時間：2023-03-22 17:35:11
導語：在商事立法論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
1、移動電子商務的發展得到了4G的強大支撐
4G是第四代通訊技術的簡稱，如今主流標準可以分成4G-LTE和4G-FDD兩種。在4G標準的影響下，移動電子商務可以實現100Mbps的速度下載，這一速度比目前的撥號上網快2000倍，上傳的速度也能達到20Mbps，并能夠滿足幾乎所有用戶對于無線服務的要求。移動電子商務改變了傳統電子商務的運營模式，它提供給消費者多方位的購物體驗。如果從商業運作模式的角度來講，移動電商的模式在“最后一公里”的部分發生了實質改變。筆者認為，移動電商將原來配送與結算的模式進行了有效整合。
2、移動電子商務實現了商流訂單流程的簡化
移動電子商務通過3G等網絡，將顧客的電子訂單進行傳遞與發送，省去電腦郵件接收發送的重復性操作。由于大部分只能使用手機自帶的outlook等郵件系統，可以通過郵件的發送與接受實現電子訂單的確認與轉移。當貨物配送到位時，物流方只需聯系電話一端的貨主及時取貨即可，更加方便省力。通過信息的無縫對接，實現了資金流的整合。原有電子商務的資金流依托于網絡進行相應的擴展。但是，在結算時，如果客戶選擇網銀支付方式，仍然需要通過手機接受相應的確認碼。現在，移動電子商務這種模式大大地縮短了資金周轉周期。以淘寶網的支付寶為例，通過安裝電子商務客戶端，客戶可以實現手機一鍵支付，不會受到區域的限制。
3、移動電子商務完成了信息的無縫對接
移動電子商務對用戶而言具有更大的選擇性，提高了用戶對產品的篩選效率，使用戶能夠更加快捷地查到自己所需要購買的產品，更好地滿足了對時間要求較高的顧客群利益。由此可見，移動電子商務在原有基礎上，對物流、資金流、信息流三者實現了整合的效果，在“互聯網+”的影響下，充分得到了更加迅猛的發展，進一步找到了未來的發展方向。
商家的搖錢樹：手機商城特點分析
1、知己知彼
手機商城具有兩個非常顯著的優勢，便利性和技術集成性。在手機商城的便利性方面，手機相比于筆記本電腦更加方便攜帶，這是原來筆記本電腦無法比擬的優勢。作為現代人的必需品，手機體現的更加靈活。以手機為載體的移動電子商務比以電腦為載體的傳統電子商務具有了明顯的優勢。據筆者調研，現有幾款主流的手機在這方面(如：HTC、三星、索尼愛立信等品牌)較為統一，并趨于智能化，觸摸屏的質感提升了用戶參與移動電子商務的快樂；手機屏幕的像素較以前有了很大的提高，具備了較為細膩的顯示功能，可以增強購物時的視覺效果；手機小巧可以隨意裝進口袋，將超市放入口袋已經成為了移動電商的亮點。有過購物體驗的用戶都知道，在網絡購物時，如果銀行支付需要通過手機進行信息交換，收到相應的短信密碼才能確認支付。短信只有發到手機上后，才能進行下一步支付操作。新型電子商務改變了原有模式的購物體驗。以招商銀行為例，其網絡銀行支付做的較為成功，同時，也很早的發現了手機支付的巨大潛力，開發了手機支付客戶端，方面了消費者購物。
在手機商城的技術集成性方面，手機現在已經做到了與電子郵件、MSN等移動軟件相互連接的效果；可以實現接受訂單、處理貨款等環節的有效整合。對于網絡銀行的支持，使得移動電商具有非常廣闊的發展前景。在技術條件允許下，通過軟件下載的方式，可以將手機銀行業務輕松植入，使之更好地成為應用模塊。客戶端手機銀行的出現，極大刺激了商機，并逐漸成為了各大手機銀行爭相搶奪的市場。據資料顯示，客戶端交易額以每年300%的速度增加。
2、揚長避短
手機是用戶最為隱私的個人物品。手機的安全性也是電子商務經常討論的重要議題，需要十分認真地對待。電子商務的相關廠商需要結合產品的安全屬性，建立合理的安全管理體系。一旦發生手機丟失或者被遺忘的情況，可以做好緊急狀況下的個人信息的處理與保存。360安全衛士等電腦品牌殺毒軟件，已經從原來電腦安全維護進入了手機安全維護領域，手機網絡化會增加安全系統，可助用戶監控手機運作狀態、優化手機系統的功能，保護手機瀏覽網絡的安全等功能。前幾年，一款手機叫“商務通”，其中就設置了相應的安全維護系統，一旦出現用戶手機丟失的情況，商務通可以通過一個外置電話會進一步將自己的資料進行及時上傳，從而保護用戶的個人信息。
在考慮移動終端的時候，一定要區分其主要的功能。電話的接打功能與電子購物的功能需要進行有效整合才會更好地發揮其作用。傳統手機在來電時往往會以接入電話為主。但是，如果此時，用戶正在通過電話進行相應的產品訂購，是否會因為電話的介入而發生中斷，或需要再次確認所購買的物品。這種操作的不便利需要我們進一步考慮。在利益的驅使下，有些電子商務網站采用虛假的購物信息來蒙騙消費者。這會極大地損害消費者的切身利益，也給電商網站造成了負面影響。根據深圳2009年的數據統計，通信服務投訴同比增長為645%，其中網絡購物投訴同比增長為127%，具體包括網購商品質量的瑕疵、貨單不對等、虛假廣告宣傳、質量不合格、收取貨款后不發貨等侵權和欺詐行為。在移動電子商務模式下，本環節得到了有效結合，極大方便了用戶的操作。將前后兩端的環節進行整合，使得“最初一公里”與“最后一公里”相結合，節約了顧客購物所需的時間。從供應鏈的兩端，更能體現出移動電子商務的巨大市場潛力。
伯樂效應：“互聯聯網+”時代的機遇
互聯網新環境，為企業提供了發展的基礎和強大的動力，企業需要認真分析，把握好行業形勢帶給自己的利好信息，主要可以分成交易市場空隙挖掘、基礎物流體系構建和軟件與硬件融合發展等三個方面。
1、交易市場空隙挖掘
根據中國電子商務研究中心的統計數據，中國移動電子商務2014年的交易規模達到46億元，同比增長230%。由此可見電子商務的巨大市場潛力。筆者查閱了艾瑞的統計數據，跟商務中心如出一轍，其預測中國移動支付市場整體規模有望突破390億元。移動電子商務網絡化拓展已經呈幾何速度增長，同一時期出現的云技術等相關IT科技，將進一步助力移動電子商務的發展與創新。如果說互聯網時代是信息井噴的時代，那么物聯網時代就是信息對流的時代，它建立在互聯網充分運用基礎之上。將商品的信息與物品的信息進行連接，有利于提高商品的信息透明度，并對商品的流通進行合理的監控。以宅急送物流公司為例，當用戶進行商品運輸時，可以在途查閱商品的運輸路徑，隨時隨地通過電子訂單追蹤查詢系統進行確認與查詢。物聯網的建設受到了政府的高度重視，2010-2011年期間，已經開展了很多涉及物聯網的城市應用項目，在政府工作報告中，物聯網城市應用也成為了未來北京市物聯網發展的重點工程。在政府建設的平臺之上，電子商務會有更加廣闊的網絡監督。
2、基礎物流體系構建
專業物流公司與一般的物流公司進行合作，可以提供更加專業的物流服務，并將物流資源(如倉儲、運輸等)進行合理的利用。電子商務巨頭“淘寶公司”就退出了“大淘寶”的物流戰略，并在近幾年中興建7個自己經營的物流配送中心。電子類銷售網站京東商城也宣布將加強對物流配送方面的投資，實現產品150個城市的自行配送，并計劃在未來3年之中將覆蓋500到800座城市，將自身的物流覆蓋能力提高到97%以上。作為兵家必爭之地，物流配送系統的建設對于開展電子商務網站尤為重要。政府在移動電子商務的發展中占有重要的地位，其政策的導向性直接影響到移動電子商務的普及。政府可以有效利用自身的影響力進行資源的優化組合，組建電子網絡硬件與軟件的對接。成都市就是一個很好的典范，該市把移動電子商務產業作為了經濟發展轉型發展的探索，制定了“打造國際一流的移動電子商務產業基地”和“國內最先進的移動電子政務大廳”的目標及相關政策。2011年4月，成都市政府聯合中國銀聯正式成立了移動電子商務示范基地；并在今年8月份，促進中國銀聯和京東商城簽署戰略合作協議，共同推動銀聯手機支付的模式。政府的大力支持將會在今后的城市發展中得到回報。
3、軟件與硬件融合發展
移動電子商務在軟件方面具有較強的開放性，Android和iOS平臺都給很多的移動電商提供了更多的便利性。開發適合自己的客戶端對于移動廠商具有劃時代的意義。現在常見的集中客戶端是專業網站的客戶端和一些綜合評價廠商的客戶端。在移動電商的硬件發展方面，它是移動電子商務的重要支撐。硬件可以包括手機、平板電腦、終端機。蘋果公司作為創新平臺的締造者，具有卓絕的眼界，提供了豐富多彩的媒介，其硬件研究給移動電子商務帶來更加廣闊的平臺。在手機方面，三星、HTC、索愛等手機品牌也加入其中；在平板電腦方面，ASUS、惠普、聯想等品牌也開始研發自己的品牌電腦。硬件的研發與創新將成為后移動電商時代企業生存的重要砝碼。在兩者支撐影響下，“互聯網+”的影響可以進一步擴大，電子移動商務的建立將會有利于促進多元化的商務模式的形成。筆者了解過1號店的運作模式，這是一種移動電子商務的典型代表。1號店的運作模式主要依托于街邊的購物墻畫，在人員流動的密集地區消費者可以進行相應的選購。用戶根據提示畫上所注明的商品，進行選購。一旦選定產品，客戶可以通過手機的照相功能將產品邊上的二維碼進行信息錄入。
人力資源開發一詞是由Leonard Nadler于1969年在美國培訓發展協會年會上首次提出[1]。人力資源正在成為當今知識經濟時代的第一資源，有效地開發和利用人力資源是各行乃至一個國家發展的當務之急。與發達國家相比，我國人力資源開發起步較晚，人力資源的質量與發達國家相比有很大的差距。
為了充分地開發人的潛力，創造更多的財富和價值，國外的一些人力資源開發理論研究為我們的探索提拱了參考：[2]（1）人力資源開發旨在培養有能力的工作人員。這一理論以美國
McLagan為代表，McLagan認為，只要個體獲得了一系列仔細選定的知識、技能或態度等，他就能如人力資源開發者所期望的那樣富有創造性地勝任工作。（2）人力資源開發就是開發人力資本。這一理論的代表人物主要Carnevale.Gainer.Villet，他主張人力資本的訓練理論。（3）日本的“自主選擇型”人力資源開發模式。（4）人力資源開發旨在改變人的行為績效。俄亥俄州大學的Ron Jacobs把人力資源的開發焦點在幫助人們改進他們的績效的方向上。在某種意義上，人力資源開發就是職業輔助和導致人們及組織變化的促進器。
新時期，上海要建立經濟中心、金融中心、貿易中心、航運中心的現代國際化大都市，各產業不斷成熟壯大，服務也更加產業化、專業化、信息化、市場化。對外貿易向多元化、可持續方向轉變，貿易增長方式、貿易結構及貿易范圍都發生了很大的變化。開放性的環境體制，進一步提高了上海的國際化程度。外資合資企業的進入及本土企業的國際化經營，促進了技術的交流與創新，高新技術企業如雨后春筍般涌現。
