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關(guān)鍵詞：公房使用權(quán) 繼承 實證研究
近年來，大量的公房繼承糾紛訴至法院。由于法律沒有明確就公房繼承問題進行明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實踐缺乏統(tǒng)一的裁判依據(jù)，因而出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。司法實踐中關(guān)于如何確定新的公房承租人有三種意見，一是按照重慶市現(xiàn)有的公房管理規(guī)定判決由與原承租人同住二年以上的家庭成員繼續(xù)承租；二是認為公房承租權(quán)系合同法意義的租賃權(quán)，應(yīng)按《合同法》的規(guī)定進行處理；三是認為公房使用權(quán)具有物權(quán)屬性，可視為原承租人遺留的合法財產(chǎn)，具有可遺產(chǎn)性，進而認為在原承租人死亡后，應(yīng)適用《繼承法》中關(guān)于遺產(chǎn)的規(guī)定確定公房使用權(quán)的歸屬。隨著公房使用權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)屬性在司法實踐中得到逐步認可，法院判決多傾向于第三種的觀點。
一、公房使用權(quán)的法律性質(zhì)探析
公房使用權(quán)，指與公房產(chǎn)權(quán)單位簽訂公房租賃合同后取得對公房占有、使用、收益的權(quán)利。公房使用權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系雖是租賃關(guān)系，但此租賃不同于典型合同法意義上的租賃，而是一種特殊的租賃權(quán)，兼有物權(quán)和債權(quán)的特征。關(guān)于公房使用權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)界及司法界存在廣泛的爭議，主要有債權(quán)說和物權(quán)說兩種觀點：
（一）債權(quán)說
該說認為，國家作為公有住房的所有權(quán)人，授權(quán)有關(guān)的房產(chǎn)管理部門將公房出租給職工使用，并收取租金，在國家與職工之間形成一種租賃合同關(guān)系。盡管公房使用權(quán)具備一些物權(quán)化特征，充其量是政策導(dǎo)向下賦予該房屋承租權(quán)的特殊功能，并未根本改變公房使用權(quán)為房屋承租權(quán)的債權(quán)本質(zhì)。
（二）用益物權(quán)說
司法實踐中，多持用益物權(quán)說的觀點。該說認為，公房使用權(quán)具備使用權(quán)人對公房的實際控制權(quán)、支配權(quán)，所有人權(quán)利被虛化、弱化；沒有期限；凝結(jié)著職工的勞動價值等特征，基本符合用益物權(quán)的法律特征。
筆者認為，公房使用權(quán)具有用益物權(quán)屬性。首先，根據(jù)物權(quán)法對物權(quán)的定義可知，判斷某種權(quán)利是否為物權(quán)，應(yīng)看權(quán)利人對物是否享有直接支配和排他的權(quán)利，公房使用權(quán)人對公房享有直接支配和排他的權(quán)利，因而公房使用權(quán)屬于物權(quán)。其次，用益物權(quán)是指對他人所有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益的權(quán)利。公房使用權(quán)人對公房享有穩(wěn)定的占有、相對自由的使用，且有轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓的收益權(quán)，公房使用權(quán)符合用益物權(quán)的本質(zhì)要件。但根據(jù)物權(quán)法定原則，我國《物權(quán)法》及其他法律尚未規(guī)定公房使用權(quán)為一種物權(quán)，因此稱其為準(zhǔn)用益物權(quán)更能概括公房使用權(quán)的法律性質(zhì)。立法具有滯后性，不可能將所有物權(quán)類型都囊括其中，需要實踐不斷的發(fā)現(xiàn)、探索、形成新類型的物權(quán)，且學(xué)界已出現(xiàn)了物權(quán)法定主義緩和的趨勢，因此不能以《物權(quán)法》尚未規(guī)定就否認公房使用權(quán)的物權(quán)屬性。
二、公房使用權(quán)納入遺產(chǎn)范圍的必要性與可行性分析
公房使用權(quán)，是我國在計劃經(jīng)濟時期所實施的福利分配住房制度下所產(chǎn)生的一種權(quán)益。雖然自1998年實施住房貨幣化改革以來，福利分配公有住房的制度已經(jīng)逐漸退出歷史舞臺，但在各地司法審判實踐中，關(guān)于以公房使用權(quán)為內(nèi)容的糾紛卻屢見不鮮，尤其是原承租人死亡后公房使用權(quán)歸屬的確認糾紛更為突出。若將公房使用權(quán)排除在遺產(chǎn)繼承案件審理范圍之外，必然導(dǎo)致糾紛無法得到及時有效的化解。因此，應(yīng)將公房使用權(quán)明確納入《繼承法》規(guī)定的遺產(chǎn)范圍中，為人們提供相應(yīng)的法律規(guī)范，引導(dǎo)人們依法處理相應(yīng)的問題，避免糾紛的發(fā)生。同時也可將法院的自由裁量空間限制在一定范圍之內(nèi)，避免各地法院對相類似案件作出相矛盾的裁判，切實保護公房使用權(quán)人的利益。綜上，將公房使用權(quán)納入遺產(chǎn)范圍的具有必要性。另外，將公房使用權(quán)納入遺產(chǎn)范圍具有可行性。
（一）公房使用權(quán)具備遺產(chǎn)的財產(chǎn)屬性
我國《繼承法》第3條規(guī)定，"遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)"。能夠作為遺產(chǎn)必須具有財產(chǎn)性，繼承的對象就是財產(chǎn)。公房使用權(quán)的現(xiàn)有權(quán)能與傳統(tǒng)上所有權(quán)的權(quán)能基本一致。公房使用權(quán)人對該房屋擁有實際控制和支配的權(quán)利，可以轉(zhuǎn)租獲得差價；公房使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，承租人可以以轉(zhuǎn)讓費的形式取得經(jīng)濟利益；如果遇到拆遷，公房使用權(quán)還能成為一種直接獲得財產(chǎn)補償?shù)臋?quán)利形式；最重要表現(xiàn)在房改上，以身份、職業(yè)等不同帶來的公房使用權(quán)的差異將直接造成房改中折價金額的不同，使用權(quán)人可以從中獲得利益，房產(chǎn)改革中公房買斷中按工齡予以折抵房屋價款的政策，事實上是對勞動者所創(chuàng)造的價值的再次分配，這些為公房使用權(quán)賦予了私有財產(chǎn)的性質(zhì)。綜上，公房使用權(quán)具備遺產(chǎn)的本質(zhì)屬性要求，具有可遺產(chǎn)性。
（二）公房使用權(quán)具有用益物權(quán)屬性
設(shè)置不動產(chǎn)的權(quán)利類型的目的有二：一是確定主體對不動產(chǎn)上的利益；二是權(quán)利作為利益的載體用于轉(zhuǎn)移該不動產(chǎn)上的利益。不動產(chǎn)上的利益以權(quán)利的形式得到法律確認后，該權(quán)利作為交易的客體方能流轉(zhuǎn)。財產(chǎn)的本質(zhì)不在于其能夠被占有和使用，而在于該財產(chǎn)能夠直接產(chǎn)生收益且該收益能夠被流轉(zhuǎn)，特別是當(dāng)這種收益表現(xiàn)為一般等價物即貨幣時，其流動性得到極大增強。公房使用權(quán)為一種用益物權(quán)，意味著其可以進行流轉(zhuǎn)。公房管理實踐也認可了公房使用權(quán)的流轉(zhuǎn)性，允許公房使用權(quán)進行轉(zhuǎn)讓，繼承也是廣義的一種流轉(zhuǎn)方式，因此公房使用權(quán)可以繼承。
（三）將公房使用權(quán)納入遺產(chǎn)符合繼承法修訂的趨勢
學(xué)者普遍認為我國《繼承法》對遺產(chǎn)范圍的規(guī)定不合理，應(yīng)當(dāng)擴大遺產(chǎn)范圍。公民的財產(chǎn)不僅僅指所有權(quán)，也包括用益物權(quán)及具有財產(chǎn)性質(zhì)的債權(quán)。楊立新教授提出的繼承法修改意見稿中將公房使用權(quán)納入遺產(chǎn)范圍，認為公房使用權(quán)同土地承包經(jīng)營權(quán)等其他用益物權(quán)一樣，具有可遺產(chǎn)性。
三、公房使用權(quán)繼承規(guī)則設(shè)計
目前，我國公房使用權(quán)的基本取得方式有兩種，即原始分配取得和市場轉(zhuǎn)讓取得，由于分配取得相較于市場轉(zhuǎn)讓取得的公房使用權(quán)，其家庭福利性和社會保障性保持得更為完整，基于此種區(qū)別，兩種公房使用權(quán)適用的繼承規(guī)則也應(yīng)有所區(qū)別。對于分配取得的公房使用權(quán)應(yīng)以法定繼承為主，限制遺囑繼承和遺贈的適用。通過市場價格轉(zhuǎn)讓取得的公房使用權(quán)，是使用權(quán)人通過等價交換的方式取得的，擁有了完整的公民私人財產(chǎn)權(quán)利的本質(zhì)，因此，繼承方式更為自由和多樣化，沒有特別的限制。原始分配取得的公房使用權(quán)規(guī)則設(shè)計分析如下：
1.法定繼承規(guī)則
適用法定繼承時，應(yīng)按《繼承法》規(guī)定的繼承順位進行繼承。由于公房所有權(quán)歸國家所有，其產(chǎn)權(quán)的完整性不可被分割，公房使用權(quán)應(yīng)以單獨繼承為主，由繼承公房使用權(quán)的人對其他繼承人經(jīng)濟補償，特殊情況下方可適用共同繼承，如原承租人死亡前，有2個以上家庭成員與其共同居住，且這些家庭成員沒有其他房屋可以居住，則可由原承租人生前與其共同居住的家庭成員共同繼承。對于司法實踐中，如何確定由誰繼承房屋，可以參照《最高法院關(guān)于適用若干問題的解釋》（二）第二十條的精神處理，即規(guī)定：各繼承人就作為遺產(chǎn)的公房使用權(quán)的價值及歸屬達成協(xié)議的，按協(xié)議處理；無法達成協(xié)議的，人民法院可按以下情形分別處理：（一）各方均主張作為承租人承租房屋的并且同意競價取得的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（二）一方主張公房使用權(quán)，就價值不能達成一致的，可由評估機構(gòu)按市場價格對公房使用權(quán)作出評估，取得公房使用權(quán)的一方應(yīng)按繼承份額給予其他繼承人相應(yīng)的補償；（三）雙方均不主張公房使用權(quán)的，根據(jù)當(dāng)事人的申請拍賣房屋，就所得價款進行分割。此外，在各方均主張公房使用權(quán)歸己方所有的情形，除考慮競價因素外，還應(yīng)考慮以下因素：1.是否具有本市常住戶口。公房使用權(quán)具有社會保障屬性，應(yīng)當(dāng)首先滿足公房所在地的居民的居住需求。2.同住情況。在標(biāo)的房屋中居住了一定年限的同住人在同等條件下顯然對房屋的需求更為迫切，應(yīng)當(dāng)從維護同住人居住生存利益角度出發(fā)，保護同住人繼續(xù)居住的權(quán)利。3.家庭住房條件。在確定公房使用權(quán)的新使用權(quán)人時，不僅應(yīng)當(dāng)考慮繼承權(quán)利人個人住房需求情況，其有無配偶、配偶有無住房、家庭成員人員多少以及居住是否困難等因素，將公房使用權(quán)分給對住房需求更迫切的一方，以實現(xiàn)對社會資源的更有效配置。
2.遺囑繼承及遺贈規(guī)則
由于公房使用權(quán)具有家庭福利性及社會保障屬性，應(yīng)嚴格限制遺囑繼承及遺贈在公房使用權(quán)繼承中的適用。遺囑繼承及遺贈適用的前提條件是：除需同其他遺產(chǎn)一樣受特留份和必留份制度的限制外，還必須滿足無房居住的家庭成員的居住需求，否則該遺囑或遺贈無效。若原使用權(quán)人通過遺囑的方式表明房屋將有某個或某幾個繼承人繼承或以遺贈的方式將公房使用權(quán)贈送給法定繼承人以外的人，而排除了經(jīng)濟條件差、無房居住的法定繼承人的繼承權(quán)利，則背離了公房使用權(quán)的家庭福利性和社會保障屬性，該遺囑或遺贈應(yīng)屬無效。
（二）市場取得的公房使用權(quán)繼承規(guī)則設(shè)計
由于《繼承法》制定于1985年，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們的生活資料和生產(chǎn)資料大大增加，現(xiàn)有的繼承法已經(jīng)不能滿足經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，必須進行修訂。尤其是，新型的財產(chǎn)類型不斷涌現(xiàn)，現(xiàn)行繼承法所列舉的遺產(chǎn)范圍過窄，需要調(diào)整已在學(xué)界和司法界達成共識。因此，筆者認為應(yīng)承認公房使用權(quán)的可遺產(chǎn)性，但不一定要在《繼承法》中將其明確列舉為一種遺產(chǎn)。公房使用權(quán)的財產(chǎn)屬性是無可爭議的，是一種財產(chǎn)，只要法律沒有明確規(guī)定其不能繼承，則其當(dāng)然可以繼承。
參考文獻：
[1]孫憲忠：《中國物權(quán)法原理》，法律出版社2004年版，第87頁。
[2]孫玉琴：《將公有住房使用權(quán)明確納入遺產(chǎn)范圍之必要性的探討》，載于楊立新等主編：《繼承法的現(xiàn)代化》，第121-122頁。
內(nèi)容提要: 公司章程限制或排除股權(quán)繼承源自有限責(zé)任公司人合性維持的基本法理。這種限制或排除，既有對繼承人主體范圍的限制或排除，也有對股權(quán)繼承份額能否分割的限制或排除。但無論如何，其限制或排除的只能及于股權(quán)中的人身性權(quán)利，不得及于股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利。從限制或排除的時間上看，原則上應(yīng)當(dāng)限于 自然 人股權(quán)死亡前訂立的公司章程，而不及于自然人股東死亡后形成的公司章程。對于限制或排除股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利，以及自然人股東死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股權(quán)繼承，一般應(yīng)當(dāng)認定為無效。
2005年10月27日修訂，自2006年1月1日施行的《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）第76條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”本條是有限責(zé)任公司股權(quán)繼承與限制或排除股權(quán)繼承的規(guī)定。只有公司章程作出限制或排除股權(quán)繼承的規(guī)定，才能限制或排除股權(quán)繼承。否則，死亡自然人股東的合法繼承人有權(quán)繼承股權(quán)。由此，公司章程限制或排除股權(quán)繼承的規(guī)定便成為限制或排除股權(quán)繼承的惟一 法律 依據(jù)。因此，探討公司章程限制或排除股權(quán)繼承規(guī)定的內(nèi)容及其效力便具有理論和現(xiàn)實意義。本文結(jié)合理論和司法實務(wù)，就上述問題談些淺見，以期對司法實踐有所助益。WwW.133229.coM
