成夫妻離婚的原因都是“感情破裂”，而導致夫妻多年感情破裂的原因很多，但很多時候都是一方違反婚姻的忠誠原則，因此，法律賦予無過錯方在進行夫妻財產分割時，有權請求損害賠償，可以適當多分。該項原則規定不僅于法有據，于情亦有理。
三、婚姻法中夫妻財產制度規定存在的問題
（一）價值取向問題
據相關調查報告顯示，傳統思想對于我國的婚姻關系發展具有根深蒂固的影響，所以，要想真正意義上發揮法律對“夫妻財產制度”的保障作用，首要逐步轉變民間僵化、迂腐的傳統思想。不言而喻，觀念認識的缺陷是導致法律法規缺乏群體基礎的根本原因，也是導致法律成為一紙空文、流于形式的核心問題。據調查，在問及是否贊同“婚前財產約定公證”的問題上，大部分受訪群體多表示不贊同，且這一比例占據受訪群體總數的將近七成，唯有不到三成的群體認可應當進行“婚前財產約定”公證。此外，筆者還發現很大一部分夫妻進行婚前財產公證的原因，主要是來自于當前社會的婚姻狀況。即，隨著經濟的快速發展，各國的價值意識開始流入中國，夫妻關系面臨著種種文化的沖擊和洗禮，日益攀升的離婚率導致夫妻關系愈加緊張，由此促使人們會選擇婚前財產公證。而在不贊同夫妻財產制中婚前財產約定公證的群體，則理由各異，其中持有“婚前財產公證是為離婚做準備，而結婚又不是為離婚做準備，所以無須公證”觀念的人，占據了絕大部分，由此表明大部分人認為婚前財產公證只在離婚時才能夠發揮作用，其他時候并沒有多大的意義。除上述外，還存在一部分群體認為“婚前財產公證傷感情，是對愛情的懷疑”。由此可見，傳統的婚戀觀念就是婚姻一定能夠長長久久，而對于婚前財產的公證是對婚姻的懷疑，不利于夫妻雙方的感情建立和延續，亟待引以重視并加以改正。
（二）整體結構問題
眾所周知，一部法律的實效性和有效性，關鍵體現在其解決現實問題的實用性、完整性等層面。而在我國，一部法律的頒布、施行都是經過嚴格的程序進行的，具備完整、規范的體系和結構。其中不僅有立法的支持，還有行政的監督和執行，司法的判決和審理。然而，在司法實務中，這些并沒有達到人們預期所認為的理想效果，即“夫妻財產制”在實務中并沒有體現出其完整的體系結構。具體地說，首先在立法的基礎上就存在大量的缺漏，無法最大限度地保證夫妻財產糾紛的解決。其次，在行政監管與執行方面也沒有發揮應有的效用，行政審批手續繁瑣，非但未能簡化夫妻雙方締結婚姻關系的程序，還使得現實中大量婚姻關系的締結未能正確認識到夫妻財產婚前公證的重要性。此外，在司法層面同樣也存在大量問題，司法程序不完整便是其中典型。在現實審判中，法院的審理雖然嚴格遵照法定程序和法律規定來執行審判，但是有很多無法進行審理的糾紛往往只能上交上級法院審理或者進行法庭調解，并不能真正解決現實的法律財產糾紛，最終也就無法從根本上解決此類問題。然而，法律的真正實現并不能脫離立法、司法和行政任何一個的支持，而夫妻財產制度無法得到真正意義上的踐行，無法真正發揮其調解功能，重要原因之一就是缺乏完善、齊備及規范的立法、司法和行政支撐。
（三）立法規制問題
縱觀我國現行《婚姻法》的立法模式，其問題主要是立法結構層面存在缺陷。即，缺乏成熟、強大的立法體系支撐，使得夫妻財產制度在實務中缺乏通則性的一般法律規定保障，也沒有明確可依的法律支撐。即便是現行《婚姻法》，其中對于夫妻財產制度的具體法律條文也相對較少，僅有第十七、十八、十九條對夫妻財產進行了明確的規定。由此可見，夫妻財產制度在當前國內法律體系中仍存在大量的法律空白，實則難以滿足夫妻財產制度整體所涉及的各項內容。同樣的，在立法程序上也存在著一定問題。即，婚姻法的制定和修改，其程序雖然按照憲法規定的立法程序進行，但是很多施行辦法或者法規并沒有嚴格遵照立法程序進行，而是根據當地實際情況制定，極易形成地區差異，無法從宏觀層面保證法律的公平性和普遍性。此外，現行《婚姻法》中的夫妻財產制雖然有明確規定如何界定夫妻共有財產、夫妻個人財產和夫妻約定財產，但并未提及特殊的財產界定細則，導致實務中部分源于夫妻財產的歸屬問題仍然無法可依，審判操作存在大量的彈性空間。
四、對現行《婚姻法》夫妻財產制度的客觀解讀
（一）關于夫妻共同財產的分割
《婚姻法》第三十九條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！焙苊黠@，夫妻共有財產在雙方解除婚姻關系時，首先還是應該按照夫妻雙方的協議進行分割和處理，以充分體現對夫妻雙方的尊重，遵循雙方意愿進行財產分割。只有在雙方無法達成協議的情況下，才由人民法院根據實際情況進行財產分配。而在財產分配的過程中，應當盡可能結合現狀，充分考慮當事人未成年子女及無勞動能力、無收入來源的女方權益，體現法律對弱勢群體的尊重和照顧。
（二）關于夫妻共同債務的認定
法律明文規定在夫妻關系存續期間，一方或者雙方對外所負的債務均屬于夫妻共同債務。由此可知，并不是所有債務都可被認定為夫妻雙方的共同債務，其情況必須完全符合《婚姻法解釋（二）》中的第二十三條、二十四條的情況才能劃為夫妻共同債務。且，除此以外的其他債務還應當遵循實際情況和法律條文進行認定。因此，實務中要盡可能體現法律對于第三人財產的保護權，充分彰顯財產歸屬權的法理精神。值得一提的是，現行法律對于如果夫妻某一方死亡或其他特殊情況也作出了明確規定，即夫妻另一方仍然對共同債務承擔連帶清償義務和責任，并不能由此消除與第三方的債務締約關系。