二、新時期上海人力資源開發中的普遍問題
（一）知識的更新速度滯后于行業發展的速度。科技飛速發展，致使行業的生命周期縮短，產品更新換代日新月異，而人才知識的儲備及創新能力都不能滿足技術發展的要求。原因主要有兩個方面，一是知識老化快而相應的高校教材更新速度緩慢，致使擁有高學歷的大學畢業生踏入社會后感到學無所用，茫然失措，加劇了供需失調的局面。二是學校所學與社會所用的知識不對稱，學生的實踐能力、動手能力及操作能力差，不能滿足社會對人才的要求。因此，對人才的培養與開發以適應經濟的飛速發展已迫在眉睫。
（二）作為第一生產力的科技人才短缺。科技人才的短缺，不僅僅指IT技術人才，也包括生物工程類、軟件開發與信息類、節能環保類等高新技術產業人才。從勞動力市場調查可以看出，IT類人才的身價遠高于其他行業。這不僅會導致IT類人力成本大增，還可能會帶來人力的不合理流動。
（三）高端人才競爭激烈。在行業轉換過程中，越來越多的經營者意識到企業的核心競爭力在于技術創新，而人作為技術的載體，必將成為企業間競爭的寵兒，各大企業為保留和挖到人才費盡心機。
三、加強人力資源開發的對策
（一）加大人力資本投入，提供與市場需求相結合的教育培訓。目前無論是國家還是企業都高度重視人力資源在社會和經濟發展中的核心作用，社會和經濟的發展不僅需要一定的物質資源，更需要有知識和技術的人作支撐。因此國家和政府要樹立人力資源是第一資源的價值觀，加大教育資本投入，大力發展教育，同時引進優質教育及拓寬教育渠道，以提高全民的素質及能力水平。另一方面要深化教育改革，把教育培訓與市場接軌，以市場需求為向導，服務于市場。在傳統校園模式的基礎上，引入與企業合作，加強社會實踐以提高操作能力，提倡學習者在學習中的主導地位，重視參與及親身體驗以積累經驗。或者開發在職培訓，脫產培訓，網絡教育，學術沙龍等以促進人崗相適。
（二）建立健全人力資源相關制度。宏觀上，我國傳統體制下所形成的權力至上，學歷唯尊的觀念要徹底的改變。要想充分調動人的積極性和創造性，就必須有一套相對穩定的法規制度，為人才提供成長的舞臺及施展才華的空間。一套合理、科學、民主的人事制度不僅能充分的開發和利用人才，還能夠吸引和聚集人才，促進人才的合理化流動。同時企業內部也要有完善的招聘、配置、培訓、薪酬績效等各種人事制度，堅持以人為本，任人唯賢，人才與崗位動態適應的原則，促進人員的合理流動，激發員工的潛質幫助員工成長及個人職業目標的實現。
（三）提高員工績效，充分利用人力資本。（1）單個員工績效提升方法――需要滿足激勵法。需求產生動機，動機引導行為。根據管理學家統計，一個計時工，只要發揮個人潛力的20%～30%即可保住飯碗，而通過恰當的激勵，這些工人的潛力可發揮出80%～90%。顯然，激勵可以調動人的積極性，強化期望行為，從而顯著提高生產率。激勵不僅能夠引導行為，相應的正激勵還可以促使員更新知識，提高技能。
激勵過程示意圖
a） 個人需要。美國心理學家馬斯洛提出了“需要層次論”，他把人的需要分為五個層次：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我實現需要，并認為人的需要遵循遞進規律，低層次的需要得到滿足后較高層次的需要才會出現。b） 動機。動機是由需要決定的。隨著經濟的發展，物質生活日益豐富，人的需要出現多元化，動機也相應呈現多元化。c） 目標行為。動機引發的一系列尋找、選擇、接近和達以目標的行為。
目前人們在擇業時，福利也是影響其決策的關鍵因素之一，因此企業可以根據不同階層的人的需求制定彈性化的福利菜單，使員工以自己所持的福利點數根據個人需要選擇福利項目，從而在需求得到滿足的基礎上，激發工作積極性，為企業創造更多價值。
（2）工作團隊的績效提升方法――互補增值原法。互補增值原理是指人作為個體，各有長短，而工作往往是由群體承擔的，作為群體，完全可以通過個體間的取長補短而形成整體優勢，達到組織目標。增值的客觀標準是：1+1>2。如果1+1=2，則說明沒有增值。若1+1
1問題提出和調查結果
1.1問題提出
中國在由二元經濟社會跨入現代經濟社會的過程中，農村人口向城市轉移和城市化發展是一個長期的必然的趨勢。改革開放20多年來，已有大量農村勞動力流入城市，成為城市中“事實上的遷移人口”，在中國城市中已出現諸如“浙江村”之類的移民自發安置形式[1,2]，無論是數量巨大的流動人口還是采取自發安置的“移民”，都已經給中國社會和城市發展帶來嚴重的影響。進入90年代，農村剩余勞動力的轉移已從“離土不離鄉”[3]的就地轉移進入全分離的異地轉移階段，并主要以流入城市地區和發達地區的城鎮為主流[4-8]。目前和今后，在中國城市中將面臨嚴重的移民安置問題。
數量巨大的農村剩余勞動力轉移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會？其次還有文化的適應和社會的穩定發展問題。但目前國內的研究集中于勞動力轉移的原因機制和影響分析，對城市外來移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外來低收入移民
本文界定研究對象為城市外來低收入移民，主要是指從農村來的、在城市中生活了較長時間、戶籍沒有遷移的、素質和收入水平較低但存在預期收益的、待遷移和有長期定居意向的“準移民”。“城市外來低收入移民安置”是從“人類安置”的主要含義出發，主要是期望從解決移民最基本的住房問題角度，來達到在城市安置移民的目的。
1.3城市外來低收入移民的調查特征
本文采取觀察訪談和問卷調查的方式，通過對廣州市和東莞市的一般抽樣調查和50個鎮村的重點調查，獲得合格問卷459份，（占95.8%）。調查發現：近10～20年來，城市外來人口增長速度很快，已接近并超出當地常住人口。在被調查的外來人口當中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結構（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來人口接受初中或高中教育，56.8%的外來人口來自農村地區，66.1%的外來人口在城市滯留超過1年以上并且有延長的趨勢，主要就業于第三和第二產業的非正式部門，目前仍屬城市中收入不穩定的中低收入階層。
2城市外來人口現狀居住特征分析
2.1外來人口現狀居住類型
調查表明，目前外來人口在城市中居住類型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計占95.16%。
表1外來人口的現狀居住類型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住類型人數（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2廢棄房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窩棚1115.49
b6其它68.45
C住旅館招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3經營用房125.33
d4租臨時房屋10.44
d5集體出租屋167.11
d6其它3616.00
E住單位集體宿舍11525.27
F住自己購買房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人沒有回答。
A、寄（借）住。外來人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對較好，但易激發寄住家庭的矛盾，居住既不長久也不安穩。
B、擅自占住。外來人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實質是對土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時暫時的居住方式。
C住旅館招待所。在被調查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外來人口在城市中租住單位公房、城鎮和農民私房、臨時房屋以及集體出租屋，這已成為外來人口的主要居住方式。由于外來人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場已經形成。住出租屋已經使外來人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。
E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業，在一些私人企業則可能是在工場旁邊隨意搭建一些臨時窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個人居住，當家屬隨來時只好外出尋找出租屋居住。
F自己購買住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。
2.2外來人口現狀居住特征
2.2.1居住行為特征
目前外來人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現出極強的忍耐性。實質上多數外來人口在對待住房上只是無可奈何的采取一種暫時的、對付式的辦法來解決。
2.2.2居住狀況
①74.4%的人采取同住方式以分擔租金。②69.7%的外來人口人均實際居住面積低于8m[,2]／人。③多數缺乏基本的設施條件。79.5%的人住房缺乏成套設施，40.4%的人其住房有最基本的獨立廚廁，其他為根本沒有任何設施的工棚、窩棚和水上船只。
2.2.3居住空間分布與景觀特征