一、有限責(zé)任公司公司章程限制或排除股權(quán)繼承規(guī)定的法理及效力依據(jù)
通過授權(quán)公司章程對死亡股東的股權(quán)繼承進行限制或排除是各國有限責(zé)任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于對有限責(zé)任公司人合性的維持，即在有限責(zé)任公司的股東之間存在信任關(guān)系，這種信賴關(guān)系是公司設(shè)立的前提，也是維持公司存在的基礎(chǔ)。人合性喪失，公司就可能解散清算。除此之外，有限責(zé)任公司對股東人數(shù)以及股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)限制性規(guī)定的法理根據(jù)也是有限責(zé)任公司的人合性維持的典型規(guī)定。在賦予公司章程對股權(quán)繼承進行限制或排除的同時，法律也沒有忘記對股權(quán)繼承者繼承股權(quán)的關(guān)注，即在公司章程沒有限制或排除股權(quán)繼承時，法律一般承認股權(quán)繼承者有權(quán)繼承股權(quán)。這樣就實現(xiàn)了法律既維持有限公司的人合性又保護繼承者的股權(quán)繼承權(quán)的雙重目的。由此也決定了各國股權(quán)繼承制度大致包括股權(quán)繼承的一般規(guī)定和以公司章程對股權(quán)繼承的限制性或排除性規(guī)定兩個方面的內(nèi)容。
那么，公司章程可在多大范圍內(nèi)作出限制甚至排除股權(quán)繼承的規(guī)定，或者說公司章程規(guī)定的限制性或排除性條件有沒有邊界呢？這個問題又涉及公司章程與公司法之間的關(guān)系。理解與把握這種關(guān)系，又以公司法的性質(zhì)界定為前提。至今對公司法為強行法抑或任意法仍是公司法理論界爭議的核心， [1]但在公司法歸屬于私法的認識上卻是統(tǒng)一的。按照目前理論界推崇的公司合同理論的看法，公司本質(zhì)上是合同性的或者是契約性的，是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人（股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、客戶）之間的協(xié)議，是一套合同規(guī)則。 [2]因此，公司法實際上就是一個開放式的標(biāo)準(zhǔn)合同體系，它補充著公司合同的種種缺漏，同時也在不斷地為公司合同所補充。 [3]體現(xiàn)公司合同理論的載體就是公司章程。公司章程是對公司及其成員有約束力的關(guān)于公司組織和行為的自治性規(guī)則和協(xié)議。通過這種協(xié)議安排和規(guī)制公司的設(shè)立以及公司的運行。可以說公司的設(shè)立和運行就是股東意思自治的體現(xiàn)，或者說是股東之間自由意志的結(jié)果。從這個意義上說，公司法是任意法。而任意法與強行法區(qū)別之要點在于是否允許當(dāng)事人以自己的意思表示來預(yù)先排除法律之適用。 [4]正是由于法律肯認公司章程可以預(yù)先限制或排除法律規(guī)范之適用而代之以當(dāng)事人之間的意思表示作為處理相互間關(guān)系的“準(zhǔn)據(jù)法”，公司章程限制或排除股權(quán)繼承當(dāng)以股東的自由意志來決定，或者說股東意思自治的范圍決定股權(quán)繼承的范圍。《公司法》第76條“公司章程另有規(guī)定的除外”的規(guī)定就證明公司章程可以作出“另外規(guī)定”來預(yù)先排除或限制股權(quán)繼承一般規(guī)定的適用。從這個意義上說，《公司法》第76條是任意法而非強行法。 [2]但眾所周知，當(dāng)事人的意思自治并不是漫無邊界的，而是有范圍的。這個范圍就是民法關(guān)于法律行為效力的規(guī)定。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)當(dāng)事人可自由作出意思表示，超出法定范圍法律就應(yīng)認定當(dāng)事人的意思表示無效。
二、有限責(zé)任公司章程限制或排除股權(quán)繼承規(guī)定的內(nèi)容及效力
《公司法》第76條中的“公司章程另有規(guī)定”的含義就是公司章程可以作出與本條前段“自然人死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格”的 “不同規(guī)定”。一般而言，股權(quán)中既有財產(chǎn)性權(quán)利又有人身性權(quán)利，前者主要是自益權(quán)，后者則以共益權(quán)來體現(xiàn)。對于自益權(quán)這種財產(chǎn)性權(quán)利當(dāng)然屬于繼承的客體和對象。而對于共益權(quán)這種具有人身性的權(quán)利因以人合性為基礎(chǔ)，并非當(dāng)然成為繼承的客體。這是域外立法的通例，也是我國理論界和實務(wù)界的通說見解。因此，公司章程的“不同規(guī)定”應(yīng)當(dāng)僅限于對股權(quán)中的人身性權(quán)利，即共益權(quán)作出不同于本條前段的規(guī)定，不能對股權(quán)中的自益權(quán)作出限制或排除繼承的規(guī)定。如果對于財產(chǎn)性權(quán)利也作出限制或排除的規(guī)定，公司章程的這部分規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認定為無效而不受法律保護。
“不同規(guī)定”一般是以限制性或排除性內(nèi)容來體現(xiàn)。公司章程基于有限責(zé)任公司人合性的考慮，可以采取對繼承人限制或排除，這種方式可稱為對繼承人的限制或排除；這種方式還可以再細分為對繼承人的限制與對繼承人的排除兩種類型。前者如《法國商事公司法》第44條第2款，章程可規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按公司章程規(guī)定的條件獲得認可后，才可以成為股東。后者如德國理論界的看法，“章程可以對繼承人進行限制，比如股份不得由股東的家庭成員繼承，或者不得轉(zhuǎn)讓給其家庭成員”。 [5]
基于對繼承人排除的分類，這種情形中可能包括公司章程全部排除繼承人繼承股權(quán)的類型。由此，就派生出公司章程可以“另行規(guī)定”公司或公司現(xiàn)有股東收購死亡股東股權(quán)的情形。這種情形可稱之為收購方式。也可以采取對股權(quán)是否分割進行限制或排除。這種方式可稱之為對股權(quán)分割的限制或排除方式。這種方式還可再細分為對股權(quán)分割的限制與排除兩種類型。前者如《德國有限責(zé)任公司法》第17條〔部分出資額的讓與〕第3款規(guī)定，在公司合同（相當(dāng)于我國《公司法》中規(guī)定的有限責(zé)任公司章程）中可以規(guī)定，在向其他股東讓與部分出資額時，以及在死亡股東的繼承人之間分割死亡股東的出資額時，無須得到公司的承認。后者如同法第17條第6款規(guī)定，除讓與和繼承的情形外，不得分割出資額。即使對于第二種情形，也可以在公司合同中規(guī)定不得分割出資額。當(dāng)然也可以在公司章程中并用對繼承人和股權(quán)的分割的限制或排除兩種方式。
對于繼承人排除股權(quán)繼承的公司章程規(guī)定的效力如何？有兩種不同的意見：一種意見認為這樣規(guī)定存在問題。因為對繼承人股權(quán)繼承的排除就意味著對股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利的繼承也排除掉了，當(dāng)然侵害了繼承人繼承財產(chǎn)的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)屬于無效。另一種意見則相反，認為對繼承人排除股權(quán)繼承應(yīng)當(dāng)認定為有效。其立論根據(jù)就是有限公司人合性的維持。在筆者看來，這兩種分歧觀點的實質(zhì)還是在于對股權(quán)性質(zhì)的不同認識以及有限公司人合性的維持與股權(quán)繼承人利益保護之間的不同價值判斷和趨向。對于前者，股權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利并非因繼承人被排除在股權(quán)繼承之外而當(dāng)然喪失。相反，股權(quán)繼承人可以依法向公司主張已屆期的股利分配請求權(quán)以及與死亡股東出資額相應(yīng)的財產(chǎn)價值返還請求權(quán)等。這些財產(chǎn)性權(quán)利便成為繼承人繼承權(quán)的客體。另外，公司章程事先排除繼承人繼承股權(quán)中的人身性權(quán)利，一般也會對繼承人的財產(chǎn)利益作出設(shè)計和安排。即使沒有規(guī)定，股權(quán)繼承人也當(dāng)然可以行使上述股利分配請求權(quán)和財產(chǎn)價值返還請求權(quán)等。從這個角度上說，承認公司章程排除繼承人繼承股權(quán)中的人身性權(quán)利的規(guī)定有效更為合理，也符合域外立法的趨勢。同時，《公司法》第76條中的“公司章程另有規(guī)定”也包含排除繼承人繼承股權(quán)這種類型。本條并未將這種情形規(guī)定為無效，因此，認定該情形為有效，符合本條規(guī)定的意旨。
在我國公司法理論及實務(wù)上，盡管對于繼承股權(quán)分割限制或排除的公司章程的有效性沒有爭議。但對于由此可能導(dǎo)致的法律后果卻有不同的觀點：一是對繼承股權(quán)分割限制可能導(dǎo)致有限公司股東人數(shù)超過法定人數(shù)。對此，一種意見認為由于我國《公司法》第24條對有限責(zé)任公司最多人數(shù)為50人的規(guī)定，為一項強行法性質(zhì)的規(guī)定，因此這一沖突的結(jié)果，就會危及公司本身的存在，或者說公司本身會因此而被強迫解散。 [6]另一種意見則認為繼承人為數(shù)人時，數(shù)人可共同繼承，由繼承人共同享有股權(quán)。 [7]二是繼承股權(quán)分割排除可能導(dǎo)致數(shù)個繼承人共有股權(quán)。對此，一種觀點認為數(shù)個繼承人共有所繼承股權(quán)的狀態(tài)終歸是一種臨時狀態(tài)。雖然在《公司法》中沒有明文禁止有限責(zé)任公司的一個股權(quán)可由數(shù)人共有，但是我國《公司法》所使用的有限責(zé)任公司股權(quán)概念，隱含著一個股權(quán)對應(yīng)一個股東的法律原則。在這一法律原則下，數(shù)人共有股權(quán)的狀態(tài)是不允許永遠持續(xù)下去的。 [8]另一種意見如上述則認為數(shù)人可以共同繼承股權(quán)。
在筆者看來，這兩種后果的實質(zhì)是：數(shù)個繼承人分割所繼承的股權(quán)可能導(dǎo)致股東人數(shù)超過法定最高限額；而數(shù)個繼承人不分割股權(quán)則會產(chǎn)生共有所繼承股權(quán)的問題。前者可能與我國《公司法》第24條規(guī)定相沖突；后者則會導(dǎo)致共有股權(quán)結(jié)果的發(fā)生。對于這兩種情形我國《公司法》沒有設(shè)計相應(yīng)的處理規(guī)則，應(yīng)當(dāng)說構(gòu)成 法律 漏洞，應(yīng)予補充。從法律適用的角度，妥善的解決辦法應(yīng)當(dāng)是：如果股權(quán)分割的結(jié)果不會導(dǎo)致股東人數(shù)超過法定限額，應(yīng)當(dāng)分別認定數(shù)繼承人分別繼承股權(quán)； [3]如果股權(quán)分割的結(jié)果致使股東超過法定人數(shù)，則應(yīng)當(dāng)建議數(shù)繼承人之間自行協(xié)商確定由其中的某些人或某個人（以符合法定人數(shù)的為限）繼承股權(quán)，如果協(xié)商未果，則應(yīng)當(dāng)認定數(shù)人共有股權(quán)。在司法實踐中這種情形類似于顯名股東與隱名股東的關(guān)系， [9]可以參照有關(guān)規(guī)則予以處理。如《上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》第一條之（一）中規(guī)定，當(dāng)事人之間約定以一方名義出資（顯名投資）、另一方實際出資（隱名投資）的，此約定對公司并不產(chǎn)生效力；實際出資方不得向公司主張行使股東權(quán)利，只能首先提起確權(quán)訴訟。有限責(zé)任公司半數(shù)以上其他股東明知實際出資人出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權(quán)利的，如無其他違背法律法規(guī)規(guī)定的情形，人民法院可以確認實際出資人對公司享有股權(quán)。2007年1月15日施行的《山東省高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的意見（試行）》第36條第1款也有類似的規(guī)定。司法實踐中的這種做法實際上已經(jīng)突破了有限公司股東法定人數(shù)限制規(guī)則，承認有限公司的股東人數(shù)可以不受法定人數(shù)的限制。這種做法也意味著股東人數(shù)限制的人合性基礎(chǔ)正在喪失。有限公司的人合性正在受到司法實踐的挑戰(zhàn)。從立法論上看，對于股權(quán)繼承導(dǎo)致股東人數(shù)超過法定人數(shù)限制的情形，可以借鑒《日本有限公司法》的有關(guān)規(guī)定處理。該法第8條〔股權(quán)人數(shù)的限制〕第1款規(guī)定，股東的人數(shù)不得超過50人。但在有特別事由的情形下，得到法院批準(zhǔn)時，不在此限。第2款規(guī)定，因繼承或遺贈，股東人數(shù)發(fā)生變更的情形，不適用前款的規(guī)定。這種立法例一方面將股東人數(shù)限定作為一般規(guī)則，另一方面又兼顧因繼承或遺贈等情形之發(fā)生作為股東人數(shù)限制的例外，是一種有限公司人合性與數(shù)繼承人股權(quán)繼承之間平衡兼得的 科學(xué) 立法模式，值得我國立法吸收借鑒。
三、 自然 人股東死亡后形成的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程規(guī)定的效力
一般而言，對自然人股東死亡之前制定的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程規(guī)定的效力沒有爭議。但對于股東死亡后形成的限制或排除股權(quán)繼承公司章程規(guī)定的效力問題，則存在分歧。這種情形可以區(qū)分為不同類型：原公司章程規(guī)定股權(quán)可以繼承，自然人股東死亡后公司其他股東修改公司章程，限制或排除股權(quán)繼承；原公司章程規(guī)定了股權(quán)繼承的限制或排除，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程作出了更為嚴苛的限制或排除條件；原公司章程限制或排除股權(quán)繼承，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程，允許繼承人繼承股權(quán)；原公司章程對股權(quán)繼承未作規(guī)定，自然人股東死亡后其他股東修改公司章程允許或不允許繼承人繼承股權(quán)。對于第一種類型，司法實踐的一般做法是不認可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的規(guī)定，且是在糾紛發(fā)生后，將系爭的股份排除在外而表決通過的，故對其效力不予認可。 [4]對于第二種至第四種類型還未見理論分析和相應(yīng)案例。
