時間：2023-03-21 17:04:40
導(dǎo)語：在遺囑繼承法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
論文關(guān)鍵詞 遺囑自由 限制 特留份 公序良俗原則
遺囑自由是世界各國繼承法的一項重要原則。然而,任何自由都是相對的、有限制的,遺囑自由作為繼承法確立的一項原則和制度,也并不是絕對的。自繼承法產(chǎn)生以來,各國對遺囑自由都進行限制立法,以保障此原則的合理運用。我國對此問題也進行了很深刻的立法研究。
一、現(xiàn)代法意義上的遺囑自由
對于遺囑自由,我們著重研究其現(xiàn)代法的意義,主要原因是它與我們當(dāng)代生活息息相關(guān)。當(dāng)然,我們也不能忽視了它的來源和發(fā)展,了解它的來源與發(fā)展有利于我們對遺囑自由問題更加深入的研究和探索。
(一)遺囑自由的產(chǎn)生與發(fā)展遺囑自由制度最早產(chǎn)生于羅馬法。羅馬法的《十二銅表法》中第一次正式地確定了遺囑繼承的存在,基本含義雖然不同于我們現(xiàn)代意義上的遺囑自由,但卻是一個很好的開端。
在我國古代社會,繼承制度主要實行的是諸子均分的法定繼承制度,而遺囑繼承僅僅作為例外存在。該制度只是處于萌芽的時期,尚不成熟,對于遺囑有諸多限制,自然與現(xiàn)代意義上的遺囑自由有很大差別,但在根本上已經(jīng)突破了法定繼承的根基。經(jīng)過漫長的繼承和發(fā)展,遺囑自由日益顯現(xiàn)出它的重要性來,尤其是我國法治社會的建立和完備以及充分尊重當(dāng)事人的意思自由的立法理念,為遺囑自由賦予了豐富的土壤。
(二)遺囑自由的涵義遺囑自由是遺囑繼承制度的基本原則,它是意思自治原則在繼承法中的體現(xiàn),體現(xiàn)了對公民財產(chǎn)權(quán)的尊重。遺囑自由主要包括遺囑內(nèi)容的確定自由、遺囑形式的選擇自由和遺囑的變更、撤銷自由。最大限度的滿足了行為人的意思自由,為其自由立遺囑的行為奠定了充足的法律基礎(chǔ)。
需要明確一點的是遺囑不同于遺贈,雖然二者都體現(xiàn)了遺囑人的自由意思,但它們的指向?qū)ο蟛煌?我們這里只研究指向法定繼承人的遺囑繼承。
二、我國遺囑自由的概念及其內(nèi)容
在我國,遺囑自由是指公民按照自己的意愿,通過立遺囑的方式,處分個人財產(chǎn),決定其死后財產(chǎn)歸屬的自由權(quán)利。遺囑自由具有人身性,不適用制度,在遺囑人死亡之后才發(fā)生法律效力,屬于要式法律行為。
根據(jù)我國《繼承法》的有關(guān)規(guī)定,我國遺囑自由的內(nèi)容包括:
(一)確定遺囑內(nèi)容的自由公民在立遺囑時,有確定其遺囑內(nèi)容的自由。我國規(guī)定公民對于遺囑的受領(lǐng)人、遺囑內(nèi)容、遺囑是否需要執(zhí)行人、都可以自由決定。不難看出,公民都有權(quán)選擇通過遺囑這種單方面的處分行為,自由地處分自己的財產(chǎn)而不受其他任何人的干擾和限制。
(二)選擇遺囑方式的自由我國《繼承法》承認(rèn)的遺囑方式有公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑等,立遺囑人可以根據(jù)情況自由選擇遺囑方式。
(三)變更、撤銷遺囑的自由遺囑的撤銷是指遺囑人廢止原來所立的遺囑。遺囑的變更是指遺囑人對遺囑的部分內(nèi)容做出修改。自遺囑成立后至其發(fā)生效力時,期間可能相隔很久,各種情況都有可能發(fā)生變化,如果讓遺囑人仍受最初所為意思表示的拘束,未免過于苛刻,有違遺囑的本質(zhì)。因此,遺囑在遺囑人死亡前,尚未發(fā)生效力,為尊重遺囑人的最終意思,法律允許遺囑人隨時撤回其遺囑。針對每一種遺囑方式的撤銷也不盡相同。
三、我國對遺囑自由的限制措施
基于于遺囑具有改變法定繼承人范圍、順序和遺產(chǎn)分配份額的作用,而且遺囑人有時會忽略法定繼承人中弱者——老幼病殘的利益,所以對遺囑處分自由進行限制是非常必要的。
(一)我國對遺囑自由的限制立法我國《繼承法》對遺囑自由進行了一定的限制,具體規(guī)定包括:
第一,《繼承法》第19條規(guī)定對于還不具有勞動能力的未成年人和因年老、疾病而喪失勞動能力的人以及依靠被繼承人生活的人除依靠被繼承人生活外,自己沒有生活來源,也沒有其他扶養(yǎng)人,應(yīng)當(dāng)為其保留必要的遺產(chǎn)份額。這樣做,有利于保障弱者在沒有依靠的情況下也能夠正常生活。
第二,關(guān)于遺囑無效。遺囑人在設(shè)立遺囑時必須具有遺囑能力,無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。遺囑必須是遺囑人的真實意思表示,受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。從本質(zhì)來說,這并不能稱之為限制,而是保護。其次,處分他人或者國家、集體財產(chǎn)的遺囑也是無效的。
第三,遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理,這有利于保護婦女和胎兒的合法權(quán)利。
對于應(yīng)當(dāng)為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的,應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額,如胎兒出生后死亡的,由其繼承人繼承;如胎兒出生時就是死體的,由被繼承人的繼承人繼承。
由上可見,我國法律對遺囑自由的限制僅僅在于為既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人和胎兒保留必要的遺產(chǎn)份額,這些規(guī)定并不是嚴(yán)格意義上的特留份制度。我國的這些規(guī)定是基于社會保障體系不完善而產(chǎn)生的,沒有從根本上保護弱者的利益,只是對其有了“萌芽式”的規(guī)定,因此有其不足之處。
(二)我國遺囑自由法律限制的不足之處法律制定的初衷是好的,但是沒有真正體現(xiàn)既能遺囑自由又能夠保障弱者的生活,沒有做到兼顧公平與自由。從以下幾個方面可以看的出來:
1.特留份制度適用的主體范圍過于狹窄,僅限于既缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人和胎兒,而對其他繼承人的權(quán)益如何保護法律并沒有相關(guān)規(guī)定。
2.對特留份份額的規(guī)定不明確。從司法裁判方面來說,這就賦予法官過大的自由裁量權(quán),每個人的思維是不同的,將會導(dǎo)致個案的差異過大的問題。從遺囑人角度分析,會使遺囑人對特留份該留出多少才符合法律規(guī)定無所適從,甚至?xí)?dǎo)致遺囑人死亡后爭奪遺產(chǎn)的糾紛,不利于家庭的和睦,嚴(yán)重的可能會導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生,此類案件多有發(fā)生。
3.沒有考慮到繼承人的個體情況變化。如果按照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見》第37條規(guī)定,繼承人的具體情況在遺囑生效之后發(fā)生了缺乏勞動能力并且又沒有生活來源的重大變化,則不能享有特留份。也就是說,是否給予特留份依據(jù)的是遺囑所立之時的情況,而沒有考慮到立遺囑人死亡后出現(xiàn)類似問題的處理,顯然是不妥的。
4.沒有關(guān)于公序良俗原則的明確性規(guī)定。公序良俗原則體現(xiàn)了一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗,也就是行為應(yīng)當(dāng)符合一般道德標(biāo)準(zhǔn)。這涉及到我們所說的道德底線問題,試想,任何法律都是基于道德而制定,如果沒有一個公序良俗的道德標(biāo)準(zhǔn),何以保證法律實施的公正性?又有誰能保證法律能夠涉及生活的方方面面呢?
四、對遺囑自由進行法律限制的建議
我國法律上并未規(guī)定嚴(yán)格意義上的特留份制度,而僅僅規(guī)定了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人必要的遺產(chǎn)份額,這一規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此我國立法應(yīng)當(dāng)將特留份制度引入并且細(xì)化,同時在遺囑繼承中適當(dāng)引入公序良俗原則,以完善我國遺囑自由限制的法律制度。
(一)特留份制度的引入與細(xì)化1.拓寬特留份權(quán)利人的范圍。我國《繼承法》僅僅對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。享有必要遺產(chǎn)份額的繼承人范圍過窄,條件過嚴(yán)。
一般情況下,特留份的享有者為未成年人、病殘人、老年人以及未出世的胎兒。然而,當(dāng)配偶、父母等法定繼承人在身心健康、有一定收入,不具備享有特留份條件的情況下,會因為被繼承人的遺囑行為而無法繼承被繼承人的遺產(chǎn)。但我國法律又明確規(guī)定夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù),父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù),子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。從道德的層面上來看,也大有不妥之處,與遺囑人共同生活的家人在生活中一定會在精神上和物質(zhì)上幫助遺囑人,倘若配偶、父母等法定繼承人不具備享有特留份的權(quán)利,遺囑人若將自己的合法財產(chǎn)不合理地分配或贈予他人,會導(dǎo)致法律規(guī)定的“義務(wù)條款”毫無意義,有違法律規(guī)定與社會道德。
考慮到這一點,筆者認(rèn)為我國特留份制度應(yīng)當(dāng)將享有特留份的權(quán)利人的范圍擴大,可以規(guī)定為身心健康、有一定收入的法定繼承人如配偶和父母或者與被繼承人共同生活的既缺乏勞動能力又沒有生活來源非繼承人留出必要的繼承份額。這樣規(guī)定將會把法律的道德標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化,重要的是體現(xiàn)了遺囑人作為家庭成員的義務(wù),從根本上沒有違背法律的規(guī)定。從另一個方面說,也會有利于家庭成員的和睦相處,減少不必要的社會麻煩。
2.特留份權(quán)利人的順序。為什么要考慮順序問題呢?舉個例子來說,如果一個人的財產(chǎn)原本就不多,不足以滿足每一個應(yīng)當(dāng)享有特留份的繼承人的生活需求,而法律又規(guī)定必須給他們都留有一定份額,我們就要考慮這個問題了。
筆者認(rèn)為,對于既缺乏勞動力又沒有經(jīng)濟來源的繼承人,可以按當(dāng)?shù)仄骄钏胶捅匾钠渌M用加以確定;對于未出世胎兒,其特留份額應(yīng)包括胎兒出生至成年的生活撫養(yǎng)費、教育費、必要的醫(yī)療費等。但是,如果胎兒的母親或者其他愿意撫養(yǎng)他的近親屬有能力撫養(yǎng)其長大成人,我們就可以優(yōu)先保障既缺乏勞動力又沒有經(jīng)濟來源的人。換句話說,如果被繼承遺產(chǎn)有限,在特定條件下,法律可以規(guī)定只給需要金錢的一方而舍棄另一方。
3.關(guān)于特留份的份額的多少。遺囑人在為法定繼承人保留了必要份額,才有權(quán)處理特留份以外的遺產(chǎn)。即使遺囑沒有為法定繼承人保留一定份額,也就是在特留份被侵害時,為了保全特留份,特留份權(quán)利人可依法律的規(guī)定使被繼承人所為遺贈或遺贈失去效力,以保障特留份人的權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 遺囑 風(fēng)險 防范措施 立法完善
改革開放三十多年以來，我國的社會經(jīng)濟情況發(fā)生了翻天覆地的變化，人民群眾的生活水平日益提高，個人私有財產(chǎn)不斷積累，為了保護公民私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，《中華人民共和國繼承法》于一九八五年十月一日起正式施行。《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。”遺囑，是指遺囑人生前做出的財產(chǎn)處分，于其死亡后發(fā)生法律效力的要式單方法律行為，遺囑是死者生前對其死后事務(wù)的安排和囑托，或者說是自然人生前預(yù)先做出的對其財產(chǎn)的處分以及與此相關(guān)的事務(wù)安排而于死后發(fā)生法律效力的民事行為。遺囑人必須按照法律規(guī)定的遺囑形式設(shè)定遺囑，故其為要式法律行為。《繼承法》確立了自書、代書、錄音、口頭、公證五類遺囑形式，《繼承法》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》均賦予了公證遺囑最高的法律效力，實踐中公證遺囑已經(jīng)成為遺囑人設(shè)立遺囑的首選。遺囑公證是公證機構(gòu)按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實、合法的活動，經(jīng)公證證明的遺囑為公證遺囑。公證遺囑的效力高于其他形式的遺囑，對保證遺囑的真實、合法、有效，保護遺囑人和繼承人的合法權(quán)益、維護正常的民事流轉(zhuǎn)具有重要的意義。
公證遺囑生效后，未獲得繼承權(quán)的繼承人為了取得遺產(chǎn)的繼承權(quán)，往往會以遺囑人的行為能力、遺囑內(nèi)容違法及遺囑公證的程序不合法等種種理由申請撤銷公證遺囑，從而達(dá)到繼承遺產(chǎn)的目的，公證機構(gòu)的風(fēng)險隨之增加。《中華人民共和國公證法》第六條規(guī)定：“公證機構(gòu)是依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)，”《遺囑公證細(xì)則》第二十四條規(guī)定：“因公證人員過錯造成錯證的，公證處應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果公證遺囑被依法撤銷，則公證機構(gòu)可能面臨著巨額的賠償，對公證機構(gòu)的公信力也將產(chǎn)生負(fù)面的影響。這就要求公證人員在辦理遺囑公證時對遺囑人的行為能力、財產(chǎn)狀況、家庭信息等情況要充分的了解，嚴(yán)格遺囑公證的辦理程序，從而使得公證遺囑無懈可擊，確保實現(xiàn)遺囑人的真實意愿，保護繼承人的合法權(quán)益，防范公證機構(gòu)自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。
一、對于遺囑人的審查
公證機構(gòu)在辦理遺囑公證時，對遺囑人應(yīng)對以下幾個方面重點進行審查：
（一）遺囑人的身份，防止他人冒充遺囑人身份冒立遺囑處分財產(chǎn)
公證人員應(yīng)嚴(yán)格審核遺囑人所提供的身份證件，對于第二代公民身份證，可以通過二代證識別儀核實證件的真?zhèn)巍τ诘谝淮裆矸葑C及其他證件，可以通過相關(guān)的途徑來核實真?zhèn)巍Ｈ缫淮矸葑C可以通過公安部門的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)來核實身份證的真?zhèn)危瑢τ谟幸闪x的證件，必要時公證人員應(yīng)當(dāng)前往發(fā)證機關(guān)核實身份證件。
（二）遺囑人的行為能力
遺囑人是否有行為能力是關(guān)系到遺囑是否有效的最為關(guān)鍵的問題，公證人員在接待當(dāng)事人時應(yīng)當(dāng)通過與遺囑人的交流，了解其基本的精神狀況，認(rèn)真觀察遺囑人行為、舉止，判斷其行為能力有無異常。對于某些特殊的遺囑人，應(yīng)當(dāng)向其單位或居住地的群眾了解其精神狀況或要求其到有資質(zhì)的醫(yī)院進行精神健康檢查并出具檢查報告存入公證卷宗。
（三）設(shè)立遺囑是否是遺囑人的真實意愿
公證人員應(yīng)通過與遺囑人的談話，確認(rèn)遺囑人設(shè)立遺囑的行為是否受到他人的脅迫、欺騙等情況，如有則應(yīng)當(dāng)終止公證。
（四）遺囑的內(nèi)容是否詳盡，是否能充分表達(dá)遺囑人的真實意愿
公證機構(gòu)現(xiàn)在辦理遺囑公證的遺囑人絕大部分為年齡較大的當(dāng)事人，且文化程度不高，自書遺囑有一定的困難，一般均要求公證人員根據(jù)他們所述的情況代書一份遺囑。對于有書寫能力的當(dāng)事人，公證人員應(yīng)盡量要求其自書一份遺囑，由遺囑人簽名后存入卷宗。因為自書遺囑為遺囑人本人書寫，能夠充分反映遺囑人的真實意愿，即使公證遺囑因公證程序方面的過錯被撤銷，自書遺囑不會因為公證程序的過錯而影響到其實體效力。在確認(rèn)其自書遺囑的效力后，遺產(chǎn)處理仍將按照自書遺囑來執(zhí)行，這樣有利于充分體現(xiàn)遺囑人的意志，保護遺產(chǎn)繼承人的合法權(quán)益，大大降低了公證機構(gòu)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險、減輕了賠償責(zé)任。必須代書的，遺囑人及公證人員均應(yīng)在代書稿上簽名，公證人員所代書的遺囑應(yīng)以遺囑人的語言來代書，切不可以第三人稱代書遺囑，否則公證遺囑生效后，遺囑內(nèi)容是否是遺囑人真實意思的表示就可能產(chǎn)生疑義。遺囑中應(yīng)寫明是何原因指定繼承人繼承遺產(chǎn)，為什么不指定其他繼承人繼承的原因，以防范遺囑生效后，其他繼承人對遺囑的內(nèi)容提出疑義。遺囑中還應(yīng)盡量寫明遺囑人的家庭情況，如其父母、配偶、子女的生存狀況，有過幾次婚姻等。這些內(nèi)容雖不會直接影響到遺囑的效力，但這些信息為將來遺囑生效后辦理遺囑繼承公證打下了一個良好的基礎(chǔ)，因為被繼承人所述信息的可信度通常要大于繼承人所述的信息，這樣就為辦理遺囑繼承公證的公證人員提供了一份反映被繼承人家庭信息的真實度和可信度非常大的證據(jù)，可以大大降低公證機構(gòu)和公證人員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。
（五）共同遺囑問題
共同遺囑通常為夫妻關(guān)系的遺囑人所采用，公證實務(wù)中也經(jīng)常可以遇見。如夫妻共同指定第三人為雙方都死亡后的遺產(chǎn)繼承人內(nèi)容的遺囑，雖具有設(shè)立效力，但遺囑的生效、變更及撤銷等問題比較復(fù)雜，可能出現(xiàn)很多新的情況使遺囑很難予以執(zhí)行，這種遺囑一般應(yīng)不予辦理公證。如夫妻雙方各指定對方為自己的遺產(chǎn)繼承人的遺囑，該遺囑的主體是遺囑人雙方，客體是各自處分共同共有財產(chǎn)中的屬于自己的那部分財產(chǎn)。這種遺囑實際上是夫妻單立遺囑的合并，不論雙方哪一方先死亡，后死亡方的就是先死亡方的遺囑繼承人，只要一方死亡，遺囑就可以全部予以執(zhí)行，可予以辦理公證。本人認(rèn)為該類遺囑也應(yīng)不予辦理公證為妥，該類遺囑經(jīng)公證后，如果遺囑人雙方的夫妻關(guān)系解除或單方想要變更、撤銷公證遺囑，同樣涉及到共同遺囑的變更、撤銷問題。共同遺囑人之一死亡后，如果另一方變更、撤銷遺囑，公證機構(gòu)對變更遺囑再次予以公證，勢必造成與前一份已經(jīng)部分生效的公證遺囑內(nèi)容相違背，不但容易造成混亂，而且不易執(zhí)行，這無疑是有背于公證的本質(zhì)與目的，并嚴(yán)重?fù)p害公證形象，損害公證文書的嚴(yán)肅性。如共同遺囑中未明確遺囑變更、撤銷的條件及公證人員未充分告知遺囑人雙方共同遺囑的風(fēng)險及變更、撤銷問題，則可能面臨著公證被撤銷的風(fēng)險。所以兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。公證人員還應(yīng)對遺囑人所立共同遺囑應(yīng)進行充分的告知，防范自身的風(fēng)險。
二、遺囑人或遺產(chǎn)具有涉外因素的法律適用
《繼承法》第三十六條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理。”隨著我國與國際交往的日益增加，我國公民擁有境外財產(chǎn)及外國人擁有我國境內(nèi)財產(chǎn)的情況已非常普遍，如遺囑人具有上述情況而在我國公證機構(gòu)辦理遺囑公證，公證人員應(yīng)根據(jù)國際私法的沖突規(guī)范，確定遺囑所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，使公證遺囑不僅在國內(nèi)具有最高的效力，在國外也得到普遍的認(rèn)可。否則公證遺囑有可能因為適用法律的錯誤而被撤銷，效力得不到確認(rèn)。
（一）遺囑形式的法律適用
設(shè)立遺囑必須符合一定的法定方式，遺囑的形式是否合法將直接關(guān)系到遺囑的效力。各個國家對遺囑的形式都有明確的規(guī)定，如我國《繼承法》規(guī)定了五種遺囑形式，日本將遺囑分為普通遺囑和特殊遺囑，法國、瑞士等國有代書遺囑的規(guī)定，除我國和韓國外，幾乎所有國家都無錄音遺囑的規(guī)定。所以公證人員在辦理具有涉外因素的遺囑公證時，要根據(jù)遺囑人及遺囑所處分的財產(chǎn)情況，確定遺囑形式所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，確保遺囑的形式符合準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。
（二）遺囑人行為能力及遺囑內(nèi)容的法律適用
大多數(shù)國家規(guī)定了具有完全行為能力的人具有設(shè)立遺囑的能力，但各個國家對具有完全行為能力年齡的規(guī)定卻不盡相同。例如法國，成年年齡是18歲，但是有能力立遺囑的年齡卻是16歲。而在美國、英國等國家，遺囑能力與民事行為能力一致，如英國，21歲的成年人，具有遺囑能力。在遺囑內(nèi)容方面，大陸法系國家對遺囑的內(nèi)容一般有一定的限制，如特留份制度、遺產(chǎn)處置比例的規(guī)定等，而英美法系國家則賦予遺囑人較大的處分遺產(chǎn)的權(quán)利。公證人員應(yīng)慎重辦理涉外的遺囑公證，充分查明相關(guān)的沖突規(guī)范及適用的準(zhǔn)據(jù)法，切實維護公證書在國際上的效力。
三、遺囑公證辦理的技巧
公證人員辦理遺囑公證應(yīng)嚴(yán)格遵照相關(guān)程序方面的規(guī)定辦理，如遺囑人親自辦理，兩名公證人員共同辦理，公證人員充分履行告知義務(wù)，遺囑采用打印形式等等基本要求。本人認(rèn)為在嚴(yán)格遵守基本程序辦理遺囑公證的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分利用談話筆錄和錄音錄像來固定相關(guān)證據(jù)，以防遺囑生效發(fā)生糾紛時，證明公證人員履行了審慎的審查義務(wù)。