外來人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業，單位宿舍的提供只是保證再生產連續進行的一個中間管理環節，居住行為被作為生產行為的一個部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來人口裝了起來；而在外來人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見、布局雜亂；村莊基礎設施不完善，通風不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區，垃圾遍地，污水橫流。
外來人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場形成，促使“都市村莊”滿目擴建；而暫時性短期安置則使城市出現二元結構、形成社區分割，已給社會和城市發展帶來嚴重的影響。外來人口在城市中的短期安置行為，應源于中國傳統戶籍管理制度所帶來的移民在身份認同上的障礙；安置問題所以產生在于現有住房制度中，面向中低收入階層的社會住房資源配置不足，或根本沒有意識到外來人口巨大的住房需求。
3自下而上的外來移民自助安置
3.1自助安置的內涵與理論應用
自助(Self-help)安置起源于20世紀初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問題的世界性計劃[9,10]。
自助是一種與其它建設系統不同的建設方式。住在這種自助式住房中的個人和家庭必須通過自財政、自勞動和自管理等等參與住房建設過程，這可能是完全自發的、也可以由機構組織發起的。自助安置理論其核心是期望通過解決城市低收入移民階層最基本住房問題來達到在城市安置他們的目的[11～19]。在發展中的拉丁美洲等地區城市化過程中，農村人口盲目流向城市，移民首先面對的是最基本的居住問題；其次由于受教育程度低、難于就業而普遍收入低，更進一步加重了移民安置問題。完全自發的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴重影響城市發展。有組織的自助安置期望通過移民和機構的努力，在解決最基本的住房問題同時，通過提高文化和社會意識，最終在城市安置[10]。
在中國，目前對城市化過程中的農村勞動力轉移和流動人口安置，理論上主要有兩種解決問題的方式：一是“自上而下”的方式。通過建立國家和地方的宏觀調控體系，使流動人口“合理有序”的流動[20,21]。這是一個調控過程沒有到達安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮的發展作為農村剩余勞動力的“蓄水池”發揮了重要的“截流”作用[22]，改革開放15年以來小城鎮累計吸收了3000多萬的勞動力就業[23]。這是宏觀層面上自下而上的問題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發達的核心區域以自下而上為主的城市化過程[24]。由于非農經濟的迅速發展，這些區域不僅吸收了本地大量農村剩余勞動力，而且吸引了數以百萬計的內地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問題解決方式；在這里，試圖構建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來低收入移民自我依賴為主的安置方式。
3.2交叉分析
對城市外來人口基本特征與現狀居住類型作交叉分析，結果表明：
(1)在現狀三種主要的居住類型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時間略長，一般主要從事第三產業但住集體宿舍的有更多從事第二產業；擅自占住者以來自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來自湖南、廣東、江西和四川，其他來源分散；雖然多數來源于農村地區，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來自城鎮甚至城市地區。
(2)在外來人口中，文化程度越低的現狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時間較長的（1～3年）主要采取F，滯留時間更長的主要采取E和G；從事第一產業的主要采取G，從事第二產業的以E比例最高，而從事第三產業的則以F和G比例較高；目前儲蓄水平越低的（1萬元以下）主要只能A寄（借）住，儲蓄水平相對較高的主要采取G、F和E；來自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來自距離較遠的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來自距離更近的廣東其他地區的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。
顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過渡性安置行為，F自己購買房屋和G自建房屋則表達較長期的遷移安置傾向。
3.3解決移民安置問題的一個基本框架
目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購買的房屋和G住自建房屋等居住類型的外來人口可能導向自助安置，以下是一個解決問題的基本框架：
(1)首先要開展自助安置試驗。有兩種結果：其一是導向移民永久城市安置，其二可能因為移民收入積累、家庭牽制和城市適應等問題失敗返回來源地城鎮安置或農村；(2)自助試驗主要有個人和機構兩種啟動方式。由于外來移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購房安置，一些開展個人自助建房安置；機構自助的發動者可以是企業、地方和社會組織，國內的或國外的；機構自助是解決問題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗應從發達地區的城市（鎮）和大城市的中間及圈層開始。在試驗過程中，無論是儲蓄收入、文化素質還是城市適應性，移民通過自身積累都會得到提高，其結果：一部分外來移民融入當地城市（鎮），一部分可能由于收入提高以購房安置形式進入大城市，一部分可能由于適應問題回返來源地城鎮安置，當然仍有部分返回農村。
適合自助安置的城市外來人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區已滯留一個較長的時間如1～3年或以上，有一定的儲蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬元以上，來自距離最近的地區和反而來自距離相對較遠的省份的外來人口。
3.4住房發展與自助教育
在中國社會經濟條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產計劃將是可行的。但同時要使自助超出單純的自助住房生產，關鍵是在自助住房發展計劃中開展自助教育。
通過教育和培訓，不僅希望為成員提供住房和服務設施，而且在于促進一個民主的自管理的整合的城市社會的形成。一般自助教育和自助住房建設如影相隨同時進行（表2）：
表2一般的自助教育－住房發展時間表
附圖
a-A介紹自助合作的規則、組織和功能，介紹機構和自助組織法，討論成員地位和職責；b-B了解住房規劃設計、財政和資助、建設和建筑、組織和管理，討論并參與規劃設計；c-C小規模住房建設的方法、設備和工具使用、建筑技術和合作技巧的理論與實踐培訓；d-D住房擴張、環境和住房維護、住房資源利用的技術培訓，參與成員管理會議；e-貸款償還、會計知識培訓，溝通技巧和職業培訓，社會責任教育等等。
通過自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問題，其次學習與建筑相關的技術知識，提高資金運用和相關的組織管理能力；表達自己的動機期望，認識個人
權利和社會責任，形成一定的社會意識并激發個人潛能；增加與社會的聯系，提高移民對城市生活的適應能力。自助住房建設的過程因此成為自下而上的開發性移民安置過程，自助住房生產模式是自下而上的外來移民安置模式。
4外來移民安置與自下而上的城市化發展
4.1自下而上的城市化內涵
自下而上的城市化，是指發生在農村地域，由基層社區政府發動和農民自主推動的、以農村人口在農村內就地轉移，建立小城鎮為中心的城市化過程[6]。
如果在自下而上的開發性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會出現，與以上對自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發生發展的地域在城市而非農村；城市化人口來源非來自農村的就地轉移而是異地轉移。但理解大致相同的是：城市化發動的主體來自“下”，即城市化發展投資主體主要來自地方社區和農民群體及個人，以自有和自籌資金為主。
4.2外來移民安置對農村和城市發展的影響
4.2.1外來移民安置與城鄉經濟發展
在開發性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進農村社會經濟持續發展的機制：在國家鼓勵自助安置的政策和減少農村土地對外來人口的牽制作用下，通過自助提高外來人口的城市適應能力，實現勞動力的空間異地轉化，農村規模經營和規模經濟發展。外來人口在城市就業將大大促進城市非正式經濟發展。由于開發性移民安置中自助教育的作用，外來移民的文化和社會意識及移民素質等都會得到提高，移民在就業中逐步從就業于非正式經濟部門轉向就業于正式經濟部門的可能性，顯然要大于沒有實施開發性移民安置模式以前，從這個角度看則長期有利于城市正式經濟的發展。
4.2.2外來移民安置與城市空間的有序評價
在開發性移民自助安置中，人口集中和產業集聚是在同一地點同時發生的，這將意味著實質性的城市空間擴張。如果空間位置選擇得當、組織合理、整個開發過程在非完全商業化的前提下來進行，將實現城市空間的有序發展。由于在自助過程中鼓勵自助組內密切的家庭聯系和住房合作建設的開展，通過自助教育提高移民的質素加強移民與社會的聯系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過諸如自助教育、自助規劃和計劃、政府和操作者的作用等組織過程，對內部連接度已較高的住房活動［D=D（資金、土地、設施等）］、產業活動［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動［S=S（教育文化、社會意識等）等按不同的功能屬性和類型結構進行組織，將實現空間的有序發展，形成等級的移民安置空間（圖1）。