筆者以為，對于上述情形不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，以認定其效力。對于第一種情形，即原公司章程規(guī)定股權(quán)可以繼承，就意味著包括死亡股東在內(nèi)的股東之間已經(jīng)就股權(quán)可以繼承達成了協(xié)議。而在某一股東死亡后，其他股東作出限制或排除股權(quán)繼承的決議并據(jù)此修改公司章程，實際上是部分股東以其意思表示處分了死亡股東的股權(quán)，系無權(quán)處分。如果繼承人認可，則是事后追認，如果不予認可，則事后作出的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程的相關(guān)條款無效。 [5]這種意思表示行為所侵害的是法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人以及扶養(yǎng)人的股權(quán)繼承權(quán)。 [6]另外，從公司法上看，我國《公司法》對公司章程的修改采法定多數(shù)表決權(quán)制。 [7]在自然人股東已經(jīng)死亡，其繼承人未參加股東會，其股權(quán)處于無人代為行使的狀態(tài)下，限制或排除股東繼承，公司章程是否符合表決權(quán)的法定比例（三分之二以上表決權(quán)）也成為一個問題。由此，對于司法實踐中的這種做法應(yīng)當(dāng)肯定。對于第二種情形大致應(yīng)當(dāng)作與第一種情形相同的解釋，即苛刻的限制或排除股權(quán)繼承的公司章程不應(yīng)當(dāng)對股權(quán)繼承人產(chǎn)生約束力。對于第三種情形，因為修改后的公司章程對繼承人有利，如果繼承人同意，應(yīng)當(dāng)視為繼承人與其他股東之間達成了新的協(xié)議，但繼承人繼受股權(quán)的根據(jù)不是修改后的公司章程而是其與其他股東之間達成的協(xié)議，只不過這種協(xié)議是繼承人事后對其他股東的意思表示這種要約全部接受（承諾）而已。相反，如果繼承人不同意，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)原公司章程的規(guī)定進行處理。對于第四種情形中其他股東修改公司章程不允許繼承人繼承股權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作與第一種和第二種情形相同的理解，即這種事后限制或排除繼承人繼承股權(quán)的規(guī)定對繼承人不生效力，繼承人有權(quán)依據(jù)《公司法》第76條規(guī)定繼承股權(quán)；但對于其他股東修改公司章程允許繼承人繼承股權(quán)的情形，因為這種規(guī)定與《公司法》第76條前段規(guī)定完全相同，應(yīng)當(dāng)視為修改后的公司章程未作出與本條不同的規(guī)定。因此，繼承人亦有權(quán)依據(jù)《公司法》第76條前段規(guī)定繼承股權(quán)。
與此相關(guān)的另外一個問題是，如果公司章程規(guī)定“繼承人是否繼承股權(quán)由股東會決議決定”這樣的表述，其效力如何？這種情形的特殊性在于公司章程有規(guī)定，但具有不確定性。只有待自然人股東死亡后通過股東會決議才能確定。其結(jié)果可能是允許股權(quán)繼承，也可能限制或排除股權(quán)繼承。這個問題既涉及公司章程另有規(guī)定，也涉及到自然人股東死亡后才作出決議以使另有規(guī)定特定化兩個方面的問題。這種情形與原公司章程沒有規(guī)定限制或排除股權(quán)繼承顯然不同。因為它有規(guī)定，只是規(guī)定不明確而已。也與公司章程有規(guī)定而在自然人股東死亡后股東會另行作出決議修改公司章程有別。因為，股東作出決議是根據(jù)公司章程的規(guī)定而為之。因此，從意思表示的角度看，如果沒有導(dǎo)致無效的其他方面的原因，這樣的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認定為有效。同時，因為公司章程賦予其他股東以決議形式?jīng)Q定繼承人股權(quán)繼承的命運，與前述事后股東決議修改公司章程涉及多數(shù)表決權(quán)的問題亦無關(guān)。只要現(xiàn)行股東或者基于股權(quán)比例表決或者人頭表決作出決議，決議內(nèi)容就直接決定股權(quán)能否由繼承人繼承。
注釋:
[1] 如《德國有限公司法》第15條、《法國商事公司法》第44條和《意大利民法典》第2479條。
[2] 在股權(quán)繼承案件中，股權(quán)繼承人是否只能選擇股權(quán)繼承，不能選擇繼承股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的對價，確是一個有爭議的問題。因為這個問題不在本文的研究范圍之內(nèi)，故在本文中不涉及。但筆者會另行著文研究。
[3] 我國司法實踐中一種意見認為，考慮到股權(quán)價值的確定比較困難，同一順序的繼承人所繼承的股權(quán)份額宜均等分割。“張明娣、胡某春訴鄭松菊、胡奕飛遺產(chǎn)繼承糾紛案”，參見陶海榮：“公司的股權(quán)繼承和收益分割”，載《人民司法.案例》2007年第18期。但筆者認為，也不排除經(jīng)約定采取不均等分割的方案。
[4]“陶冶訴上海良代有線電視有限公司股東權(quán)糾紛案”上海市第二中級人民法院[2006]滬二中民三（商）終第243號判決書。詳細內(nèi)容和分析請參見袁秀挺：“繼承人對股權(quán)原則上可全面概括的繼承”，載《人民法院報》2006年9月7日第6版（案例指導(dǎo)）。
[5]參照我國《合同法》第51條。
關(guān)鍵詞：嫡長子繼承制；清朝皇位繼承；身份繼承；財產(chǎn)繼承
中圖分類號：D929 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）05-0022-02
一、清朝的皇位繼承制度
（一）皇位繼承的起源與嫡長子繼承制的確立
繼承現(xiàn)象早在原始社會就已存在，但繼承作為一項法律制度不是自古就有的，其產(chǎn)生和發(fā)展的過程同血緣關(guān)系與婚姻關(guān)系的演變相伴隨。在原始社會末期，母系氏族開始解體、父系氏族逐漸形成，原有的氏族財產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式發(fā)生了重大變革，遂出現(xiàn)了私有財產(chǎn)的繼承。公元前21世紀，夏禹不傳賢而傳子，“公天下”從此轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹姨煜隆保@不僅標(biāo)志著國家的形成，更標(biāo)志著真正意義上皇位繼承制度的正式確立。
皇位繼承制度發(fā)展至周朝，開始實行嫡長子繼承制。所謂嫡長子繼承制，《春秋?公羊傳》將其概括為：“立嫡以長不以賢， 立子以貴不以長。”[1]基本含義是繼承皇位的皇子必須是妻所生的年齡最大的兒子，即“嫡長子”；但有時會出現(xiàn)沒有嫡長子的情況，此時即“立子”為皇位繼承人，即妾中最尊貴者所生的庶子擁有優(yōu)先繼承權(quán)，而不管其究竟是否為長子。
（二）清朝皇位繼承的特征
皇位繼承制度發(fā)展至清朝，發(fā)生了巨大變化，可以說，清朝的皇位繼承基本上摒棄了“嫡長子”繼承的限制。“清代所有儲帝無一人是以嫡長子的身份繼承皇位的，雍正皇帝的繼位給世人留下了很多疑問，但有一毋庸置疑之點即是，乾隆皇帝的皇位準(zhǔn)繼受者，如胤褪、胤祉、胤稹、胤禊、胤襁，都為庶出，無一人是嫡子。”[2]此外，清代的皇位繼承也并未遵循“皇帝立儲、告知天下、皇儲繼承”的模式，相反，其是以一種秘密建儲的方式確立皇位繼承人，且自雍正以后，此種方式被沿襲下來，乾隆皇帝在立儲更是采用“不拘嫡長”的做法[3]。秘密立儲的目的一是在于優(yōu)選，即保證諸皇子中最具德才者繼承皇位；另一則在于保證立儲的秘密性，從而抑制爭奪。
顯然，清代皇位繼承的秘密立儲方式是由皇帝臨終前通過遺詔確立皇位繼承人，那么基于此種遺詔立儲方式而進行的皇位繼承到底是遺囑繼承還是法定繼承？也即，我們應(yīng)當(dāng)如何認定“遺詔”的法律性質(zhì)及其意義，它是遺囑、是法令、抑或是一種對法定繼承事實的重述？另一方面，古代封建統(tǒng)治的“家天下”性質(zhì)，意味著“普天之下，莫非王土”，那么皇位繼承者所繼受的標(biāo)的物實質(zhì)是身份權(quán)利還是財產(chǎn)權(quán)利，抑或是基于身份繼承而取得的財產(chǎn)所有權(quán)？我們將在下面的探討中予以回答。
二、皇位繼承：法定繼承或遺囑繼承
我們將從法定繼承與遺囑繼承的特征出發(fā)，來探討清朝皇位繼承的法律本質(zhì)。法定繼承的特征包括：（1）法定繼承是遺囑繼承的補充；（2）法定繼承不體現(xiàn)被繼承人的意思表示；（3）法定繼承是基于一定身份關(guān)系而確立的；（4）法定繼承具有法定性、強行性。遺囑繼承具有如下特征：（1）遺囑繼承是一種單方法律行為；（2）遺囑繼承是遺囑人獨立的民事法律行為；（3）遺囑是遺囑人死亡后才發(fā)生法律效力的民事法律行為；（4）遺囑繼承是一種要式法律行為；（5）遺囑必須是依法律規(guī)定而作出的民事法律行為，主要表現(xiàn)為遺囑繼承人必須在法定繼承人的范圍之內(nèi)。
首先，法定繼承被作為遺囑繼承的補充形式使用，表示國家強制力干預(yù)私人財產(chǎn)分配的效力順位應(yīng)后于私法自治的真實意思表示。皇帝臨終前所立遺詔顯然是先帝的真實意思表示（我們以不存在矯詔情形為前提），但有很多學(xué)者認為“皇帝所言即為法”，也即，將法發(fā)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)泛化為皇帝的一言一行，而并無領(lǐng)域、形式等方面的限制，這顯然同我國古代的立法形式相悖：“皇帝所言即為法”所指僅是在制定法缺失的情況下，皇帝針對國家治理之“所言”才能成為“法律”。
其次，同法定繼承一致，遺囑繼承亦要求基于一定的身份關(guān)系而確立，即遺囑繼承人應(yīng)當(dāng)在法定繼承人范圍以內(nèi)，否則成就遺贈法律關(guān)系、而不再適用繼承的相關(guān)法律制度調(diào)整爭議事實。這也反映出我國古代宗法制度對血緣、親權(quán)的嚴苛要求，在清朝，無證明皇室成員身份的宗室玉牒、無“黃帶子”，便無皇位繼承權(quán)、也便不在“法定繼承人”的范圍之內(nèi)；且“玉牒”只能由生育而進、制裁而出，“遺囑”并無劃定法定繼承人范圍的效力，而僅能夠在由“制定法”（也即前面所提“玉牒”的進出方法）確立的法定繼承人范圍內(nèi)選擇繼受對象、否則應(yīng)為無效。試想，如果某遺詔將一庶民立為繼任者，即便是皇帝遺于民間的私生皇子，只要他并無宗室玉牒確認的皇族身份，也必將無人信服（即被皇位繼承的制定法規(guī)則推定為無效，更會失去威懾力與控制力）而導(dǎo)致諸皇子爭奪皇位的亂局。
最后，遺囑繼承具有法律行為的要式需求。在清代的皇位繼承中，皇帝所立遺詔應(yīng)采用秘匣貯存的方式，且遺詔在被繼承人（皇帝）死亡后方可發(fā)生效力。另一方面，在緊急情況下，遺囑同樣可以由繼承人通過口頭方式予以確立。在清朝，乃至整個封建專制王朝，皇帝臨終通過口諭確立皇位繼承人的情形并不少見。因此，我們或可以將“要式”理解為對皇帝真實意思表示的要求，也即，只要是由皇帝作出的且具有皇帝詔命法定承載形式的外觀，如“詔”“諭”“旨”等，即可認為符合遺囑繼承的法定行為要式。
此外，我們還可從法定繼承與遺囑繼承在財產(chǎn)分配關(guān)系上的差異來著手分析。一般而言，法定繼承要求在無繼承人明確表示放棄的情況下，遺產(chǎn)應(yīng)由相應(yīng)繼承法律關(guān)系中所有的合法繼承人平均分配。清代的皇帝駕崩之后，其遺產(chǎn)（包括皇宮、天下所有的土地財產(chǎn)等），并非被他的所有子女平分、而是歸新帝一人所有，先帝其余子女所得爵位、土地、金銀、奴仆等，均應(yīng)由新帝賜予。
綜上所述，清代的皇位繼承制度符合遺囑繼承的要件要求，其法律性質(zhì)應(yīng)屬遺囑繼承、而非法定繼承。
三、皇位繼承：身份繼承或財產(chǎn)繼承
從前面的論述可知，清朝的皇位繼承符合遺囑繼承的要件要求、屬遺囑繼承。但無論是何種法律性質(zhì)，皇位繼承都意味著權(quán)利繼受的發(fā)生，那么，其中的權(quán)利傳遞到底是基于身份權(quán)的轉(zhuǎn)移展開，還是基于財產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)而發(fā)生？又或者，“皇位”本身僅是多觸點的權(quán)利客體，其上同時附著了身份權(quán)與財產(chǎn)權(quán)？再或者，“皇位”本身僅是一種身份權(quán)，但皇位繼承的法律后果應(yīng)當(dāng)將基于“皇位”這一身份權(quán)所取得的財產(chǎn)權(quán)利納入考查范圍？在回答這些問題之前，我們或可以先就這樣一種觀點作些審視：有許多學(xué)者認為，在我國古代的封建統(tǒng)治之下，“家天下”便意味著“天下財產(chǎn)盡歸皇帝一人所有”。根據(jù)《慟余雜記》的記載，“闖賊西奔，括宮中得金銀七千余萬兩，駝載而去，天下聞而惑之。以為先帝宮中有藏金如許，足支數(shù)十年，而顧以二百四十萬練餉之加，失天下心，致成瓦解。即甚昏愚，亦不至此。吳喧山曰，吾嘗司計，請發(fā)內(nèi)帑，上令近前密諭曰，內(nèi)庫無有矣，遂淚”[4]，清帝的財產(chǎn)控制能力實際已經(jīng)十分薄弱，否則便也不會因“內(nèi)庫無有”而在大臣面前上演“淚”戚戚之狀了。另一方面，根據(jù)《甲申紀事》的記載，“予監(jiān)督節(jié)慎庫時，為甲申三月十五日，與主事繆沅交盤，庫中止銀二千三百余兩，又錢作八百，國家之貧至此，可發(fā)一笑，自正月至三月，日以坐餉為令，或論省坐派，或官坐派，無虛日。至三月十八日始發(fā)帑金二萬，賞守城軍士，銀未及發(fā)而城破矣”[5]，根據(jù)該記載，不僅皇帝私人財產(chǎn)捉襟見肘、國庫余量也已堪憂，“國家之貧至此，可發(fā)一笑”，甚至到了守城軍士們的賞錢還沒有發(fā)到手，而城已經(jīng)被攻破了的地步。由上可見，“天下財產(chǎn)盡歸皇帝一人所有”似乎并不準(zhǔn)確。
通過以上分析，我們得出了“天下財產(chǎn)盡歸皇帝一人所有”之論斷并不十分確切的結(jié)論，也即排除了“皇權(quán)”本身具有財產(chǎn)權(quán)屬性的可能。封建政治統(tǒng)治的組織化紐帶在于皇權(quán)對下位階層的控制，因此，“皇位”的權(quán)屬內(nèi)容具有身份特征無疑。但即便“天下財產(chǎn)盡歸皇帝一人所有”的認識有失偏頗，我們也不得不承認皇帝確實是封建社會結(jié)構(gòu)中最大的封建主；既然皇位本身并非純粹的財產(chǎn)權(quán)利，則必另有路徑賦予其聚攏財產(chǎn)的效用。我們或可以從清代的爵位土地分封制度中窺探一二。首先，根據(jù)第二部分的結(jié)論，先帝的其他子女所獲得的爵位、土地應(yīng)由新帝賜予，而并非平均分配遺產(chǎn)所得。其次，由“太祖努爾哈赤家庭成員身份等級表”[6]可見，清朝爵位須經(jīng)皇帝分封取得且可以由其子女繼承，只有所犯罪行極其嚴重以致皇帝親旨罷免，才會丟失爵位；在宗族分封的體系內(nèi)，若某一皇室成員獲得了爵位、也即身份權(quán)利，便意味著可以開府建衙、可以擁有土地并利用之上的人身依附關(guān)系賺取剩余價值、可以配置若干使役以供驅(qū)遣、可以定期領(lǐng)取俸餉（不僅表現(xiàn)為貨幣，更有食物、器皿等的補貼）、可以使用定型車架等等，更為重要的是，以上所述均基于禮制而與爵位層次相配套，于是我們可以這樣化約理解：