（一）談話筆錄的制作
談話筆錄是公證人員證明自己履行了告知、審查義務(wù)，防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險最為有效的證明。但是一份內(nèi)容不完善或有瑕疵的談話筆錄也很有可能是公證書被撤銷的依據(jù)。這就要求公證人員對遺囑人的談話內(nèi)容、談話技巧要有一個總體上的思路。談話筆錄的制作要盡量詳細(xì)。
公證機構(gòu)指派公證員外出上門承辦公證遺囑時，承辦公證員應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄中首先記錄是如何與立遺囑人進行聯(lián)系的。例如：承辦公證員外出上門辦證前，是當(dāng)事人通過電話與公證機構(gòu)進行聯(lián)系的？還是通過其他利害關(guān)系人以外的人來公證機構(gòu)傳達(dá)立遺囑人的意愿等形式進行聯(lián)系的？應(yīng)當(dāng)記錄存檔。對于年齡較大遺囑人，問明其來意后，可以不必立即詢問其設(shè)立遺囑的相關(guān)內(nèi)容，可以與其拉拉家常，詢問其日常生活的情況，如平時有何愛好、出門坐何公共汽車、國內(nèi)外最近有哪些重大事件，通過這些詢問基本可以判定在你面前的這位遺囑人是否具有設(shè)立遺囑的行為能力。接下來應(yīng)當(dāng)重點詢問以下信息：（1）是否需要公證人員回避；（2）遺囑人家庭狀況，了解其家庭成員情況、婚姻情況，共同生活人員的情況，何人照料其日常起居；（3）設(shè)立遺囑處分財產(chǎn)的來源情況，有無設(shè)定擔(dān)保，所有權(quán)是否收到限制；（4）有無需要其撫養(yǎng)又無生活來源的人，并告知其敘述不實的法律后果；（5）指定何人繼承遺產(chǎn)，并詢問原因，為何不指定其他繼承人繼承遺產(chǎn)的原因，以防止日后其他繼承人質(zhì)疑；（6）所設(shè)立遺囑是否是自愿的行為，有無到脅迫、蒙蔽的情況。是否指定執(zhí)行人，以前是否立有公證遺囑；（7）公證遺囑的特殊效力及撤銷（明示撤銷、默示撤銷）、變更方式。筆錄中還應(yīng)告知遺囑人對所設(shè)立的遺囑應(yīng)當(dāng)保密，否則其他繼承人知曉后，容易造成家庭內(nèi)部矛盾，影響其家庭和睦。在實踐中，有的物權(quán)登記部門僅憑遺囑人的死亡證明和公證遺囑就給予辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，公證人員可以在公證證詞后附注告知：“遺囑人有權(quán)隨時撤銷遺囑，本公證書不作為過戶憑證。”從而將公證機構(gòu)的風(fēng)險降到最低。
（二）錄音錄像的運用
根據(jù)《遺囑公證細(xì)則》的規(guī)定，對四類人辦理遺囑公證應(yīng)當(dāng)錄音或錄像。在實務(wù)中，如有條件可以對所有遺囑公證都進行錄音錄像，能錄像的盡量不用錄音，因為錄像更能直觀的反映遺囑人設(shè)立遺囑時的客觀狀況，而錄音則需要輔助證據(jù)證明錄音的真實性。在遺囑公證中，辦理過程不宜全部錄像，因為在辦理公證的過程中可能由于疏忽造成程序上的過錯，也可能由于錄像中的一句口誤造成公證遺囑的效力被否定。錄像的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做到少而精，只要能夠充分反映遺囑人的行為能力、設(shè)立遺囑的原因和內(nèi)容、遺囑人簽署遺囑的狀況，這份錄像就是一份防范公證執(zhí)業(yè)風(fēng)險有力的證據(jù)。錄像應(yīng)在封閉的房間中進行，開始后公證人員可以將辦理公證的房間進行360。全景拍攝，以反映在辦理遺囑公證時在場人員狀況，沒有其他第三人在場。
論文關(guān)鍵詞 遺囑 非財產(chǎn) 效力
一、遺囑的概述及主要形式
法律意義上的遺囑是指訂立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所作的個人處分，并于遺囑人死亡后發(fā)生效力的單方面的法律行為。豍在這里需要指出的是，明確遺囑之前，必須先明確法定繼承人的內(nèi)涵和范圍，法定繼承人是指遺囑人本人的直系血緣親屬，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遺囑繼承是指公民通過遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人中的一人或數(shù)人繼承。需要特別注意的是，通過遺囑將個人財產(chǎn)贈予國家、集體或者法定繼承人之外其他的自然人的應(yīng)當(dāng)屬于遺贈。在本文中筆者謹(jǐn)對遺囑繼承中的非財產(chǎn)性的遺囑進行分析，也就不包括涉及財產(chǎn)遺贈的遺囑。
依據(jù)我國《遺囑法》中的相關(guān)規(guī)定，遺囑的主要形式有公正遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑這幾類。
二、影響遺囑法律效力的因素
一般說來，遺囑人訂立遺囑屬于意思自治，因此只要遺囑的內(nèi)容和形式滿足法律規(guī)定的條件，那么遺囑就具備約束繼承人繼承行為的法律效力。從我國《遺囑法》的相關(guān)規(guī)定來看，具備法律效力的遺囑需要滿足以下幾個條件：
（一）遺囑人必須要有完全民事行為能力
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十一條規(guī)定：“遺囑人立遺囑時必須有行為能力。無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力，仍屬無效遺囑。遺囑人立遺囑時有行為能力，后來喪失了行為能力，不影響遺囑的效力。”需要特別注意的是，患有盲聾啞等生理缺陷而但精神沒有問題的成年人，他們是有完全行為能力的，因此他們所立的遺囑也具備法律效力。
（二）遺囑人所立的遺囑必須是其真實意思表示。所謂的意思表達(dá)不真實應(yīng)該有以下幾個方面
（1）脅迫遺囑人所立的遺囑；（2）欺騙遺囑人所立的遺囑；（3）被非遺囑人假造的遺囑；（4）被篡改的遺囑；（5）遺囑人在神志不清的狀態(tài)下所立的遺囑。
《中華人民共和國繼承法》第二十二條第二、三、四款規(guī)定：“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效。偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效。”
（三）遺囑人對遺囑所處分的財產(chǎn)必須是有處分權(quán)的
在司法實踐中，有時候也會遇到夫妻二人一人立遺囑時未經(jīng)對方同意便處分了全部夫妻財產(chǎn)，另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第三十九條規(guī)定：“遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分撤銷。”
（四）遺囑的內(nèi)容必須合法
內(nèi)容不合法的遺囑主要有三個情況：（1）遺囑取消了缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權(quán)。（2）遺囑沒有為胎兒保留必要的繼承份額。（3）遺囑內(nèi)容違反其他法律。
（五）遺囑的形式必須合法
即可采用公證、自書、代書、錄音、口頭等形式。這里還需要特別指出的是，如果遺囑人立有多份遺囑，那么具備法律效力的遺囑應(yīng)當(dāng)以最后一份遺囑為準(zhǔn)；如果多份遺囑中有公正遺囑，那么就以公正遺囑為準(zhǔn)。
而如果遺囑人沒有事實死亡，而是在具備相關(guān)的法律條件下，經(jīng)有關(guān)利害關(guān)系人的申請，由人民法院宣告死亡后，遺囑也發(fā)生法律效力，利害關(guān)系人可以處分遺囑當(dāng)事人的財產(chǎn)。如果在短期內(nèi)遺囑人重新出現(xiàn)，那相應(yīng)的財產(chǎn)可以退還遺囑人；如果時間較長，類如超過兩年以上以及財產(chǎn)出現(xiàn)了無法退還的情況，則受益人應(yīng)當(dāng)對遺囑人的基本生活在其受益的范圍內(nèi)提供幫助，但法定義務(wù)人不受此限。
三、涉及非財產(chǎn)權(quán)利遺囑的法律效力的分析
所謂的非財產(chǎn)權(quán)利是相對財產(chǎn)權(quán)利而言的，一般說來非財產(chǎn)權(quán)利指與公民人身聯(lián)系密切或是不可分割的且不具備直接財產(chǎn)性內(nèi)容的權(quán)利。一般說來，遺囑是遺囑人在遺囑中對其將成為遺產(chǎn)的財產(chǎn)如何處理的一種意思表示。但是在現(xiàn)實生活中，有的遺囑人在訂立遺囑時會在其中加入其他非財產(chǎn)性的處分行為，也就是會涉及到當(dāng)事人的非財產(chǎn)性權(quán)利。對于這種情況一般是指遺囑人會對自己死后個人事務(wù)的處理進行計劃和打算，這并不涉及遺產(chǎn)繼承方面的內(nèi)容，只是關(guān)系到遺囑人和繼承人的非財產(chǎn)性權(quán)利。
我國《繼承法》第二十一條規(guī)定了以下內(nèi)容：“遺囑繼承或者遺贈附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利。”而在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第四十三條中有如下規(guī)定：“附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。”
從我國當(dāng)前的司法實務(wù)的情況來看，遺囑是一種民事法律行為，立遺囑人可以通過意思表達(dá)真實的意思表示對于自私身后的事務(wù)做出處理。但是從目前我國的關(guān)于繼承的法律條文和體系中，對于涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的遺囑的法律效力，并沒有做出明文的規(guī)定，這也給司法實務(wù)中判斷遺囑的法律約束力帶來了很大的難度。在筆者看來，遺囑本身是一種當(dāng)事人處分自己身后事務(wù)的意思表示，無論是涉及財產(chǎn)的分割還是其他非財產(chǎn)性事務(wù)的處理都應(yīng)該在不違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗的基礎(chǔ)之上，這樣的遺囑才可以產(chǎn)生對于當(dāng)事人的法律約束力。所以涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的遺囑本身的是否具備法律效力應(yīng)根據(jù)繼承法關(guān)于遺囑效力的規(guī)定來考察，而至于所涉及的當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的法律效力，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面加以分析：
（一）遺囑中涉及非財產(chǎn)性的內(nèi)容必須符合法律的相關(guān)規(guī)定
前文我們提到遺囑具備法律效力的基本構(gòu)成條件，在這里需要指出的涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的遺囑在內(nèi)容和形式上都必須符合法律規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容，也就說，涉及的當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利也是屬于法律規(guī)定中當(dāng)事人享有的權(quán)利。一旦遺囑中所涉及的當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利屬于不被法律保護的話，那么所涉及的遺囑內(nèi)容自然不具備相應(yīng)的法律效力。
例如某人立遺囑內(nèi)容如下：本人離世后老伴兒必需一心一意的為自己守寡不得改嫁。從遺囑字面意思來看此人立此遺囑的內(nèi)容的目的在于防止老伴兒改嫁，但是我們不難看出這份遺囑中遺囑人剝奪了老伴兒再婚的權(quán)利，而婚姻自由是我國公民的基本人身權(quán)利之一，只要是符合法定結(jié)婚條件的公民就可以自由行使婚姻的權(quán)利，這種權(quán)利可以行使可以不行使，可以自主決定何時行使、如何行使。剝奪一個人的婚姻自由是使得公民不能自主決定是否結(jié)婚、何時結(jié)婚、如何結(jié)婚、與何人結(jié)婚的一種權(quán)利，當(dāng)然不被法律所保護。在本例中的遺囑人通過遺囑限制老伴兒的婚姻自主權(quán)這是對老伴兒人身權(quán)利的損害，因此這種遺囑是不具備法律約束力的。
（二）遺囑人意思表達(dá)真實
這是遺囑中所附條件是否具備法律效力的基本要素，在這一點上涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利遺囑和普通的遺產(chǎn)處分遺囑是一樣的，無論遺囑人訂立任何條款的遺囑，都必須建立在訂立遺囑人意思表達(dá)真實的基礎(chǔ)之上的。如果是遺囑人意思表達(dá)不真實的遺囑內(nèi)容，都是不受法律保護的，自然也就不具備相應(yīng)的法律約束力。
（三）遺囑中所涉及的當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利必須是可以行使的
關(guān)于在遺囑中所涉及的關(guān)于當(dāng)事人的非財產(chǎn)的權(quán)利，必須是當(dāng)事人可以行使的權(quán)利，如果繼承人不能行使這種權(quán)利的話，那么促成遺囑生效的條件就不能達(dá)成，那么這種涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)性權(quán)利權(quán)力的遺囑自然沒有法律約束力。
例如某人在訂立遺囑內(nèi)容如下：本人死后自愿將遺體捐贈給醫(yī)療機構(gòu)進行器官移植和醫(yī)學(xué)研究，但是死者的父母對此提出異議，認(rèn)為白發(fā)人送黑發(fā)人已經(jīng)是對年邁的父母很大的精神打擊，如果子女死無全尸將更加難以接受。這一遺囑從內(nèi)容上看符合法律的基本規(guī)定，只不過在涉及死者父母的感情方面顯得過于的殘忍。對此筆者認(rèn)為雖然我國傳統(tǒng)就有著身體發(fā)膚，受之父母的思想，但是從法律范疇上來看我們對于自己的身體享有人身權(quán)，也就是死者對于自己的遺體可以自由的進行處分，即便是在死者身后這種意思表示依然具備法律約束力。從范例中我們不難看出死者父母的這一做法雖然是處于對于子女遺體的保護，但是在子女意思表達(dá)真實和遺囑內(nèi)容合法的基礎(chǔ)上，死者所里的遺囑還是具備法律效力的。
（四）關(guān)于當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的遺囑必須符合法律規(guī)定的格式
遺囑中關(guān)于當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利屬于遺囑的基本內(nèi)容，因此這些相關(guān)的條款和內(nèi)容的格式也必須符合法律關(guān)于遺囑格式的規(guī)定。也就是說遺囑中涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的條款和內(nèi)容的格式也必須符合前文所提到的遺囑的五種基本類型及相應(yīng)的構(gòu)成。如果相應(yīng)的格式的條件不能達(dá)成的話，那么涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的條款自然不具備法律約束力。
這里值得注意的是，如果遺囑人在訂立遺囑時采取了公證遺囑的方式，那么在關(guān)于當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的條款也應(yīng)當(dāng)進行公證，這樣才能保證遺囑中的各項條款具備相同的法律效力，避免效力高低不同帶來的沖突。
在這里我們還需要面對一個新的問題，如果遺囑中所涉及當(dāng)事人的非財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容不符合我國法律相關(guān)規(guī)定的話，也就是說這些涉及當(dāng)事人非財產(chǎn)權(quán)利的條款和內(nèi)容并不具備法律意義上的約束力，那么在遺囑中其他的相關(guān)財產(chǎn)性內(nèi)容和條款是否還具備法律效力呢？筆者認(rèn)為遺囑既然是一種民事的法律行為，那么這種涉及財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性共有的遺囑自然也可以視作是一種的民事法律行為，這樣的話關(guān)于這個問題的關(guān)鍵之所在就是條件與法律行為是否出于一個統(tǒng)一的意思表示。從我國的語言習(xí)慣和日常生活的風(fēng)俗來看，如果涉及當(dāng)事人財產(chǎn)性權(quán)利和非財產(chǎn)性權(quán)利的意思表示是處于兩個不同的意思表示的話，那么非財產(chǎn)性權(quán)利的無效不影響財產(chǎn)性權(quán)利的生效；而一旦當(dāng)事人對于財產(chǎn)性和非財產(chǎn)性權(quán)利之間有著關(guān)聯(lián)關(guān)系，也就是說財產(chǎn)性權(quán)利的實現(xiàn)是建立在非財產(chǎn)性權(quán)利實現(xiàn)的基礎(chǔ)之上的，這樣的話筆者認(rèn)為非財產(chǎn)性權(quán)利的無效也不要應(yīng)該影響財產(chǎn)性權(quán)利的法律效力，因為財產(chǎn)性權(quán)利也是建立在遺囑有效的基礎(chǔ)之上的，雖然非財產(chǎn)性作為先決條件，當(dāng)時也不應(yīng)當(dāng)影響非財產(chǎn)性權(quán)利的生效。
論文摘要：財產(chǎn)關(guān)系是夫妻關(guān)系的重要組成部分，而財產(chǎn)關(guān)系中的夫妻特有財產(chǎn)制，是2001年《婚姻法》新增加的內(nèi)容。對夫妻特有財產(chǎn)制的范圍的理解和特有財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制的區(qū)分，對于理解夫妻財產(chǎn)關(guān)系是非常重要的。
夫妻之間的關(guān)系是一種典型的身份關(guān)系，但是，這種關(guān)系所體現(xiàn)的財產(chǎn)內(nèi)容卻被世界各國的婚姻立法所重視。無論是大陸法系國家還是英美法系國家，在婚姻法中都規(guī)定了夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系。夫妻財產(chǎn)制是婚姻效力的重要內(nèi)容，也是近現(xiàn)代家庭財產(chǎn)制的重心所在。我國在1980年的婚姻法中僅僅規(guī)定了夫妻法定財產(chǎn)制和夫妻約定財產(chǎn)制。經(jīng)過21年的理論與實踐證明，這兩種財產(chǎn)制度越來越跟不上我國經(jīng)濟日新月異的發(fā)展，跟不上人們觀念的更新，日益呈現(xiàn)出諸多缺陷。為了適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，我國在2001年4月28日頒布實行了新婚姻法，規(guī)定了夫妻特有財產(chǎn)制度。夫妻特有財產(chǎn)制度是相對于夫妻共同財產(chǎn)制度而言的，與夫妻共同財產(chǎn)制度相互依存的一種財產(chǎn)制度，是對夫妻共同財產(chǎn)制度的限制和補充。所謂夫妻特有財產(chǎn)，又稱夫妻一方財產(chǎn)，是指夫妻在婚后實行共同財產(chǎn)制時，依照法律的規(guī)定或夫妻雙方的約定，夫妻保有個人財產(chǎn)所有權(quán)的財產(chǎn)。特有財產(chǎn)制，就是在夫妻婚后基于法律規(guī)定或夫妻約定，由夫妻各自保留一定個人所有財產(chǎn)的范圍，夫妻對該財產(chǎn)的管理、使用、收益和處分，以及相應(yīng)的財產(chǎn)責(zé)任、特有財產(chǎn)的效力等內(nèi)容組成的法律制度。為了更好地理解我國夫妻特有財產(chǎn)制度，我們應(yīng)該明確兩個問題：一是夫妻特有財產(chǎn)的范圍，這也是一個最重要的問題；二是特有財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制（即我們通常所稱的夫妻財產(chǎn)“AA制”）的區(qū)別。
一、特有財產(chǎn)的范圍
按照特有財產(chǎn)的概念我們會知道我國特有財產(chǎn)由兩大部分組成：一部分是法定的特有財產(chǎn)，一部分是約定的特有財產(chǎn)。
夫妻法定的特有財產(chǎn)是指夫妻一方婚前個人享有所有權(quán)的財產(chǎn)和在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的并依法應(yīng)當(dāng)歸夫妻一方所有的財產(chǎn)。
我國婚姻法第18條對此作了明確的規(guī)定：
（一）一方的婚前財產(chǎn)
也就是說依物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)取得的原理，夫妻一方在婚前取得的財產(chǎn)應(yīng)屬個人財產(chǎn)。男女雙方的婚前財產(chǎn)，無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，無論是其婚前通過勞動所得的財產(chǎn)，還是通過繼承、受贈和其他合法途徑而獲得的財產(chǎn)，在婚后均歸原財產(chǎn)所有人個人所有。夫妻一方婚前擁有的財產(chǎn)，與結(jié)婚的法律行為無關(guān)，更與配偶另一方無關(guān)。這是因為所有人在擁有該項財產(chǎn)時，夫妻的另一方尚未與財產(chǎn)所有人締結(jié)婚姻，所有人擁有的財產(chǎn)中不包含另一方的貢獻。如果該財產(chǎn)的取得權(quán)利發(fā)生在婚前，而財產(chǎn)的實際取得在婚后，也屬婚前個人財產(chǎn)，應(yīng)屬夫或妻個人所有。如一方在婚前獲得預(yù)售房屋的產(chǎn)權(quán)，婚后才實際取得該房屋的所有權(quán)，該房屋屬于其個人財產(chǎn)。因此，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)”的規(guī)定，按照2001年婚姻法的規(guī)定當(dāng)然失去了原有的效力。即夫妻特有財產(chǎn)制度建立以后，婚前財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系持續(xù)時間的長短而發(fā)生權(quán)屬改變，這是符合物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定。