附圖
圖1對自助安置模式空間有序發展的認識
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置與城市社會空間整合
由于在開發性移民自助安置中，鼓勵團結的自助來進行住房建設和相應的活動，可以預見地緣、血緣、人緣和業緣關系將再次成為移民在自助中的聯系紐帶，移民文化將在異地得到發展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關的問題，另一方面如果引導不當，在自助中發展的移民文化現象將對城市社會發展帶來不利的影響。
在自助教育下發展的移民文化與在自發的地緣、血緣、人緣和業緣關系基礎上發展的移民文化相比，將可能發生一些質的變化：自助教育使移民無論在與職業、收入相關的經濟層面上，還是在觀念、城市文化認同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應性將得到大大增強。結果將首先使外來移民在“精神”上實現城市化，其次，移民在文化和社會意識上的質的變化，將最終促進移民與城市的整合，由社會隔膜和社會分割所引起的社會沖突和相應的社會問題將大大緩和。
4.3移民安置與城市化發展
在國家相關政策作用下，經過內外力的交互作用，城市外來移民為發動的主體。資金來源于國際援助、國家長期貸款，并以自助機構獲得的信用貸款和自財政為主要的資金來源。在自助住房建設中同時必須開展自助教育和培訓，從而使自助模式超出一般的住房建設成為一種自下而上的開發性移民安置。三種有利于城市化發展的結果出現（圖2）：
附圖
圖2自下而上的開發性移民安置與自下而上的城市化發展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相應的戶籍制度和農村土地使用制度改革配合下，農村剩余勞動力將通過自助住房建設脫離農村、居住城市，在發達地區的村鎮、城鎮和城市三個層面實現勞動力空間轉化；其二，城鄉社會經濟發展互動反饋。城市非正式經濟的發展，一方面在城市地域通過人口集中和產業集聚使城市空間擴張，另一方面城市正式和非正式經濟的發展將改變城市的經濟結構；其三，在自助教育過程中，移民城市適應性增強、觀眾轉變、文化和社會意識提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴張、經濟結構轉化和移民精神城市化構成自下而上的城市化發展。
收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31
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論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則
面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。
一、民商分立與民商合一的反思與批判
（一）對民商分立學說的反思
1.民商分立概述
所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的現實性
從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：
第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。
第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。
第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。
由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。
（二）對民商合一學說的批判
1.民商合一的含義
對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。
2.民商合一的編排體例
持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。
（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。
（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。
綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。
二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇
隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。
（一）《商法通則》概述
《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：
第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。
第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通則》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：
第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。
第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。
第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。
內容摘要：本文闡述了商事習慣國內適用的法理和法律依據，同時借鑒國際性文件和各國立法例，建議通過立法構建國內商事習慣的適用規則體系，以彌補制定法的不足，進一步促進我國市場經濟的發展。商事習慣是商主體在一定區域內的長期商事交易中重復采用從而對商主體具有約束力的交易實踐。隨著世界市場的日益融合，商法世界統一化進程加速實現，我國已在立法上確立了國際商事慣例的地位，但對國內商事習慣的研究和論述甚少，在立法領域也缺乏系統具體的法律規范。
我國研究和立法主要集中于國際商事領域的習慣，而對國內商事習慣的司法適用缺乏具體的法律規則。國內立法在內容上只對交易習慣的適用予以肯定，但商事習慣除此之外還包括行業規范、行業習慣、商業長期關系（關系契約）等；在法院實踐中缺乏商事習慣的司法適用程序，導致具體案件中適用商事習慣時的不規范、不統一，損害了司法權威。
我國商事習慣適用的法理依據
商事習慣，也有學者稱為商事慣例等，在國外又稱為tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些學者對于習慣和慣例是否屬于同一法律概念仍然存有疑慮，但是據《元照英美法詞典》解釋，“custom”和“usage”往往很難準確區別，因此英美法國家和國際條約中通常將二者混同使用，不做嚴格區分。故本文也不區分前述概念而統稱為商事習慣。
（一）現代商法規范起源于商事交易習慣
從商法的歷史演進來考察，商法以商業交易為前提，以意思自治為基礎，以商人習慣法和商事習慣為主要內容。商人法的產生得益于貿易習慣的形成，長期以來，以地中海為中心，沿海諸國通商頻繁，并逐漸形成了一系列行之有效的商業貿易習慣規則。其中，像誠信原則、商業合伙、流通票據、海上保險、交易自由、對善意第三人的保護等制度就是從交易習慣中發展起來的規則。
（二）商事制定法具有局限性
由于制定法由國家立法機關依據一定程序依法制定，立法成本較高，且立法機關的預見能力是有限的，使制定法在一定程度上滯后于現實糾紛，不利于實際生活中對受害人的司法救濟。此時就需要商事習慣在制定法還存在空白、漏洞或不明確的領域內，對制定法規則進行解釋和補充。
（三）商事行為的形式要件具有靈活性
在商法實踐中，基于商主體明顯的自治性，在法院審判與仲裁中對于商事行為，通常在法律無特殊規定的情形下遵循當事人意思自治原則，即使商主體之間的通例直接得到適用，以最大程度保障商業活動的高度運轉，這就使其具有了商法上的效力。因此，在商法上，習慣與習慣法之間的差異較一般民事領域要小得多。
商法調整的社會關系性質、手段與刑法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主義，即“法無明文規定不為罪”，法律未明令禁止即不受刑法調整；然而商法是調整市場經濟關系中的商人和商事活動的法律規范，以商事組織章程和商人交易合同為基礎，通常情況下只要糾紛客觀存在，即使無法可依，依舊能運用商事習慣進行裁判。
域外商事習慣適用立法例證
（一）國際性文件規范
在國際市場規則體系中，為了便利交易和降低風險，商事習慣被反復適用，一些商人組織逐漸把經貿領域內的慣例規則化，編纂了成套貿易規則來統一商事實踐，約束來自不同國家主體間的商行為。最著名的國際商事慣例主要有《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信用證統一慣例》、《華沙—牛津規則》等。國際統一私法協會編纂的《國際商事合同通則》詳細規定商事慣例法律效力，其第19條規定了慣例和習慣做法，并特別聲明一旦習慣做法和慣例在具體情況下被適用，則其相對于該通則中的不同規定具有優先性。在難以統一各國或地區商事立法的情況下，將商事習慣納入國際商事交易規范體系，有利于國際經濟的良性發展。
（二）各國立法例
各國或地區對商事慣例的立法例中，具代表性的有《美國統一商法典》在第1-205條中分六款對商事慣例的效力、地位、程序規定等進行了詳細規定；《日本商法典》第1條，《德國商法典》第346條規定等，由此，商事習慣地位在其國內法上確定下來。
我國商事習慣適用規則立法
（一）法律依據
