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由于受傳統觀念的影響，社會上歧視精神病人現象仍十分普遍。因此，當家庭某一成員出現精神異常時，病人家屬往往出現緊張、害怕、悲傷、憂慮、羞恥等不良的心理反應。這種不良心理反應不但會影響病人的治療、康復，也會降低病人家屬的心理健康水平。為此，我們對精神病患者家屬的心理狀態進行調查并實施了相應的護理措施，以便為精神病人更好地回歸社會提供理論依據。
1對象與方法
1.1對象：選取2008年3-9月在我院住院的精神病患者（精神疾病診斷符合CCMD-3-R標準。其中精神分裂癥34例，情感性精神病19例，癔癥性精神障礙3例）的家屬。56例家屬分別為病人的父母、配偶與子女，與病人長期居住在一起，均為初中以上文化，能獨立閱讀及回答問題。其中男21例，女35例，平均年齡33.50±12.67歲。
1.2方法：采用自行設計的定式家屬心理狀況及影響調查表，具體內容見表1、表2。以問卷調查的方式在患者家屬陪送來住院時對照自己的體驗打勾，統計各項例數及百分比。針對患者家屬的心理狀態實施相應的心理護理干預一個月，干預形式以個別輔導和集體講解相結合。干預前后采用憂郁自評量表（SDS）和焦慮自評量表（SAS）[1]評定患者家屬的憂郁、焦慮程度。SDS、SAS均包含20個條目，采用4級評分，分值越高憂郁、焦慮程度越明顯。由經過專業培訓的護士接待病人及家屬，用專業語指導近1周的實際情況填寫。對干預前后所得數據采用SPSS11.5軟件進行配對t經驗。
2結果
2.1精神病患者家屬的心理狀態（表1）。表1顯示，精神病患者家屬存在著不同程度的心理障礙，其中憂郁和焦慮最突出，所占比例分別為64%和73%。
表1精神病患者家屬的心理狀態（n=56）
心理狀態 例數 百分百（%）
焦慮 41 73
憂郁 36 64
害怕 19 34
自責 8 14
多疑 13 23
敵對 10 18
神經質 9 16
2.2影響家屬心理狀態的重要因素（表2）。表2顯示，最主要的影響因素有家屬對精神疾病知識的缺乏，來自外界輿論的壓力，經濟上的負擔以及對病情預后的擔心等。
表2家屬憂郁、焦慮的影響因素
影響因素 例數 百分比（%）
精神疾病知識缺乏 47 84
外界輿論與壓力 44 79
經濟負擔 30 54
擔心遺傳 6 11
擔心用藥變傻 16 29
害怕病情復發不能根治 38 68
與病人交流障礙 22 39
2.3心理護理干預前后家屬焦慮和憂郁的變化（表3）
表3家屬心理干預前后SDS和SAS總分比較（Ⅹ±S）
項目 干預前 干預后 t p
SDS 44.09±8.03 34.45±9.75 8.229 0.000
SAS 41.39±8.96 33.45±9.02 6.640 0.000
從表3可看出，心理干預后SDS、SAS總分較干預前明顯下降，兩者比較有極顯著的統計學差異（P＜0.001＝。
3討論
精神病患者對家庭、社會有不同程度的危害，加重了家庭的經濟、心理負擔，易導致家屬的心理情緒障礙。
調查結果表明，精神病患者家屬有各種心理障礙，其中抑郁和焦慮所占比例最大，在干預措施上首先給予心理上的支持，對家屬予以同情、理解、耐心傾聽并幫助他們疏泄苦惱，指導家屬適當運用心理防御機制，維護自尊及自我價值感，以消除或減輕其心理壓力，使他們從消極、苦悶的心理狀態中解脫出來，達到心理平衡。影響病人家屬心理狀態的因素主要有對精神疾病的不了解、社會偏見帶來的心理壓力、經濟壓力、擔心病情的預后等。如家屬認為精神病是“嚇出來的”“中邪”“鬼神附體”等，而對藥物治療常持懷疑態度，擔心病人在醫院被“上電棒”“被綁”而受到傷害。因此，精神病患者入院時即給家屬提供各種信息支持，幫助家屬認識到病人的異常言行的使然，如同軀體疾病一樣只要及時治療、家庭護理得當，病人完全可以獲得痊愈或基本痊愈，以減輕消除病人家屬的抑郁、不安、疑慮、怨恨等消極情緒。精神病患者家屬的精神衛生知識較為缺乏，知識結構不均衡直接影響他們對疾病的態度，因此，在干預時還通過發放健康教育處方的形式幫助他們以科學的態度坦然對待疾病的發生與轉歸，張月卿等[2]的研究表明，精神病人對優質護理有很高的要求，這更是家屬的心理需求。在病人出院后通過電話隨訪的方式了解患者及其家屬的需求，努力使家庭功能達到最佳狀態。
通過以上心理護理干預，家屬的抑郁、焦慮得分明顯下降，說明干預是有效的。因此，在對患者進行治療的同時，加強對患者親屬的心理護理，這不僅使家屬增加對精神病知識的了解，提高應對能力，改善心理情緒，而且還可改善患者在家庭中的地位和整個家庭的和諧度，從而有利于病人的康復并提高患者和家屬的生活質量。
參考文獻
[1] 張作記，主編.行為醫學量表手冊[M].北京：中華醫學電子音像出版社，2005：223-224，213-214.
廣西成品油管理辦法實施細則完整版全文第一章 總則
第一條 為加強我區成品油市場監督管理，根據《成品油市場管理辦法》(國家商務部令20xx年第23號)和有關法律法規，制定本細則。
第二條 本細則所稱成品油批發企業，是指取得《成品油批發經營批準證書》，向成品油零售企業提供成品油或直接批量銷售給生產企業的成品油經營機構。成品油倉儲企業，是指取得《成品油倉儲經營批準證書》，向其他單位提供成品油儲存、周轉業務的經營機構。成品油零售企業是指取得《成品油零售經營批準證書》，從事成品油終端銷售的經營機構。
第三條 在廣西壯族自治區境內從事成品油批發、倉儲及零售經營活動的單位和個人，以及各級行使成品油流通行政管理職能的行政主管部門，均應遵守《成品油市場管理辦法》和本實施細則。
第四條 自治區商務廳負責制定全區《成品油倉儲和加油站行業發展規劃》，負責組織、協調全區成品油經營活動的監督管理。設區的市商務局負責制定本轄區內《加油站行業發展規劃》，負責組織和協調本轄區內成品油經營活動的監督管理。縣(市)成品油流通行政主管部門負責本轄區內成品油經營活動的監督管理。
第五條 本細則所稱成品油是指汽油、煤油、柴油以及其它具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。
第二章 成品油經營行業發展規劃的編制、修訂與審批
第六條 《加油站行業發展規劃》編制的原則和職責。
(一)原則：高起點、高標準設定中長期目標，分步實施。
(二)職責：《加油站行業發展規劃》分為自治區、設區的市兩級。自治區級負責確定本行政區域內加油站控制總量指標;設區的市負責制定本行政區域內加油站分區布點，并明確列出規劃期限。
第七條 規劃布點的基本標準。
(一)加油站的布點必須符合當地《加油站行業發展規劃》。具體按以下標準設置：
1.高速公路加油站按每百公里不超過2對設置。
2.國道和省道公路加油站按每百公里不超過6對設置。
3.縣、鄉公路沿線按每百公里雙向12至16個標準設置。
4.城區加油站的服務半徑不少于0.9公里。
(二)城市加油站的用地面積及加油站規模應符合GB50220的規定。
(三)加油站的站址選擇和總平面布置應符合GB50156、GBJ16、GB50045和GB18265的規定。
(四)水上加油站(船)的設置選址必須同時符合港務監督部門的有關規定和要求。
(五)在本細則正式生效之前已領取證照但不符合《加油站行業發展規劃》的加油站，各地應統籌計劃，按規定搬遷或關閉。加油站搬遷或關閉后，嚴禁在原址新建加油站。
第八條 《加油站行業發展規劃》的內容。
(一)規劃由說明文件、加油站基本情況表、加油站行業發展規劃圖三部分組成。
(二)說明文件內容應包括：編制規劃的指導思想、依據和原則;本地區加油站發展的總體控制數量及單站規模;《加油站行業發展規劃》的時限性。
(三)加油站基本情況表內容應包括當地全部加油站(現有及規劃待建)的基本情況：站點名稱、詳細地址、加油站面積(平方米)、加油機臺數(臺)、油罐容量(立方米)、油罐數量(個)。
(四) 《加油站行業發展規劃》圖應在一定比例尺的當地行政區劃地圖上采用不同的符號分別標注現有和規劃待建加油站的位置。
第九條 《加油站行業發展規劃》審批程序。
(一)各設區市商務局要會同同級城市規劃、國土資源行政主管部門根據上述原則和內容，結合當地具體情況，組織編制轄區內《加油站行業發展規劃》，并依據城鄉規劃、土地利用規劃等要求確定加油站的具體布點，經當地人民政府同意后，上報自治區商務廳。
(二)自治區商務廳、建設廳、國土資源廳組織有關專家和主管部門，對各設區市《加油站行業發展規劃》進行審定后予以，并報國家商務部備案。
(三)各設區的市《加油站行業發展規劃》經自治區商務廳、建設廳、國土資源廳批準后，不得隨意改變。確需調整規劃的，須報自治區商務廳、建設廳、國土資源廳重新審批。
(四)高速公路《加油站行業發展規劃》由自治區高速公路管理局直接報自治區商務廳。
第十條 經自治區商務廳、建設廳、國土資源廳審核、批復的《加油站行業發展規劃》是審批新建加油站的依據。《加油站行業發展規劃》要根據城市發展和交通道路建設需要適時進行補充和完善。
第十一條 《成品油倉儲企業發展規劃》由自治區商務廳根據我區社會和經濟發展規劃，按照倉儲企業及油庫的合理物流流向及輻射半徑，結合成品油批發企業發展情況和《加油站行業發展規劃》制定，報國家商務部備案。
第三章 成品油經營企業的基本條件
第十二條 申請從事成品油批發經營的企業應當具備的條件。
(一)具有長期、穩定的成品油供應渠道。
1. 擁有符合國家產業政策、原油一次加工能力100萬噸以上、符合國家產品質量標準的汽油和柴油年生產量在50萬噸以上的煉油企業，或者
2.具有成品油進口經營資格的進口企業，或者
3.與具有成品油批發經營資格且成品油年經營量在20萬噸以上的企業簽訂1年以上的與其經營規模相適應的成品油供油協議，或者
4.與成品油年進口量在10萬噸以上的進口企業簽訂1年以上的與其經營規模相適應的成品油供油協議。
(二)申請主體應具有中國企業法人資格，且注冊資本不低于3000萬元人民幣。
(三)申請主體是中國企業法人分支機構的，其法人應具有成品油批發經營資格。
(四)擁有庫容不低于10000立方米的成品油油庫，油庫建設符合城鄉規劃、油庫布局規劃;并通過國土資源、規劃建設、安全監管、公安消防、環境保護、氣象、質檢等部門的驗收。
(五)擁有接卸成品油的輸送管道或鐵路專用線或公路運輸車輛或1萬噸以上的成品油水運碼頭等設施。
第十三條 申請從事成品油倉儲經營的企業應當具備的條件。
(一)油庫等儲油設施的布局和設置符合《廣西壯族自治區成品油倉儲企業發展規劃》。
(二)擁有庫容不低于10000立方米的成品油油庫，油庫建設符合城鄉規劃、油庫布局規劃;并通過國土資源、規劃建設、安全監管、公安消防、環境保護、氣象、質檢等部門的驗收。
(三)申請主體應具有中國企業法人資格，且注冊資本不低于1000萬元人民幣。
(四)擁有接卸成品油的輸送管道或鐵路專用線或公路運輸車輛或1萬噸以上的成品油水運碼頭等設施。
(五)申請主體是中國企業法人分支機構的，其法人應具有成品油倉儲經營資格。
第十四條 申請從事成品油零售經營的企業應當具備的條件。
(一)符合當地《加油站行業發展規劃》。
(二)具有穩定的成品油供應渠道，與具有批發經營資格的成品油經營企業簽訂供油協議。
(三)加油站的設計、施工符合相應的國家標準。