（二）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費，殘疾人生活補助費等費用
醫(yī)療費、殘疾人生活補助費是致害人因其侵權(quán)行為而向受害人個人支付的費用，用于保障受害人的就醫(yī)和生活，屬于專供一方個人使用的財產(chǎn)，應(yīng)歸一方個人所有。試想，如果夫妻一方以身體的傷害而獲得特定財產(chǎn)，當(dāng)雙方離婚時，該項財產(chǎn)按夫妻共同財產(chǎn)被分割，那么，對受害的一方是何等的不公平；但如果醫(yī)療費用的支出在前，醫(yī)療費用的賠償在后，而醫(yī)療費的提前支出是用夫妻共同財產(chǎn)支出的，則應(yīng)在醫(yī)療費獲得后，扣除預(yù)先支出的部分。
（三）遺贈或贈與合同確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)
遺囑是指自然人生前按照法律規(guī)定的方式，對其個人財產(chǎn)及與財產(chǎn)相關(guān)的其他事物進行預(yù)先的處分，并于其死后發(fā)生法律效力的一種民事法律行為。按照遺囑產(chǎn)生的繼承即是遺囑繼承。每個公民都有權(quán)在生前訂立遺囑，決定自己遺產(chǎn)的繼承問題。這是財產(chǎn)所有權(quán)派生出來的財產(chǎn)處分權(quán)。遺贈是指自然人以遺囑的方式將遺產(chǎn)的一部或全部無償贈與給國家、集體組織或法定繼承人以外的自然人，并于其死后發(fā)生法律效力的單方法律行為。如果自然人愿意將自己的財產(chǎn)遺贈給法定繼承人以外的人，遺贈給和其沒有配偶關(guān)系和密切血緣聯(lián)系的人，說明遺贈人的愿望是想要接受遺贈的人獨立地占有該財產(chǎn)，對該財產(chǎn)行使使用、收益和處分的權(quán)利。如果他的愿望實現(xiàn)不了，國家對公民合法有效遺囑的保護職能將是一紙空文。但按照1980年《婚姻法》的規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)都是夫妻共同財產(chǎn)，也包括繼承和受贈與所得的財產(chǎn)。這樣的規(guī)定顯然不盡合理合法。我國確立遺囑繼承制度和遺贈制度，目的就在于使公民能夠按照自己的意愿處分其個人財產(chǎn)，選擇自己的遺產(chǎn)繼承人和接受遺贈的人。如果該項財產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)被分割，實質(zhì)上是改變了遺囑的內(nèi)容，不符合國家對公民財產(chǎn)所有權(quán)和處分權(quán)的保護。因此，2001年《婚姻法》第18條第3款明確規(guī)定，該項財產(chǎn)屬于夫妻特有財產(chǎn)。贈與是一種合同關(guān)系，是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的行為。在贈與這一民事法律關(guān)系中，贈與人與受贈人都是確定的，是不可替代的。該贈與帶有特指性，不應(yīng)當(dāng)包括受贈與人的配偶。如果將夫妻一方受贈與的財產(chǎn)，作為夫妻共同財產(chǎn)，實際上就是對贈與人對自己所有的財產(chǎn)行使處分權(quán)的一種限制或否定，是違背贈與人意志的。
筆者認(rèn)為，《婚姻法》第18條第3款的規(guī)定并不全面。因為按照繼承法的規(guī)定，繼承既包括遺囑繼承還包括法定繼承，現(xiàn)在我國還是以法定繼承為主，遺囑繼承作為必要的補充。所以，該法條中僅僅規(guī)定：“遺囑或贈與合同中只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”是夫妻的特有財產(chǎn)，顯然把法定繼承這種主要的繼承方式給忽略了，也就是說按照法定繼承所得到的財產(chǎn)仍然是夫妻共同財產(chǎn)。這樣規(guī)定就等于變相地擴大了法定繼承人的范圍，不符合繼承法的規(guī)定；且有違繼承法的初衷和本意。
（四）一方專用的生活用品
一方專用的生活用品如個人的衣物等，具有嚴(yán)格的人身屬性，應(yīng)屬夫妻特有財產(chǎn)。司法實踐中，也一直將之視為夫妻個人財產(chǎn)，但筆者認(rèn)為，對于哪些是“一方專用的生活用品”，在理論上規(guī)定的不明確，在實踐中容易引起混亂。例如，夫妻一方佩帶的金銀等首飾是否屬于個人財產(chǎn)？如果單純從字面去理解的話，應(yīng)該屬于個人財產(chǎn)。因為它就是一方專門使用的。但從實際情況看，有的夫妻一方贈與給另一方的貴重首飾帶有明顯的家庭性。鑒于我國現(xiàn)在的經(jīng)濟狀況，在離婚時貴重飾品的歸屬極易引起夫妻雙方的關(guān)注，如果將其認(rèn)定為個人財產(chǎn)，容易導(dǎo)致夫妻雙方的激烈爭執(zhí)，給司法機關(guān)和有關(guān)部門帶來難題。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進一步明確屬于一方專用的生活用品的范圍。
（五）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)
這是一個彈性的規(guī)定，以便更好地適應(yīng)變化的形勢。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在享受本人工齡和已死亡配偶生前優(yōu)惠后的所購公房是否屬夫妻共同財產(chǎn)的復(fù)函》（2000年2月17日）指出，夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)已經(jīng)繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有房應(yīng)視為個人財產(chǎn)，購買該房產(chǎn)時所享受的已死亡配偶的工齡優(yōu)惠只是屬于一種政策性補貼，而非財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益。夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)沒有分割，應(yīng)予查明購房款是夫妻雙方共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)；如果購房款是夫妻雙方的共同積蓄，所購房屋應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)。
夫妻約定特有財產(chǎn)是指夫妻雙方以契約形式約定一定的財產(chǎn)為夫妻一方個人所有的財產(chǎn)。
二、特有財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制的區(qū)別
（一）分別財產(chǎn)制的概念
分別財產(chǎn)制是指全部夫妻財產(chǎn)（包括婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)）分別屬于夫妻各自所有，各自獨立行使管理、使用、收益和處分權(quán)；但不排斥妻以契約的形式將其個人財產(chǎn)的管理權(quán)交付丈夫行使，也不排斥雙方擁有一部分共同財產(chǎn)。英美法系的多數(shù)國家及大陸法系的某些國家如日本等，以此制為法定財產(chǎn)制；還有部分國家以此制為供選擇的約定財產(chǎn)制之一。分別財產(chǎn)制使夫妻婚前和婚后各自所得的財產(chǎn)均為各自所有，不因結(jié)婚而發(fā)生財產(chǎn)上的共有關(guān)系，各自保持經(jīng)濟獨立。它尊重夫妻個人意愿，便于夫妻一方獨立行使財產(chǎn)權(quán)。在一定意義上有利于經(jīng)濟的發(fā)展，可以激勵人們?nèi)ヅ^斗，獲得財富，也可以避免一些別有用心的人借婚姻不勞而獲。
（二）特有財產(chǎn)制的概念
特有財產(chǎn)制是指依法或依約定實行夫妻共同財產(chǎn)制的前提下，夫妻各自保留一定范圍的個人財產(chǎn)。特有財產(chǎn)制是與共同財產(chǎn)制同時并存的，是對共同財產(chǎn)制的限制和補充。
論文關(guān)鍵詞 扶養(yǎng) 繼承 財產(chǎn) 公證
一、案例及爭議
（一）案情簡介
死者王某生前患有精神病，未曾結(jié)婚，未生養(yǎng)子女，父母早于其死亡，也無兄弟姐妹。死者生前靠叔叔王甲帶大，2000年叔叔死亡后，跟姑姑王乙一家共同生活，由王乙的女兒項B、女婿林A夫妻負(fù)責(zé)照看至死。死者生前祖?zhèn)鞣慨a(chǎn)因政府低丘緩坡建設(shè)的需要被拆遷，得自建房一間半，王某于2012年5月30日死亡。現(xiàn)死者生前提供扶養(yǎng)義務(wù)的林A、項B夫妻要求繼承上述遺產(chǎn)向公證處申請辦理繼承公證。
（二）辦證思路及爭議
本案涉及到死者無法定第一順位、第二順位繼承人，死者留有遺產(chǎn)，死者生前由繼承人之外的親屬撫養(yǎng)，死者的其他親屬對上述遺產(chǎn)無爭議，本案的爭議是要不要受理及在適用法律意見不一致。
1.爭議一：公證處接到公證申請后，對當(dāng)事人的申請做了認(rèn)真的分析，也多次組織處務(wù)會進行討論，大多數(shù)公證員認(rèn)為死者生前的法定繼承人不存在，又沒有辦理收養(yǎng)手續(xù)和遺贈撫養(yǎng)手續(xù)，公證部門無法對此事實進行認(rèn)定，此案歸法院管轄較妥。最后以無法認(rèn)定繼承人為由拒絕申請，并告知向法院主張權(quán)利。
2.爭議二：申請人向法院主張過程中，因本案無糾紛不存爭議不符合人民法院受理條件，拒絕受理申請人的訴請。
3.爭議三：政府認(rèn)為群眾的辦證要求是不容推托，要求公證處負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)。麗水市南城區(qū)塊屬國家級開發(fā)區(qū)，負(fù)責(zé)低丘緩坡拆遷安置任務(wù)，為了依法拆遷，開發(fā)區(qū)政府事先與公證處商定。凡涉及到戶主死亡的由公證處厘清法定繼承并辦理相關(guān)確權(quán)手續(xù)后再行拆遷，他們出面要求向公證處全力配合。鑒于上述的因素，本著對當(dāng)事人負(fù)責(zé)，對法律理解，公證處再次召開業(yè)務(wù)人員會議，重新對上述案件進行分析討論，要求公證人員群策群力，找到一個既符合法律精神要求，又能走出法律框框的障礙。
4.爭議四：《繼承法》第十四條“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”的規(guī)定，適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)范圍是不是全部又是一個糾結(jié)的問題，有人主張全部、有人認(rèn)為是部分。
5.爭議五：采用公證確認(rèn)本案例完全算是開了先河，存在的風(fēng)險較大，在公證實踐中還少見相關(guān)案件出現(xiàn)。公證書以什么形式出具，有人主張用法律意見書的形式，有人主張用要素式公證書形式，以分得財產(chǎn)為其出具公證員甲認(rèn)為：該案件不屬于公證處管轄，無繼承人，撫養(yǎng)人又沒有辦理收養(yǎng)手續(xù)和遺贈撫養(yǎng)手續(xù)，公證部門沒有調(diào)查權(quán)，無法對事實部分進行認(rèn)定，只有人民法院適合受理，要求拒絕受理，他代表一大批公證員的意見。
公證員乙認(rèn)為：公證在處分民事法律關(guān)系上可以根據(jù)各方意思自治的原則辦理，但是考慮到本案中諸多的法律事實有待確認(rèn)，公證介入是否是妥當(dāng)，乙代表一批中間觀點態(tài)度。
公證員丙認(rèn)為：公證的目的是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，在沒有爭議又符合國家法律政策的前提下，創(chuàng)新思維、創(chuàng)新服務(wù)理念，這正是當(dāng)下社會主義法制精神體現(xiàn)，所以代表一部分公證員認(rèn)為，要以總理“法無明文禁止既可為”的思路忠實履行公證義務(wù)，要求受理上述公證申請，丙代表了主流派思想。
經(jīng)過各方的充分討論最后統(tǒng)一思想，公證員查閱相關(guān)審判實踐案例，并多方向有關(guān)法學(xué)屆的專家進行請教，最后擬定，可以用《繼承法》第十四條，在無法定繼承人的情況下對被繼承人撫養(yǎng)較多的人可分得財產(chǎn)這個條文進行充分的理解，按此思路進行操作，將上述案件以要素式分得財產(chǎn)的方式進行公證處理，讓申請人的確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)益要求順利實現(xiàn)。
二、我國現(xiàn)行法律規(guī)定及分析
我國《繼承法》第十四條規(guī)定：對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。我國繼承法對于十四條的釋義，對繼承人以外的人作了明確的解釋，是指繼承法以外可以取得被繼承人遺產(chǎn)的人，有兩種情況，一是依靠被繼承人撫養(yǎng)和沒有勞動能力的人，二是撫養(yǎng)被繼承人較多的人，這種人可適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)，甚至可以分得全部的遺產(chǎn)，排除其他法定繼承人的繼承的份額。
按照繼承法，符合十四條規(guī)定的條件繼承已是無爭議之處，法條的解釋也明晰，但在具體分配的量和度以及適用對象上多年來存在著爭議，仍不能解決司法實踐中的許多問題。在有爭議案件上本不屬于公證受理范圍之內(nèi)，本案在沒有爭議的情況下，作者贊同以下觀點。
馬新文說：如對繼承人以外對繼承人盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)，在繼承人死亡時未留有遺囑的情況下，是應(yīng)該進入法定繼承人范圍的。這些專家代表著改革派意見，要求修改繼承法內(nèi)容，增加原先的繼承人范圍。
呂欣說：但沒有繼承權(quán)的人取得一定遺產(chǎn)的權(quán)利，取得遺產(chǎn)的唯一根據(jù)是扶養(yǎng)關(guān)系的存在，這種權(quán)利既不是繼承權(quán)、受遺贈權(quán)，也不是債權(quán)，而是一種新的特殊民事權(quán)利，法律之所以賦予該權(quán)利是因為他們和被繼承人之間存在著特殊的扶養(yǎng)關(guān)系。我國繼承法創(chuàng)設(shè)適當(dāng)分得遺產(chǎn)權(quán)這一民事權(quán)利，其目的在于鼓勵公民助人為樂、團結(jié)和睦、互幫互助，是發(fā)揚中華民族的民族美德、弘揚社會正氣的必然要求，對構(gòu)建社會主義和諧社會具有重要的現(xiàn)實意義。
三、案件處理
（一）查找法律事實，確認(rèn)無法定繼承人
1.王某的基本情況。 王某，男，1946年9月14日出生，水閣某村人，公民身份住址：浙江省麗水市蓮都區(qū)水閣某村。王某從小由叔叔王甲帶大，生前與項B（系林A丈夫）一起在麗水市蓮都區(qū)高溪鄉(xiāng)水庫幫人看魚，因故于2012年5月30日在看魚點死亡。其生前未曾結(jié)婚，未曾生育和收養(yǎng)子女，腦子有問題，有嚴(yán)重精神病，但并非全傻（據(jù)村民講項B和林A原在張村賣豆腐，王某會幫忙送豆腐的）。
2.王某的親屬情況。王某死亡時已67虛歲，其爺爺，奶奶，均約于30年代死亡；其父親于1958年死亡，其母親于1959年死亡（據(jù)村民講王某的父母在王某很小的時候就全死了）；其父親只有一個兄弟和一個姐妹，叫王甲和王乙，王甲于2000年6月25日死亡，生前未曾結(jié)婚，也未曾生育子女和收養(yǎng)子女，王乙于2012年11月21日死亡，生前已婚，丈夫叫林某，88歲，現(xiàn)住水閣街道某村，王乙共生育四個女兒和三個兒子，均在麗水居住，其中包括林A；王某除上述親屬之外，沒有再較親近的親屬。
3.王某的財產(chǎn)情況。王某作為無房戶，在拆遷安置工作規(guī)定，無房戶可分得一間半的地基建房。安置水閣工業(yè)區(qū)沙溪亭安置住宅小區(qū)一間半地基，浙江省麗水市規(guī)劃局開發(fā)區(qū)分局于2011年12月9日發(fā)給用地單位為王某的（2011）麗規(guī)城證（農(nóng)）D0055號《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，證載用地性質(zhì)為居住用地，用地面積為124.2平方米，建筑占地面積54平方米，建設(shè)規(guī)模為建筑層次三層，檐口高度9.0米，一層層高為3.2米，二至三層每層層高為2.9米，二、三層南側(cè)可設(shè)置1.5米的外挑陽臺，其余三個側(cè)面不得設(shè)置外挑陽臺。據(jù)申請人項B、林A稱上述房子由他夫妻出資建成。
4.王某的扶養(yǎng)情況。據(jù)所在村民講述：王某父母在王某小的時候就全死了，王某由其父親的弟弟王甲帶大，王甲自己沒有結(jié)婚，也沒有生育和收養(yǎng)子女，叔侄兩人共同生活多年。林A是王某姑姑的女兒，也就是王某的表兄妹，嫁于據(jù)說是碧湖的項B，據(jù)一村民講述，當(dāng)時因項B老家比較鄉(xiāng)下，考慮到小孩讀書方便，所以將一家人的戶口很早就遷到王甲所在戶的名下，但數(shù)村民均講到，項B一家與王甲、王某并未住在一起生活，平時也都稱王甲為舅舅，因王甲生活有來源，不需要依靠項B，所以項B一家基本上沒有照顧過王甲叔侄，直到王甲于2000年6月25日死亡后，王某才由項B一家扶養(yǎng)，死葬也由項B一家承擔(dān)，但王某村里所分所得錢財福利，也都?xì)w項B一家，安置的地基也由項B一家出資建造。因王某精神有問題，所以早年雙方并未簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，2011年由村委會與林A口頭商定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，約定王某由林A夫婦扶養(yǎng)，王某的遺產(chǎn)由林A夫婦繼承。
（二）找出既符合法律精神的要求，又能走出法律框框障礙的路徑
根據(jù)申請人提供的材料和我處的調(diào)查核實情況，基本認(rèn)定事實真實無誤，確認(rèn)林A只是王某的表兄妹，不屬于王某的法定繼承人之列，林A、項B最多只能算是繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，又因為《繼承法》第三十一條第一款“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔(dān)該公民生養(yǎng)死葬的義務(wù)，享有受遺贈的權(quán)利”規(guī)定了受遺贈的前提是雙方簽訂有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，而上述的雙方并未簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，只是存有扶養(yǎng)的事實，所以申請辦理繼承公證或受遺贈公證在法律和事實認(rèn)定上是有缺陷的，最后只能以根據(jù)《繼承法》第十四條“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)”的規(guī)定，才能走出得到財產(chǎn)的權(quán)利，那么可分得財產(chǎn)是不是可分得全部的問題又困撓了我們，我們查閱了大量法院審判的實踐案例，其中江蘇省高級人民法院關(guān)于沈玉根訴馬以榮房屋典當(dāng)一案的請示報告（1992年6月6日）中涉及到了與本案相同的情況，得到了最高法院的批復(fù)，“經(jīng)研究認(rèn)為，沈玉根與叔祖母沈戴氏共同生活10多年，并盡了生養(yǎng)死葬的義務(wù)。依照我國繼承法第十四條的規(guī)定，可分給沈玉根適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。根據(jù)沈戴氏死亡后沒有法定繼承人等情況，沈玉根可以分享沈戴氏的全部遺產(chǎn)，包括對已出典房屋的回贖權(quán)”。該案例為我們找到了法理上的認(rèn)定的依據(jù)。
論文關(guān)鍵詞 繼承權(quán) 公證 合法權(quán)益
繼承權(quán)公證是指國家公證機構(gòu)根據(jù)公民的申請，依法證明被繼承人具有繼承死者遺留的個人合法財產(chǎn)的權(quán)利的真實性、合法性的活動。本文所述的繼承權(quán)公證是指因為被繼承人生前未立下遺囑或遺贈扶養(yǎng)協(xié)議發(fā)生法定繼承的繼承權(quán)公證。繼承權(quán)公證是法律事實的公證，在實際工作中，經(jīng)常能接觸到，辦理過程中公證員應(yīng)該注意，以免出現(xiàn)錯證、假證，給公證員和公證機構(gòu)帶來不必要的影響和損失。
一、繼承人提交證件、證明材料的真實性
公證員首先應(yīng)審查繼承人提供的：（1）《居民身份證》、《戶口簿》；（2）被繼承人的死亡證明；（3）被繼承人遺留的財產(chǎn)所有權(quán)證明及財產(chǎn)清單；（4）全體合法繼承人情況的證明，該證明材料由繼承人所在單位人事部門或其住所地的基層人民政府出具，證明須詳細(xì)列出全體合法繼承人的姓名、性別、出生時間、職業(yè)、住址、工作單位及他們與被繼承人的關(guān)系；繼承人中有死亡的，應(yīng)在證明上注明在其何時、何地死亡，生前住址，并提供死亡證明；（5）繼承人自愿放棄繼承權(quán)的，又不能到辦理繼承權(quán)的公證處發(fā)表聲明，應(yīng)到所在地公證處辦理放棄繼承權(quán)聲明書公證并提交到辦理繼承權(quán)的公證處；（6）繼承人中有失蹤多年下落不明的，應(yīng)提交人民法院宣告失蹤或宣告死亡的判決書；（7）在代位繼承中，代位繼承人應(yīng)提交確認(rèn)此種關(guān)系的證明；（8）在轉(zhuǎn)繼承中，轉(zhuǎn)繼承人應(yīng)提交確認(rèn)此種關(guān)系的證明；（9）繼承人因特殊情況不能親自到公證處提出申請的，可以委托他人辦理，但應(yīng)提交經(jīng)公證的委托書，委托書內(nèi)應(yīng)寫明其是否愿意繼承該遺產(chǎn)。
公證員應(yīng)要注意死亡證明應(yīng)由被繼承人住所地公安機關(guān)或縣級以上醫(yī)院出具。被繼承人死亡證明丟失的，火花證或骨灰寄存證也可以作為死亡證明材料。被繼承人死亡時間太久，公安機關(guān)、縣級以上醫(yī)院兩部門無據(jù)可查確實不給出具死亡證明的，可由被繼承人生前所在單位或街道、村委會出具證明，再由公證處派公證員核實。證明上應(yīng)該寫明被繼承人的出生時間、死亡日期、死亡原因及生前住址等內(nèi)容。