簡而言之，夫妻財產問題作為時下社會關注熱點，必須予以高度重視。在司法實務中，不僅要確保審理過程的公正性，還要體現出法律的社會價值，結合客觀事實和科學方法，確保財產分配的公平性與公義性，最大限度避免因財產分割而引發離異雙方的二次矛盾。
五、夫妻財產制在實務中的主要爭議
近年來，國內立法圍繞《婚姻法》展開的修訂和解釋日趨增多，先后共出臺了三部針對現行婚姻法的司法解釋，這些解釋一定程度上緩解了《婚姻法》在實務中的適用難題，但同時也惹來了一些爭議。篇幅有限，本文僅以夫妻不動產為例展開論述。
（一）立法意圖
根據《婚姻法司法解釋（三）》第七條規定，可知其立法主要是出于對當前國內房價持續升高，結婚買房費用幾乎要花費家庭大部分甚至全部財產的充分考慮，倘若僅依據《婚姻法》其他規定，將極大損害了出資購房一方父母的利益，有違公平原則，也過分加重了一方的生活負擔。所以，這一法規的制定本意就是為了將不動產的所有方與不動產的被贈與方進行鏈接，消除購房出資者的擔憂，使得結婚雙方及其父母的權益得到最均衡的保障，從而改變目前默認的離婚訴訟中的房產出資方產權配置方式。
（二）爭議焦點
基于《婚姻法》相關司法解釋可以看出，法律將以前默認的“夫妻雙方共同持有”，轉變成了“歸夫妻單方的個人所有”。正是這種轉變，社會反映各異。具體地說，之所以上述法規廣受爭議，主要存在以下幾方面因素：
第一，違背了構建和諧社會的目標。不動產的產權登記方雖然不能等同于產權的直接贈與方，但上述法律規定使得不動產登記這種方法間接的與贈與意思畫上了“等號”。從其出發點來看，是順應當代中國的國情的，但在實際執行過程中卻極有可能事與愿違。例如，用登記方的名義確定贈與的含義依然是對家庭關系和諧的一大阻礙，盡管采取這種形式看似避免了直接贈與合同的書面表達，但其實登記也就變成了一種贈與意思的直接表達方式，如此同樣會破壞夫妻雙方的感情。只要夫妻其中一方知道不動產產權只是登記在另一方名下，便可對該方父母的意圖了然于胸，這對避免家庭矛盾仍然難以起到積極的促進作用。因此，在該法條正式實施后也就出現了許多因加名登記而產生的不愉快和糾紛行為。
第二，損害了夫妻共同財產權益。現行婚姻法明文規定，“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有”“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。但是，《婚姻法司法解釋》將婚后不動產的產權登記和對單方實施贈與直接掛鉤，由此一定程度上損害了婚姻法中的“夫妻財產共有”原則。再加上婚姻關系自身的獨特性，使得其具有很強的身份性和倫理基礎，并不能把夫妻關系純粹的理解為財產契約關系。而且，每個家庭的情況均不相同，很難用統一的法律去衡量和規范。
對此，筆者認為法院在審理夫妻財產糾紛等相關案件時時，應當以保護弱勢群體權益為根本出發點，審慎適用《婚姻法》及其司法解釋，成功引導群眾更好地履行夫妻間的忠實義務和相互扶持義務，以維護社會與家庭的和諧。
六、結語
現代社會人的思維方式和理想追求不斷變化，離婚率持續上升成為時下社會熱點問題，以解除婚姻關系為主題的訴訟也愈來愈多見。在這些離婚案件當中，夫妻財產分割成為最為核心的問題。因此，界定夫妻共同財產基線和原則，確保公平、合理分配，需要法學界及相關專家學者在實踐中不斷探索、梳理和分析婚姻關系中涉及的法律問題，以進一步豐富我國婚姻法的理論基礎，構建完善的婚姻法律體系。
參考文獻：
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夫妻財產制度是規定夫妻財產關系的法律制度。夫妻財產制的主要類型包括：古代的妝奩制，早期資本主義的“統一財產制”，近代的共同財產制，分別財產制，聯合財產制。我國夫妻財產制立法經歷了較長時期，2001年新《婚姻法》頒布實施。新《婚姻法》較1980年舊《婚姻法》有很大進步性：明確了共同財產范圍，構建了夫妻專有財產制度，健全了夫妻約定財產制度。同時新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表現在共同財產規定得很不周延；夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定；夫妻財產制度缺乏協議變更程序；未規定別居制度等方面。筆者針對上述缺陷，提出了相關的完善建議。
關鍵詞：夫妻財產制度 夫妻共同財產制 夫妻專有財產制 夫妻約定財產制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作為社會組織中最基本的單位，它的內部關系的變遷在很大程度上反映著人們之間社會關系的嬗變過程。家庭制度因此也就成為社會制度基本的組成部分。就家庭制度的構造而言，它在總體上可以分成兩部分，家庭人身關系和家庭財產關系。由于進入近代以來，夫妻之間的人身關系已逐漸拋棄了我國傳統中陳舊的內容而逐步吸納世界文明中的先進理念，并最終形成了比較固定的模式，因此夫妻之間的人身關系已步入了一種比較穩定的也可以說是比較成熟的階段。相比之下，夫妻之間的財產關系則活躍得多，隨著社會經濟的不斷發展，這種財產制度也必然會相應地做出種種變化。