清代爵位分封的法律規(guī)定：“‘親王’（法律擬制的身份）可享俸祿XX兩、府衙XX畝、車架馬XX匹……（法律配置于擬制身份的財產(chǎn)權(quán)利）”。
不難發(fā)現(xiàn)，宗法規(guī)約所關(guān)注的是“制定法”擬制的人格（爵位），而并非爵位的物質(zhì)實體，即承襲爵位的皇族成員到底姓甚名誰；這恰如現(xiàn)代商法中的股權(quán)繼承，繼承人繼承的是股東身份、是身份權(quán)，但股份（財產(chǎn)權(quán)）是歸其所繼承的“XX股東”這一身份所有的，也就是說，身份（如皇位、爵位、股東）在法律擬制上是恒定不變的、只不過是其物質(zhì)實體發(fā)生了改變而已。對于物質(zhì)實體（歷代帝王、爵位承襲人、股東繼承人）而言，他們在繼承身份之后，便當(dāng)然基于這種法律上恒定不變的擬制人格掌握了財產(chǎn)所有權(quán)。
四、結(jié)語
綜上所述，“皇帝所言即為法律”并不意味著皇位繼承就一定是法定繼承，相反，其更符合遺囑繼承的法律特征。通過對“天下財產(chǎn)盡歸皇帝一人所有”的證偽發(fā)現(xiàn)，清朝皇位繼承實際是一種基于身份權(quán)繼承而取得財產(chǎn)所有權(quán)的繼承形式，也即“皇位”實際是一種具有財產(chǎn)權(quán)利聚攏功能的身份權(quán)利。研究清朝皇位繼承的相關(guān)制度細節(jié)，有助于認知古代皇位繼承制度的發(fā)展脈絡(luò)及清朝政治制度的構(gòu)建方式；在此基礎(chǔ)上分析清朝皇位繼承的法律性質(zhì)，更有助于完善對皇位繼承法理與宗法制度運作機理的相關(guān)研究，這是古今鉤沉的遐想、更是歷史反思的進步。
參考文獻：
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1.將公證工作的準(zhǔn)司法性質(zhì)體現(xiàn)得最為充分
繼承權(quán)公證一般通過調(diào)查、取證、核實相關(guān)證據(jù)，確認相關(guān)法律事實，最后得出一個明晰的法律結(jié)論：某被繼承人的什么遺產(chǎn)由誰一人繼承或由某某幾人共同繼承。公證處作出的該種法律結(jié)論類似于法院的終審判決，對整個社會發(fā)生普遍約束力。該種公證文書成為房管局、車管所、銀行、證券公司等物產(chǎn)管理部門變更權(quán)利人登記的重要法律依據(jù)。公證處的繼承權(quán)公證書顯然行使著司法確認的職能，明顯不同于一般公證種類對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。從一定意義上說，繼承權(quán)公證已突破了《中華人民共和國公證法》第二條“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動”關(guān)于公證性質(zhì)的規(guī)定，繼承權(quán)公證已不僅僅是一項單純的證明活動，而在性質(zhì)上更接近于司法確認。這一特征使得繼承權(quán)公證在眾多的公證種類中顯得別具一格，特色鮮明。
2.繼承權(quán)公證工作的極端重要性
隨著我國正進入老齡化社會（一定量老年人的去世），鄉(xiāng)村城鎮(zhèn)化進程的深入（大量城區(qū)改造涉及拆遷補償工作），以及《物權(quán)法》等法律施行后普通民眾私有財富的增長和人民群眾財產(chǎn)權(quán)利意識的自然覺醒，有關(guān)房產(chǎn)、存單、存折、公司股權(quán)、股票或有價證券繼承的民事活動迅猛增長，幾乎家家戶戶都需要辦理繼承權(quán)公證。繼承權(quán)公證工作在維護正常的民事流轉(zhuǎn)關(guān)系、構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮著重要的職能作用。
3.辦理繼承權(quán)公證的相對復(fù)雜性
由于繼承權(quán)公證是一項獨特的公證，因此辦理繼承權(quán)公證是一項相對復(fù)雜的公證活動。其相對復(fù)雜性主要表現(xiàn)在：
（1）審查內(nèi)容的復(fù)雜性。承辦一項繼承權(quán)公證需要核實的法律事實往往較多，比如被繼承人是否確已死亡、被繼承人的具體死亡時間、其間所涉及的代位繼承或轉(zhuǎn)繼承關(guān)系、當(dāng)事人到底有幾次婚史、不同家庭組合情況下的繼子女是否應(yīng)該享有繼承權(quán)等。核實這些法律事實絕不像承辦一些單一民事公證那樣簡單，如學(xué)歷公證只需上網(wǎng)查詢核實即可。
（2）辦理程序和過程的復(fù)雜性。由于繼承權(quán)公證的復(fù)雜性，為確保公證質(zhì)量，司法部特別為辦理繼承權(quán)公證制定了非常嚴謹?shù)霓k證規(guī)則和程序，如要求承辦公證員親自接觸每一個繼承人，逐一核實身份；認真制作談話筆錄，要求逐一簽字確認；外地棄權(quán)繼承人必須辦理棄權(quán)聲明書公證，等等，從而使辦證程序顯得相對繁瑣。根據(jù)要求，對有關(guān)單位提供的證明，公證機構(gòu)必須通過查檔閱卷、詢問有關(guān)證人等逐一進行核實，從而使辦證過程顯得冗長。這些都是為了確保出證的嚴謹而作出的特別規(guī)定。
（3）取證方式及過程的困難性。依據(jù)《中華人民共和國公證法》第二十九條和《公證程序規(guī)則》第二十六條的規(guī)定，公證員在審查出證過程中，依法享有核實權(quán)。但該種核實權(quán)不同于公安部門的調(diào)查權(quán)，從理論上講，沒有基本的證明材料，公證機構(gòu)無法進行核實。比如，被繼承人是否存在非婚生子女的問題，不可能由某個單位先給公證機構(gòu)出具一份書面證明，再由公證機構(gòu)去核實。從現(xiàn)實角度講，公證機構(gòu)行使核實權(quán)存在諸多困難，如現(xiàn)在人口流動性變強，有關(guān)人事檔案管理日益復(fù)雜多樣，加重了相關(guān)證據(jù)核實的難度；老國有企業(yè)的關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)，導(dǎo)致一些職工的檔案流失，最終不知所蹤；相關(guān)單位或部門的人員變動，導(dǎo)致公證員通過電話核實時無法給予明確的答復(fù)；還有些單位、部門的接待人員態(tài)度惡劣，拒不履行予以協(xié)助的法定義務(wù)，但相關(guān)法律對該種違法行為并沒有賦予公證機構(gòu)任何進行懲戒的權(quán)利和措施，因而公證機構(gòu)或公證員對此毫無辦法。
（4）適用法律的相對復(fù)雜性。辦理繼承權(quán)公證，對我國繼承法及相關(guān)司法解釋的正確適用是一項基本要求。但這其中，有些特殊家庭情況在適用法律時顯得較為復(fù)雜，需要公證員具備較高的法律素養(yǎng)，對有關(guān)法條和司法解釋相當(dāng)熟悉。如部分家庭幾代人之間出現(xiàn)非正常死亡順序時所涉及的代位繼承或轉(zhuǎn)繼承關(guān)系；不同家庭組合情況下的繼子女是否享有繼承權(quán)的確認；遺囑繼承中立遺囑人立遺囑的次數(shù)，最終有效的是哪一份遺囑的確認；所遺財產(chǎn)到底是被繼承人個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，如果是共同財產(chǎn)，是與前配偶共有還是與后配偶共有的確認，等等，均需要公證員在查清事實、核實證據(jù)后適用正確的法規(guī)法條作出正確的認定，這比一般單一民事證適用法律要復(fù)雜得多。
4.公證處及公證員所承擔(dān)責(zé)任的高風(fēng)險性
由于辦理繼承權(quán)公證本身的相對復(fù)雜性，當(dāng)前繼承權(quán)公證制度設(shè)計上的缺位，以及少數(shù)當(dāng)事人出具虛假證明甚至冒名頂替，辦理繼承權(quán)公證面臨極易出錯證的風(fēng)險。目前在承辦繼承權(quán)公證活動中，有些法律事實在現(xiàn)行公證法僅賦予公證員核實權(quán)的情況下，公證處是無法查實的。比如被繼承人是否留有遺囑這一事實，承辦公證員一般只能依據(jù)當(dāng)事人述說而無法核實，并以此為據(jù)，啟動法定繼承程序，現(xiàn)行制度設(shè)計上并沒有要求遺囑持有人限期申報保障繼承權(quán)的程序。若事后出現(xiàn)有人手持遺囑主張權(quán)利的情形，不論該遺囑的真實性及合法性，公證處依據(jù)法定繼承程序出具的公證書顯然面臨錯證的可能。更有甚者，現(xiàn)實中確有少數(shù)當(dāng)事人為達到非法目的，隱瞞事實，出具虛假證明甚至冒名頂替騙取公證書。公證員稍不留神就會落入當(dāng)事人設(shè)計的法律陷阱中，從而使公證活動陷入風(fēng)險之中。
地址：______________ 電話：______________
法定代表人：________ 性別：______________ 出生：______年____月_____日
職務(wù)：______________ 國籍：______________ 身份證號碼：______________
受讓方：(乙方)______________
地址：______________ 電話：______________
法定代表人：______________ 性別：______________ 出生：______年___月___日
職務(wù)：______________ 國籍：______________ 身份證號碼：______________
雙方達成如下協(xié)議：
第一條 甲方在______________市______________地段(地塊編號：______________)擁有房地產(chǎn);名稱： ______________數(shù)量：______________，現(xiàn)有償轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓方式為(1)出售(2)交換(3)贈與(4)繼承。
第二條 乙方自愿從甲方受讓上述土地使用權(quán)及其上物業(yè)。
土地面積：________________________;
其中：基底分攤面積________________;
公用分攤面積______________________;
其他( )面積______________________;
共有使用權(quán)土地面積：______________;
物業(yè)部分為：______________。
第三條 甲乙雙方對上述轉(zhuǎn)讓數(shù)量、面積核對無誤，同意上述房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格為__________元，單價__________元/，總金額__________元;并于______年____月____日前全部交完。
第四條 土地使用年期為_________年，自_______年______月______日起至________年______月_____日止。
第五條 乙方繼續(xù)履行原土地使用規(guī)則的有關(guān)規(guī)定。
第六條 乙方從__________年開始，繳納土地使用費，在此以前的土地使用費全由甲方負責(zé)。
第七條 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓費由甲方負責(zé)繳納。
第八條 轉(zhuǎn)讓合同由雙方簽字蓋章，經(jīng)市公證機關(guān)公證，并到政府主管部門辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)后，乙方正式取得房地產(chǎn)權(quán)。
第九條 乙方獲得房地產(chǎn)權(quán)，如再發(fā)生出租、抵押、轉(zhuǎn)讓(含出售、贈與、繼承、交換)時，應(yīng)按本合同第八條之規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。
第十條 如系地產(chǎn)商第一次售房，原房地產(chǎn)預(yù)售合同書作為本合同附件。
第十一條 本合同正本一式4份，甲乙雙方、房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)、公證處各1份。
【關(guān)鍵詞】法定繼承；繼承順序；代位繼承
一、對法定繼承范圍的探討
根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的范圍為：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、喪偶的兒媳對公婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的和喪偶的女婿對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的。
筆者認為我國現(xiàn)行的法定繼承范圍過于狹窄，應(yīng)該予以適當(dāng)?shù)臄U大。筆者查閱了一些國外相關(guān)的繼承法規(guī)，了解他們面對相類似的情況是如何立法規(guī)定的。我們看一下俄羅斯的立法例：俄羅斯2002年3月1日生效的俄羅斯新民法典第三部分繼承權(quán)編中關(guān)于繼承順序的規(guī)定，其范圍非常廣泛，包括從子女、配偶和父母到被繼承人的前夫、前妻的子女，繼父和繼母以及在被繼承人死亡之前依靠被繼承人扶養(yǎng)并與他共同生活不少于一年的無勞動能力的人，共排列了八個順序。他們規(guī)定如此大的繼承范圍的基本意義是：盡可能避免將被繼承人的遺產(chǎn)作為無人繼承的遺產(chǎn)而轉(zhuǎn)歸國家所有。[1]
根據(jù)前面所述理由，再參照俄羅斯等國的立法例，筆者建議在繼承法原來規(guī)定的范圍基礎(chǔ)上，還應(yīng)該增加一部分被繼承人三代以內(nèi)旁系血親范圍中的成員作為第三順序的繼承人：如被繼承人父母的兄弟姐妹（即被繼承人的叔、舅、姑、姨）；被繼承人的親侄子、親侄女、親外甥、親外甥女等。因為隨著計劃生育的繼續(xù)推行，許多夫妻基本上都只有一個獨生子女，叔、舅、姑、姨與侄子、侄女、外甥、外甥女的關(guān)系，一般情況下，都會比過去多子女時代的關(guān)系要密切。親侄子、親侄女、親外甥、親外甥女作為晚輩大多數(shù)人在必要的時候，都會成為叔、舅、姑、姨的贍養(yǎng)人或共同贍養(yǎng)人，或者在實際上承擔(dān)起對被繼承人的贍養(yǎng)義務(wù)。這樣繼承的范圍適當(dāng)擴大，既順應(yīng)了社會現(xiàn)實情況的變化，也相應(yīng)提高了財產(chǎn)在與被繼承人有一定人身關(guān)系的人員中流動的保證系數(shù)，使之能符合被繼承人本人的意愿，也與繼承法本身的立法精神相一致。當(dāng)然，從我國民族的歷史習(xí)慣風(fēng)俗和現(xiàn)在社會現(xiàn)實的情況來看，目前也沒有必要過度的擴大范圍和過多的增加順序，設(shè)有三個繼承順序是比較適宜的。但需要注意的是，隨著法定繼承范圍的擴大，也可能造成財產(chǎn)過于分散和新的矛盾的產(chǎn)生。因此，在具體確定哪一些成員可以作為第三順序繼承人的問題上，需要作比較謹慎的進一步探討。同時，還需要制訂一些相應(yīng)的細化規(guī)則，以防止家庭矛盾和一些社會問題的產(chǎn)生。
二、對配偶繼承順序的探討