二、公證員應(yīng)核實的內(nèi)容
辦理繼承權(quán)公證，即使繼承人提交了全部要求的證明材料，公證員也要進行核實。在現(xiàn)實社會中，受傳統(tǒng)觀念思想的影響，還有很多人認(rèn)為“兒子”是父母遺產(chǎn)的合法繼承人，“女兒”出嫁給別人家了，對父母的遺產(chǎn)是無權(quán)繼承的。在工作中是經(jīng)常能遇到的，二00八年九月份，我接待了一位七十四歲的老人叫張淑蘭，張淑蘭的丈夫已經(jīng)去世一年多了，老人有三個兒子，三個女兒。張淑蘭與其丈夫有三處房屋，張淑蘭是想通過公證將其與丈夫的共有財產(chǎn)房屋的產(chǎn)權(quán)落到三個兒子的名下。張淑蘭提供的與子女關(guān)系的證明上只寫了三個兒子的姓名，在與老人交談中得知，她還有三個女兒都已出嫁了。我告訴老人按照《繼承法》的規(guī)定，她的三個女兒也有繼承其父親遺產(chǎn)的權(quán)利。當(dāng)時老人還不理解，非常激動地說，我和老伴的房子，老伴死了就我一個人說了算，跟女兒沒關(guān)系。經(jīng)過耐心細(xì)致的給老人講解，老人終于弄清楚了有關(guān)繼承方面的法律規(guī)定，重新開具了與所有子女親屬關(guān)系的證明。
還有的繼承人因為不知道法律關(guān)于代位繼承和轉(zhuǎn)繼承的法律規(guī)定或者繼承人出于能夠多分財產(chǎn)的心理故意隱瞞事實，親屬關(guān)系證明上基本不記載先于被繼承人死亡或被繼承人死亡后繼承開始前死亡的成年子女。因此辦理繼承權(quán)公證核實證明材料是必需必要的。在辦證過程中應(yīng)注意核實以下情況：
（1）被繼承人的死亡事實、死亡時間；（2）繼承人（指第一順序）的范圍和身份。被繼承人的父母（包括有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母、養(yǎng)父母）是否先于其死亡；配偶的姓名；子女（包括非婚生子女、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女、養(yǎng)子女）人數(shù)及姓名；《繼承法》第十二條規(guī)定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人”。應(yīng)注意是否符合此條件的繼承人；是否有先于被繼承人死亡（包括法院宣告死亡）和被繼承人死亡后繼承開始前死亡的成年的成年子女（包括繼承法第十二條規(guī)定的兒媳、女婿），是否發(fā)生代為繼承和轉(zhuǎn)繼承，代位繼承人和轉(zhuǎn)繼承人的人數(shù)及姓名；被繼承人是否有遺腹胎兒。（3）遺產(chǎn)的范圍。公證員應(yīng)查明被繼承人的婚姻狀況，即配偶的姓名，是否是原配，是否在世；原配偶的死亡時間、再婚時間，確定遺產(chǎn)是否有共有人以及共有人姓名。以此來確定遺產(chǎn)的范圍。遺產(chǎn)為共有的，應(yīng)該首先析產(chǎn)后在繼承。我辦理過一件繼承權(quán)公證，繼承人張某帶著房屋所有權(quán)證等證明材料要辦理繼承其父母的遺產(chǎn)房屋，經(jīng)詢問得知其父母生前就有此房屋，張某的父親是鐵路職工，當(dāng)時張某的父親單位建家屬樓，該樓只賣給本單位職工，張某沒有資格購買。張某的父親有房住，張某出全資以父親的名義購買了一套住房，在下發(fā)房屋所有權(quán)證時，房屋所有權(quán)證上的所有權(quán)人登記的是張某父親的姓名。就要求張某將他父母所有的合法繼承人都找來，張某說此房與其他人無關(guān)，是他一人出錢購買的，他的兄弟姐妹都知道此事。經(jīng)過對張某講解《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，張某按要求在有關(guān)部門開具了所有繼承人與其父母的親屬關(guān)系證明。所有繼承人到公證處都認(rèn)可此房屋是張某一人出資購買是事實。鑒于這種情況，張某要將房屋所有權(quán)證變更為自己為所有權(quán)人，就得將此房屋確認(rèn)為其父母的遺產(chǎn)，在其他繼承人自愿放棄繼承權(quán)的情況下，由張某一人繼承遺產(chǎn)，為張某出具了繼承權(quán)公證書。
[關(guān)鍵詞]股權(quán)繼承；股權(quán)；遺產(chǎn)股權(quán)
隨我國社會主義市場經(jīng)濟向縱深發(fā)展，有自然人股東的公司不斷發(fā)生股權(quán)繼承問題。雖然我國新修訂的公司法及其他法律法規(guī)對股權(quán)繼承問題做了一些規(guī)定，但是，這些規(guī)定較為籠統(tǒng)，加上股權(quán)繼承本身的復(fù)雜性，這使得股權(quán)繼承在法學(xué)理論界及司法實務(wù)部門都存在許多有爭議的問題需要澄清。本文通過分析股權(quán)的可繼承性入手，在參考域外股權(quán)繼承立法例和我國相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，試提出了完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想。
一、股權(quán)的可繼承性分析
何為股權(quán)？學(xué)者有許多不同觀點,德日學(xué)者基于公司屬于社團法人，通說認(rèn)為股權(quán)為社員權(quán)的一種，在我國也有很多學(xué)者持此觀點。該說認(rèn)為股權(quán)是股東作為公司（社團法人）的成員而享有的財產(chǎn)權(quán)利和非財產(chǎn)權(quán)利的總稱。[1]我國有的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)為兼具財產(chǎn)權(quán)和人身非財產(chǎn)權(quán)的一種特殊的權(quán)利。[2]有的學(xué)者認(rèn)為股權(quán)是股東基于股東資格依公司法和公司章程而在公司中享有的以財產(chǎn)為中心的權(quán)利。[3]而我國對股權(quán)較為普遍接受的定義為股權(quán)是股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益和參與公司經(jīng)營管理的各項權(quán)利的總稱。[4]究其實質(zhì)，股權(quán)是一種與物權(quán)、債權(quán)并列的新型財產(chǎn)權(quán)，是一種獨立的權(quán)利類型。它有以下特性：
第一，股權(quán)是股東基于其出資行為而取得的特定民事權(quán)利，股東享有的與出資行為無關(guān)的民事權(quán)利不屬于股權(quán)。它是股東向公司繳付出資之后享有的一種權(quán)利，而非權(quán)利與義務(wù)的復(fù)合體，股東對自己權(quán)利的不行使不會損害到他人之利益。股東享有股權(quán)，并不意味著他不負(fù)擔(dān)義務(wù)。如股東負(fù)有遵守公司章程的義務(wù)，對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任的義務(wù)，不得退股的義務(wù)等，但股東的這些義務(wù)可以看作是股東享有股權(quán)的對價，它們本身并不屬于股權(quán)，而是由公司法規(guī)定的股東負(fù)有的義務(wù)或是股東之間因契約而承擔(dān)的義務(wù)。
第二，財產(chǎn)性是股權(quán)的最基本屬性，股東因其出資行為，以實物或金錢為載體，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本。公司注冊資本是股東財產(chǎn)性權(quán)利的集合體，股權(quán)在變價時又可以金錢形式量化，因此股權(quán)具有典型的財產(chǎn)性。
第三，股權(quán)的內(nèi)容具有多樣性。我國通說認(rèn)為股權(quán)包括公益權(quán)和自益權(quán)兩項權(quán)能，股東的自益權(quán)是指股東基于自身利益單獨行使的權(quán)利，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)，股息紅利分配請求權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。股東的共益權(quán)是指股東基于自身的利益和全體股東共同的利益，通過共同行使的方式，來決定公司重大事項的權(quán)利，它包括出席股東會的表決權(quán)，任免公司董事和公司管理人員的請求權(quán)等非財產(chǎn)性權(quán)利。財產(chǎn)性權(quán)利和非財產(chǎn)性權(quán)利二者契合在一起構(gòu)成股權(quán)完整的權(quán)利體系。其中財產(chǎn)性權(quán)利內(nèi)容是股權(quán)的基本方面，收益是股東對公司投資的主要預(yù)期利益，是股東向公司投資的基本動機所在，也就是說收益是股東的終極目的；非財產(chǎn)性權(quán)利是確保股東獲得財產(chǎn)利益的手段，是次要方面，但這不是說其不重要，它仍是圍繞財產(chǎn)性權(quán)利這一核心而設(shè)，其目的是為了最大限度地追求財產(chǎn)權(quán)益，是財產(chǎn)性權(quán)利的體現(xiàn)和保障。
需要說明的是自益權(quán)與共益權(quán)的劃分并不是絕對的，如股東會的召集請求權(quán)，宣告股東會決議無效的請求權(quán)，這樣的權(quán)利股東可以單獨行使，但它的行使受一定條件限制，并且它行使的目的并不局限于股東自身的利益，這樣的權(quán)利既可以看作是自益權(quán)，也可以看作是共益權(quán)。
第四，股權(quán)具有可分割性。股東在轉(zhuǎn)讓自己所持有的股權(quán)時，可以全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓。在股東部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，原有的股東與新加入的股東各自享有獨立的股權(quán)。
第五，股權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。對于有限責(zé)任公司，股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)受到一定的限制，但只是在轉(zhuǎn)讓對象上受其他股東意思限制而已，并非不可轉(zhuǎn)讓；對股份有限公司，只是對有特殊身份的股東，對其持股時間有一定限制，它也是可轉(zhuǎn)讓的。
由于股東何時死亡是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它是一種法律事件。但股東遺留在公司中的股權(quán)不因股東的死亡而必然消滅，股權(quán)的財產(chǎn)性、分割性及可轉(zhuǎn)讓性等特性都決定了股權(quán)可以作為遺產(chǎn)由死亡股東的合法繼承人來繼承。這已為我國公司法及繼承法所規(guī)定。[5]
二、域外股權(quán)繼承的立法例及我國相關(guān)的法律法規(guī)
（一）德國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定
德國法律明確規(guī)定公司股權(quán)具有可繼承性。有限責(zé)任公司法第十五條第一款規(guī)定，公司股份是可以繼承的。根據(jù)該法第十七條第一款和第二款規(guī)定，如果公司章程沒有對股份分割進行規(guī)定，那么繼承股份時對股份的分割必須獲得其他股東的同意。為防止因為繼承而無限制增加公司股東人數(shù)，該法第十七條經(jīng)四款規(guī)定，公司章程中也可以禁止對公司股份進行分割。如果公司章程沒有特別規(guī)定，無論是法定繼承還是有任意指定的遺產(chǎn)繼承順序，公司股東去世后，其股份依法轉(zhuǎn)讓給遺產(chǎn)繼承者；若有多個繼承人，則股份歸他們共同繼承；可根據(jù)有限責(zé)任公司法第十五條和第十七條的規(guī)定對股份進行分割。
一個股份為幾個繼承人共同繼承，他們必須共同行使該股份的權(quán)利。對該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者必須承擔(dān)連帶責(zé)任。繼承者對繼承股份所欠的債務(wù)承擔(dān)無條件的清償責(zé)任，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補繳責(zé)任等。如果公司股份被遺贈給某一繼承人或第三者，則受贈者可以根據(jù)一般的法律規(guī)定向其他遺產(chǎn)繼承者提出轉(zhuǎn)讓要求。要求必須符合有限責(zé)任公司法的要求規(guī)定的形式要件。如果公司章程根據(jù)有限責(zé)任公司法的規(guī)定對轉(zhuǎn)讓作了限制，則還必須滿足有關(guān)轉(zhuǎn)讓的其他前提條件。如果無論是遺產(chǎn)繼承者還是受贈者都不能做到這一點，比如因為公司拒絕同意轉(zhuǎn)讓，則遺贈可能無法實現(xiàn)。
為阻止不受歡迎的遺產(chǎn)繼承者成為公司股東，公司可以在章程中規(guī)定：股東去世后，由公司回收其股份。有限責(zé)任公司法對此予以認(rèn)可，公司還可以在事后作出補充規(guī)定。章程可以對繼承進行限制，比如股份不得由股東的成庭成員繼承，或者不得轉(zhuǎn)讓給其家庭成員。公司章程可以規(guī)定一個較低的補償價格，如以低于市價的價格進行轉(zhuǎn)讓（其目的是為了防止公司資本的外流而給公司造成經(jīng)濟損失，同時可以簡化利益沖突）。公司可以對遺產(chǎn)繼承者發(fā)出無需特殊形式的通知進行回收。公司也必須在適當(dāng)?shù)钠谙迌?nèi)行使其回收權(quán)。公章章程中也可以對股份回收不作規(guī)定，相反卻規(guī)定股東或第三者的加入權(quán)利（加入條款），或者規(guī)定股份繼承者必須將其繼承的股份轉(zhuǎn)讓給某個確定或尚待確定的人（轉(zhuǎn)讓條款）。
如果遺贈者的遺囑安排涉及其所有遺產(chǎn)，那么這種安排也同樣涉及其持有的股份。但是遺囑的執(zhí)行可只局限于公司的股份。遺囑執(zhí)行者所享有的權(quán)利和必須承擔(dān)的義務(wù)必須以民法典及遺囑的規(guī)定為準(zhǔn)。公司法并不反對遺囑執(zhí)行者行使股權(quán)，如參加股東大會，行使其查詢權(quán)和投票權(quán)，因為這不是對股權(quán)的分割，而只是行使其作為執(zhí)行者的職權(quán)。[6]
（二）法國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定
法國商事公司法第四十四條規(guī)定，公司股權(quán)通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產(chǎn)時自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間和直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可以規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬和直系卑親屬只有在按章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可能成為股東。第四十五條規(guī)定，只有在爭得至少四分之三公司股份的多數(shù)股東的同意后，公司股份才可轉(zhuǎn)讓給與公司無關(guān)的第三者。根據(jù)法國相關(guān)法律的規(guī)定，在自然人股東死亡后，其他股東可以通過公司章程的規(guī)定行使下列選擇權(quán)：一是公司僅在健在的股東之間繼續(xù)存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對股份作價達(dá)不成協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)由鑒定人進行評估作價；二是準(zhǔn)許已去世股東的所有繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續(xù)存在；三是立即解散公司。由于法國法律規(guī)定兩合公司的股東必須具有商人資格，而死亡股東的繼承人可能因尚未成年或其他原因，沒有成為商人的能力。在1966年7月24日法律第21條規(guī)定，在有一名或數(shù)名股東的繼承人尚未成年時公司繼續(xù)存在的情況下，這些未成年人對公司負(fù)債僅以其繼承的遺產(chǎn)為限度承擔(dān)責(zé)任。在這里對未成年人的保護優(yōu)先于對公司債權(quán)人利益的保護。另一方面，該條文還補充規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在一年期限內(nèi)轉(zhuǎn)型成為兩合公司，讓未成年人在轉(zhuǎn)型后的兩合公司中成為僅負(fù)有限責(zé)任的股東。這樣無能力人也就享有僅以其出資額為限度承擔(dān)公司負(fù)債之利益。如果公司沒有轉(zhuǎn)型，那就應(yīng)當(dāng)解散，而不能采取事后補正手續(xù)的做法。[7]
英美公司法也有類似法國的規(guī)定，原則上承認(rèn)死亡股東的繼承人取得股東資格的權(quán)利，但公司章程如果授權(quán)董事有決定是否對新股東進行登記的自由裁量權(quán)，則董事有權(quán)拒絕登記，只要這種拒絕是出于善意。[8]
（三）日本關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定
《日本有限公司法》第19條第（二）款規(guī)定：“股東將其股份之全部或一部轉(zhuǎn)讓與非股東時，應(yīng)經(jīng)股東權(quán)會承認(rèn)。”第（六）款規(guī)定：“非股東者取得股份時，可以向公司提出記載取得出資股數(shù)的書面，請求公司于不承認(rèn)其取得時指定可以收購該股份者。于此情形，準(zhǔn)用前二款的規(guī)定。”按照第24條規(guī)定，《商法典》第210條之三第一款也適用于有限公司，即：如果公司章程規(guī)定了轉(zhuǎn)讓股份應(yīng)經(jīng)董事會承認(rèn)條款時，公司可以在繼承開始后一年內(nèi)，從股東的繼承人處收購其因繼承所得股份而取得自己股份。[9]可見，繼承人要想取得股東資格，須經(jīng)股東會同意，并受章程限制。
此外我國臺灣地區(qū)的公司法第一百二十三條第二款（兩合公司）也規(guī)定，有限責(zé)任股東死亡時，其出資歸其繼承人。
可見，域外這些法律法規(guī)都在一定程度上規(guī)定了對于繼承人取得股東資格的限制程序。
（四）我國關(guān)于股權(quán)繼承問題的規(guī)定
我國《公司法》第七十六條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
我國《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第二條第（五）款規(guī)定，企業(yè)投資者破產(chǎn)、解散、被撤銷、被吊銷或死亡，其繼承人、債權(quán)人或其他受益人依法取得該投資者股權(quán)；第（六）款規(guī)定，企業(yè)投資者合并或者分立，其合并或分立后的承繼者依法承繼原投資者的股權(quán)；《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第十四條第二款規(guī)定，由于本規(guī)定第二條（五）、（六）項的規(guī)定導(dǎo)致企業(yè)投資者變更的，如果企業(yè)其他投資者不同意繼續(xù)經(jīng)營，可向原審批機關(guān)申請終止原企業(yè)合同、章程。原企業(yè)合同、章程終止后，股權(quán)獲得人有權(quán)參加清算委員會并分配清算后的企業(yè)剩余財產(chǎn)；如果股權(quán)獲得人不同意繼續(xù)經(jīng)營，經(jīng)企業(yè)其他投資者一致同意，可依照本規(guī)定將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)其他投資者或第三人。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第十六條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意，其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn)進行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。
三、完善我國股權(quán)繼承制度的設(shè)想
雖然我國只有有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司類型，公司股東都只對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，但是股權(quán)繼承涉及的問題仍較一般股權(quán)轉(zhuǎn)讓復(fù)雜得多。我國股權(quán)繼承制度應(yīng)緊緊圍繞一方面保護死亡股東繼承人的合法繼承權(quán)；另一方面，也應(yīng)注意公司具有一定的人合特征，保護其他股東及公司健康發(fā)展的整體利益的原則，充分尊重公司章程及股東的意思表示，在股東沒有約定及章程沒有規(guī)定的情況下，依照公司法、繼承法等相關(guān)規(guī)定來設(shè)計。具體講主要包括以下內(nèi)容：
-股權(quán)繼承問題研究
（一）股權(quán)繼承應(yīng)符合公司章程
公司章程是記載公司組織規(guī)范及其行動準(zhǔn)則的書面文件。公司章程可以委托其中一個股東制作，但最后必須經(jīng)其他股東或發(fā)起人同意并在章程上簽名蓋章，公司章程才能生效。而且公司法對公司章程的修改規(guī)定了嚴(yán)格的程序，即在不損害股東利益、不損害債權(quán)人利益、不妨害公司法人的一致性原則下，先由董事會提出修改公司章程的建議，再將修改公司章程的建議通知其他股東，并召開股東（大）會，然后經(jīng)過代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，修改后的公司章程才生效。公司章程作為公司的內(nèi)部規(guī)章，被稱為公司內(nèi)部的小憲法，對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。因此，如果公司章程對股東死亡后其股權(quán)應(yīng)如何繼承有規(guī)定的，在股東死亡后其股權(quán)繼承應(yīng)嚴(yán)格按照章程的規(guī)定來辦理。這已為公司法七十六條所認(rèn)可。章程可以規(guī)定死亡股東的繼承人不須經(jīng)任何程序或須經(jīng)其他嚴(yán)格程序才能成為公司股東；也可以規(guī)定股東死亡后其生前持有的股權(quán)由其他尚健在的股東購買，然后由死亡股東的繼承人繼承股權(quán)的財產(chǎn)利益，公司在健在股東之間繼續(xù)存在或規(guī)定死亡股東的；也可以規(guī)定公司在某一個特定股東或任何一個股東去世后公司解散等內(nèi)容。公司解散后，股權(quán)繼承人有權(quán)參加清算委員會并分配清算后的企業(yè)剩余財產(chǎn)。