1.基本法。就我國現行基本法律規定而言，并沒有明確賦予商事習慣以相同于法律的效力，也沒有直接提及國內商事習慣的司法適用，但在我國《民法通則》第142條第3款規定了國際慣例的適用。
我國《憲法》第53條規定，公民必須尊重社會公德。《民法通則》第7條規定，民事活動應當尊重社會公德。顯然，社會公德涵蓋了商事習慣，因為商事習慣具有適法性與合理性，即不與法律的強制性規定、禁止性規定和國家的公序良俗相違背，據此可推知商事習慣的適用符合我國基本法律的規定。
2.特別法。《合同法》第22條、26條、60條、61條、92條、125條對合同的成立、合同的履行、后合同義務以及合同解釋等方面就交易習慣的效力作了明確規定，并規定了交易習慣可以作為一種合同解釋方法用以明確合同中的模糊條款或當事人無法達成一致的合同內容。
（二）我國商事習慣適用規則立法建議
1.應當優先適用合同解釋方法確定商事習慣的效力。《合同法》第125條第1款規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”根據立法的文字表達，交易習慣作為法律認可的合同解釋手段，在適用順序上置后于文義、體系、目的等解釋方法，即運用體系解釋方法并結合合同的上下文，推知交易雙方未約定或約定不明的條款真實意思；不能推知的，才考察適用商事習慣的法律效力，這是為了尊重當事人的意思自治，充分貫徹合同自由原則，因而以體系解釋為出發點對合同進行補充具有合理性。
商事習慣適用于司法審判需具備一定條件。任何法律都不是單純的邏輯推理，它需要適格的立法主體通過正當程序行使權力，制定出符合國家意志并具有廣泛公信力的法律規則，因此制定法是謹慎民主推演后的外在表現。而習慣是人類社會活動的產物，它積淀于漫長的歷史歲月，是在實踐生活中無意識形成并為人們廣泛長期地適用，并不蘊涵太多的理性因素，從這個角度理解，習慣在性質上是以一種事實形式而非規范形式存在。故法院在運用自由裁量權對商事交易習慣適用于具體案件時應明確習慣是沒有約束力的，它僅在制定法缺位或當事人約定模糊時具有解釋和補充法律的效力。因此，商事習慣作為審判依據應滿足一定條件：
適法性，即符合國家法律規范，不與強制性規范與禁止性規范相違背；公認性，即公眾認可性，商事習慣實質上是在一定的地域范圍內，在較長一段時間里商人們在交易活動中逐步形成的常規性的、集體性的統一行動，它受到相關領域內商人的承認并自覺遵守；合理性，即合乎公序良俗，同時，借鑒《美國統一商法典》，其規定，一方為證明某種有關的行業慣例而提供的證據，只有在該方曾已經適當地通知對方，使法院認為該通知已足以避免不公正地使對方感到意外時，該證據才可被法院接受。
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論文關鍵詞 物權法 履行 利益保護
一、我國現有關于商事留置權規定及其不足
《物權法》第230條的規定，留置權指當債務人不履行到期債務時，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償的權利。商事留置權，就是指商主體之間在經營關系中發生債權債務關系，當債務人不履行到期債務時，債權人得以留置其合法占有的債務人的動產并就該動產優先受償的權利。《物權法》第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”
我國現有的關于商事留置權的規定僅僅存在于《物權法》中，根據《物權法》第230條至232條的規定，除了企業之間債權人留置的動產可以不是和債權基于同一法律關系外，其他的條件和民事留置權是相同的。而且僅僅依據“企業之間留置的除外”也不能代表我國已經在立法上明確承認了商事留置權。我國現有的關于商事留置權的規定的不足之處表現在以下幾個方面。
第一，并沒有在法律條文中出現明確的商事留置權。《物權法》中的規定只是一個對于企業留置但書的規定，這樣一個但書雖然不要求企業之間的留置要基于同一法律關系，但是不真正承認和建立商事留置權，已經不符合我國商品經濟的飛速發展，也給頻繁的商品交易帶來了不足。
第二，商事留置權標的物的范圍過于狹窄。按照我國《物權法》所規定的，商事留置權與民事留置權在標的物范圍上內容是一致的，都是“債權人已經合法占有的債務人的動產”。這就把留置財產限于動產，且為債務人所有的。在商事來往中，這樣的范圍過于狹窄，如有價證券是否也可以留置，動產債務人雖然沒有所有權，但實際屬于債務人所有的財產是否可以占有。商事留置權的標的物范圍應較民事留置權擴大，這樣才更有利于商事來往。
第三，我國商事留置權所擔保的債權主體雙方為企業的表述不妥。企業并非商法上的用語，而是經濟學上的用語。在經濟學上，企業泛指一種以營利為目的的經濟實體。然而在此處卻采用了“企業”的概念，它分為法人類企業和非法人企業，既包括公司制企業、合伙制企業，也包括個人獨資企業。其結果是“在我國似乎已經具有確定的內涵和外延的‘企業’概念，其含義究竟如何，無論是在立法上還是在理論上，實際上都還是一個有待研究的未決問題。” 因此，在商事留置權的權利義務主體立法中，不宜采用“企業”的概念。
由于我國立法中存在的不足而導致了許多實踐中的問題，因此有必要在理論上研究商事留置權的成立要件，以期商事留置權早日正式入法。
二、我國商事留置權的成立要件
研究商事留置權的成立要件，我們可以參考民事留置權的成立要件，具體應包含以下內容：
（一）債權人和債務人雙方須為商人
我國民商事立法中所使用的“企業”，只包括“商人”中的某些組織形式，企業是商人的下位概念，商人較企業來說，其外延大得多，包括商事個人、商事合伙、商事法人。我國采用“企業”的立法模式把商個人中的個體工商戶、農村承包經營戶撇開在商事留置權的主體之外，是對這些商主體的不公平，同時也不利于商事留置權在實踐中的運用。
既然商事留置權的權利義務主體雙方必須為商人，在這里我們就要具體規定商人的范圍。在我國民商事立法上，可以稱為“商人”的主體如前所述，其類型有三大類，商個人、商合伙和商法人，其中商個人包括個體工商戶、農村承包經營戶和個人獨資企業；商合伙包括普通合伙企業、特殊的普通合伙企業和有限合伙企業；商法人則包括有限責任公司、股份有限公司、具有法人資格的各種合作社、中外合作經營企業和外商獨資企業等。在此處，我們規定債權人和債務人雙方須為商人，較之引用“企業”的概念要寬泛得多，這更能適應現代經濟中形形的交易主體的需要。
此外，僅僅具備商主體的資格還不能使用商事留置權，商主體必須在從事商行為時，還需要具備商主體之間的債權債務關系和留置行為的發生必須基于營業關系的條件。只有商主體之間基于營業關系而發生的債權債務關系和留置行為才符合商事留置權制度范疇，才可以突破“同一法律關系”這一有別于民事留置權的嚴格限制。
（二）債務人不履行到期債務
商主體之間基于營業關系發生債權留置，還要求具備在債務人不履行到期債務的條件。
債務到期就是指當事人約定的債務履行期限屆滿，包括當事人一方預期違約和依法或依約將債務履行期提前所產生的債務到期，對于未到期的債務，無論是民事留置權還是商事留置權債權人均不能行使留置權。當然，如果債權人同意延長履行期限的，則延長后的履行期限屆滿才視為債務到期。債權已屆清償期還應排除債權人受領遲延或者拒絕受領債務人給付的情況。對于被宣告破產的債務人，因其已失去了清償能力，其未屆期的債權應視為已屆清償期，債權人可進行留置。此外，雖債務履行期己屆滿，但若債務人依法享有合同法上的先履行或同時履行抗辯權的，債權人仍不能實施留置。可見，債務到期是留置權產生的條件。
但這是否意味著債務未到期就不可能發生留置權呢？答應是否定的。在債務未到期下，也有可能發生留置，如債務人以語言、行動等表明其不履行債務的，以及債務人因為喪失清償能力而宣告破產的情況下，為了救濟債權人，我們不能等到債務到期的情況下才行使商事留置權。我國最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《<擔保法>解釋》）第112條規定：“債權人的債權未屆清償期，其交付占有標的物的義務己屆履行期的，不能行使留置權。但是，債權人能夠證明債務人無支付能力的除外。”所謂無支付能力，是指債務人的經濟狀況及其信用能力己經到達無法清償債務的程度，如果僅為一時周轉困難則不屬于無支付能力。債權人能夠證明債務人無支付能力，從保護債權人利益的角度出發，即使債權未到期，債權人也可以實施留置權。在這種情況下，債權人要想行使商事留置權，必須證明債務人已經沒有支付能力。再有就是債務人破產的情況下，宣告破產的債務人其未到期的債務也視為已到期，債權人可以留置其財產，并以此優先受償。
（三）債權人須合法占有債務人的財產
按照我國《物權法》關于民事留置權的規定，債權人須合法占有債務人的動產，將留置物僅限于動產，其范圍太過狹窄，應改為財產，當然該財產的范圍要做一定的限定。
動產作為最常見的財產，毋庸置疑可以作為商事留置權的標的物。關于有價證劵是否可以成為商事留置權的標的物。很多國外的立法明定有價證劵為商事留置權的標的物。如《德國商法典》第369條第1款，商事留置權的客體是動產和有價證券；依《日本商法典》第521條和《韓國商法》第58條，商事留置權的客體是物或有價證券。可見，動產和有價證劵為商事留置權的客體是各國的共同特征。我國《物權法》也規定動產為留置權的客體，但是并未對有價證劵進行規定。留置權的主要作用在于留置標的物，以迫使債務人清償債務，從這個意義上來說，有價證劵可以作為商事留置權的客體，債權人可以就債務人不履行到期債務而留置債務人所有的有價證劵，以此來催促債務人清償債務。
債權人必須合法占有債務人的財產，這一點是毋庸置疑的。為了防止債權人隨意實施留置權而侵害債務人及其他利害關系人的合法權益，商事留置權的發生還需以合法占有為前提條件。該“合法占有”也應以非因侵權行為而占有為宜。法律不保護侵權行為，更不會保護因侵權而產生的商事留置權。
（四）債權人占有的財產與債權無需屬于同一法律關系