根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，法定繼承人的第一順序為：父母、子女、配偶、喪偶的兒媳對公、婆盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的、喪偶的女婿對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的；第二順序為：兄弟姐妹，祖父母，外祖父母。在一般情況下，配偶由于是與被繼承人共同生活的時間最長，互相之間的撫養(yǎng)義務(wù)也最多，應(yīng)該是法定繼承中最重要的繼承人之一，但同時由于配偶是由婚姻關(guān)系而不是血緣關(guān)系而成為被繼承人的法定繼承人的，因此也是在繼承發(fā)生時最容易引發(fā)問題和矛盾的特殊繼承人。所以對配偶繼承順序的設(shè)置是否合理，是否合乎當(dāng)今社會的現(xiàn)實，是一個非常重要的問題。因而，對配偶繼承順序的探討具有非常重要的現(xiàn)實意義，它關(guān)系到家庭內(nèi)部的和睦，以及社會的穩(wěn)定和諧。下面筆者提出一些個人的看法，以供探討。
1、根據(jù)《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定，配偶為第一順序的繼承人。配偶是因婚姻關(guān)系而形成的一種特殊的人身關(guān)系。按照我國目前把配偶和父母、子女同時列為第一順序繼承人的規(guī)定，在現(xiàn)實生活中就有可能出現(xiàn)這樣兩種情況：如果被繼承人有父母或子女，那配偶和父母子女共同成為繼承人，均分財產(chǎn)；如果被繼承人無父母子女，那配偶就獨自繼承被繼承人所有的財產(chǎn)，而和被繼承人有血親關(guān)系的第二順序的繼承人（兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）則無法繼承被繼承人的任何財產(chǎn)。但是《繼承法》中規(guī)定的繼承范圍和順序，總體上是以血親關(guān)系為主線的，其目的很清楚，主要就是為了保證被繼承人的財產(chǎn)能最大限度地留給與其有血親關(guān)系的人。第二順序的繼承人畢竟跟被繼承人是有較近血親關(guān)系的人。而且，如果被繼承人的配偶在被繼承人死亡后，繼承了其全部財產(chǎn)，那么，無論其配偶今后是死亡還是再婚，其財產(chǎn)必將會全部轉(zhuǎn)移到和被繼承人無任何血親關(guān)系的人手中，即被繼承人的財產(chǎn)將會全部轉(zhuǎn)移到其家族之外的人手中，這顯然不是被繼承人愿意看到的結(jié)果。
2、根據(jù)我國當(dāng)前的情況，配偶作為恒為繼承人有其比較適應(yīng)當(dāng)前社會實際情況的地方。但也有其不足的地方。畢竟夫妻關(guān)系是一種特定的人身關(guān)系，是組成一個完整家庭的基礎(chǔ)。一般情況下，在現(xiàn)代社會中，只要夫妻關(guān)系存在，特別是原配夫妻，他們之間的緊密關(guān)系，肯定是超過第二順序繼承人的。更是前文建議設(shè)立的第三順序的繼承人無法比擬的。因此，是否可以在把配偶規(guī)定為恒為繼承人的同時，對配偶參與繼承財產(chǎn)再做一些具體的細則規(guī)定。當(dāng)然制定具體細則規(guī)定會碰到很多復(fù)雜的問題一時難以解決，這需要逐步細化推進。但從粗線條來說，是否可在考慮到一般家庭都是共同生活的夫妻共同創(chuàng)造財富，考慮到再婚夫妻一般都有比原配夫妻復(fù)雜的家庭關(guān)系的基礎(chǔ)上，先作如下的規(guī)定：原配的配偶，如果與作為第一順序的繼承人一起繼承財產(chǎn)時，所有繼承人平分財產(chǎn)；與第二順序的繼承人一起繼承時，配偶增加一份財產(chǎn)；與第三順序的繼承人一起繼承時，配偶增加兩份財產(chǎn)。再婚的配偶，如果與第一順序的繼承人一起繼承財產(chǎn)時，配偶繼承的份額減半；與第二順序的繼承人一起繼承時，所有繼承人平分財產(chǎn)；與第三順序的繼承人一起繼承時，配偶增加一份財產(chǎn)。
三、關(guān)于代位繼承規(guī)定中兩個問題的探討
我國制訂代位繼承制度的目的是為了保護被繼承人已失去父母的晚輩直系親屬的合法利益。《中華人民共和國繼承法》第十一條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代為繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。”筆者認為這一條文中有兩點的規(guī)定不夠嚴密。而規(guī)定的不嚴密，在司法實踐中，就容易導(dǎo)致對條文理解產(chǎn)生歧義而發(fā)生混亂。因此，應(yīng)當(dāng)對該條文進一步修改完善，使之更趨嚴密，以體現(xiàn)法律的嚴謹。
（一）關(guān)于喪失代位繼承權(quán)的問題
現(xiàn)行法規(guī)中，與上述規(guī)定相關(guān)聯(lián)的法規(guī)條文有：1）、根據(jù)《繼承法》第十一條規(guī)定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。”2）、第七條關(guān)于喪失繼承權(quán)的規(guī)定：“繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：（一）故意殺害被繼承人的；（二）為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人的；（三）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴重的；（四）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴重的。”3）、1985年9月11日最高人民法院公布的法（民）發(fā)[1985]22號《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》中關(guān)于總則部分的第11條規(guī)定，“繼承人故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，均應(yīng)確認其喪失繼承權(quán)。”和關(guān)于法定繼承部分的第28條規(guī)定：“繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。”除了上述這些規(guī)定和解釋外，據(jù)我所知，目前關(guān)于喪失代位繼承權(quán)問題可能還沒有其他的明確規(guī)定。那么如果出現(xiàn)以下二種情況，就會因為法律沒有明確規(guī)定而使問題難以處理。
（二）關(guān)于對《繼承法》第十一條的修改意見
根據(jù)《繼承法》第十一條規(guī)定：“代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。”按照這句話的書面意思，我們一般都會理解為代位繼承人只能是被繼承人的孫子女或外孫子女。而按照1985年9月11日最高人民法院公布的法（民）發(fā)[1985]22號《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》中關(guān)于法定繼承部分第25條：“被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女都可以代位繼承，代位繼承人不受輩數(shù)的限制。”的解釋規(guī)定，這兩者之間顯然是相矛盾的，因為曾孫子女、外曾孫子女是被繼承人子女的孫子女、外孫子女，并不是子女。雖然我們可以理解最高人民法院的解釋意見是作這樣的邏輯推定：曾孫子女、外曾孫子女是被繼承人的孫子女、外孫子女的子女，既然孫子女、外孫子女可以代位繼承其父或母有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額，那么曾孫子女、外曾孫子女就有權(quán)代位繼承孫子女、外孫子女有權(quán)繼承的份額。這雖然從理論上講得通，但那畢竟只是一種邏輯推理的解釋，而不是正式的法律規(guī)定表述，反過來也可以說這種解釋沒有法律依據(jù)，因為《繼承法》只規(guī)定了代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額，并沒有說到可以繼承他的父親或者母親有權(quán)代位繼承的遺產(chǎn)份額。所以筆者建議“代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額”這一條文改成“代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權(quán)繼承和有權(quán)代位繼承的遺產(chǎn)份額”。以使該條文的表述更完整確切，也使在司法實踐中有具體的法律條文可依據(jù)。
關(guān)鍵詞 涉外遺囑繼承 遺囑效力 同一制 分割制
作者簡介：趙宇芹，武漢大學(xué)法學(xué)院2012級碩士研究生，研究方向：國際私法。
一、《法律適用法》遺囑效力法律適用規(guī)定的分析
（一）關(guān)于“遺囑效力”的理解和闡釋
立遺囑能力是否應(yīng)該單獨規(guī)定，學(xué)者也持有不同觀點。根據(jù)相關(guān)國家的理論和實踐，遺囑實質(zhì)有效性和遺囑能力的法律適用原則上基本無差異；但從更加微觀的角度來看，二者的準(zhǔn)據(jù)法又有一定細微的差別。 遺囑能力屬于自然人的民事行為能力的一種，但在確定遺囑能力準(zhǔn)據(jù)法時會存在適用一般民事能力行為的規(guī)定還是適用遺囑效力的規(guī)定的問題。如前文所述，遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法與遺囑的實質(zhì)有效性的準(zhǔn)據(jù)法存在差別，因此遺囑能力也不適合直接使用第33條中關(guān)于遺囑效力之規(guī)定。雖然第33條規(guī)定了四種可供選擇的法律，與第12條規(guī)定的單一連結(jié)點相比，更有利于確立遺囑的有效性，但連結(jié)點過于靈活，會引起選擇性連結(jié)點動態(tài)沖突而導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定。立遺囑能力在遺囑中又具有相對的獨立性，因此對立遺囑能力做明確的單獨的規(guī)定是適宜的。
（二）遺囑效力的法律適用規(guī)則
在準(zhǔn)據(jù)法的確定上，第33條規(guī)定遺囑效力可選擇適用立遺囑人“立遺囑時”或“死亡時”的經(jīng)常居所地法或本國法，這是一種選擇性的沖突規(guī)則。這種立法更強調(diào)促進遺囑有效和尊重當(dāng)事人意思。就立法的價值取向而言，在世界范圍內(nèi)，在遺囑成立實質(zhì)要件和遺囑實質(zhì)有效性方面，采用選擇性沖突規(guī)范以促進遺囑有效的立法例尚不多見。
（三）采用同一制
對于涉外繼承，國際私法上主要有同一制和分割制兩種做法。同一制不區(qū)分動產(chǎn)繼承與不動產(chǎn)繼承，統(tǒng)一由死者的屬人法決定。分割制將動產(chǎn)和不動產(chǎn)的繼承區(qū)分開，動產(chǎn)繼承的準(zhǔn)據(jù)法為死者的屬人法，不動產(chǎn)繼承則適用物之所在地法。目前國際立法的趨勢是傾向于采用同一制，并且為了謀求同一制與分割制的適當(dāng)協(xié)調(diào)，許多國家都接受反致和轉(zhuǎn)致。《法律適用法》第33條也采用同一制，以屬人法作為遺囑效力的準(zhǔn)據(jù)法，并擴大連結(jié)點的時間和空間范圍。但根據(jù)《法律適用法》第9條的規(guī)定，我國不接受反致和轉(zhuǎn)致，因此適用的外國法律，不包括其法律適用法。
二、外國關(guān)于遺囑效力法律適用的規(guī)定
世界上許多國家和立法一般都對遺囑效力作了明確規(guī)定， 但其內(nèi)容不盡相同。筆者查閱了30個國家和地區(qū)的沖突規(guī)范以及相關(guān)國際公約的規(guī)定， 進行簡單的比較和分析。
（一）遺囑能力的法律適用
對于立遺囑人的遺囑能力，多數(shù)國家規(guī)定遺囑能力與行為能力一致，具有完全行為能力的人有立遺囑的能力；有少數(shù)國家規(guī)定立遺囑的年齡小于具有完全行為能力的年齡，如日本。關(guān)于遺囑能力的法律適用，多數(shù)國家都將其作為單獨的法律適用規(guī)則加以規(guī)定，而且普遍規(guī)定遺囑能力適用立遺囑人的屬人法。但采用的屬人法也有所區(qū)別，有些采用立遺囑人立遺囑時的屬人法，如土耳其；有些采用立遺囑人死亡時的屬人法，如匈牙利；還有一些國家采用立遺囑人的住所地法或慣常居所地法。遺囑是立遺囑人作出的單方意思表示，在作出法律行為時，立遺囑人只能考慮到立遺囑時的屬人法，適用立遺囑時的屬人法更為合理。 有些國家則作出更加靈活的規(guī)定，瑞士對立遺囑人的遺囑能力的法律適用采用了多種選擇性連結(jié)點的方式來確定遺囑能力的準(zhǔn)據(jù)法。
（二）遺囑內(nèi)容和遺囑效力的法律適用
遺囑內(nèi)容是否發(fā)生發(fā)生法律效力而能夠被執(zhí)行，屬于遺囑的實質(zhì)有效性問題，它涉及法律對遺囑內(nèi)容的認可，遺囑內(nèi)容是指立遺囑人在遺囑中指定的繼承人范圍及繼承份額等，是立遺囑人處分遺產(chǎn)的意思表示。 縱觀各國立法，對于遺囑內(nèi)容和效力的法律適用原則大體可分為同一制和分割制。 采用同一制的國家多數(shù)是適用立遺囑人的屬人法，但各國對屬人法的規(guī)定仍各有不同。一部分采用的是依立遺囑人的本國法，如日本、德國等；另外一部分采用的則是依立遺囑人住所地法，如泰國、阿根廷等。對于適用何時得屬人法，有的國家采用立遺囑人立遺囑時的本國法，有的采用立遺囑人死亡時的本國法。還有如奧地利等國家可以在兩者中選擇適用。適用分割制的國家（主要是英美法系國家）區(qū)分遺囑處分的是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)而規(guī)定不同的法律適用規(guī)則，通常情況下動產(chǎn)適用立遺囑人的住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。他們認為遺囑繼承實質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)與法定繼承一樣，采用分割制。
此外，有些國家在遺囑內(nèi)容和遺囑效力的法律適用規(guī)定中引入意思自治原則，允許立遺囑人選擇所適用的法律，如意大利和瑞士。 海牙國際私法會議1989年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》中已明確規(guī)定涉外繼承領(lǐng)域適用意思自治原則確定準(zhǔn)據(jù)法，但適用意思自治原則是有限制的，必須符合明示選擇并符合形式要件等條件。這種法律適用原則允許當(dāng)事人自由選擇遺囑繼承的準(zhǔn)據(jù)法，是當(dāng)事人意思自治原則在繼承法律關(guān)系適用領(lǐng)域的體現(xiàn)， 有利于實現(xiàn)死者生前充分預(yù)見其財產(chǎn)及后事安排的后果，也將提高法律適用的確定性。
三、對《法律適用法》遺囑效力相關(guān)規(guī)定的評價及完善建議
內(nèi)容提要: 作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的確定不僅涉及被繼承人及遺產(chǎn)債權(quán)人的利益，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計。囿于當(dāng)時立法環(huán)境和立法技術(shù)，現(xiàn)行法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的規(guī)定不能反映現(xiàn)實之需，與公眾繼承習(xí)慣亦不相符。借鑒他國立法經(jīng)驗，尊重民情，重塑我國遺產(chǎn)范圍制度。