一 夫妻財產制概說
（一）夫妻財產制釋義
財產關系是夫妻關系的重要內容，是實現家庭經濟職能的基礎性要素。夫妻財產關系包括夫妻的財產所有權，夫妻間的扶養關系和夫妻財產繼承權等。其中，夫妻的財產所有權是夫妻關系存續期間財產關系的核心，因其涉及雙方各自的，共同的以及第三人的權益而受到各國法律的普遍重視。
夫妻財產制又稱婚姻財產制，是規定夫妻財產關系的法律制度，內容包括夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益和處分；家庭生活費用的負擔；夫妻債務的清償；婚姻關系終止時夫妻財產的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得財產的所有權問題，某一個國家采用什么的夫妻財產制，既取決于它本身的社會制度，又受著立法傳統，風俗習慣以及其他思想，文化因素的重要影響。[1]因此，一個國家不同歷史時期可能采用殊不相同的財產制度；社會制度相同的國家也可能存在著夫妻財產制度的明顯差異。
（二）世界各國及我國夫妻財產制的類型
1、統一財產制：即在婚姻關系成立后，妻將婚前財產的所有權交夫享有，僅保留返還請求權，在婚姻關系終止時，夫應當將妻之婚前財產或財產折價金額，返還給妻。如《瑞士民法典》第199條規定，在聯合財產制中，作繭自縛約定財產制度的一種。我國臺灣民法第1042條規定，“夫妻得以契約約定將妻之財產除特有財產外，估計價額轉移給其所有權于夫，而取得該估定價格之返還請求權”（該條圩1985年6月3日被刪除）。
2、聯合財產制：指夫妻雙方結婚后，條自所有的財產合并為夫妻財產，由夫管理，夫對妻的財產享受占有權、用益權甚至是處分權，其代償是夫應負擔婚姻生活費；當夫妻關系終止時，妻的原有財產由其本人收回或由其繼承人繼承。聯合財產制在瑞士民法典上也稱為夫妻財產合并制。如《瑞士民法典》178條規定，“配偶人相互間，如在夫妻財產契約中未有另行約定或未受特別財產制支配的，財產之支配應依財產依合并制的規定”；第179條規定，“夫妻財產合并制，系指配偶雙方在結婚時各自所有的財產以及在婚姻存續期間繼承或通過其他方式取得的財產，合并為夫妻財產?！?[2]
3、分別財產制：指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自實行管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。這種財產制是建立在夫妻別體主義的理論基礎之上，充分肯定了夫妻是各自不同的獨立之人，承認了已婚婦女具有獨立的人格和財產權利。英美法系的國家和地區，包括美國的絕大多數的州、加拿大、大洋洲各國以及一些屬于大陸法系的國家都采用分別財產制。美國從19世紀開始進行了改善已婚婦女的運動，絕大多數州通過了《已婚婦女財產法》。該法律規定丈夫和妻子實行分別財產制。
4、共同財產制：指夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，按共同共有原則行使有關權利，承擔相關義務，婚姻關系終止時加以分割的夫妻財產制度。實行夫妻共同財產制的國家有巴西、德國、瑞士、法國等國家。
5、妝奩制：妝奩又稱“嫁資”，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產，包括動產和不動產。妝奩制是關于奩產的提供、所有、管理、處分、收益及返還的法律制度。裝奩制起源古羅馬前期，近現代許多資本主義國家都曾或仍在法律規定中規定這種制度，如法國、德國、意大利、巴西、葡萄牙等。
我國2001年修訂后的《婚姻法》明確了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻的約定財產制，增設了夫妻的個人財產制度。根據《婚姻法》第17、18、19條的規定，我國夫妻財產制從其產生形式來看，有法定財產制和約定財產制兩種。法定財產制有共同財產制、個人財產制和混合財產制三種。我國婚姻法學界普遍將夫妻財產制分為共同財產制、個人財產制、約定財產制三種。
二 我國現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定評析
（一）現行婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規定的比較與進步
修訂后的《婚姻法》，明確規定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具有一定的進步性。新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。具體表現在：