(四)加油站建設符合國家土地管理、消防安全、環境保護等有關規定。
(五)具備成品油檢驗、計量、儲存、消防安全等知識的專業技術人員。
(六)從事船用成品油供應經營的水上加油站(船)，除符合上述規定外，還應當符合港口、水上交通安全和防止水域污染等有關規定。
第四章 成品油倉儲、零售布點規劃確認
第十五條 成品油倉儲、零售經營單位的新建、遷建、擴建，均應先通過符合《成品油倉儲企業發展規劃》和《加油站行業發展規劃》的申報確認程序。企業規劃確認請求由申報人向設區的市商務局提出，由設區的市商務局初審，并在申報表上簽署意見、簽名、加蓋公章后上報自治區商務廳，自治區商務廳在符合規劃確認申報表上簽注意見并通知申報人和當地市商務局。
第十六條 對申報人提出符合規劃確認請求，申報材料不齊全或不符合法定形式的，受理機關應當場告知申報人需要補齊的全部內容。對申報材料齊全、符合法定形式的，初審機關應當受理并于20個工作日內完成初審，上報自治區商務廳。自治區商務廳必須于20個工作日內作出確認符合或不符合規劃的結論并通知所在市商務局及申報人。在20個工作日內不能作出結論的，經本部門負責人批準，可以延長10個工作日，并將延長期限的理由通知所在市商務局及申報人。
第十七條 申報新設倉儲經營布點符合規劃確認，申報人應提交《成品油倉儲經營符合規劃確認申報表》(附表1)一式4份，工商部門出具的《企業名稱預先核準通知書》、建設規劃部門出具的《規劃選址意見書》原件1份、復印件2份(所有復印件均須由受理機關加蓋與原件相符專用章，經辦人簽名，注明時間。下同)。
第十八條 申報成品油倉儲經營設施擴建、遷建符合規劃確認，應提交《成品油倉儲經營擴、遷建符合規劃確認申報表》(附表2)一式4份，屬于遷建的，應另加規劃部門出具的《規劃選址意見書》原件1份、復印件2份。
第十九條 申報新建加油站(不含高速公路加油站)和岸基加油點符合規劃確認，申報人應提交以下申報表一式4份，其他材料原件1份、復印件2份。
(一)《新建加油站(點)符合規劃確認申報表》(附表3)。
(二)非城區的，提供建設地點前后(含對面)10公里內周邊相鄰的現有和在建加油站現狀分布示意圖。位于城區的，提供半徑1.8公里范圍內現有和在建加油站現狀分布示意圖，標出加油站名稱和間距，周邊沒有加油站的也要文字說明。
(三)建設規劃部門出具的《規劃選址意見書》或同意選址的文件。
(四)具有穩定的成品油供應渠道，與具有批發經營資格的成品油經營企業簽定供油協議。
(五)工商部門出具的《企業名稱預先核準通知書》。
第二十條 申報新建高速公路加油站規劃確認的，由新建加油站單位直接向自治區商務廳提交以下申報表一式4份，其他材料原件1份、復印件2份。
(一)《新建加油站(點)符合規劃確認申報表》(附表3)。
(二)高速公路規劃有關部門的規劃文件。
(三)工商部門出具的《企業名稱預先核準通知書》。
第二十一條 需以招標、拍賣、掛牌方式取得土地使用權的加油站用地，應事先由設區的市商務局行文上報自治區商務廳進行符合加油站規劃的確認，行文時必須附上第十九條第(三)項材料。
已取得自治區商務廳核準的成品油經營批準證書者，可直接向國土資源管理部門申請參加新建加油站土地使用權的競買;尚未取得上述批準證書的競買者競買資格，由設區的市商務局審查確定。
符合前兩款要求，依法經招標、拍賣、掛牌取得加油站用地者，可依法辦理后續建設手續。
第二十二條 申報加油站和岸基加油點遷建、擴建符合規劃確認，申報人應提交《加油站(點)遷、擴建符合規劃確認申報表》(附表4)一式4份，以及第十九條第(二)、(三)項所列材料。屬于搬遷的應在第(二)項平面示意圖中加標原站點地點，不同路段的應同時附原站址和新站址周邊站點示意圖。屬原地擴建的，免交第(三)項材料。
第二十三條 新設加油船申報規劃確認，申報人應提交《新設水上加油船符合規劃確認申報表》(附表5)一式4份。
第二十四條 自治區商務廳對成品油倉儲、零售布點符合規劃的確認文件下達后12個月內，申報人尚未動工建設的，市、縣(區)成品油流通行政主管部門可提出撤銷規劃確認的建議，經自治區商務廳批準后，由市、縣(區)成品油流通行政主管部門通知原申報人。
第五章 成品油經營申請的受理、審查及期限
第二十五條 成品油流通行政主管部門應當在辦公場所公示成品油經營申請的條件、程序、期限以及需提交的材料目錄和申請書規范文本。
(一)申請從事成品油批發經營的企業，應當符合本細則第十二條規定的條件，申請人應當向自治區商務廳提供下列書面申請材料原件1份、復印件2份，經自治區商務廳初步審查后上報商務部：
1.《成品油批發經營申請表》(附表6)。
成品油定價機制自1998年，中國已經歷了三次成品油定價機制改革。
1998年6月3日，原國家計委出臺《原油成品油價格改革方案》，規定中石油和中石化兩個集團公司之間原油交易結算價格由雙方協商確定，價格由原油基準價和貼水兩部分構成。其中原油基準價由原國家計委根據國際市場相近品質原油上月平均價格確定，貼水由購銷雙方協商確定。
汽、柴油實行政府指導價，由原國家計委按進口完稅成本為基礎加國內合理流通費用確定零售中準價，中石油、中石化集團公司在此基礎上并在上下浮動5%的幅度內確定具體零售價。
從20xx年6月份起，國內成品油價開始參考國際市場價格變化相應調整，當時參考的只有新加坡市場的油價。
關鍵字：確權物權變動法律行為物權公示原則
一、確定物權歸屬的意義
過去的民法學說一般是將如何確定物權歸屬的案件，也就是我們常說的“確權”案件當作非交易狀態下的案件類型。其實交易狀態下的確權案件才是司法實踐中的常發案件，而且在市場經濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權是否轉移至買受人的案件，在土地使用權轉讓時確定該權利是否已經被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當事人依據抵押合同設定抵押權是否生效的案件。這些都是現實中的常發案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。
物權歸屬的判斷對于市場經濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權具有排斥第三人的效力，比如抵押權設定生效后，即可以排斥一般的債權人，以保障抵押權人優先得到償還。因此必須在抵押權設定的法律交易中考慮到第三人正當權利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權變動的情況：如果一個所有權的取得有效，那么該所有權便不能同時確定為他人享有。因此在一個標的物上雖然可以存在兩個以上的債權，但是絕不可以同時存在兩個所有權，因此如果確定一個所有權變動有效，其他人的合法債權因此必然會被排斥。物權這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權變動的法學原理和制度建設必須考慮到交易安全這個市場經濟法制建設的基本原則。（2）物權變動實際上使得一個特定物上的法律關系發生更新，一個有效的物權變動能夠使得物上原來的法律關系歸于終結，而新的法律關系即可以產生。物權變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權效力制度建設必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權取得人一般并不承受標的物原來的負擔、標的物原來的權利瑕疵一般情況下只能由原來的權利人承擔，所以物權變動的生效，會立即發生標的物上的法律關系更新的結果。所以交易的物權確權不論對于民法制度建設、而且對于公法制度建設也有十分重要的意義。比如，對于已經合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關，一般均不應該因為物的原來權利人有違法的情節（即使物的原來權利人的不當行為與交易之物有關），而將物從物權取得人手中追回。
正因為這樣，對于物權歸屬確定中的法理問題和基本規則問題，不但法院的法官應該掌握，仲裁機構的仲裁員應該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應該掌握。當然，律師職業者和其他法律輔助人員也應該予以掌握。
近年來隨著法學研究的深入，法理上對于物權變動的有效作為確定物權歸屬這一點已經沒有疑義，這也就是說，“確權”的基礎應該是物權取得的法律根據的正當性，因此可以從物權變動的法律根據方面去確定物權的歸屬。同時，對于非依據法律行為發生的物權變動，比如依據法律的直接規定、依據法院的判決和政府的行政指令等發生的物權變動、依據繼承發生的物權變動等，法理上的看法也趨于統一，我國立法機關編制的“物權法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權變動并不是依據交易行為發生的，從市場經濟和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據法律行為發生的物權變動的意義重要。
顯然，司法實踐常見的物權確認案件，常常是依據法律行為發生的物權變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學的確定交易中的物權歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學的法理來指導我們的立法和司法。
二、僅僅依據生效的合同，就能確定物權變動生效嗎？
現實交易涉及物權變動的情形一般是：當事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當事人，使他們能夠履行合同，以完成物權的變動。這種情形的典型，就是當事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應該生效，這種效力促使當事人履行合同指定的交付義務，最后完成所有權的轉移。所以從物權變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權取得這種物權變動的交易基礎行為或者原因行為，而所有權轉移的事實，就成為交易的結果。一般法理分析也就是基于這一因果關系而展開的。有了這個原因行為的基礎，所有權的轉移才具備了法律上最初的條件,抵押權的設定等行為，也存在著這些法律事實的區別。所以除所有權轉移之外，其他交易情況下的物權變動都會有這個原因行為。
但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權變動的充分條件？也就是說，是否有了物權變動的原因，就必然發生物權變動的結果？舉例來說，是否可以認為買賣合同成立生效后，標的物的所有權十分肯定會轉移給買受人？依據合同設定抵押權時，是否可以根據能夠生效的合同就確定抵押權設定行為完成了？
司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認為，合同生效了，合同所指向的物權變動也就生效了。請看如下案例：
（一）案例
案例1：“一物二賣”中的所有權確定問題