我國《物權法》第231條規定了企業之間的留置無需屬于同一法律關系。對于民事留置權則要求留置物必須與債權屬于同一法律關系，但是對于商事留置權則不需如此。盡管“同一法律關系”的規定已經很寬泛，但是對于日益繁榮的商業活動來說，民事留置權要求的“同一法律關系”還是阻礙了商業來往，既不利于對債權人的利益進行有效保護，也違背了法律關于留置權制度的立法初衷，而且嚴重阻礙了社會經濟的發展，影響市場交易效率，打擊交易者的積極性。因此，為了最大限度的方便商主體之間的商事往來，對于商事留置權則不必有此規定。即商主體只要系基于營業而發生的債權及所占有的財產，即使其債權與對財產的占有是基于不同的法律關系而產生的，但只要均系因營業產生無需該兩者之間有任何因果關系，仍能成立商事留置權。
總之，商事留置權成立的要件主要有：債權人和債務人雙方須為商人、債務人不履行到期債務、債權人須合法占有債務人的財產、債權人占有的財產與債權無需屬于同一法律關系。
（五）不得留置的情形
商事留置權最大限度的保護了債權人的利益和維護了交易安全，但并不代表商事留置權只要符合了上述的構成要件都可以留置，也有不得留置的情況，包括法律規定不得留置的情形和當事人約定不得留置的情形。
法律規定不得留置的情形：（1）留置物違反了社會公共秩序或善良風俗。留置權的行使不能損害到社會的安全與公共利益，且被留置的財產應當符合公序良俗對留置權客體的定義。債務人的生活必需品也屬于法律規定不得留置的物品范圍。（2）留置物屬于法律禁止流通物。法律禁止流通的物品是不能成為商事留置權的標的物的。（3）債權人留置的財產價值遠超過其債權的價值。商事留置權設立的目的就是為了保障債權債務雙方利益的公平，因此，債權人留置的財產不能遠超過其債權的價值。但若留置物為不可分物，債務人應當以留置物的全部價值擔保債權人債權的實現，即使該留置物的價值遠高于債權，債務人仍要忍受這種不合理的對價，因為若規定在該種情況下不可留置，則不利于保護債權人的利益，但若可以留置且對該不可分物強行予以分割，則將會給債務人帶來更大的經濟損失，亦不利于維護債務人的合法利益。
當事人約定不得留置的情形：（1）當事人在合同中排除商事留置權的使用。《物權法》第232條規定：“法律規定或當事人約定不得留置的動產，不得留置。”雙方當事人約定了不得留置的物品，債務人交付該物品后，債權人不得再予以留置。（2）未違背債權人承擔的義務。此處債權人的義務指除債權人返還留置權客體義務之外的義務，債權人留置客體不得違背其本身應當承擔的除返還該客體外的法定或約定義務，若債權人享有留置權時影響其本身債務的履行則該留置權不能成立。雖我國《物權法》對此未作明確規定，但《<擔保法>解釋》第111條規定：“債權人行使留置權與其承擔的義務或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持。”
三、我國商事留置權制度的完善
我國的商事留置權還不是很完善，僅僅只有《物權法》231條的一個“但書”規定，隨著我國市場經濟的飛速發展，其對商事留置權的需求則是越來越迫切，因此，亟須在法律上對商事留置權進行完善。
一是增加商事留置權的立法。建立我國的商事留置權制度，最首要的和最迫切的就是增加商事留置權的立法，從立法上承認商事留置權，使得商事留置權有法可依。參照世界各國的法律，不管是民商合一制度下還是民商分立的制度下，均承認商事留置權的存在，并在立法中予以確定。不論未來是民商合一的制度還是民商分立的制度，都應該明確商事留置權的地位，明確規定商事留置權的主體、客體、內容等構成要件，明確其使用的條件、效用及后果，這樣才能減少司法實踐中的困惑，使得商事留置權真正做到有法可依。
二是增加緊急留置權。目前在我國緊急留置權僅停留于司法解釋的層面上，《物權法》中尚無明文規定。為了保護債權人合法債權的實現，應該增加緊急留置權。其原因有以下幾點：其一，對于債務人無支付能力債權人確實難以做出準確的判斷，但不能因為這一點就否認了緊急留置權，否則是對債權人的不公平。只要債權人能夠提供足夠的證據來證明債務人確實已經“無支付能力”，那么就可以成立緊急留置權。其二，留置權具有優先受償的能力，而不安抗辯權和預期違約制度等救濟手段卻沒有，因此這些救濟制度根本不能代替留置權制度，也不足以保障債權人的債權在為了能夠得到清償，而且不安抗辯權和預期違約制度等救濟手段也需要由債權人證明債務人已經沒有支付能力了。因此，緊急留置權的存在既是合理的，又是必須的。
三是同一位階法律的優先性。對于我國現行法中涉及商事留置權有《物權法》、《合同法》、《海商法》。該三部法律都屬于同一位階，如果三部法律均有規定時，應該規定哪一部優先使用。
《合同法》規定的合同中涉及留置權的有五種合同，其為加工承攬合同、貨物運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同。《合同法》并未區別民事留置權和商事留置權。該五種具有留置權的合同中，有些為民事合同，如保管合同、部分加工承攬合同、部分運輸合同；有些則為商事合同，如倉儲合同、行紀合同、部分加工承攬合同和部分貨物運輸合同。顯而易見，《合同法》與《物權法》關于商事留置權的規定是不同的：《合同法》上的商事留置權留置的標的物不以債務人具有所有權為限，且要求所擔保的債權與標的物的返還義務基于同一合同關系產生。對于《合同法》與《物權法》關于商事留置權的競合問題，筆者認為按以下原則處理為宜，若完全符合《合同法》文的規定，則可直接依《合同法》規定處理；如不符合《合同法》規定但符合《物權法》關于商事留置權的規定，債權人仍可依《物權法》主張商事留置權。
摘 要：仲裁庭自裁管轄權原則作為解決國際商事仲裁實踐的重要原則之一，被廣泛認可和應用于國際國內仲裁立法的實踐中，但在我國的立法實踐中，該原則并未得到完全的采納，本文試從仲裁庭自裁管轄權原則的理論依據出發，討論我國仲裁立法的實踐，并提出一些建議。
關鍵詞：仲裁庭自裁管轄權；仲裁機構
一、概述
科學技術的進步和國際經濟貿易的發展為國際商事仲裁的發展提供了絕佳的支持和助力，在當代，仲裁作為國際商事爭議糾紛的重要解決手段之一已得到各國法律的普遍認可，而管轄權的確立是國際商事仲裁的作用得以充分發揮的關鍵，該問題的合理有效解決是國際商事仲裁程序能否得以順利進行的基礎。
“仲裁庭自裁管轄原則”具體是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權的權力，且該權力的行使不受法院相關訴訟程序的影響，開始或繼續審理案件直至作出裁決，該原則的出現為仲裁庭確立其自身管轄權提供了理論上的支持。
二、仲裁庭自裁管轄權原則的相關理論
1、合同授權說
在該學說看來，仲裁庭作為解決商事糾紛的重要機制，其享有自裁管轄權的權力來源于當事人之間基于合意所訂立的仲裁協議。即使由于種種原因可能導致仲裁協議出現瑕疵甚至其他導致仲裁協議無效的情形，但當事人基于合意所訂立的仲裁協議證實了其愿意將爭議提交仲裁解決的一種選擇權，仲裁庭基于當事人明確約定的合意和授權所享有的這一管轄權理應受到保護。
2、法律授權說
在該學說看來，與合同授權說所不同的是，其認為仲裁庭之所以享有裁判自身管轄權的權力并非基于當事人之間合意所訂立的仲裁協議，而是爭議案件提交仲裁地國家的相關立法規定。對于立法上即承認仲裁庭享有仲裁管轄權的國家而言，仲裁庭作出對該案件不享有管轄權的處理決定的基礎在于該國國內立法的相關規定。該理論更多強調法律的強制性，但在立法上明確規定仲裁庭享有自裁管轄權，這對于仲裁管轄權問題的合理解決也是大有裨益的。
3、完成使命說或仲裁需要說
在該學說看來，仲裁庭是否享有自裁管轄權是仲裁庭徹底完成其仲裁裁決使命的一項基本權限。在復雜的國際商事實踐中，作為實體爭議裁決的仲裁庭，如果其無法享有自裁管轄權，那么一旦當事人在仲裁中面臨管轄權爭議時，便只能將這種爭議提交法院進行解決，這無疑給當事人帶來極大的不便，增加當事人的訴訟負擔，此外，還極易造成一方當事人借此拖延或者破壞訴訟的行為。
三、仲裁庭自裁管轄權原則于我國的相關立法實踐
正確看待仲裁庭自裁管轄權原則于我國的立法實踐，不能簡單的予以概括，而應分別從國際國內兩個方向出發進行看待。從國際層面出發進行看待，我國于1992年通過批準加入《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《公約》），《公約》第四十一條規定：一、仲裁庭應是其本身權限的決定人。二、爭端一方提出的反對意見，認為該爭端不屬于中心的管轄范圍，或因其他原因不屬于仲裁庭的權限范圍，仲裁庭應加以考慮，并決定是否將其作為先決問題處理，或與該爭端的是非曲直一并處理。該條文從法律層面明確賦予了仲裁庭享有完全意義上的自裁管轄權，我國對《公約》的批準加入從側面說明了在國際立法方面，我國對待仲裁庭自裁管轄權原則的態度是積極且支持的。
從國內層面出發進行看待，我國《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第20條第一款規定：當事人對仲裁協議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。從《仲裁法》的條文不難看出，如果當事人對仲裁協議持有異議，當事人對該異議可以請求仲裁委員會對此作出決定或者請求人民法院對此作出裁定，但如果管轄權爭議同時出現在仲裁委員會和人民法院的，此時，該異議的解決則由人民法院進行優先裁定。該條款雖然在一定程度上認可了仲裁機構享有對仲裁協議效力異議認定的相關權力，但我國仲裁立法中這種由仲裁機構決定仲裁協議效力的做法違背了自裁管轄的本意，與國際社會普遍實踐不相符合。由作為仲裁庭行使仲裁權力的事務管理和服務機構的仲裁機構對仲裁案件管轄權的異議進行認定的做法不僅極具行政色彩，而且容易使得仲裁機構對仲裁庭的權力進行限制，使仲裁庭在一定程度上依賴于仲裁機構，從而缺乏仲裁庭自身的獨立性和自主性。更甚，進行實體爭議審理和裁決的是仲裁庭，卻將管轄權的決定權交由仲裁機構行使，容易導致仲裁庭對實體問題做出的結論與有關管轄權的決定相沖突，并且由仲裁機構作出仲裁管轄權爭議決定的做法容易導致仲裁程序的中斷，從而缺乏仲裁程序應有的靈活性，進而妨礙其效率。