1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規定了約定財產的相關內容，即夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重，體現了當事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發展之潮流，但對此規定也有些學者不甚贊成，認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”. [3]對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關系的建立除了感情基礎外，更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定，才會為日后可能產生之摩擦提供了劑，更能消弭雙方可能產生的不快，增加夫妻關系之間的向心力，又有何不可？再說我們經常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。
2、完善了我國的物權制度，體現了物權法定原則。我國民法中未規定物權的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為共同財產?！痹撍痉ń忉屍鋵崉撛炝宋餀嗟臅r效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規定，是對物權法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產作了明確的規定，即除當事人之間另有約定外，依法屬于個人財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。
3、規定夫妻個人財產制度，有利于提高婚姻當事人創造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規定過于寬泛，特別是隨著市場經濟的建立，個體業主、私營企業主大量出現，而他們的財產數額巨大，一旦發生繼承或贈與，將其個人財產規定為夫妻共同財產，會挫傷他們創造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規定，通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的，甚至會引發道德災難。修訂后的《婚姻法》規定了夫妻個人財產制度，即新增加了一條作為第十八條，規定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。
4、夫妻財產內容進一步充實，反映了社會發展的要求。[5]我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產（知識產權等），原來的夫妻財產制度對無形財產未加規定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續期間所得財產列為共有財產，增加了“知識產權的收益”。
5、體現了對弱者的保護，更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權請求補償，另一方應當予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優先”原則等。
（二）現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定存在的缺陷與不足
我國現行婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據，有助于建立穩定的社會主義家庭關系。但筆者認為現行婚姻法仍存在許多缺陷，現略述如下：
1、共同財產規定得很不周延.婚姻法第十九條規定：沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規定。而第十七條和第十八條分別規定的是共同財產與個人財產，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規定：其它應當歸共同所有的財產；第十八條第五款規定：其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當二者發生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產，推定為共有。”法國民法典和德國民法典也有類似的規定。
2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優勢地位，或者誘使、利用對方的無經驗，簽訂不公平之協議；或借財產協議規避債務。法律在這方面應作出規定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應的規定?；蛟S立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規定就會產生歧義，比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論，就是因為法律規定不明或者缺乏規定而產生。[7]