某省一個縣城進行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經商戶。合同簽訂后，經商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經營活動。結果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發現房屋已經被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標的物所有權在合同成立生效時轉移”的法理，那么房屋所有權應該在買賣合同生效時轉移，因此，這個房屋的所有權就已經是你的了。別人占著你的房屋就是侵權，你可以侵權為由，向法院。根據律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權為由，向法院提訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認為第二個買受人的侵權事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認為，侵權的成立，一般是要以侵權人承擔不作為的義務作為前提條件，而本案的“侵權人”卻沒有這一義務違背的問題，因為他是根據合同取得房屋的，因此，追究其侵權責任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認為侵權成立，但應按公平原則處理，由兩個買受人分擔損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應當給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認為，我已經給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質的認識。二審法官認為，既然侵權成立，就不存在公平責任的適用問題，第二個買受人應當返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執行，收回房屋的所有權給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當然不服，因此拒不履行判決書指定的義務。結果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強制執行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產被奪走，結果發生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。
案例2：抵押合同生效是否抵押權設定的充分條件問題
一個房地產建筑公司在經營中需要向銀行借貸，銀行要求債務人抵押擔保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當事人并沒有進行抵押權的設定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經被作為法官模范執行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結果他買的汽車被追奪，不但經營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規定的權利，而這一權利是否就是抵押權呢？本案中抵押權是否已經有效設定了呢？
（二）法理分析
在民法的發展歷史上，確實有一種依據一個債權法意義上的合同來確定物權變動生效立法模式，我們現在將其稱為“債權意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當作當事人為自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時的法國出現了民法典的立法與高漲的革命熱情相結合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權利義務關系的主要正當性根據，因此法國民法典在人類歷史中第一次規定了“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間具有相當于法律的效力”這個具有相當的精神感召力的原則。依據法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當于自己給自己制定法律，那么契約本身就應該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發生物權變動的結果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據上述契約履行自然發生物權變動的結果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應該取得房屋的所有權。因此法國民法典第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”
應該是指出的是，法國民法典產生時，已經是物權、債權這些概念產生數百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當時的立法者看來，合同履行自然產生物權取得的結果，通過合同自然同時發生債權效果和物權的取得，因此，沒有必要在物權和債權之間做出區別，也沒有必要建立區分這兩種權利發生變動的不同根據的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現在我國被稱為“債權意思主義”，但是在歐洲法學界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產生過較大影響的模式。
這種僅僅依據合同就能夠發生物權變動的規則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權以及其他物權的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權變動當然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權不能轉移。一個企業，在自己的產品漲價時馬上會發生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔違約責任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現實中是常見的，在債權效果上可以成立，當時標的物的所有權卻只有一個，不能轉移給兩個人。（2）不能解決物權變動引起的第三人權利被排斥的問題。因為物權變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設定抵押權，其目的就是要給予一個特別的債權人優先受償的特權，使其排斥第三人的債權，而優先獲得償還。如果合同的生效就能夠發生物權變動的結果，那么僅僅依據兩個當事人之間合同，就能發生排斥第三人的效果，第三人的權利得不到任何保護，這一法律規則對于第三人沒有任何的正當性可言。
對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀后，于1855年制定了“不動產登記法”，其中確立了“不動產物權的設立和取得，不經登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補救措施。但是這種補救措施是否得當、足夠，法學界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權的設立和取得就是為了發生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。
顯然，僅僅將合同作為物權變動的生效根據，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當事人之間產生了請求權的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當事人之間也發生了有效的物權變動。在當事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標的物（比如標的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標的物的所有權（比如標的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標的物的所有權），此時出賣人和買受人當然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權這樣的處分權的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。
通過這里的分析還可以得出一個結論是：僅僅依據合同無法確定物權變動，因為：（1）物以及物權在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據合同僅僅享有請求權，這種權利不能排斥第三人，以保障他自己取得標的物以及標的物的所有權。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標的物的所有權只有一個，所以并不是僅僅依據買受人身份就能取得所有權。
我國近現代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴格遵守債權法意義上的合同，其生效只能產生債權法意義上的約束力，即請求權的約束力、而不能發生物權效力的基本規則。如果嚴格按照這種科學的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：
在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當然是有效的，但是它的也只是發生了債權意義的約束力，第一個買受人根據這個合同享有債權意義的請求權。后來雖然發生了標的物的所有權被他人取得的情形，但是卻沒有發生第一個買受人的請求權喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權。現實中并沒有發生第一個買受人的所有權取得，因此沒有權利主張所有權，更沒有權利主張所有權返還以及排斥他人的“侵權”。
在第二個案例中，銀行與債務人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進行不動產登記；僅僅依據這樣的一個合同不能發生排斥第三人的結果。因此銀行對債務人也就是所謂的“抵押人”的權利，始終停留在債權意義的請求權的階段上，因為這里的“抵押權”并沒有設定完成。所以銀行不能對已經出賣的汽車主張抵押權，法院也不能支持這一主張。