此外，《最高人民法院關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》（以下簡稱《批復》）第三條規定：當事人對仲裁協議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力，另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效，如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已作出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構接受申請后尚未作出決定，人民法院應予受理，同時通知仲裁機構終止仲裁。上述《批復》從內容上進一步規定了人民法院享有仲裁管轄權異議處理的權力的同時，若仲裁機構在接受當事人申請后尚未作出決定前，不僅應當受理該異議，同時享有通知仲裁機構終止仲裁的權力。如前所述，仲裁庭自裁管轄權是指仲裁庭在國際商事仲裁案件的審理中，其具有裁判自身管轄權的權力，且該權力的行使不受法院相關訴訟程序的影響，開始或繼續審理案件直至作出裁決。而依照《批復》的相關規定，仲裁程序即使已經正在進行，但只要仲裁機構對該問題的處理尚未完成，法院即享有受理且終止仲裁的權力。該《批復》的內容規定在很大程度上是對仲裁庭自裁管轄權原則的否定，這種做法會破壞仲裁程序的連貫性和完整性，這顯然與國際通行實踐不符。由此可以得出，在我國的國內立法中，我國并未完全采納仲裁庭自裁管轄權原則。
四、對我國“仲裁庭自裁管轄原則”確立的若干思考
我國《仲裁法》和《批復》的相關規定構成了中國特色的仲裁管轄權決定制度，它具有自身的獨特性：法院對仲裁協議異議問題的優先介入權，此外，我國規定的仲裁庭自裁管轄權并非國際通行實踐上仲裁庭的權力，而是仲裁機構所享有的管轄權權力。對此，為了更好的適應國際商事仲裁的實踐，處理法院與仲裁庭在仲裁協議效力認定上的相互關系，在而后的仲裁立法中，可以從以下方面予以改進完善：
第一，仲裁事業的發展完善離不開法院的支持和協助，法院應當在嚴格控制其介入仲裁的尺度的前提下，對仲裁程序的有序進行實施適度的法律監督。在對待當事人有關仲裁協議效力認定問題的申請上，法院對于仲裁裁決的實體內容不進行審查或者嚴格限制審查，而僅僅控制有關仲裁程序上的相關問題，并嚴格界定其介入仲裁的前提和范圍標準。
第二，如前所述，我國所確立的仲裁機構的仲裁管轄權與國際商事實踐的仲裁庭自裁管轄權并不相符合，將仲裁協議效力的管轄權問題交還給仲裁庭進行行使，是必要且符合國際商事仲裁實踐的。
（作者單位：西北政法大學）
參考文獻：
論文關鍵詞：國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門，其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內法，法學家們主要觀點有三類：世界主義學派的“國際法說”，認為國際私法是國際法；民族主義學派的“國內法說”，認為國際私法是國內法；二元論的“特殊法律部門說”，認為國際私法具有國際國內雙重性質。
一、國際私法性質各種觀點及分析
國際私法是國內法性質還是國際法性質，無論是在歷史上還是在現今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學派：
（一）國際法學派
持這種觀點的學者認為，國際私法是國際法性質的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍，并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為，該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時，他們所說的國際法，主要是指調整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調整的是涉外民商事法律關系，兩者的調整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。
（二）國內法學派
國內法學派認為，國際私法是國內法性質的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點，制定的調整非主權者之間民法關系的國內法，不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內法予以規定的，其具體內容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別，將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”，但又只能是“間接地調整”，因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以，在他們看來，沖突規范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統一的或者公認的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
（三）二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如，有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則，從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的，認為該觀點更可取。筆者認為，國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性，國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法，即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派，尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究，以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質
在考察一個法律部門具有什么性質，屬于哪一法律體系時，不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發，也不應該只停留于抽象的理論研究，更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同，而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強，國際關系層出不窮，已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門，而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。
第一，從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調整的是涉外民商事法律關系，顧名思義，國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外，同時，調整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關系中來，只是這時國家不是以政治上的權力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面，就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言，根據沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協調當事人的利益關系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關系，否則就只限于本國內的民商事法律關系，只需要適用本國的民商法調整即可，無需適用國際私法予以調整，因此，國際私法兼具國內法性質和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例，但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發展，其調整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系，以求國際社會的和平、穩定、協調和發展；國際私法的目的是為了選擇適當的準據法，保護涉外民商事關系當事人的合法權益，維護社會穩定和諧發展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益，國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯學者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關系中發生的任何爭議，甚至有關離婚的家庭糾紛，最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時，通過國際私法進行調整，則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質的意義
由上所述，可以得出結論，國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段，確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質，在世界上具有現實而又深遠的意義。
論文關鍵詞 社會經濟 民商法 價值體系
我國為了適應新時展的要求，不斷完善和健全相關的法律法規，提升立法質量，提高法律實施水平。在《合同法》、《物權法》、《知識產權法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發現社會經濟中民商法的變化與發展演變。
一、社會經濟中民商法價值體系的變化和發展
經濟的迅速發展，給社會的生產和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關系日益復雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發揮著愈加重要的作用。同時，社會經濟的發展促使民商法作出有益的調整和優化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進經濟的發展。社會經濟的發展對民商法的影響，首先體現在對民商法價值體系的影響上。