3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規定：夫妻可約定婚姻關系存續期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應因此受損，根據法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發生交易之時，第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面，許多發達國家法典比我們規定得明確：法國民法典規定夫妻所有財產協議，均應有公證人在場，當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員，德國法也有類似之規定.筆者認為，這些規定固然會增加財產約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們仍然應當借鑒。[8]
4、與前一問題相關，夫妻財產制度缺乏協議變更程序。由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。相比較而言，西方發達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協議變更有明確的規定，如法國民法典規定：夫妻之間對財產契約作任何更改，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。
5、婚姻法未規定別居制度，造成夫妻在關系存續期間難以對財產進行分割。我國現行婚姻法規定，夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價，這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產方面的分割，而不想婚姻關系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規定別居制度，夫妻關系存續期間，一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。
三 如何完善我國現行夫妻財產制度
完善我國的夫妻財產制，需要對許多方面進行認真而詳盡的研究。筆者試從我國夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制、夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制幾個方面進行探討。
(一)明確我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步入社會主義市場經濟的今天，根據憲法的規定明確我國夫妻財產制的立法宗旨，對重新構建夫妻財產制具有特別重要的意義。我認為，關于夫妻財產制的立法設計，應當遵循以下三項立法宗旨：
1、夫妻財產制必須緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。中國現行的社會經濟制度和社會保障制度，深刻地影響著夫妻財產制，因此，夫妻財產制的設計如果離開中國現行的經濟制度和社會保障制度，這種設計是空洞的，對社會現實生活中夫妻財產關系的調整不會產生實際的意義。目前，我國絕大部分公民的物質生活保障還離不開婚姻家庭，而要滿足婚姻家庭物質生活的需求，在夫妻財產制的設計方面必須強調法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下，還要尊重當事人在法律允許范圍內的意思自治。
2、夫妻財產制的制度設計必須同我國的物權立法相統一。有關夫妻財產制的規定，離不開民法中物權法的基本規則。我國物權法正在起草擬定之中，如果將來公布的物權法與婚姻法規定的夫妻財產制有矛盾的話，將會造成我國民事立法的沖突，妨礙到法制的統一。
3、堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面還要適應社會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛、平等、和睦的婚姻家庭關系。在夫妻財產制方面，我們應當鼓勵婚姻家庭成員從事創造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。同時，我們要承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一個價值觀念。效率優先、兼顧公平是現代社會市場經濟制度下的一個定律，在我們的婚姻立法中也應當體現出來。
(二)完善對共同財產，專有財產的規定