這就是“合同是債權的根據”的法理。依據這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結論：合同生效只能發生債權法上的約束力，物權變動的生效必須領域法律根據。對于這一法理，從20世紀30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設的恢復，我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統一合同法”的制定，所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響，而日本民法典在本質上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學傳統放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學的講堂上，而且我國“統一合同法”制定過程中，也出現了采納這一理論的趨向。現行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權變動的效果聯系在一起，而且將物權變動的結果當作合同生效的前提條件。這種導致因果關系的做法，說明我國民法學此時出現了明顯的學術倒退。隨著“統一合同法”宣傳和貫徹進入，我國學術界和司法實踐中再次出現了“合同法包打天下”的現象，一些學者和實踐家產生了合同是發生一切民事權利變動的充分根據、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當時這一不科學的法理誤導的結果。
三、不動產登記和動產交付是確定物權變動的唯一依據嗎？
近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記為依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作為交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作為動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經能夠將物權變動和債權變動基本上區分開來，從而實現交易法律秩序的科學調整。這樣，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。
以不動產登記和動產的占有交付作為確定物權變動是否生效的依據，符合物權法中物權變動必須公示的原則。如上所述，物權的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產物權變動必須登記、動產物權變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權變動的充分機會，使得第三人利益得到成分保護。
但是，實踐中又出現了只有不動產登記才是不動產物權變動的法律根據、只有動產的占有交付才是動產物權變動的法律根據的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產交易確權時，只認可不動產登記，其他的法律根據一律排斥；在動產交易確權時，只認可動產占有的交付，不認可其他的法律根據。請看如下案例：
（一）案例
案例3：交付“房產證”能否作為所有權轉移的依據？
在江蘇省某市，某農業信托公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好后，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此后，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，于是他將農業信托公司代表人請到了醫院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信托公司。作為證明，他把應歸屬農業信托公司的那部分房產的產權證書交給了農業信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產。這時為房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信托公司是否取得了指定房地產的所有權的問題，成為房地產開發公司清算的焦點問題。因為此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信托公司應得那部分在內）予以查封，并欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認為農業信托公司公司取得所有權，那么這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算范圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那么就要作為破產人財產進行清算，則農業信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行為在法律上沒有意義。
另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院或者房地產行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認為這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都歸于無效。在這些執法者看來，不動產登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產登記對于不動產物權變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，為什么動產的交付可以發生物權變動的效果，而當事人自己所為的不動產交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。
案例4：公證能否作為所有權轉移的依據？
在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因為在當時，當地還沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。由于法律規定只能以登記作為所有權轉移的根據，因此法院無法認定所有權已經轉移。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據。這一規定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。
（二）法理分析
一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作為不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。
在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產的特征，所以雖然這些物品自然性質為動產，但是在法律上被視為不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱為“準不動產”，在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用于準不動產。
同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產占有的交付作為這些物權變動的意思表示的表現形式，所以，一般情況下以動產占有的交付作為動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。
從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究不精深的特點，也可以看到我國民法學者引進這種觀點時的盲目。
動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。
當事人依據法律行為來推動以至于完成他們之間的權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現。意思自治原則的基本要求，就是按照當事人的內心真意來建立與變更民法上的各種權利義務關系；因此只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上就具有正當性。這一點是民法不同于公法的本質特征。民法上一切權利義務關系的建立與變更，都應該從當事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權的公示方式，或者說是不動產物權法律行為客觀表現方式；動產物權的占有，也是當事人之間關于動產物權內心真意的客觀表達方式。所以物權法律行為與不動產登記和占有交付之間的關系，是關于物權變動的意思表示的內心真意與其表現形式之間的關系。
所以，不動產登記的本質，不是行政管理；不動產登記對于不動產物權的作用，也不是行政授權或者許可，而是物權“合意”的公示方式。
既然不動產登記和動產占有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那么，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：
1．交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產的占有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。
2．交付不動產權屬文書。在我國由于建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行為。
3．公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產生消極的后果。
事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據。
4．當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。
5．當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。
6．動產交易，發生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存折、票據的交付等。