（二）尊重被繼承人的意思表示
股東去世之前與其他股東對公司股權(quán)如何繼承有約定的。對這種約定，應(yīng)該給予充分的尊重，只要沒有明顯的違法現(xiàn)象存在，就應(yīng)認(rèn)可其法律效力，即使公司法給出了某種解決方式，也應(yīng)允許公司的股東通過事前的約定加以排除。這樣，就可以很好避免將來發(fā)生糾紛，影響公司的穩(wěn)定經(jīng)營，也更有利于公司健康發(fā)展和各股東的利益。
（三）尊重繼承人與公司原股東的意思表示
股東之間事先沒有約定，但去世股東的繼承人與其他股東就股權(quán)繼承達(dá)成協(xié)議，對該協(xié)議，由于系各方當(dāng)事人的真實意思表示，也應(yīng)該按該協(xié)議履行，但應(yīng)以不違反公司法強制性規(guī)定為限。
（四）參照公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定繼承股權(quán)
當(dāng)股東之間事先沒有約定，事后也不能達(dá)成協(xié)議時，由于各繼承人原來并不是公司股東，雖然按公司法的規(guī)定他們可以繼承股東資格，但是考慮到有限責(zé)任公司的人合性特征，各繼承人要想取得股東資格成為公司股東，應(yīng)由他們向公司提出申請，由公司在合理期限內(nèi)召開股東大會或股東會，由尚健在的股東表決，股東過半數(shù)以上同意他們?nèi)牍傻模麄儾趴梢猿蔀楣竟蓶|。否則，他們不可以成為公司股東，不同意繼承人取得股東資格的股東，應(yīng)優(yōu)先購買繼承人本應(yīng)繼承的股份，再由繼承人繼承財產(chǎn)利益，如果不購買即視為其同意繼承人成為股東。
這里應(yīng)注意的一個問題是公司股權(quán)不同于有形財產(chǎn)，其價值由多種因素構(gòu)成，如固定資產(chǎn)和流動資金、知識產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)以及產(chǎn)品贏利能力和人員素質(zhì)等。只有經(jīng)過評估機構(gòu)專門評估后，公司股權(quán)的價值才能體現(xiàn)或接近客觀真實。[10]同時，死亡股東的遺產(chǎn)還包括一些財產(chǎn)性債務(wù)，這些債務(wù)包括尚未繳納的股金、追加出資、差額責(zé)任或遺留補繳責(zé)任等。對該股份所欠的支付責(zé)任，所有繼承者都必須承擔(dān)無條件的連帶清償責(zé)任。
由于公司法對有限責(zé)任公司股東人數(shù)的限制和股份有限公司特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，對股權(quán)的繼承可能會導(dǎo)致違反公司法的禁止性規(guī)定，主要包括兩種情形：一種為一人公司，一人公司已為我修訂后的公司法所認(rèn)可，本文不再贅述；一種為人數(shù)超出股份有限責(zé)任公司50個股東的最高數(shù)額，對此要具體分析。
第一、公司法對公司人數(shù)的限制，筆者理解僅是對設(shè)立公司時的人數(shù)限制，不是公司存續(xù)時的人數(shù)限制。對于公司股權(quán)因繼承、析產(chǎn)或者贈與、被強制執(zhí)行而導(dǎo)致的人數(shù)違反公司法規(guī)定的禁止性規(guī)定則不應(yīng)受此限制。
第二、如果沒有其他違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的情形，僅因股權(quán)繼承轉(zhuǎn)讓而導(dǎo)致公司股東超過公司法規(guī)定股東人數(shù)的情形，并不當(dāng)然導(dǎo)致公司無效。因繼承轉(zhuǎn)讓行為本身并不違法，至于轉(zhuǎn)讓結(jié)果，只要在合理期限內(nèi)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股吸納新股東，也就不再存在違反公司法有關(guān)規(guī)定的情形了。[11]對人數(shù)超過公司法規(guī)定的，可以考慮由原有股東收購新加入股東的股權(quán)來減少股東人數(shù)或由數(shù)個新加入的股東仍然共同共有一個股權(quán)來解決。上文已論述了公司股權(quán)可以數(shù)人共同共有，在此不贅述。
第三、對于股份有限公司特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，主要是針對公司發(fā)起人和公司高層管理人員轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，應(yīng)當(dāng)從公司法的立法本意出發(fā)，來理解此種限制的性質(zhì)。
公司法意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指股東通過與他人合意，以契約的方式出讓自己的股權(quán)，由受讓人取得股權(quán)和股東資格的行為。公司法對特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制主要是為了保護公司及公司其他股東和公司債權(quán)人的利益。而在共有股權(quán)的情況下，由于共有人某一方的死亡并不以股東單方的意志為轉(zhuǎn)移，此種情況下對股權(quán)的分割所引起的股東姓名變更不是通常意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，且此種情況下對股權(quán)的分割繼承通常不會危及到公司利益或者公司其他股東及公司債權(quán)人的利益，因此在共有股權(quán)一方去世時，對共有股權(quán)的分割繼承不受公司法關(guān)于特定身份的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制。
[參考文獻]
[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社1994年第1版。
[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻出版社1998年第1版，第168頁。
[3]王亦平、馬強、王軼：《公司法理與購并運作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。
[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學(xué)出版社1999版第1版，第75頁。
[5]郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。
[6]何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999版第1版，第235頁。
[7][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。
[8][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。
[9]張賢鈺：《婚姻家庭繼承法》，法律出版社1999年第1版，第114頁。
[10]劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護》，法律出版社2004年第1版，第177頁。
注釋：
[1]江平主編：《法人制度論》,中國政法大學(xué)出版社1994年第1版,第74頁。
[2]王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，社會科學(xué)文獻出版社1998年第1版，第168頁。
[3]王亦平、馬強、王軼：《公司法理與購并運作》，人民法院出版社1999第1版，第60頁。
[4]唐廣良、房紹坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中國人民大學(xué)出版社1999版第1版，第75頁。
[5]我國繼承法第三條規(guī)定的公民可以繼承的其他合法財產(chǎn)中應(yīng)包括被繼承人在公司中股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。詳見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》法律出版社1996年第1版，第94頁。
[6][德]托馬斯。萊塞爾、呂迪格。法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光、劉曉海譯，法律出版社2005年第1版，第506-509頁。
[7][法]伊夫。居萊：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年第1版，第279頁。
[8]張明躕編：《英國公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224頁。
[9]王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社2000年3月第1版。
論文關(guān)鍵詞 胎兒利益 權(quán)利能力 繼承權(quán) 損害賠償請求權(quán)
胎兒,毫無疑問是一個弱勢群體,理應(yīng)得到全面而合理的保護,但因各國學(xué)說和立法體例的差異。就我國當(dāng)下司法實踐來看,因為立法的缺失往往在對胎兒利益保護時顯得捉襟見肘,胎兒作為即將出生的民事主體,理應(yīng)享有一定的權(quán)益,對胎兒利益的保護也逐漸被廣大學(xué)者和司法實務(wù)者所重視。
一、胎兒有無權(quán)利能力
《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定:公民從出生時起到死亡時止,具有民事權(quán)利能力,依法享有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù)。自然人民事權(quán)利因出生而取得,不僅為我國民法所確認(rèn),也為世界上大多數(shù)國家所認(rèn)同。那么什么是出生呢?我們認(rèn)為,認(rèn)定出生這一法律事實,應(yīng)當(dāng)滿足兩個基本條件:一是胎兒脫離母體;二是胎兒出生時應(yīng)為活體。通過對世界各國的民事立法的相關(guān)規(guī)定的歸納,對自然人民事權(quán)利的規(guī)定大致分為兩類:第一類,公民出生時開始。其中又可以分兩種:(1)立法中明確規(guī)定公民的民事權(quán)利能力從出生時開始。(2)立法中未明確規(guī)定公民自何時享有民事權(quán)利能力,但立法之真正含義即公民自出生時享有。第二類,規(guī)定從受孕時開始即有權(quán)利能力,采用這種規(guī)定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規(guī)定的前提條件。這也說明,在實質(zhì)上各國法律都把公民出生作為其民事權(quán)利能力開始的時間。
自然人之民事權(quán)利能力因出生取得,已為學(xué)術(shù)界和立法上雙重認(rèn)同。因此,胎兒是沒有權(quán)利能力的,那么胎兒之權(quán)益如何保護,這也已經(jīng)是羅馬法以來各國民法所要解決的一個世紀(jì)問題。
二、關(guān)于胎兒利益保護的學(xué)說
在如何保護胎兒利益上,大致有三種立法體例。一是采用概括主義,以胎兒將來出生時生存為條件,胎兒具有權(quán)利能力。二是采個別保護主義,即規(guī)定在某些事項上,胎兒視為已出生。三是絕對主義,即既不規(guī)定胎兒有權(quán)利能力,也不規(guī)定在某些事項上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規(guī)定:遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承處理。
各國判例學(xué)說對胎兒權(quán)益的保護主要有三種觀點:(1)具有權(quán)利能力或成為獨立生命體說。此說認(rèn)為,胎兒是特殊的民事主體,但以出生時存活為條件或認(rèn)為胎兒出生前沒有權(quán)利能力,只是在出生后可以溯及取得。德國學(xué)者德尼等就主張承認(rèn)胎兒就其出生所受之損害具有部分權(quán)利能力。(2)對人類自然成長的過程進行保護說。此說認(rèn)為,生命法益有生物本質(zhì),法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種自然的效力。權(quán)威學(xué)者拉倫茨認(rèn)為,自然人尚未出生前的被侵害性與其權(quán)利能力無關(guān),人的生命從何時開始,則應(yīng)自何時起受法律的保護,與其何時起以自然人的身份存在并享有權(quán)利能力,分屬二事。(3)保護胎兒出生后可以享受的利益。在英國,有些判例表明,每當(dāng)涉及依賴于出生才能獲得的利益問題,則胎兒在子宮中就受保護,視為已出生。
從保護胎兒利益上說,我認(rèn)為概括主義,或者具有權(quán)利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時始,即已成為一個有別于母體的獨立生物體,現(xiàn)實中也往往涉及這個生命體的繼承權(quán)、受遺贈權(quán)問題,也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例,鑒于此,為了更好地保護胎兒的利益,法律可以也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)胎兒的特殊民事主體資格,承認(rèn)其權(quán)利。
三、胎兒是否應(yīng)享有繼承權(quán)
(一)有無繼承能力
繼承權(quán)是指,自然人以法律的規(guī)定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。既然是一種資格,理所當(dāng)然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力,又稱繼承權(quán)利能力,指能夠作為繼承人取得繼承權(quán)的權(quán)利能力。繼承權(quán)作為一種法律資格,以享有民事權(quán)利能力為基準(zhǔn),反之,不具有民事權(quán)利能力的人,當(dāng)然的也就沒有繼承權(quán),即不能為繼承人。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為,稱要求繼承人于繼承開始時必須為生存之人的原則為“繼續(xù)原則”或“同時存在原則”。以此為標(biāo)準(zhǔn),則要求繼承人必須為生存之人,即正常存活之自然人才能享有這一權(quán)利能力。所謂繼續(xù)存在或同時存在,也就是指繼承人于繼承開始前后都存在,只有在繼承開始時生存的人才具有繼承能力,在繼承開始時未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現(xiàn)代各國立法所接受,法國民法典第725條規(guī)定:必須在繼承開始時生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規(guī)定:得為繼承人者只限于繼承開始時生存之人。根據(jù)這些理論和立法,胎兒未出生,又不能算是繼承時生存之人,那他是否就沒有繼承能力?是否沒有繼承權(quán)呢?
如果以這些一般性規(guī)定為準(zhǔn),顯然是不符合保護胎兒權(quán)益的。關(guān)于胎兒繼承權(quán)的問題,大致有兩種觀點和立法體例:一種觀點為肯定說,認(rèn)為胎兒必然享有繼承權(quán)。在此理論下又可分兩種:其一采羅馬法上一般主義,一般規(guī)定胎兒有繼承能力,正如瑞士民法典第31條規(guī)定,胎兒只要出生時尚存,出生前即有權(quán)利能力。其二采個別保護主義,并不規(guī)定胎兒有權(quán)利能力,而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說,該說認(rèn)為繼承開始時尚未出生的胎兒不具有繼承能力,但法律采取一定措施保護胎兒出生后的合法權(quán)益,承認(rèn)于繼承開始時已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說,還是否定說,可以看到一個共性,即胎兒實際取得遺產(chǎn)的權(quán)利與其是否活著出生緊密相關(guān)。
在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán),只是規(guī)定,遺產(chǎn)分割應(yīng)當(dāng)保留胎兒份額,但胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承處理。當(dāng)然,為了更好地保護胎兒的繼承權(quán)利,我認(rèn)為在立法上應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)其繼承資格,胎兒作為父母生命的延續(xù),完全可以列入繼承人主體之列,只是胎兒將來出生是否有權(quán)利能力(是否存活)不定。可以規(guī)定,胎兒出生時為非死體的,其繼承權(quán)利可以溯及到母體受孕之時,在確認(rèn)其資格基礎(chǔ)上,再予以規(guī)定份額保留或取消,法律將更完善。
(二)人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權(quán)
隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展,也產(chǎn)生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒,他們有無繼承權(quán),我認(rèn)為應(yīng)首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿,婚生推定原則,且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下,應(yīng)當(dāng)享有繼承權(quán),未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后,其母借用男方保存下的受孕的胎兒,在遺產(chǎn)分割時是否有權(quán)利?依婚生推定原則,在丈夫死亡或離婚后,婚姻關(guān)系已不存在,此類胎兒不應(yīng)推定為婚生子女,且又因其父死亡或父母離婚之時尚未受胎,也不得為其保留份額。
此外,還有很大爭議的一個問題就是,代孕現(xiàn)象的存在。應(yīng)當(dāng)分情況而論:(1)由丈夫供精,妻子供卵而實施的代孕,應(yīng)認(rèn)定為夫妻雙方的婚生子女,所生子女與代孕母親不發(fā)生母子女關(guān)系。(2)經(jīng)過夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實施的代孕,亦應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女,而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發(fā)生父母子女關(guān)系。(3)未經(jīng)妻的同意,由丈夫供精,代孕母親(或第三人)供卵而實施的代孕,應(yīng)為夫的非婚生子女。(4)未經(jīng)夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而實施的代孕,應(yīng)為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女,根據(jù)婚姻法第25條之規(guī)定,與婚生子女享有同等權(quán)利。
四、侵犯胎兒權(quán)益的侵權(quán)行為及保護
侵犯胎兒權(quán)益的事件在當(dāng)今社會已屢見不鮮,食品安全問題的侵害(毒奶粉事件),醫(yī)療事故,車禍等來自第三人的侵權(quán)行為,無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權(quán)益構(gòu)成侵害。這是值得思考的,表現(xiàn)出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權(quán)等人身權(quán),我認(rèn)為主要涉及到對其人身的損害相對較多,轉(zhuǎn)而可能涉及精神損害賠償?shù)膯栴},因為胎兒之所以為胎兒,而不是通常意義上我們講的自然人,對他的財產(chǎn)(有無財產(chǎn)還未定)侵犯行為相對較少。如果細(xì)致劃分,那么胎兒究竟有無生命權(quán)?我們可以先反過來思考,假如胎兒具有生命權(quán),那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命,構(gòu)成故意殺人罪?因第三人行為導(dǎo)致孕婦流產(chǎn),是否也應(yīng)歸入殺人罪?很顯然,這是不可能的。所以,胎兒的生命,嚴(yán)格意義上講應(yīng)該是生物學(xué)上的生命體,而不是法律意義上的生命。
對于胎兒利益的保護,我國立法上存在不足,以至于在涉及相關(guān)實務(wù)時捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中,孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導(dǎo)致早產(chǎn),生下女兒吳佩穎,裴紅霞訴請錢明偉賠償醫(yī)療費,護理費,誤工費等,賠償吳佩穎醫(yī)療費,營養(yǎng)費,身體健康損害費等,賠償吳錫兵精神損失費等。法院經(jīng)審理認(rèn)為,對于胎兒在母體中所受的損害,出生后能否行使損害賠償請求權(quán)在理論界尚有爭議,但胎兒的合法權(quán)益受法律保護是毫無疑問的,如若采用概括主義,胎兒只要出生時為活體,即享有民事權(quán)利能力,且課追溯至母體受孕之時。這就肯定了胎兒的主體地位,至于有無行為能力并無影響,完全可由監(jiān)護人、人代其行為。