新婚姻法在第十七條、第十八條規定了在沒有約定情況下夫妻共同財產和個人財產的劃分；在第四十一條規定了離婚時有關債務的清償；還在第四十六條、第四十七條規定了過錯責任。以上構成了我國的婚姻關系中的法定財產制。與舊的婚姻法相比，新的規定更為具體，例如，第十八條明確列舉了歸夫妻一方所有的財產。但原有的一些問題在新的法律中并沒有得到解決，有的甚至變得更加復雜。
1、分居期間的財產歸屬
“夫妻關系存續期間所得的財產是夫妻共同財產”，這是我國婚姻法的一項原則。依照這一原則，因為分居期間夫妻關系依舊存在，其間所得的財產理應為夫妻共同財產。（這是多數學者的觀點，司法實踐中也是這樣做的）在新婚姻法中，法定財產制的這一原則并沒有改變，但在有關離婚的規定中，明確的增加了一條“因感情不和分居滿二年的”，調解無效，應準予離婚。這樣一來，我們是否可以做如下理解：婚姻法將分居作為婚姻關系解除的“預備期”，是婚姻關系存續過程中的一個特殊階段，對于這個階段一方取得的財產也應該特殊處理。這就使有關分居期間財產歸屬的問題更為復雜。
筆者認為，婚姻關系應該允許存在特殊階段，特殊階段的財產問題應該特殊處理。夫妻財產關系的基礎是夫妻身分關系?；橐龇ù_定法定財產制度本質上是在雙方沒有約定的情況下，推定雙方基于夫妻的身分關系愿意對財產進行共同的管理、使用、收益、處分，并愿意對婚姻關系存續期間產生的債務承擔連帶責任。而在分居、離婚訴訟進行等特殊時期，夫妻雙方的身份關系處于極不穩定的狀態，在這種時期內仍然按照一般的原則推定雙方默認財產權的混同，明顯違背了財產取得方的真正意愿，是不合適的。[9]如果我們承認婚姻關系存在特殊階段，那么我們同樣應該承認，在特殊階段，夫妻之間的某些權利義務是中止的，這其中包括部分的身份權和部分的財產權。在這一問題上，我們的立法可以借鑒國外法有關“分居制度”的規定。法國民法典就規定：“分居效力及于夫妻財產，因分居當然成為分別財產，夫喪失妻的財產管理權。”實行分居制度意味著夫妻一旦分居，夫妻財產即采用分別財產制。即在分居的期間，夫妻各自所得的財產歸各自所有。
2、無形財產的問題
無形財產是指以權利形式存在的財產利益，主要是知識產權。隨著社會生產力水平的提高，無形財產進入家庭，在家庭財產中所占的份額也越來越大，有關無形財產的爭議也越來越多。新婚姻法在第十七條（三）中規定：夫妻關系存續期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。這主要解決的是知識產權有關財產權部分的問題。而知識產權中的人身權部分，因其基于智力成果創造人的特定身份，與智力成果創造人人身不可分離，爭議也不大。目前，主要問題集中在“知識產權還未曾實現的經濟利益”，即所謂的財產期待權。知識產權實現其經濟利益是需要一定時間的，并且利益能否實現還要受到諸多因素的影響，存在一定風險。一項專利，一個商標，一本書稿，一幅畫，將來可能價值巨大，也可能一文不值。 創造者或許愿意實現知識產權的經濟利益，但也有可能他根本就不想讓自己的研究成果進入流通領域。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標準。正常情況下，婚姻關系存續期間，夫妻一方知識產權的取得，離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同財產。從某種意義上講，一項知識產權的取得是夫妻雙方共同努力的結果。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確合理的說法，對當事人中的一方是不公平的。[10]在這個問題上，各國婚姻法都給了法官較大的自由裁量權。由于無形財產的特殊性，我國在修改婚姻法的過程中也沒有涉及這個問題。在今后的司法解釋中應該會有相關規定出臺。
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3、有關“過錯責任”
新婚姻法中增加了關于“過錯責任”的規定?！坝邢铝星樾沃?，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1) 重婚的；(2) 有配偶者與他人同居的；(3) 實施家庭暴力的；(4) 虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國婚姻法的一大突破，旨在懲罰婚姻關系中的過錯方，保護弱者的合法利益。出發點是好的，但還在可操作性上存在一定缺陷，下面介紹兩宗具有代表性的離婚訴訟案件，一宗是劉某訴王某離婚訴訟案，該案中，王某長期對劉某實施家庭暴力，給劉某造成了嚴重的精神傷害，王某在請求損害賠償時要求了精神損害賠償，而法院認為對于損害賠償請求權的范圍是否包括精神損害賠償新婚姻法尚無明確規定；另一宗是佟某訴曲某離婚訴訟案，佟某追加了明知曲某已結婚而與其重婚的方某為共同侵權人，要求其共同承擔賠償責任，此案涉及第三者是否能作為共同侵權人等比較尖銳的問題。（上述兩則案例引自于《婚姻家庭繼承法案例——百姓法律通叢書》.）畢竟，“過錯責任”的規定是我們的一次嘗試，有關這一規定的利弊還要由實踐來檢驗，這項制度也還是需要不斷完善的。
4、有關期待利益問題