從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關于物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數國家的承認。世界各國普遍建立不動產登記制度，都是符合物權公示原則的。
但是必須指出的，是我國一些學者采納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作為物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產合同不登記不生效、動產和同步交付占有不生效的規則，從而在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產登記一種物權交易方式，不承認不動產登記之外符合當事人內心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結果完全是削足適履。現行立法受其影響，結果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。
但是必須指出的是，由于物權法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔保的，所以以這種方式作為確權依據時，其效力最強；不動產登記之外，其他這些可以作為物權確權依據的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產權利證書的交付、提交登記申請書等）。
四、結論
1.民法上的兩個最基本的權利物權與債權的效力之間有著本質的區別，因為這一本質區別，物權變動與債權變動（即他們的設立、轉移、變更和廢止）的法律根據必須加以區分。而最重要的法律根據的區分，是法律行為的區分，因為法律行為才是交易的基礎。這是現代民法的根基，也是物權確權的根基。
2．債權意義上的合同的生效，只是產生債的（即請求權）約束力，因此不能以這種合同作為物權變動的根據。同樣，當事人之間沒有發生物權變動時，也不能反過來認為合同無效。
3．非依據法律行為發生的各種物權變動，依據法律直接規定的條件產生效力，在法律規定的條件成就時，認可權利取得人取得物權。這種物權取得，不必以不動產登記和動產占有交付作為必要條件，但是，為保護第三人，這些物權變動，如果是不動產則在不動產登記之前、如果是動產則在交付占有之前，不能發生排斥第三人的效力。
3．不動產登記和動產占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權確權的充分依據，也可以充分發生排斥第三人的效果。
4．不動產登記之外，具備物權意思表示的形式要件其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權變動的法律行為必須具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權公示原則的要求。
但是這些行為是否能夠發生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產的交付本身具有較強公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。
關鍵詞：價格聽證，困境，出路
一、價格聽證制度實施情況令人堪憂
自《價格法》正式實施以來，作為公眾參與國家公共政策制定的一種重要機制——價格聽證制度在我國的建立已有六年之久。在此期間，全國各地共舉行了千余次價格聽證會，內容涉及水電氣、交通、景點門票、教育、電信等諸多領域。從宏觀上看，價格聽證會不僅確立了一種嶄新的由政府、壟斷行業經營者和消費者三方共同參與論證、相互制約的價格形成機制，而且還喚醒了廣大消費者和公民的民主參與意識。就微觀而言，一些價格聽證會還取得了相當豐碩的成果，如2002年1月全國鐵路部分旅客列車政府指導價方案聽證會經中央電視臺現場直播以后，在全國引起了強烈反響，這種“過程正義”對打造陽光政府起到了重要的推動作用；而2000年6月青島市中小學教育收費聽證會則由于大多數聽證會代表的反對而迫使舉辦者不得不協調申請人調整方案，并于同年8月重新召開聽證會直至取得各方都滿意的效果，這種“結果正義”既體現了政府對民意的充分尊重，也有力地限制了價格決策權的恣意行使。
然而，價格聽證制度在實踐中也暴露出了各種各樣的問題，甚至還出現了諸多異化現象，以至于價格聽證幾乎成為新一輪形式主義的代名詞。價格聽證制度實施的實際效果與人們對其美好的價值期望之間形成了巨大落差。人們似乎都在發出同樣的疑問：聽證會怎么了？我們到底需要什么樣的聽證會？可以說，價格聽證制度在很多地方正在“陷入困境”。當我們實際考察當下舉行的一些價格聽證會時，這一結論顯得格外清晰。
困境的首要表現就在于普通民眾甚至聽證會代表對價格聽證會的熱情與日俱減。一項來自廣州社情民意研究中心的調查結果顯示，聽證會的價值正在廣州市民的心目中滑落，認為聽證會對公民參與政府決策“沒有作用”、“作用不大”和“是形式主義”的受訪者三項合計竟有62.5%，其中15.5%的人認為“是形式主義”或“聽令”的擺設。[i]而根據另一份對北京市1998—2000年間四次價格聽證會應到代表和實到代表的比例統計顯示，隨著時間的推移，實到代表的數量和比例呈現出逐年遞減的趨勢，甚至一度下滑到53.3%.[ii]作為我國政治、文化中心的首都北京和地處我國改革開放前沿的廣州，其市民的參與熱情尚且如此，其他地區就可想而知了。就此而言，我國的價格聽證制度正因為失去民眾的信仰而日益蛻變為一種法治的擺設。
其次，困境表現在大量的“聽話”代表、“糊涂”代表和“啞巴”代表充斥于各種價格聽證會，致使價格聽證會猶如一場精心組織的彩排。綜觀當下的價格聽證，很多與會代表都有著明顯的“近親化”傾向，這些與價格主管部門關系親密的代表往往對定價方案表現出高度一致的“理解”和“支持”。例如，2002年9月舉行的蘭州市公交車調價聽證會的全部31名代表都是由市物價局選定的，除5位普通的消費者代表以外，其余26位都是少有以公交車為主要代步工具的專家學者、人大代表、政協委員、公務員、校長及高級工程師等有身份的人士。在大多數代表都不是真正的買方的情況下，出現“各界代表達成共識、公交車票價調整方案順利通過”的結果就順理成章了。[iii]更令人嘆為觀止的是，有些價格聽證會的代表甚至連“自己是怎樣產生的”都不清楚。如此糊涂地參加價格聽證會，又怎能指望其積極、有效地傳達民意？在很多時候，“糊涂”代表往往就是“啞巴”代表的代名詞。例如，在2002年1月召開的安徽省公路客運旅客春運價格聽證會上，有的代表就發出了“自己究竟是如何產生”的疑問。由于是被動地參與聽證，因而這些“糊涂”代表就選擇了沉默，并表示“說了也白說”。[iv]聽證會代表遴選標準的不明確、產生方式的不公開和組成結構的不合理，必然會導致價格聽證會“充分聽取各方意見”的良好初衷喪失了實現的可能。
困境的表現之三在于聽證會代表難以對定價方案提出實質性的抗辯意見，價格聽證會幾成壟斷行業經營者單方面的信息會。從實踐來看，價格聽證過程中的信息不對稱問題十分突出，即普通消費者代表往往因處于信息劣勢地位而無法與經營者就實質問題展開辯論。從經濟學角度來看，價格聽證在增進社會總福利的同時往往會觸動壟斷行業經營者的即期利益，因而是一種典型的“非帕累托改進”性質的制度變革。由此，壟斷行業經營者就會本能地利用其所固有的技術優勢和信息優勢干擾價格聽證的實際運作。而組織化程度極低的消費者代表又天然地處于信息的劣勢，加之相關制度安排的缺失，致使他們在聽證會上無法就定價方案提出富有說服力的抗辯理由。事實上，面對高度專業化的企業成本核算，即便是相當出色的專家也會出現“失語”現象。正因為聽證會代表不能與申請方形成真正的“高手過招”，因而價格聽證會就只能淪為壟斷行業經營者單方信息的“獨角戲”。
困境的表現之四在于聽證案卷對價格決策機關缺乏明確的拘束作用，價格聽證會往往演變為“提價聽證會”。聽證案卷是價格聽證會舉行前后所形成的各種記錄、證據和文書的集合。其中，作為記載聽證會實況及各種意見總結的法律文書——聽證筆錄和聽證紀要是最為重要的聽證案卷。聽證筆錄和聽證紀要對價格決策機關的最終定價行為是否具有拘束力往往是衡量一場價格聽證會有無用處的“試金石”。在實踐中，價格決策機關時常不顧廣大消費者的反對之聲而照樣提價，有時甚至還無視聽證筆錄、聽證紀要而徑行做出漲價決定。例如，在2002年7月召開的南京市公交票價改革聽證會上，盡管大多數代表都認為票價改革申請方案漲幅過高，但結果依舊是南京的公交月票價格幾乎按照原方案原封不動地漲了。[v]正是由于聽證案卷對價格決策機關缺乏拘束力，價格聽證會往往被坊間戲稱為“漲價聽證會”，這反過來又極大地挫傷了聽證會代表發表意見的積極性。聽證案卷法律效力的不明弱化了民意對權力的限制功能，使得價格聽證嚴重背離了其制度設計公正、客觀的初衷。
總之，價格聽證制度實施狀況令人堪憂已經成為一個不爭的事實。究其原因而言，既有任何制度建立之初所固有的不規范因素，也有現行法律規定的不合理、不明確，更與處在行政法治建構過程之中的當下中國的整體社會環境息息相關。價格聽證制度可以被視為社會轉型時期中國政治民主和經濟民主的一個微縮舞臺，透過這個窗口，人們能夠洞悉中國公共管理體制改革和理念重塑的艱難歷程和未來動向。正是基于這一考慮，筆者認為，探尋價格聽證制度在當下中國擺脫困境的可能出路進而防止其蛻變為某些利益集團操縱民意的工具，應當成為學界同仁尤其是行政法學者的重要使命。
二、健全聽證代表遴選機制是擺脫價格聽證困境的前提
與行政處罰聽證等“行政處理型”聽證所不同的是，作為“公共決策型”聽證的價格聽證的事項往往涉及到多方利益群體。在這里，各方均需參與和不能人人參與的現實矛盾使得聽證代表的遴選成為價格聽證制度實際運作的首要問題。以行政過程論的觀點審視之，造成價格聽證制度梗阻的首要原因就出在聽證代表的遴選上，因而擺脫價格聽證制度困境的首要之道也在于此。
關于價格聽證代表的屬類問題，作為現行價格聽證重要制度依據的《政府價格決策聽證辦法》（以下簡稱為《辦法》）第9條規定：“聽證會代表應該具有一定的廣泛性、代表性，一般由經營者代表、消費者代表、政府有關部門代表以及相關的經濟、技術、法律等方面的專家、學者組成。政府價格主管部門應當根據聽證內容，合理安排及確定聽證會代表的構成及人數。”關于價格聽證代表的產生問題，《辦法》第10條則規定：“聽證會代表由政府價格主管部門聘請。政府價格主管部門聘請的聽證會代表可以采取自愿報名、單位推薦、委托有關社會團體選拔等方式產生。”很顯然，如此粗線條的規定既無法保障所有的利益集團都能取得平等的代表權，也無法保證所遴選的代表能夠獨立自主地表達所代表利益集團的訴求。
筆者認為，價格聽證代表問題的解決之道在于兩個方面，即通過什么方式讓什么樣的人參加聽證會。其中，前者關涉價格聽證代表的遴選方式問題，屬于程序正義的范疇；后者則關涉價格聽證代表的遴選標準問題，屬于實體正義的范疇。關于聽證代表的遴選方式，存在著是“自上而下”還是“自下而上”產生、是“單一化”還是“多元化”產生的選擇問題；而聽證代表的遴選標準則關乎代表的具體資格條件，至少應當考慮到代表的廣泛性（結構布局）、代表性（民意基礎）、專業性（代表能力）和獨立性（立場取向）等四項內容。為此，筆者主張通過以下四個轉變來健全價格聽證代表的遴選機制：