考察繼承法的發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，各國的繼承制度無不經(jīng)歷了一個從身份與財產(chǎn)的混合繼承到財產(chǎn)繼承的發(fā)展過程。作為繼承客體的遺產(chǎn)，其范圍的演化也經(jīng)歷了身份權(quán)日漸式微與財產(chǎn)權(quán)日益擴張的過程［1］。通說認為，遺產(chǎn)，是指被繼承人死亡時遺留下的個人財產(chǎn)。具體而言，遺產(chǎn)概念又有狹義和廣義之分:狹義的遺產(chǎn)僅指積極財產(chǎn)；廣義的遺產(chǎn)概念不僅包括積極財產(chǎn)而且還包括消極財產(chǎn)［2］。在民法理論上，財產(chǎn)權(quán)利被稱為積極財產(chǎn)，財產(chǎn)義務(wù)被稱為消極財產(chǎn)。
遺產(chǎn)具有以下法律特征:
第一，遺產(chǎn)具有特定的時間性。也就是說，在公民死亡前，其擁有的一切財產(chǎn)屬于個人所有財產(chǎn)。只有在公民死亡后，其遺留的個人所有財產(chǎn)才轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)。任何人都無權(quán)提出“繼承”生存公民的財產(chǎn)要求，否則，構(gòu)成對公民個人財產(chǎn)的侵害。
第二，遺產(chǎn)具有財產(chǎn)性。依現(xiàn)代繼承法理念，繼承人僅對被繼承人遺留下的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利享有繼承權(quán)。而所謂的財產(chǎn)性權(quán)利，“通常謂以有金錢上之利益為標(biāo)的的權(quán)利”［3］，簡單說來，就是指在正常的情況下可以具體量化以金錢價值出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X的權(quán)利［4］。
第三，遺產(chǎn)具有內(nèi)容上的限定性。專屬于被繼承人人身之權(quán)利或基于某種身份關(guān)系的存在而存在的財產(chǎn)不能作為遺產(chǎn)。也就是說，遺產(chǎn)僅僅是指依法能夠轉(zhuǎn)移給他人的財產(chǎn)（有些財產(chǎn)依其性質(zhì)并非不可轉(zhuǎn)讓和繼承，但由于經(jīng)濟政策上的原因被法律禁止繼承。(參見張玉敏：《繼承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39頁。)
第四，遺產(chǎn)具有范圍上的專屬性。能夠作為遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的財產(chǎn)必須是被繼承人的個人財產(chǎn)，即不能將不屬于被繼承人的財產(chǎn)作為遺產(chǎn)處理，否則，構(gòu)成對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害。所以，繼承開始后，應(yīng)首先將被繼承人的財產(chǎn)從共同財產(chǎn)中剝離出來，屬于被繼承人的部分，才是繼承的客體。
一、外國之遺產(chǎn)范圍制度
遺產(chǎn)是財產(chǎn)繼承法律制度中至關(guān)重要、不可或缺的一個因素。縱觀各國立法例，對于遺產(chǎn)范圍的界定有三種方式。其一是列舉式，即具體列舉出遺產(chǎn)包括的范圍，明定可以繼承的外延；其二是排除式，即以例外規(guī)定的方法將不能繼承的財產(chǎn)排除出遺產(chǎn)的范圍，未被排除者當(dāng)然歸屬于遺產(chǎn)；其三是采用列舉式與排除式相結(jié)合的方法，即既列舉可遺產(chǎn)的財產(chǎn)范圍，又規(guī)定不能列入遺產(chǎn)的例外情狀。
（一）大陸法系國家之遺產(chǎn)范圍制度
1。德國
德國繼承法關(guān)于遺產(chǎn)范圍的表述非常簡略，它的遺產(chǎn)指“全部權(quán)利”。此外，根據(jù)《德國民法典》第2050條至2056條的規(guī)定，應(yīng)結(jié)算的贈與財產(chǎn)按其價值計入遺產(chǎn)內(nèi)。主要包括:被繼承人生前作為嫁妝而贈與繼承人的財物（以贈與時未另作規(guī)定者為限）；以應(yīng)作為收入使用而給與的補助費以及供職業(yè)培訓(xùn)之用的費用，超出與被繼承人財產(chǎn)狀況相應(yīng)的范圍；其他生前贈與，被繼承人指示應(yīng)予結(jié)算的等情形。
2。法國
法國對繼承標(biāo)的采信的是法律地位說，其遺產(chǎn)范圍既包括“積極財產(chǎn)”，也包括“消極財產(chǎn)”。此外，法國民法典對應(yīng)于結(jié)算的遺產(chǎn)范圍規(guī)定得也比較廣，除贈與時明示以應(yīng)繼承份以外的特殊權(quán)益給與者，或贈與人免除返還者外，均應(yīng)視為遺產(chǎn)予以結(jié)算，但通常的供養(yǎng)、教育、學(xué)習(xí)技藝的費用、普通服裝的費用，婚禮及平常用品所支付的費用不予結(jié)算。繼承人承諾放棄繼承，對被繼承人生前有權(quán)處分的贈與不予結(jié)算。
3。瑞士
瑞士繼承法中的遺產(chǎn)既包括“積極財產(chǎn)”（各種財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)），也包括債務(wù)。遺產(chǎn)的結(jié)算范圍包括嫁資、結(jié)婚費用、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)免除的名義交付與直系卑血親的全部財產(chǎn)、被繼承人為子女的教育或職業(yè)培訓(xùn)所支出的超過普通程度的費用（但證明被繼承人有其他意思表示的除外）。
4。日本
日本遺產(chǎn)的內(nèi)涵采廣義說，不僅包括積極財產(chǎn)而且還包括消極財產(chǎn)，以及祭祀身份。
5。俄羅斯
從俄羅斯民法典繼承編的規(guī)定來看，遺產(chǎn)既包括財產(chǎn)權(quán)利，也包括財產(chǎn)義務(wù)。該法典采取了概括規(guī)定和排除式的立法方式，確定了遺產(chǎn)的范圍。一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產(chǎn)構(gòu)成，”另一方面同時規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利義務(wù)不構(gòu)成遺產(chǎn)。”
（二）英美法系國家之遺產(chǎn)范圍制度
英美法系國家一般實行間接繼承制度，間接繼承制度中的“遺產(chǎn)”只能是“積極財產(chǎn)”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）
（三）外國遺產(chǎn)范圍制度之評析
關(guān)于遺產(chǎn)的范圍，大陸法系國家與英美法系國家的法律規(guī)定明顯不同。大陸法系國家多秉承羅馬法上的“總括繼承原則”，在繼承立法中將被繼承人所遺留的各種權(quán)利和義務(wù)均納入遺產(chǎn)的范疇，并將其區(qū)分為積極財產(chǎn)即財產(chǎn)權(quán)利，和消極財產(chǎn)即債務(wù)兩大類。而英美法系國家由于在遺產(chǎn)繼承中實行遺產(chǎn)信托制度，被繼承人生前所負債務(wù)不屬于遺產(chǎn)，被繼承人所遺留的財產(chǎn)首先扣除其債務(wù)，其余部分才交付繼承人，用于遺囑繼承或法定繼承，因而遺產(chǎn)只包括財產(chǎn)權(quán)利，而不包括債務(wù)。
就遺產(chǎn)中的財產(chǎn)權(quán)利而言，大陸法系和英美法系國家的法律規(guī)定大體相同，其范圍主要包括:
1。物權(quán)
包括被繼承人的個人財產(chǎn)所有權(quán)、被繼承人享有的用益物權(quán)等。不論物之所在地如何，均可以由繼承人繼承。
被繼承人的個人財產(chǎn)所有權(quán)所包括的范圍十分廣泛。如《德國民法典》規(guī)定的財產(chǎn)所有權(quán)的客體包括土地及其附著于土地的定著物如房屋、動產(chǎn)等；《法國民法典》所確認的財產(chǎn)所有權(quán)是指對物完全按個人意愿使用及處分的權(quán)利，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)，并得擴張至該物因天然或人為而產(chǎn)生或附加之物；
被繼承人享有的用益物權(quán)一般包括地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和用益權(quán)等。對于地上權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)，各國法均將其列入遺產(chǎn)范圍，但對于用益權(quán)，通常規(guī)定不得作為遺產(chǎn)繼承［5］。如《法國民法典》第617條明確規(guī)定:“用益權(quán)因下列原因消滅:用益權(quán)人自然死亡及民事上死亡；約定的用益權(quán)的期限屆滿；用益權(quán)與所有權(quán)人兩種資格合并或集中于一人；30年不行使用益權(quán)；作為用益權(quán)客體之物全部消滅。”依此規(guī)定，用益權(quán)人死亡，其享有的用益權(quán)便隨之消滅，不得由其繼承人作為遺產(chǎn)加以繼承。《德國民法典》第1059條規(guī)定:“用益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”同時，該法第1061條規(guī)定:“用益權(quán)因用益權(quán)人死亡而消滅。”顯然，用益權(quán)不能作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。
2。占有
古日爾曼法的占有，不僅僅是單純事實上的支配，同時含有權(quán)原，占有是權(quán)利的外衣，從而對于繼承財產(chǎn)之占有，不問繼承人現(xiàn)實的繼承財產(chǎn)與否，當(dāng)然轉(zhuǎn)移于繼承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德國民法典》和《瑞士民法典》對占有成為遺產(chǎn)問題均加以明確的規(guī)定。在日本民法關(guān)于此點未為規(guī)定，學(xué)說存有爭論，但判例原則上承認與《德國民法典》相同之結(jié)論（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。
3。債權(quán)
被繼承人生前所產(chǎn)生的債權(quán)，包括因之而產(chǎn)生的從權(quán)利，如抗辯權(quán)、請求權(quán)等，除非與被繼承人人身密切相關(guān)，必須由被繼承人親自享有者外，一般都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。各國繼承法規(guī)的制度設(shè)計也體現(xiàn)了這一立法思想。
4。知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利
知識產(chǎn)權(quán)既有財產(chǎn)權(quán)屬性，又有不屬于財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的人身不可分離的權(quán)利屬性。從各國繼承法的規(guī)定不難看出，被繼承人生前取得的知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等）中的財產(chǎn)權(quán)可以作為遺產(chǎn)加以繼承，但與之相關(guān)的具有人身性質(zhì)的人身權(quán)利如署名權(quán)、修改權(quán)等不得納入遺產(chǎn)的范疇。
5。有價證券上載有的權(quán)利
因有價證券的種類不同，其上所載有的權(quán)利的性質(zhì)也有區(qū)別。如債券之上的權(quán)利屬于債權(quán)，當(dāng)然可以繼承；而股票或股東權(quán)益證上的權(quán)利既不屬于債權(quán)，也不屬于物權(quán)，對于此類權(quán)利，大多數(shù)國家規(guī)定被繼承人生前作為無限公司股東或兩合公司的無限責(zé)任股東所享有的股東權(quán)不得繼承。
大陸法系國家遺產(chǎn)中的“消極財產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身依附性的個人債務(wù)。
6。被繼承人生前的特別贈與
（1）歸扣制度的源起
在共同繼承中，為達到公平的目的，在一定條件下，繼承人依法將從被繼承人生前特種贈與價額歸入到現(xiàn)存遺產(chǎn)中作為應(yīng)繼財產(chǎn)，并在遺產(chǎn)分割中從該繼承人的應(yīng)繼份中扣除。該制度被稱之為歸扣制度。
歸扣是現(xiàn)代繼承法中的重要制度。從淵源上看，它是古羅馬法官為了公正地調(diào)節(jié)各個繼承人應(yīng)得遺產(chǎn)份額從而真正體現(xiàn)法律的公平和平衡所作的一項規(guī)定:一方面允許脫離家長權(quán)的子女等回到生父家繼承其父遺產(chǎn)；另一方面又要求他們將脫離家長權(quán)期限間的勞動所得或接受的贈與，“加入”到其父的遺產(chǎn)中去與其他繼承人共同分配。可見羅馬民法中“加入”制度的實質(zhì)是將所有直系晚輩血親的財產(chǎn)都計入遺產(chǎn)范圍內(nèi)，讓全體繼承人在平等條件下分配遺產(chǎn)。顯然，這種財產(chǎn)制度的產(chǎn)生是羅馬民法對平等、平衡、公平、理想的一種法的觀念和價值觀念的追求，但恰恰是這種對法學(xué)理念的追求，體現(xiàn)出“羅馬人在衡平原則和正義上諸方面造詣頗深”。而為后世繼受沿用。正如美國法學(xué)家艾倫·沃森說的那樣“由于羅馬法的一切方面都富有最高的理性與衡平，在歐洲的法庭上往往為正義和衡平的例證，而被正式利用，而且最終也是被當(dāng)作法律接受的。即使現(xiàn)在，我們中大多數(shù)人仍然認為它是載著力量和權(quán)威的法律規(guī)則。”［8］我國民間長期存在父母生前將重要財產(chǎn)在主要繼承人之間分配，父母死亡后已分得財產(chǎn)的繼承人就不能或應(yīng)該少分遺產(chǎn)的習(xí)俗，其實質(zhì)就是歸扣制度［9］。
（2）歸扣的運行規(guī)則
比較前述之立法例，可以看出歸扣一般應(yīng)遵循以下之共同規(guī)則:
第一，歸扣須以共同繼承人的存在為前提且共同繼承人中有人受有生前贈與。
我們知道，共同繼承是繼承中一種極為重要的類型，且為當(dāng)今各國法定繼承的主要形態(tài)。在法定繼承開始后，單獨繼承的情況極少，同一法定順序數(shù)個繼承人共同繼承的情形最為常見。在共同繼承法律關(guān)系中，除對外具有普通繼承關(guān)系的對世權(quán)利以外，對內(nèi)還涉及各共同繼承人之間的權(quán)利義務(wù)。這種法律關(guān)系內(nèi)容的體現(xiàn)，要求在程度上確定數(shù)個繼承人中哪些可能繼承或不能繼承，哪些人繼承或少繼承；而這整個程序中所需要保障的實體，即共同繼承關(guān)系的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，是繼承法理論中最有意義和值得研究的理論，也是司法實踐中最常見的遺產(chǎn)繼承糾紛。