此時,就涉及到一個問題,胎兒究竟有無損害賠償請求權(quán)?學(xué)者們爭論不一,其理論依據(jù)大致有三種:其一,生命法益保護說。該所認(rèn)為胎兒利益雖非權(quán)利,但屬于生命法益,任何人均有權(quán)享有。任何人對生命法益均享有權(quán)利,故得主張不受任何妨害或阻礙。其二,權(quán)利能力說,該說認(rèn)為胎兒享有權(quán)利能力,應(yīng)當(dāng)保護胎兒利益。此種學(xué)說,在立法上可分為前文所訴的三類:概括主義,個別保護主義,絕對主義。其三,民事主體人身權(quán)延伸保護學(xué)說,侵犯人身權(quán)即可以發(fā)生在主體存續(xù)期間,也可以發(fā)生在主體資格取得之前或喪失之后。
我比較贊成權(quán)利能力說,胎兒只要出生時為非死體,即享有民事權(quán)利能力,對于侵犯其合法權(quán)益的行為,當(dāng)然有權(quán)提請損害賠償。侵害胎兒的健康權(quán),可以要求侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)按照人身損害賠償?shù)囊话惴椒ńo予賠償,主要包括日后必要的治療費用、護理費用、后續(xù)治療費、生活補助費用等。因為侵害胎兒從而使父母產(chǎn)生額外的經(jīng)濟損失,如父母對子女的撫養(yǎng)費、因新生兒是殘疾人而產(chǎn)生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失,父母也可作為損害賠償權(quán)利人,要求第三人予以賠償。當(dāng)然,這建立在胎兒出生后存活條件之上。
隨著羅馬帝國的滅亡，羅馬法失去了國家法律效力。然而，羅馬法是在商品經(jīng)濟高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上所形成的法律體系，尤其在于私法特別發(fā)達(dá)。而商品經(jīng)濟是西歐社會發(fā)展的必然趨勢，調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的完備的羅馬法是不可能永遠(yuǎn)沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產(chǎn)之一，羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經(jīng)濟關(guān)系的后世國家能夠繼承，特別是使商品經(jīng)濟發(fā)達(dá)的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。
（一）德法兩國繼受羅馬法的過程
雖然由羅馬法復(fù)興所導(dǎo)致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現(xiàn)象，但是針對具體國家和地區(qū)而言，羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播，所遇到的最主要的問題就是，繼受羅馬法的地區(qū)原來存在的法(這在當(dāng)時主要表現(xiàn)為習(xí)慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當(dāng)?shù)胤ň哂械挚沽Γ敲戳_馬法滲透的程度就有限，反之，羅馬法則取而代之，成為一種主要的法源。當(dāng)?shù)胤ㄊ欠窬哂械挚沽_馬法的能力主要取決于兩個因素：一是當(dāng)?shù)胤ㄊ欠褚呀?jīng)發(fā)展到相對成熟和完善的程度。如果當(dāng)?shù)胤ㄒ呀?jīng)相對成熟，沒有過大的缺漏，那么羅馬法傳播的空間就十分有限，最多作為一種補充性質(zhì)的法源而存在，相反，如果當(dāng)?shù)胤ㄟ^于簡陋，不成體系，那么在羅馬法的沖擊下，自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統(tǒng)一的強有力的司法體系來適用當(dāng)?shù)胤ā７煽偸窃谶m用過程中得到發(fā)展和完善，被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院實際適用的法所排擠，相反，如果存在一個強有力的司法體系，即使它適用的地方法相對簡陋，也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發(fā)展歷史就證明了這一點。[③]
1.法國對羅馬法的繼受過程
法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發(fā)生在公元前1世紀(jì)左右。此時高盧(后來法國所在的地區(qū))被羅馬人征服，成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區(qū)。最初，羅馬法只適用于羅馬市民之間，后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間，但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年，根據(jù)卡拉卡拉敕令，羅馬市民權(quán)被擴展到羅馬各個行省的居民，這樣，外邦人與市民之間的區(qū)分基本上消失了，羅馬法也就成為高盧地區(qū)主要適用的法律。當(dāng)羅馬帝國的力量開始衰落的時候，由于受到當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的影響，羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部，由于法蘭克人的入侵，習(xí)慣法則更為強大，羅馬法在很大程度上被取代了。
在法國南部，由于接近羅馬帝國原來的統(tǒng)治中心，情況則有所區(qū)別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現(xiàn)了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典，其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習(xí)慣，但由于它們的作者大都是羅馬法學(xué)家，因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法就這樣與地方習(xí)慣相伴隨而得到使用。
法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復(fù)興有關(guān)。由于上面已經(jīng)論述的歷史的原因，羅馬法主要在法國南部具有影響。但是，即使在這一地區(qū)，羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當(dāng)?shù)亓?xí)慣法，在法律適用上羅馬法并不具有優(yōu)先的地位。大致來說，在盧瓦河以南地區(qū)，羅馬法主要被看作一種普通的習(xí)慣法，只有當(dāng)不存在可以適用的特殊習(xí)慣時，才適用羅馬法。由于法國南部地區(qū)如波爾多、托羅斯的高等法院的法學(xué)家的努力，在15世紀(jì)，以羅馬法為基礎(chǔ)，在很大程度上統(tǒng)一了這一地區(qū)的法律。在此之后，人們就稱該地區(qū)為成文法地區(qū)。它大約只占法國領(lǐng)域的三分之一。
法國盧瓦河以北地區(qū)，則經(jīng)歷了另外的發(fā)展歷程。如前已述，習(xí)慣法在這里具有優(yōu)越的地位。在16世紀(jì)發(fā)生的兩個事件則進一步鞏固了習(xí)慣法的這種地位。事件之一是在16世紀(jì)末期，法國北方地區(qū)的習(xí)慣法在很大程度上被記錄下來，并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下，形成了一種普遍習(xí)慣法(通稱為巴黎習(xí)慣法)，它被用來填補當(dāng)?shù)亓?xí)慣法中出現(xiàn)的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學(xué)說或立法的支持下，法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務(wù)。
由于以上因素，法國法中習(xí)慣法的勢力較為強大，加之存在一個適用習(xí)慣法的法院體系，這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習(xí)慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習(xí)慣法因素，并在法典中不帶偏見地大量援引習(xí)慣法。由于這些因素的存在，可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。
2.德國對羅馬法的繼受過程
歐洲國家中，德國對羅馬法的繼受表現(xiàn)出不同于其他國家的獨特性。總的來講，德國繼受羅馬法的程度最深，范圍最廣泛，以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。
由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域，所以，在西羅馬帝國衰亡之前，羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復(fù)興之后，它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知，不過這僅限于極少數(shù)的法學(xué)家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學(xué)者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。
由于教皇與帝國首領(lǐng)紅胡子腓特烈之間的沖突，神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀(jì)中期時，帝國的政治權(quán)力已經(jīng)被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構(gòu)，對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區(qū)騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習(xí)慣，做出的決定都根據(jù)個案進行。
隨著地方割據(jù)勢力的發(fā)展，那些選侯為了鞏固和擴展其權(quán)威，在15世紀(jì)中期時，開始在他們自己的管轄地區(qū)內(nèi)建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年，德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組，逐漸開始任用精通法律的人士任職，并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據(jù)當(dāng)時存在的歷史觀念，德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者，因此，羅馬法就被認(rèn)為是帝國的法律。根據(jù)這一帝國法院的規(guī)則，事實上意味著羅馬法成為德國的普通法，而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中，如果要適用地方法，首先必須通過證人證明相應(yīng)的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下，羅馬法相對于地方法就具有了一種優(yōu)越的地位。
雖然經(jīng)過改組后的帝國法院的管轄權(quán)事實上仍然被選侯的特權(quán)所限制，因此對于德國民法發(fā)展的影響微乎其微，但它所確立的這種模式卻很有影響，并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產(chǎn)生重大影響的因素是，在這一時期，德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制，以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化，那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭，被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學(xué)家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當(dāng)時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理，這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復(fù)興時代的人，不僅僅要分享已經(jīng)過去的古典時代的那種激情，而且最好還要將它的光榮與現(xiàn)代聯(lián)系起來。這種聯(lián)系很自然地在將民法大全適用于當(dāng)代的活動中得到最好的體現(xiàn)。
在15、16世紀(jì)，德國司法中還產(chǎn)生了案卷移送征詢制度，它不僅在那個時代產(chǎn)生影響，而且對德國法后來的發(fā)展也產(chǎn)生了持續(xù)的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官，并且擔(dān)心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象，因此在出現(xiàn)疑難案件的時候，通常把案卷移送到一個大學(xué)去，以就有關(guān)的問題得到一個權(quán)威的指導(dǎo)觀點。在這種情況下，被咨詢者所表達(dá)的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正，被征詢的大學(xué)通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區(qū)。這樣，那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候，唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身，而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習(xí)慣法的重要性，因為適用地方習(xí)慣法的前提是需要有嚴(yán)格的證據(jù)表明它的存在。在沒有這些證據(jù)的情況下，法律教授只適用羅馬法。由于這一制度，大學(xué)對于德國法的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響，法學(xué)教授的法學(xué)理論逐漸被整理出版，形成了一種以學(xué)說形態(tài)存在的法，而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎(chǔ)上。
由于上述因素的存在，德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”，在這一過程中，德國的固有習(xí)慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。
（二）德法兩國對羅馬法體系的繼受
法國與德國在羅馬法繼受上所表現(xiàn)出的這種差異對于兩國私法的歷史發(fā)展，特別是私法體系的形成產(chǎn)生了重大的影響。
1.法國對羅馬法的民法體系繼受
在法國，羅馬法從來沒有被當(dāng)作是一種本地法，它始終只是地方習(xí)慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。與德國相比，法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質(zhì)料二者關(guān)系的角度看，法國人在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)為本民族的法制準(zhǔn)備好了具體的規(guī)范——這在法國北方地區(qū)表現(xiàn)為相對成熟的習(xí)慣法匯編，在法國南部地區(qū)則表現(xiàn)為更早時期編纂的成文法，但是缺乏一個合理的體系結(jié)構(gòu)來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學(xué)階梯》最感興趣，并且借助了這一著作的體系來實現(xiàn)了法國民法體系的建構(gòu)。[⑤]
從早期的人文主義學(xué)派開始，法國的法學(xué)家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內(nèi)魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據(jù)人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學(xué)家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現(xiàn)。在多馬的被譽為現(xiàn)代法學(xué)奠基之作的《根據(jù)自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學(xué)階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據(jù)了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學(xué)階梯》體系對私法進行體系化處理。
法國法學(xué)家的這種理論趨向，最終導(dǎo)致在《法國民法典》中采用了《法學(xué)階梯》式結(jié)構(gòu)。
2.德國對羅馬法的民法體系繼受
德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據(jù)主導(dǎo)地位的現(xiàn)行法，它并不是一種只具有補充地方習(xí)慣法之不足的從屬性質(zhì)的法源，所以，德國對羅馬法的繼受，必然以追求全面為基本目標(biāo)，以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規(guī)范援引。這樣，它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象：這就是《學(xué)說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣，德國的羅馬法繼受，在其開始階段，主要不是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規(guī)范的全盤繼受。由于德國本地習(xí)慣法在羅馬法繼受過程中的衰落，德國在羅馬法繼受時代也沒有經(jīng)歷一個類似法國那樣的，借助羅馬法體系對本民族的已經(jīng)存在的法進行體系化處理的學(xué)理運動。嚴(yán)格說來，德國人在這一時代還沒有遇到這一問題，他們所做的只是把羅馬法的規(guī)范繼受而來，當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用而已。至于對繼受的《學(xué)說匯纂》進行體系化的處理，在當(dāng)時的時代還很少得到注意。
德國民法發(fā)展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現(xiàn)出如下特征：一是德國民法主要借助于羅馬法規(guī)范來建構(gòu)學(xué)理體系，羅馬法不被看作是一種補充性的學(xué)說資源，而是直接被當(dāng)作現(xiàn)行法加以適用；二是德國固有習(xí)慣法對德國民法體系之形成的影響，無論就內(nèi)容還是就形式而言，都比較微弱；三是出于法律適用的需要，德國民法對羅馬法的繼受，主要追求法律規(guī)范的全面性，側(cè)重具體規(guī)范，而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經(jīng)為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學(xué)階梯》文本，但體系性的實現(xiàn)，卻是以規(guī)范的簡約而實現(xiàn)的，這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經(jīng)過了全盤繼受的階段之后，必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務(wù)。
（三）德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響
羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用，例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則，財產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度，以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。
1.法國民法典對羅馬法法之內(nèi)容、制度與原則的繼受
（1）法國民法典對羅馬法律原則的繼受
《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權(quán)利、財產(chǎn)所有權(quán)無限制以及契約自由等近代民法的重要原則，就是來自對古羅馬國家法律與法學(xué)的繼承和發(fā)展。
平等原則在理論上源自被羅馬法學(xué)家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學(xué)派的自然法思想，在實踐上則比較集中地體現(xiàn)在羅馬國家共和國后期萬民法的產(chǎn)生上。[⑥]應(yīng)當(dāng)說，這一由羅馬最高裁判官根據(jù)“公平”、“正義”原則，在司法實踐中創(chuàng)制出來的“各民族共同利用的”萬民法，立法的目的和發(fā)展的方向，就是為了擺脫原有市民法的不平等，通過公民權(quán)的逐步擴展，實現(xiàn)羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等。《法國民法典》規(guī)定的“所有法國人都享有民事權(quán)利”的法律原則，即公民民事權(quán)利平等原則，正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發(fā)展。