（一）由“政府化”到“去政府化”
目前，我國價格聽證代表的遴選呈現出明顯的“政府化”傾向，其具體表現就在于政府掌握著聽證代表選擇的主導權，代表如何選定、代表人數如何確定、代表比例如何分配都由政府價格主管部門決定。這種自上而下的遴選方式固然能夠節約成本、提高效率，但其公正性卻大打折扣。我們的政府在骨子里對壟斷性國有企業就有一種無法割舍的“父愛”情結，二者之間常常是事實上的利益同盟。因此，由價格主管部門主持價格聽證會本就有“自己作為自己案件法官”的嫌疑，如果再由其主宰聽證代表的遴選，那么聽證會對價格政策的制定就幾乎不可能產生實質性影響。道理很簡單，由價格主管部門按照自己的意志所“邀請”或“圈定”的代表，既不可能擁有廣泛的民意基礎和高漲的參與熱情，更不可能站在超然的立場上獨立發表見解。如此一來，缺乏對峙的聽證會就只能流于形式，甚至是故意“做秀”，價格聽證所追求的民主、公正與理性就永遠只能是鏡花水月。
可見，由誰來掌握聽證代表遴選的主導權就不僅僅是一個純粹的技術問題，更是一個關系到聽證代表獨立性維護的大問題。因此，改革的必由之路就是“去政府化”，即打破政府對聽證代表遴選的壟斷格局，建立一種由各利益集團、社會中介組織等與政府雙向互動、共同協商遴選聽證代表的機制，從而實現以社會自治有效制約國家公權恣意行使的目的。這種新的遴選機制主要考慮到了當下中國社會自治組織發育不全但又正在艱難生長的特殊現實。新機制的具體運作有賴于雙方角色的正確定位：就政府而言，其職責應當回歸到“定規則、當裁判”上來，不應該直接插手具體的遴選事務；就各利益集團而言，其職責就是嚴格按照事先公布的聽證代表遴選規則具體組織實施遴選事務，并及時將自行產生的能夠代表本集團利益的合適人選報政府部門進行資格審查。通過這種“各司其職”的遴選機制的實際運作，價格主管部門的超脫性、中立性將更加凸顯，而聽證代表的廣泛性、代表性和獨立性也將獲得堅實保障。
（二）由“單一化”到“類型化”
價格聽證為多元利益群體之間的博弈提供了一個有效的制度平臺。為此，出席價格聽證會的代表就能夠根據其利益的不同被相應地劃分為不同的類型。通常地，價格聽證會代表由經營者代表、消費者代表、專家代表和相關部門代表等四部分組成。在當下價格聽證制度的實踐中，這些代表往往都是按照自愿報名或單位推薦的方式產生的。例如，全國鐵路票價聽證會的正式代表就是通過推薦和報名相結合的方式產生的。其中，以推薦方式遴選的代表有21名，占63.6%；以推薦+報名方式遴選的代表有12名，占36.4%.在這里，價格聽證代表遴選的方式表現出明顯的單一化傾向。很顯然，這種方式沒有考慮到不同類別的代表之間性質、使命的差異，因而難以達到價格聽證制度的目的。以出席全國鐵路票價聽證會的5名專家代表為例，經濟、法律方面的專家是由聽證會組織者國家計委商中消協指定的，而鐵路運輸技術方面的專家則是由聽證會申請人鐵道部推薦的。實踐證明，這種由政府價格主管部門以及壟斷行業經營者的主管部門“請”來的專家代表極有可能被邀請方所“俘虜”，從而嚴重影響到專家話語權的公正行使。[vi]
因此，改革的必由之路應當是“類型化”，即針對不同利益集團的代表分別采取不同的遴選方式。具體做法為：（1）經營者代表和相關部門代表由所在行業或單位負責推薦。這兩個利益集團與價格決策息息相關，且其內部不乏專業知識扎實、平時訓練有素的經營、管理人員，因而其自身完全能夠遴選出一流的代表。（2）專家代表應當逐步過渡到從專家庫中隨機抽取的方式產生。與其他代表所不同的是，專家代表參與價格聽證會的主要使命是運用其專業知識對價格方案進行專業性、權威性的解讀，因而專家代表的學術水準和人格獨立是其贏得社會信賴的兩個關鍵因素。有鑒于此，必須杜絕臨時隨意指定專家代表的做法。可以模仿我國《仲裁法》關于仲裁委員會委員聘任的做法，分別在經濟、法律及相關專業領域建立聽證代表專家庫，通過隨機抽取的方式確保專家代表客觀公正地行使話語權。（3）消費者代表應由中國消費者協會及地方消費者協會負責遴選。具體的操作過程是：首先，在消費者自愿報名的基礎上根據既定的標準確定正式的代表候選人；然后，將正式的代表候選人按照階層進行分類，在保證每一階層都有代表出席聽證會的基礎上，適當照顧到社會弱勢群體及底層人士所占的比例；最后，在保證代表應有的廣泛性和代表性的前提下，盡力遴選有一定專業水準和參政能力的人士作為正式代表出席聽證會。
（三）由結構“失衡”到結構“均衡”
什么樣的人可以參加聽證會，其實質就是什么樣的利益需要什么樣程度的保護。正如馬克思所言：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益相關。”[vii]因此，所有利益可能受到價格決策影響的群體都應當有自己的代表參加價格聽證會。這就要求聽證代表要覆蓋與價格決策有利害關系的各方利益集團，尤其是那些與價格決策具有最密切、最直接聯系的利益集團更應當享有優先參加權。然而，實踐中的情形卻往往與此相反，例如，作為與春運關系最為密切的兩大群體——外來務工人員和高校學生無疑應當擁有自己的代表出席各類春運價格聽證會，但在全國鐵路票價聽證會上就沒有高校學生代表；而安徽省公路客運票價聽證會上則沒有民工代表參加。[viii]又如，基礎教育收費問題一直牽動著廣大學生家長的心，然而在2002年1月舉行的天津市基礎教育價格聽證會上，卻沒有一位學生家長代表參加。[ix]可見，價格聽證代表的整體性均衡仍然有待落實。
除此之外，聽證代表的結構“均衡”還應當體現在各方代表相互之間及其各自內部組成人員之間比例的協調上。原因在于，既然價格決策關系到利益直接對立的集團，那么一旦出現各方聽證代表比例的失調，其結果必然會引發某一方的“話語霸權”，從而影響其他利益集團話語權的平等行使。同樣地，如果利益集團內部代表的比例也出現失衡，那么代表的代表性就無從談起。在實踐中，這兩種比例失衡的現象都十分常見，例如，出席安徽省公路客運票價聽證會的消費者代表只有6名，僅占所有代表的25%，根本不能與其他利益集團形成均勢。[x]又如，根據統計，在出席全國鐵路票價聽證會的代表中，社會上層和中上層的代表有24名，占所有代表的72.7%，中層代表僅有2名，占6.1%，下層代表7名，占21.2%.[xi]事實表明，如此畸形的代表結構直接導致了最終的利益天平滑向了價格聽證的申請人。因此，價格聽證代表的遴選必須盡快實現由結構失衡向均衡的轉變。筆者建議，在聽證會代表總數確定的前提下，對消費者代表、經營者代表、相關部門代表及專家代表分別按照2︰1︰1︰1的比例進行遴選。只有這樣，才能保證各種意見尤其是來自社會底層以及與價格決策關系最為直接的群體的真實聲音在聽證會上得到表達。
（四）由“身份化”到“專業化”
從經濟學意義上來說，缺乏競爭的壟斷行為不僅不可能有效地配置社會資源，而且還會損害消費者的利益和社會整體效益，因而需要政府對存在壟斷的領域進行適度干預，價格聽證正是其中的重要干預方式之一。然而，要想通過聽證會的形式真正實現對壟斷行業的有效規制進而提高社會的總福利，無論是政府價格主管部門還是聽證會代表，都必須直面壟斷行業經營成本核算、利潤統計、市場需求、定價方案等智識挑戰。尤其是對于廣大消費者代表來說，如果沒有一定的專業知識和技能作為基礎，其結果不僅不能針對壟斷行業經營者的定價方案提出有力反駁，甚至連能否看懂壟斷行業經營者所提供的相關材料都不無疑問。由此可見，聽證代表的專業素質往往對聽證會的成功與否起到決定性作用。美國歷史上著名的肯尼迪聽證會只所以取得巨大成功，并直接啟動了美國民航業的放松規制改革，其主要原因就在于聽證會參加人上。這些參加人主要來自政府機關和學術界，包括交通部長與助理部長、總統經濟顧問委員會成員、總統工資與價格穩定委員會辦公廳主任、司法部反壟斷局局長、聯邦貿易委員會主席以及一些從事管制改革研究的著名學者。這些人參加聽證會，不僅能夠保證聽證會的專業水準和權威性，而且能夠通過公開聽證的壓力，迫使其亮出真實的想法，從而形成真正的“高手過招”的格局。[xii]
反觀我國當下價格聽證會的實際運作，卻少有上述針鋒相對局面的出現。其中的一個重要原因就在于“身份”往往成為聽證會代表遴選的實質性標準。這種“身份化”傾向的典型表現就是人大代表、政協委員、勞動模范、政府高級公務員等社會精英往往成為聽證會代表的首選對象。根據對我國11個地方價格聽證制度規定的聽證參加人員的屬類統計，明確規定人大代表出席的有8個，明確規定政協委員出席的也有7個。[xiii]人大代表、政協委員固然具有一定的參政議政能力，勞動模范、政府高級公務員等社會精英也大多是事業成功者，但這些都不能代表他們對價格聽證事項的熟悉程度。事實上，一個企業的財務主管對價格聽證申請方經營成本核算報表的理解力往往就遠遠超出一個法學教授！過分強調聽證代表的“身份”，很容易將出席價格聽證會視為一種政治榮譽，這與價格聽證主要倚賴專業較量的基點已經嚴重偏離。可見，在價格聽證代表的遴選中，當務之急是要變“身份”標準為“專業”標準，著力提升聽證代表尤其是消費者代表的專業水準，從而避免消費者群體在價格聽證的力量博弈中處于劣勢地位。也只有逐步實現消費者代表的專業化，消費者群體才有望在價格決策過程中真正發揮應有的作用。
三、消弭價格信息的不對稱是擺脫價格聽證困境的關鍵
如果說聽證代表遴選機制的健全主要解決的是“人”的問題的話，那么接下來的問題就是這些代表怎樣才能更加有效地參與價格聽證會。價格聽證會的過程就是各方代表利用其所掌握的信息、圍繞定價方案進行充分辯論的過程，因而信息把握是否全面、真實和對稱就成為聽證代表能否履行好職責的關鍵，也成為價格聽證會能否取得實際效果的決定性因素。價格聽證制度的實踐業已顯示，信息的不對稱已經成為聽證話語權平等行使的極大障礙，因而擺脫價格聽證制度困境的另一重要之道即在于消弭這種信息的不對稱。
關于價格聽證過程中的信息問題，《辦法》中有一些零星的規定，如第8條關于“申請人應對所供材料真實性負責”、“價格主管部門有權指定評審機構評審申請材料”以及第22條關于“價格主管部門至少在聽證會舉行前10日內向代表送交材料”等。然而，這些粗略的規定遠遠不能防止價格聽證過程中的信息不對稱，甚至還在客觀上加劇了本已存在的信息鴻溝。例如，由作為價格聽證組織者和價格決策者的價格主管部門（同時又與壟斷行業的經營者有著剪不斷理還亂的復雜關系）決定是否需要對申請材料進行評審，以及自主選擇評審機構的做法是否影響到后者的獨立性？是否降低了終審計報告的真實性和可信度？[xiv]
筆者認為，盡管從理論上來說，價格聽證過程中的信息完全對稱是不可能實現的，因為水平再高的普通聽證代表也無法成為各個專業領域無所不通的行家，但通過合理的制度設計卻能夠在很大程度上改變這種信息的不對稱，進而提高價格聽證會的實際效果。具體的做法就是進一步科學、合理地配置價格聽證各方主體的權利和義務，通過加重價格聽證申請人的義務和價格主管部門的職責、賦予聽證會代表更多的權利來扭轉雙方信息不對稱的局面。
（一）聽證申請人：信息披露與專業幫助