共同繼承權(quán)同普通繼承權(quán)一樣，客觀意義上是自然人成為實質(zhì)繼承人的一種資格，該資格是法律賦予的，除了法律規(guī)定的特殊事由外，任何人不得剝奪這一資格。正如其權(quán)利能力一樣，它為繼承人將來參與遺產(chǎn)繼承提供了客觀的、現(xiàn)實的可能性，這就是繼承所含的期待權(quán)的意義。這種期待繼承的權(quán)利，在客觀上繼承權(quán)的歸屬發(fā)生爭議時，其極容易成為確認之訴的標(biāo)的，比如:共同繼承人之中有可能因有接受過被繼承人生前的贈與，導(dǎo)致其他共同繼承人繼承期待權(quán)的效力減弱，期待地位下降，以致最終使繼承既得權(quán)益受到明顯損害，出現(xiàn)與公平相悖的結(jié)局。歸扣制度的確立，切實地保障了繼承中這種重要的期待權(quán)利，為繼承權(quán)的實現(xiàn)提供了重要保障。
第二，是否應(yīng)予以歸扣及歸扣的具體方法，以被繼承人的意思為準(zhǔn)。
在不違反法律強行性規(guī)定的情況下，被繼承人有完全處分自己財產(chǎn)的自由，可要求進行歸扣或免除歸扣。
第三，歸扣義務(wù)人及權(quán)利人，原則上限于共同繼承人之間。放棄繼承權(quán)的人和遺產(chǎn)債權(quán)人及受贈人無請求歸扣之權(quán)利。
歸扣權(quán)利人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，享有歸扣權(quán)利的共同繼承人。作為民事法律關(guān)系的權(quán)利當(dāng)事人，歸扣權(quán)利主體范圍的確定以維持共同繼承人之間分割遺產(chǎn)的公平為出發(fā)點。因此，只要有繼承人受有被繼承人生前的特種贈與，其他共同繼承人（包括代位繼承人），都有權(quán)請求歸扣。這其中無論其是否受到過贈與或受到過多少贈與，均為歸扣權(quán)利人，甚至，若全體共同繼承人皆為受過特種贈與，則全體共同繼承人皆為歸扣權(quán)利人，亦皆為歸扣義務(wù)人。
歸扣義務(wù)人是指在共同繼承民事法律關(guān)系中，承擔(dān)歸扣義務(wù)的民事當(dāng)事人。具體而言，指從被繼承人處受有特種贈與的繼承人。歸扣義務(wù)人的義務(wù)前提表現(xiàn)為已從繼承人處受有特種贈與，義務(wù)方式則表現(xiàn)為分割遺產(chǎn)時將從其應(yīng)繼份中扣除已受贈數(shù)額。
第四，歸扣的財產(chǎn)范圍多數(shù)國家規(guī)定為生前特種贈與。
第五，贈與物價額超過受贈人之應(yīng)繼份部分，除損害了其他繼承人的特留份以外，無須再返還。
各國關(guān)于歸扣制度規(guī)定的不同之處主要體現(xiàn)在:
第一，應(yīng)予歸扣的財產(chǎn)范圍方面，有的國家僅規(guī)定為生前贈與，如法、德等，有的國家則將遺贈也列入歸扣的對象，如日本。按照當(dāng)前的立法趨勢來看，大多數(shù)國家僅規(guī)定應(yīng)將生前贈與加以扣除。同時各國規(guī)定的應(yīng)予歸扣和無須歸扣的財產(chǎn)種類也有所不同。
第二，在歸扣義務(wù)人方面，有的國家規(guī)定一切繼承人都應(yīng)負歸扣義務(wù)，如法、意，而有些國家規(guī)定只有被繼承人之直系血親卑親屬才為歸扣的法定義務(wù)人，如德國、瑞士。
第三，在歸扣的方式上有兩種立法主義:其一，除被繼承人明示以先取份和免除返還外，不得保留贈與物。這種做法可以溯源至羅馬法，這種需要所有權(quán)轉(zhuǎn)移的做法被稱作現(xiàn)物歸還主義；其二，被繼承人生前贈與者應(yīng)存留于繼承人，但應(yīng)扣除其價額，這被稱作價額歸還主義或充當(dāng)計算主義。近現(xiàn)代民法絕大部分采取價額歸還主義。其原因大概在于生前贈與歷經(jīng)數(shù)年，財產(chǎn)或許已經(jīng)幾易其主或毀損滅失，如此一來，則或許財產(chǎn)現(xiàn)物返還已不可能，或者返還很困難，如硬要返還將會造成整個社會財產(chǎn)秩序的混亂。
第四，在計算贈與物價值的時間標(biāo)準(zhǔn)上，有的以繼承開始時贈與物的價值為準(zhǔn)，有的以贈與時的價值為準(zhǔn)。
大陸法系國家遺產(chǎn)中的“消極財產(chǎn)”，主要指的是被繼承人生前負擔(dān)的債務(wù)。這部分債務(wù)大體包括兩個部分:一是公法上的債務(wù)，如被繼承人生前所欠的國家稅款、罰款、罰金等；二是私法上的債務(wù)，即被繼承人在生前于民事交往過程中所生的，不具有人身性質(zhì)的個人債務(wù)。
二、我國繼承法之遺產(chǎn)范圍制度
（一）我國現(xiàn)行法之遺產(chǎn)范圍制度
《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第3條:“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的合法財產(chǎn)，包括:
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；
（三）公民的樹木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、圖書資料；
（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；
（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；
（七）公民的其他合法財產(chǎn)。”
第4條:個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱《繼承法意見》）第3條:公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價證券和履行標(biāo)的為財物的債權(quán)等。
第4條:承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者按接承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產(chǎn)。
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第76條:自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
（二）我國遺產(chǎn)范圍制度之評析
我國現(xiàn)行《繼承法》以列舉的方式明確了屬于遺產(chǎn)的個人財產(chǎn)的范圍，包括法律允許公民所有的生產(chǎn)資料和其他合法財產(chǎn)都屬于遺產(chǎn)，而將消極財產(chǎn)排斥在外。值得注意的是，2005年修訂的《公司法》新增了關(guān)于死亡股東的繼承人繼承股東資格的規(guī)定，確立了股權(quán)的遺產(chǎn)地位。這一立法，反映了社會現(xiàn)實的需要，破除了區(qū)分股權(quán)中的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的“兩分法”的錯誤觀點［10］。
三、我國遺產(chǎn)范圍制度缺憾之審視
遺產(chǎn)的界定，不僅直接涉及遺產(chǎn)清償能力及特定債權(quán)能否受償，且關(guān)乎其他繼承制度的設(shè)計。就現(xiàn)行法之規(guī)定而言，遺產(chǎn)范圍的定位不能反映現(xiàn)實。
（一）不利于法的實施
1985年，我國正處于改革開放的初期，社會生產(chǎn)力發(fā)展水平并不是很高，人民的生活水平較低，繼承法的目的也僅局限于家庭生產(chǎn)職能的延續(xù)和保證家庭成員最基本的生活需要，實現(xiàn)家庭養(yǎng)老育幼的功能。根據(jù)現(xiàn)行《繼承法》第3條的規(guī)定，可以看出遺產(chǎn)的范圍存在著財產(chǎn)類型的嚴重缺失。當(dāng)時的遺產(chǎn)大多指公民的生活資料，如:房屋、林木和生活用品等等。現(xiàn)在，公民的個人合法財產(chǎn)大大增加，與繼承法通過時的情況已有很大的不同。如商標(biāo)權(quán)，現(xiàn)在可為個人所有；各種有價證券也已成為公民重要的財產(chǎn)類型。《憲法》明確保護公民的私有財產(chǎn)，公民所有的生產(chǎn)資料也極少限制。盡管《繼承法》有兜底性的“法律允許公民所有的生產(chǎn)資料”和“公民的其他合法財產(chǎn)”屬于遺產(chǎn)的規(guī)定，但顯然與法律的明確性、穩(wěn)定性相悖，不利于法律的正確實施。
（二）與民情不符
我國長期存在“繼承”和“分家析產(chǎn)”不分的習(xí)慣，其實質(zhì)就是重要財產(chǎn)要在兒子之間平均分配。如若長子結(jié)婚時已從父母處得到房子，而次子尚未結(jié)婚的，父母死亡時長子便不可能與次子同樣分得遺產(chǎn)份額。在我國現(xiàn)階段，為貫徹繼承法中有關(guān)權(quán)利平等的原則，維護繼承人之間的公平，有必要在立法上承認歸扣制度，以真正實現(xiàn)民法的價值與功能。
作為一種體現(xiàn)平等原則的民法制度，歸扣的主要法理特征表現(xiàn)在其繼承權(quán)性質(zhì)之中。同所有的繼承制度一樣，歸扣也是一種繼承權(quán)利的體現(xiàn)。繼承權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，它實現(xiàn)的是被繼承人的財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移是財產(chǎn)所有權(quán)一種合法的延伸或繼續(xù)，而這種延續(xù)的實質(zhì)，就是公平。公平與平等是民法調(diào)整的一切財產(chǎn)關(guān)系的共性，我國現(xiàn)行《繼承法》第9條也明確將平等規(guī)定于其中。如若繼承權(quán)利的實現(xiàn)不能以平等作為核心，那么該權(quán)利將無實現(xiàn)的實體可能性。由于歸扣的基本宗旨和功能均在于維護繼承人之間分配遺產(chǎn)的公平，讓每個有權(quán)參與繼承的人完整充分地實現(xiàn)其繼承權(quán)利，不致因被繼承人的財產(chǎn)因時間前后的多次分割而部分剝奪或削弱某些繼承人的權(quán)利資格，造成實際上的不平等。因此，歸扣制度作為遺產(chǎn)分配制度上的有效“補救措施”，使得繼承權(quán)的實質(zhì)得以更完整地體現(xiàn)。
（三）以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍
我國繼承法對遺產(chǎn)范圍的界定采用的是概括規(guī)定與列舉并用的立法方式，此種立法技術(shù)，是與立法當(dāng)時我國公民生活水平不高，私有財產(chǎn)較少的社會現(xiàn)實相適應(yīng)的。但自改革開放以來，隨著人們所享有的物質(zhì)資料的范圍日益擴大，新的財產(chǎn)類型不斷出現(xiàn)，以列舉的方式將難以窮盡遺產(chǎn)的范圍。
（四）對遺產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)益保障不力
我國繼承法不承認遺產(chǎn)的非法人財團的主體地位。被繼承人死亡后，遺產(chǎn)的所有權(quán)就歸繼承人享有。如果繼承人是一人，則該繼承人單獨享有遺產(chǎn)的所有權(quán)；如果是數(shù)人，則繼承人對遺產(chǎn)享有共同共有權(quán)。照此邏輯推理，即承認單獨享有所有權(quán)，當(dāng)然可以任意處分該遺產(chǎn)；即使享有共同共有權(quán)，繼承人之間也可以隨時進行分割。繼承人作為所有權(quán)人，沒有義務(wù)考慮遺產(chǎn)上債權(quán)人的利益，自然也就沒有通知債權(quán)人的義務(wù)。在死者的債權(quán)人難以知悉遺產(chǎn)具體狀況的情況下，繼承人享有權(quán)利卻不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，債權(quán)人的保護情況可想而知。
四、我國遺產(chǎn)范圍制度之重構(gòu)及設(shè)計依據(jù)
（一）遺產(chǎn)范圍之制度設(shè)計
筆者認為，對遺產(chǎn)范圍的規(guī)定應(yīng)采用概括規(guī)定與排除式相結(jié)合的立法方式，即一方面從正面規(guī)定“遺產(chǎn)由繼承開始時屬于被繼承人的物、其他財產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成”，另一方面，同時規(guī)定“與被繼承人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利不能構(gòu)成遺產(chǎn)”。同時，應(yīng)采用歸扣制度，擴大實質(zhì)意義上的遺產(chǎn)的范圍。
綜上，我國遺產(chǎn)的外延應(yīng)做如下界定:遺產(chǎn)是自然人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利，與自然人緊密聯(lián)系不可分割的權(quán)利除外。主要包括:
1。被繼承人遺留的物權(quán)；
包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)和占有。
2。被繼承人遺留的債權(quán)；
3。被繼承人遺留的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)益；
4。被繼承人遺留的有價證券上載有的權(quán)利；
5。被繼承人遺留的股權(quán)和合伙權(quán)益中的財產(chǎn)權(quán)益；
6。被繼承人生前的特種贈與；
（1）發(fā)生歸扣的條件
1）須為共同繼承人；
2）須于生前受有特別贈與；
3）須無扣除之免除情形；
（2）歸扣的主體
為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人。
（3）歸扣的客體
包括工資、薪金、股票、利息、股息、個體經(jīng)營戶的生產(chǎn)經(jīng)營所得、勞務(wù)報酬、稿費、保險費、因侵權(quán)造成傷害的損賠費、財產(chǎn)租賃所得、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得等。
下列開支可列入無須歸扣的財產(chǎn):低經(jīng)濟價值的贈與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支；為負擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支。
除有害于其他繼承人之特留份外超過應(yīng)繼份之部分，繼承人無須歸還。
（4）歸扣的方法與贈與之價值算定
我國宜采充當(dāng)計算主義，贈與之價值以贈與時價值計算。
（5）法律責(zé)任
繼承人如不提交死者生前的贈與財產(chǎn)，可視下列情況處理:
1）如相應(yīng)遺產(chǎn)分割時，無其份額或份額不足則依法責(zé)令受贈與人執(zhí)行返還或提交返還多余財產(chǎn)部分；
2）對于繼承人對被繼承人及其他繼承人的人身、財產(chǎn)和名譽惡意犯罪而判超6個月以上的，虛假的、篡改的遺囑而判有罪的及其配偶履行撫養(yǎng)義務(wù)的，應(yīng)剝奪其繼承權(quán)，有扣還義務(wù)的并責(zé)令其執(zhí)行返還義務(wù)。
7。被繼承人遺留的其他合法財產(chǎn)及權(quán)利。
（二）遺產(chǎn)范圍制度設(shè)計之依據(jù)
1。關(guān)于“自然人”概念的采用