財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則，是《法國民法典》，也是近代民法最重要的原則之一，其主要含義包括兩個方面，即所有權(quán)是對物享有絕對的使用、收益與處置權(quán)；土地所有權(quán)的范圍上至天空，下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發(fā)展。所有權(quán)是羅馬物權(quán)法的核心，是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，包括占有、使用、收益和處分的權(quán)利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權(quán)利。羅馬法學(xué)家蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有絕對性、排他性和永續(xù)性。查士丁尼《法學(xué)階梯》規(guī)定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物視為屬于他所有，因為一切建筑物從屬于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物歸屬土地所有人，在這種情況下，材料所有人失去他的所有權(quán)；正因為如此，如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木，以致樹木在甲的土地上生根，則樹木歸甲所有，因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規(guī)定很清楚的表明，羅馬法中的土地所有權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)包括地上權(quán)和地下權(quán)。《法國民法典》財產(chǎn)所有權(quán)無限制原則與羅馬法的歷史淵源關(guān)系在此一目了然。
契約自由一直被學(xué)術(shù)界看作是《法國民法典》的又一重要原則，法典1134條規(guī)定的“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”，被視為確立此原則的證據(jù)。在此姑且不評論是這一條文真的體現(xiàn)出了契約自由的意思，還是19世紀(jì)以后的法學(xué)家對其解釋的結(jié)果，僅此條文的用語含義，也可以從查士丁尼《法學(xué)階梯》有關(guān)契約之債的規(guī)定中找到痕跡，實際上，契約條款本身就已經(jīng)規(guī)定了應(yīng)該遵守的法律。
（2）法國民法典的內(nèi)容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現(xiàn)
法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創(chuàng)性意義，并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法，其中包含了很多源自羅馬法的經(jīng)典性條款。主要有：第8條：“所有法國人都享有民事權(quán)利”；第488條：“滿21歲為成年；到達(dá)此年齡后，除結(jié)婚章規(guī)定的例外外，有能力為民事生活上的一切行為”；第544條:“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權(quán)利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545條：“任何人不得被強制出讓其所有權(quán)；但因公用，且受公正并事前的補償時，不在此限”；第546條：“物之所有權(quán)，不問其為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，得擴張至該物由于天然或人工而產(chǎn)生或附加之物”；第552條“土地所有權(quán)并包含該地上空或地下的所有權(quán)”；第1101條：“契約為一種合意，依此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”；第1134條：“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”；第1382條、1383條：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”，“任何人不僅對其行為所致的損害，而且對其過失或懈怠所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任”。[⑦]
2.德國民法典對羅馬法內(nèi)容的繼受
（1）法人制度
德國民法典一方面繼承羅馬法的精神，同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義，社會本位，強調(diào)團體價值。從這個角度來說，德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認(rèn)的民事權(quán)利主體制度。它規(guī)定，以經(jīng)營為目的的社團法人經(jīng)過法院登記可以取得民事權(quán)利主體資格。總則以369條之多的條文規(guī)定了社團法人和財團法人的性質(zhì)、組織形式和活動方式等，這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎(chǔ)。
但是德國法學(xué)家對法人的本質(zhì)的認(rèn)識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認(rèn)為團體是從個人而來，團體人格是擬制的。耶林創(chuàng)立了強調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學(xué)家基爾克作為當(dāng)時社會思想的代表,成為法人實在說的創(chuàng)設(shè)者。基爾克強調(diào)團體價值，所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學(xué)說對后世法學(xué)都有很大影響。
（2）債權(quán)
德國民法典債權(quán)法編的位置僅次于總則部分，債權(quán)法的內(nèi)容也遠(yuǎn)較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權(quán)關(guān)系加以肯定，對各種債券、股票的流通以及各種票據(jù)也都作了相應(yīng)規(guī)定。該編在契約關(guān)系方面仍然確認(rèn)當(dāng)事人意思自治主義，但它更側(cè)重于強調(diào)當(dāng)事人外在的意思表示，原則上不去探求當(dāng)事人內(nèi)心的意思，即使這種外在的意思表示是出于當(dāng)事人的社會地位不平等、經(jīng)濟力量的差別或處境有困難。另外，法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義，合同成立不要求一定的形式，只要當(dāng)事人向外表達(dá)了他們之間的“合意”即可。
3.羅馬法其他內(nèi)容的繼受和影響
（1）繼承制度
在羅馬法的體系中，繼承最后演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產(chǎn)的繼承，但在體例上有所不同，如法國民法典將繼承法歸入財產(chǎn)取得方法一編中，而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。
當(dāng)代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架，規(guī)定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產(chǎn)分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎(chǔ)的，后世的諸國民法典在規(guī)定法定繼承時大都從羅馬法，以血親為基礎(chǔ)。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則，之后各國大都從羅馬法之規(guī)定，規(guī)定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則，而且遺囑繼承優(yōu)于法定繼承。
為了限制遺囑自由的濫用，羅馬法規(guī)定了特留份制度。特留份制度的設(shè)立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權(quán),衡平遺囑人意愿及近親權(quán)益兩方關(guān)系,以達(dá)到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產(chǎn),為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產(chǎn),遺囑人可以根據(jù)個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業(yè),謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規(guī)定，如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條，并賦予相應(yīng)的訴權(quán)予以保護。
（2）侵權(quán)行為的歸責(zé)原則
作為大陸法根源的羅馬法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規(guī)定：“毀傷他人肢體而不能和解的，他人亦得依‘同態(tài)復(fù)仇’（talio）而毀傷其肢體。”[⑧]這種結(jié)果責(zé)任，不論行為人有無過失和故意，只要造成傷害，就使行為人負(fù)損害賠償責(zé)任。“從人的自身特點來看，這種早期的結(jié)果責(zé)任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性。”它旨在滿足權(quán)利受到侵犯時得以恢復(fù)和補救的純粹目標(biāo)，結(jié)果責(zé)任關(guān)注的是侵權(quán)行為相對于社會秩序的意義，使侵權(quán)行為服從于社會所追求的秩序，通過嚴(yán)厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。
然而，這種結(jié)果責(zé)任的最大弊端即在于束縛人之自由行動，造成常人在生活中畏首畏尾，故隨著人類社會文明之迅速發(fā)展，簡單而純粹的結(jié)果責(zé)任亦隨之被擊破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵權(quán)法中有舉足輕重地位的過錯責(zé)任原則。
過錯責(zé)任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立，但“過錯”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已經(jīng)出現(xiàn)。《阿奎利亞法》最為重要的成就則在于提出“不法行為”（iniura）之成立以“不法”為標(biāo)準(zhǔn)。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正當(dāng)防衛(wèi)或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義，iniura原指故意侵害，其后羅馬疆域擴張，人口增加，危害事故漸趨嚴(yán)重，羅馬法學(xué)家乃認(rèn)為過失侵害行為亦構(gòu)成iniura。”[⑨]盡管如此，過錯責(zé)任原則雖為《阿奎利亞法》所確立，“但此原則并未自此一勞永逸，漫長的中世紀(jì)仍廣泛奉行結(jié)果責(zé)任原則，后來寺院法把侵權(quán)責(zé)任與道德評價和主觀狀態(tài)結(jié)合起來，對引入過錯概念功不可沒。”
伴隨羅馬法復(fù)興、法典化運動的興起，過錯責(zé)任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典，《法國民法典》宣示正式確立過錯責(zé)任原則，將侵權(quán)行為法體系及侵權(quán)責(zé)任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上，是為大陸法系侵權(quán)法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發(fā)生之人，應(yīng)對他人負(fù)賠償責(zé)任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。
隨后，《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責(zé)任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用，大多數(shù)大陸法國家均在各自民法中對過錯責(zé)任加以明確規(guī)定。過錯責(zé)任，亦跨越國界和社會制度，深植于各國民法土壤，形成蔚為大觀、自成體系的歸責(zé)原則。
三、羅馬法對中國法治的影響
長期以來我們在無產(chǎn)階級國家政府和絕對計劃經(jīng)濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統(tǒng)籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會
看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生活的一切方面都要有國家的干預(yù)。強大的、無孔不久的國家干預(yù)就是長期以來我國社會經(jīng)濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認(rèn)私的觀念，這種做法的弊端有目共睹。改革開放后，市場經(jīng)濟的要求使我們在有限范圍內(nèi)承認(rèn)了人民的自（多半是在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)），《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領(lǐng)。然而在“合法”框架下建構(gòu)的民事法律行為制度仍然沒有承認(rèn)人民利益的神圣性，國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學(xué)界對私的觀念的不夠全面，或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留，也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權(quán)利意識的缺失。因此，我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位，除了要恢復(fù)法律行為的本來面貌，也應(yīng)當(dāng)尊重民事習(xí)慣作為法律淵源的重要意義。因此在當(dāng)代我國民法典編纂過程中，正確認(rèn)識羅馬法開放靈活的一面，借鑒羅馬法的本質(zhì)精神就顯的尤為重要。[⑩]
（一）我國的法治建設(shè)需借鑒羅馬法精神
什么是法律精神？那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講，法學(xué)家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基礎(chǔ)。而羅馬私法精神最大的體現(xiàn)即為平等原則和意思自治原則。現(xiàn)在創(chuàng)立我國民法典的時刻，我們則需要從根本上思考我們的民法典：她究竟應(yīng)該把目標(biāo)定位于交易的自愿、公平和效率，還是定位于人民的自由、人格和人權(quán)？她是滿足于方便司法裁判，還是注重于鑄造社會和諧？
1.自然法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義
現(xiàn)代社會愈來愈趨向于認(rèn)為實定法是唯一的法的淵源，從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化，且自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩。“法學(xué)家顯明地把‘自然法’想象為一種應(yīng)該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]這是因為自然法是正義的化身。關(guān)于自然法的精神，有人表述為平等，有人表述為公平，有人表述為正當(dāng)。盡管文字表達(dá)不同，但其基本含義并無二至。縱觀各個時期的自然法理論，我們都可以看到貫穿其發(fā)展史的一條紅線，這條紅線就是“正義”(justice)。
伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變?yōu)榭裥拧薄＿@樣的聲音現(xiàn)在聽起來仍震聾發(fā)潰。一個人沒有信仰會導(dǎo)致狂妄，一個社會沒有信仰會導(dǎo)致混亂。而目前很多法治國家，受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴張的事實影響，法律信仰正遭受嚴(yán)重的危機。而自然法是崇尚法律的，法律被當(dāng)作宗教一樣，是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設(shè)計的法治社會里，法院是法律帝國的首都，而帝國里的國王就是法律。執(zhí)政者“不外是因為他是被賦予有法律權(quán)力的公仆（servant），因而他應(yīng)該被看作是國家的象征、表象或代表，依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志，沒有權(quán)力，有的只是法律的意志、法律的權(quán)力。”[12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”（publicservant）的執(zhí)政者的基本要求，也是我國目前法治進程中“權(quán)力至上”的有力鞭策。因此，借鑒羅馬法的自然法精神，對我國法治建設(shè)不無必要。
2.理性精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義
而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學(xué)家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規(guī)則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀(jì)和1世紀(jì)引進了希臘辯證推理方法，同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利。”“羅馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系。”[13]
盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關(guān)注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗為先導(dǎo)是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴(yán)重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設(shè)而言頗為不利。
重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業(yè)化的目標(biāo)實現(xiàn)。羅馬時代法學(xué)家的作用空前高漲，他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言，法學(xué)家和法律職業(yè)者所受的訓(xùn)練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時候是依賴于他們所受訓(xùn)練，運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律；并且，高瞻遠(yuǎn)矚是他們區(qū)別于非法學(xué)家職業(yè)群體的標(biāo)志之一。他們也重視經(jīng)驗，但他們不是用直覺去體驗，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗。總之，盡管他們的理性有限，但他們會最大程度地運用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。
3.私法精神對我國法治建設(shè)的借鑒意義
羅馬法中大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。雖然私法條文的多寡只是從側(cè)面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學(xué)者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認(rèn)個人有獨立的人格，承認(rèn)個人為法的主體，承認(rèn)個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義，且私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。
羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念，私權(quán)不應(yīng)為國家公權(quán)任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權(quán)力的誤用與濫用。不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。[15]
平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當(dāng)代社會尤其是當(dāng)代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。