作為聽證申請人的壟斷行業經營者或其主管部門，其自身天然地具有強大的市場壟斷力量，一旦提價申請最終獲得批準，就意味著巨大的利潤回報。而對于廣大消費者來說，則意味著支出的增加。因此，基于誠實信用的法理，處于信息劣勢一方的消費者可以“合理地期待”處于信息優勢一方的壟斷行業經營者披露其與提價申請相關的所有信息。這就如同當行政權力的行使者作出對行政相對人任何不利的決定之時，都必須充分說明理由一樣。可見，立法上首先必須明確規定聽證申請人負有信息披露的義務。信息的披露不僅僅是聽證申請人針對聽證的組織者所作的，更應當是針對廣大消費者所作的。因此，一旦申請人向政府價格主管部門提交價格聽證申請報告，就必須同時將申請報告中所有與定價相關的信息尤其是申請方的經營成本核算報表向全社會公布，以便廣大消費者盡早了解定價方案，從而運用這些有價值的基礎性信息提出有針對性的反駁意見。在這里，信息的真實性和全面性應當成為衡量聽證申請人是否認真履行義務的基本標準。
然而，就信息的廣大受眾——普通消費者而言，幾乎都不是懂行的專業人員，因此，提供專業幫助應當成為申請人信息披露的一項附隨性義務。在以往的價格聽證實踐中，常常由于聽證申請人所提供的信息不全、不清，又不及時地進行解釋、說明，使得聽證代表尤其是普通消費者代表很難弄懂這些充斥著濃厚專業色彩的信息。在信息嚴重不對稱的情況下，消費者代表往往比較被動，根本無法提出有說服力的反對意見。有鑒于此，必須改變現行《辦法》第23條將申請人的解釋、說明義務放置于聽證會舉行當天的做法。筆者認為，為了充分滿足聽證會代表的知情權，切實改變聽證過程中的信息不對稱，應當將申請人的解釋、說明義務提前到聽證會舉行之前聽證代表名單正式公布之時。也就是說，一旦聽證會代表正式產生之后，申請人就有義務利用其專業上的優勢隨時解答聽證會代表提出的咨詢。
（二）聽證會代表：充分知情與平等表達
只有利益的實際擁有者才能夠真正體會到利益受侵害的切膚之痛，因而利益必須要由利益的擁有者自己主張。因此，我們完全可以假定，所有參加價格聽證的人都是為了自己的或者是為自己所代表的切身利益而來的。為了有效維護其所代表的群體的利益，真正地對政府價格決策產生實質性影響，聽證會代表必須盡可能多地占有充分的信息，并享有在聽證會上充分表達其意見的機會。由此可見，立法上對聽證會代表權利的配置應當圍繞“充分知情”與“平等表達”展開。
聽證代表職能的實現取決于代表的理性化程度和信息占有程度。其中，理性是果而信息是因。因此，充分知情是聽證代表踐行職責的前提。在這里，有關各方包括聽證申請人、價格主管部門以及其他相關部門都應當積極協助，使得聽證代表能夠對聽證事項有全方位的了解。在行使知情權的過程中，聽證代表有權查閱、復制、摘抄相關文件材料，有權要求相關各方對特定問題作出解釋、說明，所有的機構都不能隨意拒絕。需要指出的是，為了實現對消費者群體利益的特殊保護，立法上還應當賦予消費者代表對評估機構的選擇權，從而確保其對定價方案的合理性作出科學判斷。原因在于，即便聽證會申請人所提供的信息是真實而全面的，普通消費者仍然無法對定價的必要性作出明確判斷。解決這一問題的關鍵在于委托獨立的審計部門對申請材料的合理性進行審查。正如前述，由政府價格主管部門指定的做法將影響到評審機構的獨立性；而當下中國的消費者協會又不能完全真正地代表其成員——消費者的利益，因而也不宜由消費者協會來選擇評審機構。比較可行的做法是，由消費者協會在出席價格聽證會的消費者代表中隨機挑選，再由被選中的消費者代表委托評估機構。當然，消費者代表獲取信息需要很高的成本，如調研費用、評審費用等。對于消費者代表這些必要的經常性支出，《辦法》沒有規定一個明確的經費來源，實踐中的做法也各不相同，有的由行政機關承擔，有的由聽證申請人支付，還有的地方則由聽證代表自付。很顯然，理念的弘揚如果沒有經濟能力的支撐就很難轉化為制度現實。筆者建議，為公平起見，這一問題的解決應遵循如下思路：消費者的調研費用由消費者協會承擔；消費者委托評審機構的評審費用最終由申請人承擔。
當聽證代表獲取充分的信息之后，接下來的重要使命就是要在聽證會上“暢所欲言”。一個簡單的事實是，如果聽證代表沒有機會發表意見或者不能充分地表達自己的觀點，那么他們不僅不能實際地影響價格決策，而且就連先前大量的準備工作也將變得毫無意義可言。在實踐中，情況往往是很多消費者代表的言行受到了不同程度的歧視，要么是沒有機會發言，要么是時間太短以至不能充分表達意見。以廣東省春運公路客運價格聽證會為例，由于是中央電視臺現場直播，為期3個小時的聽證會上留給代表發言的時間僅100分鐘，而出席這次聽證會的代表就有31位，因而很多代表都沒有機會發言，有的雖然做了發言但仍然覺得意猶未盡，還有的消費者代表的發言則被多次打斷。[xv]可見，發言時間的安排絕不僅僅是一個純粹技術性的程序設計問題，而是一個牽涉價格聽證制度正義能否實現的大問題。為此，立法上應明確規定聽證代表的平等表達權，即對每一位與會聽證代表的發言都要給予同等的尊重，即便是有所限制也應當是一視同仁。
（三）聽證組織者：懲罰機制與程序安排
作為聽證的組織者，價格主管部門是價格聽證程序的指揮者和推動者。可以說，無論是聽證申請人信息披露義務的履行，還是聽證會代表平等表達權的落實，都離不開聽證組織者的督促與保障。因此，應當在《辦法》規定的基礎之上，圍繞聽證申請人義務的履行和聽證會代表權利的行使增設聽證組織者相關職權職責的規定，從而為價格聽證過程中信息不對稱的消弭提供進一步的制度保障。
正如前文所述，聽證申請人所供材料的真實性和合理性是價格聽證信息對稱的基礎。盡管《辦法》要求“申請人對所供材料的真實性負責”，且在第21條規定了申請人違反此項義務所應當承擔的責任，即“政府主管部門應當責令改正，并建議有關機關依法追究其相應責任”。然而，無論證諸《刑法》還是《行政處罰法》的“有關”規定，都無法為“有關”機關追究“相應”責任提供制度依據。可見，從法律規范的角度來講，這幾乎是沒有任何后果制裁的道德箴言。很顯然，在企業造假之風盛行的當下中國，這種缺乏可操作性的彈性責任條款極易縱容聽證申請人“理性選擇”提供不真實的材料。問題的解決之道就在于充分利用現行《行政處罰法》第12條的授權，通過賦予聽證組織者——政府價格主管部門必要的行政處罰權（主要是一定數額的罰款權）來“激活”上述處于“休眠”狀態的責任追究條款。
綜觀《辦法》的規定，聽證組織者在聽證程序的具體安排上具有極大的裁量空間。然而，“程序的實質是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量”。[xvi]可見，對于行政程序的核心制度——聽證制度的程序運作而言，行政機關本不該享有過多的裁量余地，否則，行政恣意就無法得到有效防范。事實上，聽證組織者的某些自由裁量正在日益演變為加劇信息不對稱的重要誘因。例如，根據《辦法》第22條的規定，聽證會代表通常只能在聽證會舉行前10日獲得相關材料。對于都有本職工作的聽證代表來說，要在如此短暫的時間內閱讀、理解數百頁的專業資料并進行充分的調研直至準備好會上的發言內容，顯然是力不從心的。在最近兩年召開的全國鐵路票價聽證會和民航國內航空價格聽證會上，與會的普通消費者代表在接受新聞媒體采訪時無不坦言準備時間的不足。如此一來，聽證代表的信息劣勢就會因時間倉促而進一步加劇，其結果必然會影響到價格聽證會的實際效果。筆者認為，為了保障聽證會代表權利和使命的實現，必須對聽證會程序作出更加合理的安排，進一步限制聽證組織者自由裁量的空間。具體做法有三：一是將向聽證會代表送達材料的時間提前到“至少在舉行聽證會的30日前”，以便代表能夠為出席聽證會進行充分準備；二是增設“聽證組織者至少在舉行聽證會的10日前將聽證會的具體實施方案送達聽證會代表”，以便代表諳熟聽證會正式的會議議程；三是增設“價格聽證會預備會”制度，規定聽證組織者應在聽證會正式召開的前一天舉行由申請人和正式代表參加的聽證會預備會，再次確認先前公布的價格聽證會發言順序及注意事項，并由申請人對定價方案及有關說明材料中的專業問題直接向代表進行解釋和答疑。
四、提升聽證案卷法律效力是擺脫價格聽證困境的核心
讓利益真正受到影響的人在充分掌握相關信息的基礎上自由地表達其所代表的利益群體的意見——這是當下擺脫價格聽證制度困境的基礎和關鍵。然而，聽證代表所發表的意見能否為價格決策機關所真正聽取、作為記載聽證會代表意見陳述的重要法律文件——聽證筆錄能否作為價格決策機關最終定價行為的重要依據甚至惟一依據，將直接關系到價格聽證制度根本目的的實現。從法律角度來說，也就是聽證案卷具有多大的法律效力將直接決定著價格聽證會的實際效果。價格聽證制度的實踐業已顯示，聽證案卷法律效力的不明確已經成為價格聽證流于形式的“罪魁禍首”，不從根本上解決聽證案卷對價格決策機關的拘束作用，價格聽證制度的困境也許永遠都無法徹底擺脫。
（一）現行規定：制度創新抑或悖論
作為我國價格聽證制度最高法律依據的《價格法》僅粗略地規定了價格聽證的適用范圍，對價格聽證筆錄只字未提。時隔五年之后，作為價格聽證制度具體實施依據的《辦法》則有了一次嘗試性突破。《辦法》第25條規定：“價格決策部門定價時應當充分考慮聽證會提出的意見。聽證會代表多數不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應當協調申請人調整方案，必要時由政府價格主管部門再次組織聽證。”如果說此處的“應當充分考慮”尚屬無實質性約束力的道德說教的話，那么，有關“多數不同意或分歧較大”的規定則隱約地表達了《辦法》對聽證會代表意見的重視，即價格決策機關必須“認真對待”多數人的意見——或者動員聽證申請人“另起爐灶”或者重新組織聽證。可見，《辦法》雖然沒有就聽證筆錄的法律效力問題作出明確表態，但相比較《價格法》的規定來說，畢竟前進了一大步，尤其是關于尊重多數意見的規定不失為一次重要的制度創新，甚至還為實踐中的某些個案所“激活”了。[xvii]
然而，該條規定卻引發了學界極大的爭議。爭議的焦點就在于此處的“多數不同意”。如果承認這一規定真的具有約束力的話，那么在價格聽證會結束之前就必須要核對贊成或反對的代表人數，甚至還要進行最終票決。但是，一旦實行少數服從多數的簡單民主制原則，勢必又有可能混淆價格聽證會程序與現行價格決策程序。正如有的論者所言：“盡管聽證會體現了政府決策的民主化，但是，聽證會本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、機會均等、多數決定原則之上的決策程序，而聽證會只是政府機關決策前的一種征求意見程序，聽證會本身并不決策。正因為如此，聽證會的運作過程與民主的運作過程存在著很大的差別。……民主必須根據多數人的意見決策，而聽證會完全有可能采納少數派的意見。”[xviii]問題在于，如果不計算贊成或反對的代表人數，或者最終不付諸表決的話，如何體現出“多數不同意”？又怎么可能對政府的價格決策權形成強有力的制約？
由此可見，作為現行價格聽證制度法律依據的《價格法》與《辦法》之間隱含著極為深刻的矛盾，具體表現為聽證會民主性與價格決策行政性之間的激烈沖突。在這一沖突的背后其實還隱藏著一個更為根本的問題，即我們究竟需要一個什么樣的價格聽證會？
（二）問題癥結：正式抑或非正式聽證