遼寧省大連市司法實踐中出現了這樣一個案件：2002年2月，于某（女，帶有一子）與楊某（男）登記結婚，結婚三個月后，于某經楊某同意使用楊某婚前個人財產15萬元購買了一投資性保險，受益人為其子，該保險協議約定，15年后，投保人可全額取回15萬元保險金，另外保險公司每年向受益人支付1萬元，該保險協議為不可撤銷協議。結婚一年后，于某向法院起訴離婚，于某與楊某在分配上述財產時發生爭議。法院在處理該案時，認為無明確法律依據可以遵循。（該案例為大連市甘井子區人民法院受理的民事案件，曾被大連海事大學法學院翟云嶺教授多次引用。）該案爭議財產分為15年后可以取回的保險費用15萬元以及因此產生的保險收益每年一萬元兩部分，都屬于期待財產利益，應如何處理，修改的婚姻法沒有涉及這個問題，在今后的司法解釋中應有相關規定予以明確。
（三）其它相關立法建議
由于《婚姻法》剛修改不久，再行對其修改的可能性已經不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：
1、法律中明確規定：夫妻財產約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬，有利于減少雙方因此發生的爭議。
2、夫妻財產協議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應當對夫妻財產協議應遵行上述原則作出特別規定，因為夫妻財產協議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習慣還是守法意識方面講，這種規定都是必要的。
3、規范夫妻財產協議，規定登記公示程序，未經公示程序不得對抗第三人。這樣規定可以避免夫妻通過財產協議制度來逃避債務，甚至可以避免當事人利用現行《婚姻法》第三十九條規定規避對第三人所負債務。對于夫妻財產協議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。
4、建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規定變更的次數，而應當將變更條件和次數綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。
5、增設夫妻關系存續期間財產分割制度，既為更好地體現民事權利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。
6、法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
獨立見解：
由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。因此建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。
法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度和懲戒力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。
結 語
新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規定變得更加具體，同時還做出了很多新的規定，這些新規定對社會上普遍爭論的焦點問題做出了較為明確合理的回答，順應了社會發展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依舊存在規定過于抽象、寬泛的老問題，想用幾條規定就涵蓋夫妻財產制度的所有方面是不現實的。我們在立法時經常有意的回避某些尖銳矛盾，把一些難度較大的規定留給司法機關去解釋，這或許才是更值得我們反思的問題。
致謝
在撰寫這篇畢業論文的過程中，我有幸得到了法學院老師的大力支持和幫助。各位老師在百忙之中不辭辛勞，多次為論文的修改提出寶貴意見。各位老師學識之淵博、治學之嚴謹，堪稱為學之楷模；其人格之高潔、待人之寬厚，更可謂為人之典范。老師的言傳身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，雖不能致，心向往之。
感謝老師您的精心培養和耐心指導。
參 考 文 獻
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[2] 李明舜《民法典的制定與結婚、夫妻法律制度的完善》，《民商法學》2003年第1期。
[3]陶毅.新編婚姻家庭繼承家庭法[M] 高等教育出版社2002.7
[4]龍陳.試論我國現行夫妻財產制度法學論壇[M]2004.7
[5] （德）迪特爾梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》，法律出版社2000年11月第一版第710頁。
[6]蔣月.夫妻財產制分民事交晚安全若干問題[J] 法學2002
[7]王利明.婚姻法修改中的若干問題[J]法學2001.5
[8]金天星. 中國當代婚姻法學[M]湖南師范大學出版社1992.145
[9]趙江紅.論我國夫妻財產制的創制[J]當代法學 2001.10