(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇
中國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的學(xué)術(shù)爭論，其焦點之一為民法典的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。由于這一問題關(guān)系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規(guī)劃，民法學(xué)者基于不同的理論出發(fā)點而提出了各自的民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計方案。以梁慧星教授為代表的學(xué)者主張中國民法典的結(jié)構(gòu)安排應(yīng)該借鑒德國民法潘得克吞體系，在必要時加以適當(dāng)調(diào)整。以徐國棟教授為代表的學(xué)者則反對中國民法典在大結(jié)構(gòu)上采用潘得克吞體系，而主張采用由古羅馬法學(xué)家蓋尤斯所創(chuàng)立并且在近代為法國民法典所采用的法學(xué)階梯式結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學(xué)術(shù)主張分別體現(xiàn)在他們各自主持起草的民法典學(xué)者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系，都將遇到一個具有前提性質(zhì)的問題。法德兩國民法體系是如何形成的，只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優(yōu)缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究，我們可以得出一些結(jié)論，并以此來探討中國民法典體系的選擇。
1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統(tǒng)相聯(lián)系
我們知道，德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受，自然法學(xué)思潮的廣泛影響，以及在該體系形成的關(guān)鍵時期的歷史法學(xué)的影響，都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上，如果沒有羅馬法的繼受，德國法學(xué)家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學(xué)方法論的影響，一個前所未有的“總則”也許并不會出現(xiàn)。通過與法國的歷史經(jīng)驗的對比，可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。
潘得克吞體系之形成的歷史考察表明，任何民法理論體系都是具體時代的法學(xué)思潮和方法論的產(chǎn)物，沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應(yīng)該迷信德國法學(xué)家所創(chuàng)造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構(gòu)，往往隨著時代的發(fā)展而不斷發(fā)展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同，它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同，而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。
目前，在中國的民法典的編纂中，學(xué)者的論題不出“法學(xué)階梯式”與“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式，中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結(jié)構(gòu)“非語境化”，看不到產(chǎn)生這兩種結(jié)構(gòu)的具體歷史條件，因此也無法深入地反思這兩種結(jié)構(gòu)對中國現(xiàn)實的可適用性。因此選擇民法體系，關(guān)鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統(tǒng)，歷史條件，否則即使建立起體系，與羅馬法相較，還是只得其形而忘其意。
2.就民法體系而言，立法體系與理論體系存在密切的聯(lián)系
法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動，由于它關(guān)涉民事立法的整體結(jié)構(gòu)，影響全局，所以尊重已經(jīng)發(fā)展成熟的理論學(xué)說體系，以確保其穩(wěn)妥性，是一種更為合理的態(tài)度。德國民法學(xué)說潘得克吞體系在19世紀(jì)的初期形成，在19世紀(jì)末進行的德國民法典編纂中采用了經(jīng)過近一個世紀(jì)的學(xué)說錘煉的理論體系，法典編纂者可謂謹(jǐn)慎。
在中國民法典編纂的理論爭鳴中，以對待傳統(tǒng)民法理論體系的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以大致劃分為穩(wěn)健派與革命派。前者主張以現(xiàn)存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎(chǔ)進行民法典編纂，后者則主張通過民法典編纂對現(xiàn)有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下，如果只考慮20多年來中國大陸的情況，由于民法學(xué)術(shù)的積累極為有限，穩(wěn)健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現(xiàn)一個嚴(yán)格意義上的潘得克吞式的民法體系，比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外，物權(quán)法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學(xué)說而言，也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長，包括民國時期的民法；將考察的范圍擴大，將臺灣地區(qū)的民法學(xué)說包括在內(nèi)，那么的確可以大致地認(rèn)為，以潘得克吞體系為基礎(chǔ)的民法理論學(xué)說體系，在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下，穩(wěn)健派的觀點就具有了相對的合理性。
從這樣的角度，可以說，關(guān)于中國民法典編纂體系的選擇，應(yīng)該以穩(wěn)健的態(tài)度，依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂，但是，對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提，與時代的發(fā)展相符合，而不能將其奉為一個不變的模式。為了達(dá)到這一目的，需要傾聽這一體系的反對者的聲音，并且吸收其合理的意見，以此對潘得克吞體系做出適應(yīng)中國需要的改良
（三)我國民法法治建設(shè)還需要對羅馬法本質(zhì)精神再借鑒
雖然我國民法在繼受發(fā)展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神，但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受，就我國民法發(fā)展來講，對于羅馬法的回歸，還需要很長的路要走。
1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示
從羅馬法的發(fā)展歷史來看，查士丁尼民法大全的產(chǎn)生并非偶然，其原因涉及地理環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、社會結(jié)構(gòu)、政治格局、文化傳統(tǒng)等多個方面。它們所提供的技術(shù)條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現(xiàn)實社會和權(quán)力結(jié)構(gòu)并行不悖，而又完全不同的方式開拓法律的規(guī)范空間。在該領(lǐng)域之內(nèi)，法律制度有無上的權(quán)威，它可以縱橫馳騁于社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)之外，又能最大限度地與現(xiàn)實社會、宗教、政治、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，它總是盡可能地表現(xiàn)出和現(xiàn)實社會及政治結(jié)構(gòu)所代表的制度模式的異質(zhì)性，以獲得真正的獨立性。《民法大全》的產(chǎn)生條件及其特點說明，法律供給必須跟上社會的法律需求，一部偉大的法典必然是適應(yīng)歷史條件并且能夠最大限度地滿足協(xié)調(diào)利益沖突的需要，從制度上最大限度地降低交易成本。
中國的社會結(jié)構(gòu)是最為獨特，也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里，社會政治、經(jīng)濟的變革必然會帶來復(fù)雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創(chuàng)獨立的疆土，它與社會政治和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的界限模糊不清，并且爭取和社會政治、經(jīng)濟和文化制度融為一體，法律制度模式轉(zhuǎn)化為政治和經(jīng)濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時，法律制度披上公正無私的面紗，利用現(xiàn)實社會中政治權(quán)力結(jié)構(gòu)所存在的缺陷為特權(quán)階級服務(wù)(權(quán)錢交易、以言代法)，結(jié)果使其自身難以獲得真正的獨立性，法律制度完全成為政治制度的附庸，最終導(dǎo)致法律制度權(quán)威體系在社會體制中應(yīng)有地位的喪失。所以，中國的法律建設(shè)與經(jīng)濟建設(shè)一樣，并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件，強行推動法律制度的產(chǎn)生。[17]因此，中國的法律制度需要改變其現(xiàn)有的存在方式，時代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現(xiàn)實的社會政治經(jīng)濟生活，貼近有效的社會需求，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
2.我國對羅馬法立法技術(shù)的借鑒
羅馬法發(fā)達(dá)完備的其中一關(guān)鍵因素是立法技術(shù)發(fā)達(dá)。羅馬法的立法形式靈活多樣，技術(shù)發(fā)達(dá)，并且十分重視法學(xué)家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統(tǒng)一。其主要特點是其一原則性立法，主要是設(shè)立專門的立法機關(guān)，并嚴(yán)格按照立法的程序進行立法；其二靈活性立法，主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學(xué)家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用，使得羅馬法具有較強的時代適應(yīng)性。國家賦予某些法學(xué)家的解答及著述具有法律效力，則促使羅馬法內(nèi)容充實豐富，并且具有較高的理論內(nèi)涵。羅馬法確立的法律概念和術(shù)語以及原則和制度，不僅以精湛的理論為依據(jù)，而且用語準(zhǔn)確、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強，為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術(shù)支撐。
我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒，應(yīng)重視方法上的借鑒，即側(cè)重羅馬法在立法技術(shù)、法學(xué)研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時，形式層面之借鑒應(yīng)結(jié)合我國的實際，在合理借鑒的基礎(chǔ)上有揚有棄，有所發(fā)展，最重要的是要適應(yīng)我國法學(xué)研究與法治建設(shè)的客觀情況。
3.我國民法典的創(chuàng)立需借鑒羅馬法的本質(zhì)精神
透過羅馬法的發(fā)展歷史，我們可以看到，正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發(fā)展，而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規(guī)范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法，但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制，羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創(chuàng)新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化（系統(tǒng)化）本身并不是羅馬法的真正魅力所在，結(jié)構(gòu)完整，體例精致，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質(zhì)。
中國古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕，英國人當(dāng)年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷，因此“英國法不曾發(fā)生由羅馬法引起的更新，也不曾經(jīng)歷由法典編纂而引起的變革”，但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質(zhì)上能夠借鑒的主張。”[18]換言之，英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質(zhì)精神的理解并實際運用到各個具體案件之中，而不是接受羅馬法的各種概念和細(xì)節(jié)。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”，英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。
我們只有透過歷史看到其形成發(fā)展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中，一方面應(yīng)當(dāng)看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學(xué)的同時，一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質(zhì)。唯有這樣，才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎(chǔ)上，使我國的民法可以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會。
4.我國民法典的創(chuàng)立應(yīng)注意與其他民事法律以及法官自由裁量權(quán)的關(guān)系
首先，在羅馬法的形成和發(fā)展過程中，各種法律相互促進、共同發(fā)展，確保了羅馬法的豐富性和適應(yīng)性。我國的民事立法也應(yīng)保持這種多元發(fā)展的關(guān)系，既要處理好民法典與其他民事實體法（包括其他部門法中的民法規(guī)范以及民事習(xí)慣）的關(guān)系，又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關(guān)系。這樣，既不至于造成民法體系本身的過分膨脹，又能確保整個民法系統(tǒng)在維持基本制度和總體結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的前提下，對活躍的現(xiàn)實關(guān)系做出及時的調(diào)整，同時形成實體法與程序法的互動，使民法規(guī)則切實發(fā)揮其規(guī)范民事主體、保護和增進人民私權(quán)的作用。
其次，羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中，也須注意解決民法典與法官自由裁量權(quán)之間的關(guān)系問題。傳統(tǒng)大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路，和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性，但這并非意味著法官不應(yīng)具有適度的自由裁量權(quán)。羅馬法形成過程中，裁判官充分發(fā)揮自由裁量權(quán)，對案件處理方法進行不斷創(chuàng)新，一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權(quán)的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是，我們應(yīng)當(dāng)通過何種方式來保證法官能夠發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由，還是給予法官造法的權(quán)力；假如允許法官造法，造法的范圍應(yīng)限制在何處；又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權(quán)；所有這些，無疑都是我國制定民法典過程中需要認(rèn)真思索和解決的重大問題。
5.羅馬法學(xué)家的地位對我國的啟示
在羅馬法形成的過程中，法學(xué)家意見的作用可謂是舉足輕重，羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力，并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系，法學(xué)家的意見功不可沒。法學(xué)家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源；法學(xué)家著作不僅得以保存，而且是現(xiàn)行法，它們以其特有的靈活性、系統(tǒng)性，極大地豐富了羅馬法；法學(xué)家對羅馬法進行分析和理論研究，歸納的一些概念和原則，對后世法和法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。只是在帝政后期，隨著社會經(jīng)濟的凋敝，法學(xué)逐漸淪為末枝。已有的法學(xué)家的意見雖然仍為法官引為“定紛止?fàn)帯钡囊罁?jù)，但法學(xué)家對于羅馬法的發(fā)展再不可能具有創(chuàng)新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發(fā)展?jié)u趨勢微的一個顯明標(biāo)志。羅馬的法學(xué)家和大法官一樣，都對羅馬法的發(fā)展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學(xué)家，如何使這些法學(xué)家像羅馬法學(xué)家一樣促進法和法學(xué)的發(fā)展，避免我國對羅馬法衰退的重演，同樣是我國法治建設(shè)中的需要注意的部分。
參考文獻
［1］亞里士多德.政治學(xué)第四卷[M].北京：北京出版社，2007：79-81.
［2］柏拉圖.國家[M].北京：人民出版社，2002：126.
［3］李維.建城以來史[M].吉林：文史出版社，1992：275.
［4］由嶸.外國法制史[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003：127.
［5］葉秋華.關(guān)于羅馬法的幾個理論問題[J].法商研究，1999（6）：124.
［6］薛軍.略論德國民法潘得克吞體系的形成[J].中外法學(xué)，2003（1）：34.
［7］薛軍.查士丁尼法典編纂中“法典”的概念.徐國棟主編.羅馬法與現(xiàn)代民法(第2卷)[C]，中國法制出版社,2001：54.
［8］葉秋華.西方民法史上的“驕子”——論《法國民法典》承上啟下的歷史地位[J].法學(xué)家，2004（4）：26.
［9］江平.羅馬法精神在中國的復(fù)興[J].中國法學(xué)，1995（1）：27.
［10］亨利.梅因.古代法[M].沈景—譯，北京：商務(wù)印書館,1959：44.
［11］伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯，北京：三聯(lián)書店,1991：47.
［12］阿倫沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰、姚新華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社,1992：34.
［13］伯爾曼.法律與革命[M].賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社，1992：169.
［14］謝懷軾.從德國民法百周年說到中國的民法典問題[J].中外法學(xué)，2001(1)：16.
［15］王涌.私權(quán)的概念.公法[C],法律出版社,1999：398.
［16］徐國棟.中國民法典編纂思路論戰(zhàn)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
［17］陶云燕.論羅馬法對中國法治國家建設(shè)的啟示[J].廣西民族學(xué)院學(xué)報[社會科學(xué)版],2002(5)：24.