（一）社會經濟發展對民法價值的影響
社會經濟的發展對民法經濟產生重要的影響，經濟的發展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統民商法調整的交易關系中，安全價值體現在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統交易方式中出現的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權等方式來維護自身的合法權益。傳統交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統的民商法調整領域中，安全價值并沒有成為其調整的重點和規范對象。在網絡環境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現，信息的安全取決于網絡自身的安全性，網絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網絡環境中的不安全因素。基于科學技術和網絡技術而形成的民商法調整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經濟的發展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現自身能力的拓展，為主體自由的實現打下了堅實的基礎。
（二）社會經濟發展對民商法價值體系的重構和調整
民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經濟社會的發展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經濟的發展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統民商法中，安全和效益在價值實現和功能發揮的過程中存在著無法調和的矛盾，但是隨著經濟社會的發展，安全和效益得以找到平衡的節點，從而更好的促進了兩者的平衡發展。
二、社會經濟中民商法基本原則的變化和發展
隨著社會經濟中的發展，民商法中基本原則變化的發展主要體現在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。
（一）意思自治原則
社會經濟發展中民商法意思自治原則相對于傳統民商法原則在相關內容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網絡環境中發生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據自身的意愿實現一定的行為，充分體現了意思自治原則由傳統領域向新領域的發展過程。
（二）平等中立原則
在社會經濟發展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經濟發展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產物。例如，在電子商務法中，平等中立表現在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產生；其次，交易媒介的平等，主要體現在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經營者、消費者等參與者進行平等的保護。
（三）安全原則
安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現、反映以及體現出對安全的要求。隨著社會經濟的發展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經濟和信息時代的發展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現，并且在虛擬的網絡環境中安全尤為重要。安全原則內涵的主要體現在對以下兩個問題的調整和解決中：一是網絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現，在當前的立法中，應加強對網絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現。
（四） 效益原則
立法和法律實施的最終目的便是實現公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經濟基礎的影響，反映著不同時期統治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經濟的快速發展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經濟效益的目的觸發，促進效益目標的建設，真正的體現新時期民商法整體效益和價值的體現。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權益，避免行為漏洞和瑕疵的出現，提高民商事行為的效益。
三、社會經濟中民商法范疇與制度的變化和發展
社會經濟的發展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發展中出現的新問題和新矛盾。社會經濟的發展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發展。
（一） 傳統民商事權力體系范圍的拓展
民商事法律體系在一定程度上體現了社會生活的主要內容以及法律事實所體現的基本條件。隨著社會經濟的不斷發展，傳統的民商事權利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現了在以下幾個方面：
第一，信息庫的專用權。信息已經成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創造性和積極性。社會經濟的發展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權的完善。
第二，域名的專用權。域名的作用主要體現在兩個方面，一是實現計算機訪問網絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網絡技術的不斷發展，域名的利用程度不斷加深，促進了網絡經濟的迅速發展，域名憑借自身巨大的商業價值和使用功能成為商業競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權就等于得到了域名的專用權。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權的規劃和整合。
第三，網絡用戶對信息數據的控制權。其中最受關注的是作品和網絡信息，例如錄音、錄像等。網絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權利人有效行使和保護自身的民商事權利。
（二） 民商法調整對象的擴大
相對于傳統民商法，現有的調整對象有所擴大，最重要的隨著網絡的發展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調整的范圍之內。網絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯網普及和完善，在信息的傳遞形式以及質量等方面發生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現實意義的主體。信息自身產生巨大的經濟利益和人格性利益，在民商事活動中發揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯系以及相關的利益主體通過立法將調整原則和利益展現出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調整。
（三） 民商法的統一化發展
民商法作為調整民商事活動中所有的權利和義務的規范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經濟以單個獨立的經濟市場而存在的情況下，相對應產生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經濟的發展不再受地域的限制，跨國經濟屢見不鮮，交通的便利、聯系方式的優化以及網絡的發展推動了經濟的全球化發展。在全球化經濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統一化發展的特性，為了更好的對跨國經濟關系經濟調整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統一化，從而促進民商發展的統一化。
（四） 民商法的理性主義演進
法律的表現形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經驗。而各國民商法的確定是社會發展的產物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經濟中形成的各種規則和慣例對法律形成發揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產生于一個國家的一定的經濟發展時期，并適應和滿足此國家的經濟發展需要。在一定程度上，經濟的發展促進了民商法的形成和發展。同時，隨著國家之間經濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規則具有普遍的適用性，體現在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。