那么，我們現行的價格聽證會究竟是個什么樣的聽證會呢？按照《價格法》第23條的規定，價格聽證會制度的目的在于“征求消費者、經營者和有關方面的意見，論證定價的必要性和可行性”。也就是說，《價格法》所宣示的聽證會制度僅僅是政府在制定價格過程中的一個環節而已，這個環節對政府最終的定價行為并沒有多少決定性作用。然而，在我國行政法治觀念大步前進背景下所出臺的《辦法》，似乎在這個問題上又作了另一種不同的選擇。從《辦法》對價格聽證功能定位的調整和聽證程序的細致安排上都可以看出，價格聽證是一種比較嚴格的聽證，一種“少而精”的聽證。
上述推論也可以從當下學界對價格聽證屬性不同的分析中得出。自王名揚教授在《美國行政法》一書中提出聽證可以劃分為正式聽證和非正式聽證以來，這一對范疇業已成為我國行政法學界通用的分析工具。[xix]一般認為，正式聽證與非正式聽證的劃分標準是環節的繁簡或者是公眾參與的方式和程度。其中，正式聽證又稱“審判型聽證”，意指“行政機關在制定法規和作出行政決定時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據、質證、詢問證人，行政機關基于聽證筆錄作出決定的程序”；非正式聽證又稱“辨明型聽證”，意指“行政機關在制定法規或作出行政裁決時，只須給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關參考，行政機關無須基于筆錄作出決定的程序”。[xx]運用這一分析工具，國內學者對價格聽證會的歸屬作出了兩種截然不同的定位：一種觀點認為，價格聽證具有準立法的性質，是一種立法性聽證，在種類上歸屬于正式聽證；[xxi]另一種觀點則認為，正式聽證具有司法化特征，價格法中的聽證會非嚴格意義上的正式聽證，而是聽取意見的方式，屬咨詢型的聽證。[xxii]
按照上述邏輯，如果我們選擇的是作為正式聽證的價格聽證的話，那么價格決策就必須基于聽證筆錄作出，多數聽證代表的意見將直接決定著最終的定價行為；反之，如果我們選擇的是作為非正式聽證的價格聽證的話，那么價格決策就不需要按照聽證筆錄作出，即便多數聽證代表表示異議，價格決策機關也照樣可以作出定價決定。選擇前者，意味著價格決策權享有主體上的分化，即價格聽證會的代表能夠實際分享價格主管部門所擁有的價格決策權；選擇后者，則意味著價格決策權仍然為價格主管部門所壟斷，價格聽證幾乎沒有任何存在的必要。那么，我們究竟應該怎樣選擇呢？
（三）解決之道：案卷排他規則的引入
解鈴還需系鈴人。解決上述矛盾的關鍵就在于澄清正式聽證與非正式聽證絕對劃分的誤區。誠然，在西方行政法治發達國家如美國，在經歷了廣泛的聽證實踐之后，按照社會公正與行政效能相平衡的原則對聽證進行細致區分無疑是必要的。但是，對于行政法治剛剛起步、聽證制度正艱難運行的當下中國而言，談論正式聽證與非正式聽證的劃分卻為時尚早。在一個程序意識和法治傳統極度匱乏的國度里，大力推行嚴格而規范的行政聽證制度、盡快培育全體社會成員尤其是行政權力行使者的程序法觀念才是第一要務。
令人警惕的是，當下流行的正式聽證與非正式聽證的劃分已經給人以“聽證筆錄排他是正式聽證的專有制度”的誤導。其實，無論是正式聽證還是非正式聽證，充其量只有程序繁簡方面的差別，在本質上都應當體現出正當程序的基本要求——事前告知、說明理由、聽取意見等。誠如季衛東先生所言：“隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。……經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。”[xxiii]因此，只要是經過既定行政程序的過濾，行政案卷所記載的各種事實、證據材料都應當具有排他性的法律效力，任何未經行政程序認定的事實及證據都不能作為行政決定作出的依據。
其實，當我們將目光投向域外行政程序法典的規定時，不難看出，無論是英美法系還是大陸法系國家或地區，無不確立了案卷排他性規則。美國《聯邦行政程序法》（1946年）第556條（e）款規定：“證言的記錄、證物連同裁決程序中提出的全部文書和申請書，構成按照本編第557節規定作出裁決的唯一案卷。”這便是美國行政程序法中著名的“案卷排他性原則”。正如學者所言：“如果行政機關的裁決不以案卷為根據，則聽證程序只是一種欺騙行為，毫無實際意義。”[xxiv]奧地利《普通行政程序法》（1991年）第15條規定，聽證筆錄對聽證過程與標的有充分的證據力，除非有相反的證明。德國、日本及我國臺灣地區的行政程序法雖然只是規定行政機關“斟酌”聽證筆錄作出行政決定，但行政機關在聽證程序之外獲取的事實、證據材料同樣必須經過相對人的質證之后才能作為行政決定作出的依據。例如，日本《行政程序法》（1993年）第25條即規定：“行政機關鑒于聽證終結后所發生之情事，認有必要時，得退回主持人再開聽證。”我國臺灣地區《行政程序法》（1999年）第66條也規定：“聽證終結后，決定作成前，行政機關認為有必要時，得再為聽證。”上述規定既是案卷排他規則必然的延伸性要求，也是其自身實現的必要保障。正如學者所言，案卷排他性的精髓恰恰在于“行政機關裁決所依據的事實證據必須是當事人知曉并經過辯論的，行政機關不得以當事人不知曉和未論證的事實作為裁決的依據。”[xxv]可見，在對待聽證案卷法律效力的問題上，各國的規定是殊途同歸的。
對于中國這樣一個正在積極推進行政程序法治化的國家來說，確立“案卷排他性”規則無疑具有深遠的意義。可以說，案卷排他是以行政相對人程序參與權有效制約行政權的根本性制度保障。其實，從我國《行政許可法》關于許可聽證筆錄法律效力規定的數度變遷中，我們也可以“讀出”立法者確立我國行政案卷排他規則的巨大努力。從“征求意見稿”的“不做任何規定”，到“草案”的“應當充分考慮”，最后到正式法律文本的“應當根據聽證筆錄作出行政許可決定”，這其中雖蘊涵著驚心動魄的權力博弈，但畢竟代表了案卷排他規則在我國局部行政領域的實現。毋庸置疑，這一成功的立法經驗值得在價格聽證領域推廣。為此，筆者建議可將《辦法》第25條中的“應當充分考慮”直接修改為“聽證案卷所記載的意見應當作為價格決策部門定價的主要依據”。同時，要進一步細化“多數不同意”的規定，從而確保案卷排他規則的落實。筆者認為，倘若我國價格聽證代表的遴選機制能夠真正實現前文所述的四大轉變，那么就完全可以通過票決來確定是否屬于“多數不同意”。鑒于專家代表與價格事項并無直接利害關系，因而不應參加最終票決，只要其他與會聽證代表有一半以上對申請人的定價方案不同意，價格決策部門就應協調申請人調整方案，或者再次組織聽證。
此外，為了切實地保障價格聽證制度功能的實現，還應當關注與案卷排他規則相匹配的相關善后制度的建設。筆者認為，如下兩項制度是不可或缺的：（1）說明理由制度。政府價格主管部門在向社會公布定價的最終結果時，必須同時說明其定價的決策過程和依據考量，以便增強價格決策的透明度，進而彰顯其決策的正當性。（2）法律救濟制度。當聽證代表或其他與價格決策事項有利害關系的人對最終的定價方案不服時，有權提出行政復議或者行政訴訟。伴隨著北京市高級人民法院對“喬占祥訴鐵道部春運提價行政訴訟案”[xxvi]以及南京市中級人民法院對“陳歧松訴南京市物價局不服行政許可行為案”[xxvii]終審行政判決的作出，價格聽證爭議事項入訴已經沒有任何障礙。伴隨著司法力量的審慎介入，人們有理由相信，中國價格聽證制度困境的擺脫已為時不遠！
注釋：
[i] 參見趙燕華等：《聽而不證 流于形式——廣州市民直言聽證會貶值》，載《報刊文摘》2002年10月27日第1版。
[ii] 參見彭宗超等：《聽證制度：透明決策與公共治理》，清華大學出版社2004年版，第67頁。
[iii] 參見農夫：《聽證會代表的共識》，載《南方周末》2002年10月17日第23版。
[iv] 參見盧堯、王慧慧：《安徽公路價格聽證：為何沒有民工的聲音？》，
[v] 參見紀雯、孔祥宏：《聽證代表：南京公交票價0.7元漲幅太大》
[vi] 統計結果顯示，參加鐵路票價聽證會的5名專家代表中就有4人同經營者代表一樣，贊成政府指導價和票價上浮，占全部專家代表的80%；而只有1名代表反對實行政府指導價和票價上浮，僅占全部專家代表的20%.這一耐人尋味的比例表明了推薦、指定方式對專家代表公正行使話語權有多么大的負面影響。參見湛中樂、鄧淑珠：《價格聽證制度的確立及成功實踐》，載《價格理論與實踐》2003年第5期。
[vii] 《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第82頁。
[viii] 參見盧堯、王慧慧：《安徽公路價格聽證：為何沒有民工的聲音？》，
[ix] 參見本報訊：《教育收費：天津辦起聽證會》，載《中國教育報》2002年1月20日第2版。
[x] 參見盧堯、王慧慧：《安徽公路價格聽證：為何沒有民工的聲音？》，
[xi] 參見湛中樂、鄧淑珠：《價格聽證制度的確立及成功實踐》，載《價格理論與實踐》2003年第5期。
[xii] 參見周漢華：《對我國聽證會制度發展方向的若干思考》，載《南方周末》2003年5月8日 A 7版。
[xiii] 參見彭宗超等：《聽證制度：透明決策與公共治理》，清華大學出版社2004年版，第58頁。
[xiv] 在2004年7月召開的廣州市管道煤氣價格聽證會上，許多代表就對此次聽證會的組織者——廣州市物價局指派其下屬機構廣州市成本調查大隊對煤氣公司申請材料進行成本核算的做法的公正性提出了質疑。參見趙燕華等：《聽而不證 流于形式——廣州市民直言聽證會貶值》，載《報刊文摘》2002年10月27日第1版。
[xv] 參見趙承、徐清揚：《請大眾參與——廣東春運公路客運價格聽證會透視》
[xvi] 季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第57頁。
[xvii] 以價格聽證制度實施較好的青島市為例，在其舉行的十余次價格聽證會后，物價部門對聽證代表在會上所發表的意見都給予了充分尊重，并在隨后的定價中得到了體現。除了前文所提及的2000年6月和8月圍繞教育收費標準調整召開兩次聽證會以外，在2001年7月召開的自來水調價聽證會上，由于聽證會代表普遍反對調價方案，導致最終沒有漲價。在這里，人們看到，《辦法》的規定得到了強有力的落實。參見劉海梅：《中國聽證聽證大事回顧》.
[xviii] 周漢華：《對我國聽證會制度發展方向的若干思考》，載《南方周末》2003年5月8日 A 7版。
[xix] 王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社1995年版，第418頁。
[xx] 參見應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518—519頁。
[xxi] 參見張娟：《透析聽證制度——兼對我國價格聽證制度的思考》，載《安徽大學法律評論》2002年第1期。
[xxii] 參見程雁雷：《對劃分正式聽證和非正式聽證標準的思考》，載《行政法學研究》2002年第4期。
[xxiii] 季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第19頁。
[xxiv] 王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社1995年版，第493頁。
[xxv] 蔣勇等：《行政聽證程序研究與適用》，警官教育出版社1997年版，第211頁。