我國現(xiàn)行《繼承法》第3條規(guī)定:“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”。從形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而實質(zhì)上二者在內(nèi)涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中國國籍的，不分民族、種族、性別、宗教信仰、財產(chǎn)狀況等都是中國公民；自然人則是指一切具有自然生命形式的，其范圍不僅包括中國公民，而且還包括外國公民和無國籍人。在內(nèi)涵上，公民使用在公法領(lǐng)域，表示一個人所擁有的政治權(quán)利或憲法權(quán)利；而自然人使用在私法領(lǐng)域，表示一個人所擁有的民事權(quán)利。將公民作為私法概念，反映了我國民事生活的某種程度的封閉性，是我國計劃體制下國家事務(wù)與私人事務(wù)不分的產(chǎn)物。隨著市場經(jīng)濟體制的建立和逐步完善，確立自然人的民事性質(zhì)，將有助于我國市民社會的真正發(fā)展。
2。關(guān)于遺產(chǎn)的性質(zhì)
（1）從民眾對遺產(chǎn)概念的理解來看，在現(xiàn)實中，老百姓對遺產(chǎn)的理解大都局限于財產(chǎn)上的權(quán)利。法律源于生活，最終運用于生活，法律要實現(xiàn)和社會生活的良性互動，不能用一些不通俗的法律概念造成人為的法律障礙，影響法律的正確實施。
（2）從現(xiàn)行法律的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行《繼承法》第3條明確列舉了作為遺產(chǎn)的類型，都是財產(chǎn)權(quán)利而非財產(chǎn)義務(wù)，此外，繼承法的其他條款在使用“遺產(chǎn)”這一法律概念時，也全部是在積極財產(chǎn)意義上使用的。
（3）從比較法的角度來看，其他國家的繼承法也大多在積極意義上使用遺產(chǎn)這個概念。如《德國民法典》第1992條第1款明確規(guī)定:“人死亡時，他的財產(chǎn)作為一個整體轉(zhuǎn)移于另一個人或數(shù)人。”而《德國民法典》意義上的財產(chǎn)只是一個人對所有的全部權(quán)利的綜合標(biāo)志，是權(quán)利的總和，并不包括一個人的債務(wù)，《德國民法典》此處的財產(chǎn)應(yīng)理解為和“遺產(chǎn)”同義，顯然是在積極意義上使用的。《澳門民法典》第1907條規(guī)定，遺產(chǎn)包括:以直接交換方式取代遺產(chǎn)中某些財產(chǎn)之財產(chǎn)；轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)中之財產(chǎn)所得之價金；以遺產(chǎn)中之金錢或有價物取得之財產(chǎn)；分割遺產(chǎn)前所收到之孳息。
3。關(guān)于遺產(chǎn)的外延
（1）關(guān)于用益物權(quán)
用益物權(quán)是一種限制物權(quán)，是指在他人之物上設(shè)立的，以使用、收益為目的的物權(quán)。為實現(xiàn)用益物權(quán)的財產(chǎn)性，必須承認用益物權(quán)的可繼承性。隨著物權(quán)法的制定，用益物權(quán)的完善，用益物權(quán)的可繼承性應(yīng)被立法所承認。
此外，解決用益物權(quán)可繼承性的另一關(guān)鍵是理順因繼承而取得用益物權(quán)的程序。這需要區(qū)分繼承用益物權(quán)與因繼承而獲得用益物權(quán)兩個階段對待。按照當(dāng)然繼承原則，被繼承人死亡時，遺產(chǎn)即轉(zhuǎn)移至繼承人共同共有，這種共有狀態(tài)可能被維持或分割，在我國用益物權(quán)一般需要經(jīng)過推定的程序才能取得，即承認可以依照繼承取得用益物權(quán)，但是繼承人取得權(quán)利后應(yīng)該依法補辦法定的程序，在未經(jīng)許可之前，繼承人也不得轉(zhuǎn)讓該權(quán)利。在某些情況下，繼承人的權(quán)利可能會被溯及繼承開始而取消。如用益物權(quán)人的繼承不符合標(biāo)準(zhǔn)，所以盡管繼承已經(jīng)發(fā)生，但是可以被依法溯及既往地取消其權(quán)利［6］。
（2）關(guān)于占有
占有是一種人對物的管領(lǐng)事實，是物權(quán)制度中不可或缺的一個組成部分。馬克思說:“私有財產(chǎn)的真正基礎(chǔ)即占有，是一個事實，是一個不可辯解的事實，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實際占有以法律的規(guī)定，實際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。”［11］承認占有可以成為遺產(chǎn)，對于穩(wěn)定現(xiàn)實經(jīng)濟秩序，保護交易安全，促進民事流轉(zhuǎn)，發(fā)揮繼承回復(fù)請求權(quán)制度的作用等方面具有重要作用。
第一，按照所有權(quán)、他物權(quán)制度的邏輯，對社會的現(xiàn)實占有關(guān)系，必須先查明其是否享有所有權(quán)或他物權(quán)，然后才按照法律的相關(guān)規(guī)定予以保護。這顯然不符合經(jīng)濟、效率的原則，有時甚至難以辦到。占有制度則不同，它首先假定現(xiàn)實的占有即為本權(quán)的占有，僅為其中少數(shù)發(fā)生爭議的占有關(guān)系加以確認、辨識，并因此而做出相應(yīng)的調(diào)整。因而十分有利于現(xiàn)實占有關(guān)系，達到維護社會經(jīng)濟秩序的目的。
第二，在現(xiàn)實的商品交易中，商品的占有人就一般而論即被視為有權(quán)處分商品之人，按照這種處分獲得商品所有權(quán)的占有人，只要沒有惡意即可受到占有制度的保護，而不至于擔(dān)心交易的標(biāo)的受到追及，從而提高經(jīng)濟效率，促進商品經(jīng)濟的發(fā)展［12］。
第三，按照通說，繼承人欲行使繼承回復(fù)請求權(quán)，必須承擔(dān)被繼承人生前對于訴爭物形成占有這一事實的證明責(zé)任，而占有遺產(chǎn)的他人欲免除自己的法律責(zé)任，則必須證明自己享有遺產(chǎn)的合法權(quán)源。而之所以繼承人只需證明被繼承人生前占有遺產(chǎn)這一事實的原因在于，占有照樣可構(gòu)成遺產(chǎn)，并可以自動為繼承人繼承，由此繼承人享有正當(dāng)?shù)脑V之利益，是適格的當(dāng)事人［6］。
（3）關(guān)于被繼承人遺留的債權(quán)
債權(quán)是民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人享有的請求他方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。除必須由被繼承人親自享有者外，無論是現(xiàn)實的債權(quán)，還是基于物權(quán)和債權(quán)而產(chǎn)生的形成權(quán)、抗辯權(quán)、請求權(quán)等，原則上都可以作為遺產(chǎn)由繼承人繼承。
（4）關(guān)于股東權(quán)
股東權(quán)是否納入遺產(chǎn)的范疇，一直是大家爭論的問題之一。2005年10月27日修訂并公布的《公司法》第76條規(guī)定:“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”通過這一規(guī)定我們不難看出，立法者將股東權(quán)視為財產(chǎn)權(quán)，故自然人股東死亡之后，股權(quán)得成為可繼承的遺產(chǎn)。就正面觀之，股份的財產(chǎn)性決定其可以作為遺產(chǎn)。
就反面觀之，股東權(quán)不是傳統(tǒng)民法意義上的人身權(quán)，能夠滿足其作為遺產(chǎn)的限制性要求［13］。具體理由如下:其一，股東權(quán)不是人格權(quán)。所謂人格權(quán)，是法律賦予民事主體的，作為一個獨立的法律人格所必須享有的，且與其主體人身不可分離的權(quán)利。人格權(quán)的特征之一就在于它是每個人都可自然享有的，并且是與生俱來的，與主體人身須臾不可分離的權(quán)利［12］。相比較而言，股東權(quán)并非以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的，也并非不得讓與或拋棄，因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是人格權(quán)。其二，股東權(quán)不是身份權(quán)。所謂身份權(quán)，是指基于民事主體的特定身份而產(chǎn)生的人身權(quán)利。即某一主體因特定行為或特定關(guān)系而取得某種特定身份時，它才能享有身份權(quán)［12］。股東權(quán)不是因股東身份而產(chǎn)生的權(quán)利，是因出資擁有公司的股份后所產(chǎn)生的權(quán)利。擁有股份、取得股東身份和享有股東權(quán)是同時發(fā)生的，而不是先有了股東身份而后才產(chǎn)生股東權(quán)。因此，股東權(quán)在性質(zhì)上不是身份權(quán)。其三，股東權(quán)的社員權(quán)性質(zhì)也難以推導(dǎo)出股權(quán)是人身權(quán)。因為近代私法上的團體主要依社員意思組成，因此，社員權(quán)的發(fā)生歸根取決于個人意思，社員權(quán)仍然屬于私權(quán)。但是，社員權(quán)只與社員的資格有聯(lián)系而與社員個人的人身無關(guān)。因此，不能認為社員權(quán)為人身權(quán)［14］。
明確了股東權(quán)的可繼承性，我們還必須注意到，有限公司畢竟是人合公司，應(yīng)尊重其他股東選擇合作伙伴的權(quán)利，故《公司法》允許公司章程作出另外的規(guī)定。
（5）關(guān)于被繼承人生前的一般贈與
第一，關(guān)于歸扣的適用范圍。
從歸扣制度淵源來看，其主要適用于數(shù)個繼承人共同繼承。然而，所謂的共同繼承不僅包括數(shù)個法定繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個遺囑繼承人的共同繼承，而且也包括數(shù)個法定繼承人與數(shù)個遺囑繼承人的共同繼承。對于第一種情形，學(xué)者們并無疑義（詳見本文第一部分之相關(guān)闡釋）。而對于后兩種情形，目前學(xué)界論及甚少，故有必要作一梳理。
數(shù)個遺囑繼承人共同繼承的情形雖不常見，但也不能忽視對其的研究。我們知道，遺囑繼承人既有屬于同一繼承順序的，也有屬于不同順序的。前者實質(zhì)上為法定繼承人中的共同繼承，易于理解。那么，不同法定繼承順序的法定繼承人在依被繼承人意思而形成共同繼承時，對于他們生前基于贈與而取得的財產(chǎn)，有無歸扣的必要?在此情形下，不必要進行歸扣。其原因在于，法律對不同繼承順序的規(guī)定是基于血緣關(guān)系的親疏遠近而確定的。血緣關(guān)系較近的，其繼承順位則愈前；反之，則愈后。更為重要的是，不同繼承順序的法定繼承人的權(quán)利義務(wù)亦不相同。順位靠前的，與被繼承人的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系密切，這就注定了被繼承人生前對其的關(guān)心與照顧往往多于順位靠后的繼承人，此時，對他們的生前特殊贈與也就順理成章，不足為怪。所以，若依被繼承人的遺囑，不同順序的法定繼承人共同繼承時，對先順序的法定繼承人基于特殊贈與而取得的財產(chǎn)進行歸扣，雖基于公平但勢必會違背被繼承人的生前意愿。
所謂法定繼承人與遺囑繼承人的共同繼承，實際上，也就是不同法定繼承順序之間的共同繼承。這是因為遺囑繼承人是在法定繼承人中由被繼承人用遺囑的方式加以指定而形成的。當(dāng)然，法定繼承人為應(yīng)召繼承人序列時，同一順序的應(yīng)召法定繼承人中不存在用遺囑的指定，但存有對遺產(chǎn)份額指定的情形。依前述同樣的理由，后順序的法定繼承人無論在實行親等制或親系制的立法體例中，與被繼承人的聯(lián)系均較為疏遠，故被繼承人對先順序的法定繼承人予以特別贈與的財產(chǎn)若讓后順序的法定繼承人（即遺囑繼承人）參與繼承時進行歸扣，無疑會有失公平，所以，此情形也不宜進行歸扣。另一種情形，若被繼承人生前已給與遺囑繼承人特別贈與，在與法定繼承人共同繼承時，是否也應(yīng)當(dāng)歸扣?筆者認為，此種情形應(yīng)當(dāng)進行。這是因為，依遺囑繼承人與被繼承人的血緣關(guān)系而言，遺囑繼承人往往與被繼承人的血緣關(guān)系較遠，也意味著，他們之間的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系亦不密切。在遺囑繼承人事先通過特別贈與取得被繼承人的財產(chǎn)的情形下，又以遺囑方式讓其通過規(guī)定的順序分割遺產(chǎn)，無疑會使其獲得雙重利益，從而也就造成了法定繼承人與遺囑繼承人之間的實質(zhì)不公平，所以，為了矯正此現(xiàn)象，惟一辦法就是對遺囑繼承人已取得的財產(chǎn)進行歸扣。與之相同的立法，最典型的莫過于德國民法第2052條規(guī)定，被繼承人已指定直系卑親屬作為繼承人繼承其作為法定繼承人將獲得的財產(chǎn)的，或被繼承人已以其相互間處于法定繼份相同的關(guān)系的方式指定其應(yīng)繼份的，如無其他規(guī)定，應(yīng)認為直系卑親屬應(yīng)依法負補償?shù)牧x務(wù)，除非被繼承人生前有反對歸扣的意思表示［15］。
第二，關(guān)于歸扣的主體。
歸扣之義務(wù)人為受有此特種贈與之繼承人，考慮到法律體系的完整與協(xié)調(diào)性，應(yīng)為現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的享有法定繼承權(quán)的繼承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。
第三，關(guān)于歸扣的客體。
1）歸扣客體的類型
通常，歸扣的標(biāo)的物可以分為兩類:一類限于特殊贈與，即僅對于法律所明確列舉的贈與實行歸扣，如德國；二是包括遺產(chǎn)或贈與，如日本。我國法律確認歸扣的標(biāo)的物應(yīng)限于生前特種贈與，不應(yīng)包括遺贈。因為，在我國現(xiàn)行繼承制度中，遺贈是指以遺囑的形式將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或法定繼承人以外的人。而歸扣制度只適用于共同繼承之中，只能從受有財產(chǎn)的共同繼承人處歸扣，對共同繼承人之外的人不能實行歸扣，因此，作為法定繼承人之外的遺贈受與人所得之遺贈的財產(chǎn)，不作為歸扣標(biāo)的物。
2）歸扣客體的范圍
正確確定歸扣客體范圍，首先必須堅持被繼承人生前意愿優(yōu)先的原則。按照這一原則，不僅被繼承人生前可以明確表示免除歸扣的范圍，而且不應(yīng)該擴大歸扣的范圍，以免嚴重限制被繼承人生前處分財產(chǎn)的自由。其次按照傳統(tǒng)習(xí)慣及現(xiàn)實國情確定歸扣客體范圍。這一范圍應(yīng)該包括被繼承人因繼承人婚嫁、分家、營業(yè)時給予的特殊贈與以及超出正常限度的教育、培訓(xùn)開支。其殊贈與是歸扣的客體較容易理解，需要討論的是超出正常限度的教育培訓(xùn)開支，我國憲法賦予了公民的義務(wù)教育權(quán)，因而被繼承人對繼承人的義務(wù)教育年限內(nèi)的開支不僅不能視為遺產(chǎn)預(yù)支，還應(yīng)該是父母的法定義務(wù)。然而為公平起見，超出法定義務(wù)的限度，特別是因出國、加入貴族學(xué)校等過多的額外教育、培訓(xùn)開支都應(yīng)該列為歸扣的客體。
考慮到社會習(xí)俗、死者的經(jīng)濟與社會狀況、贈與財產(chǎn)的用途等多方面的因素，低經(jīng)濟價值的贈與；為扶養(yǎng)未成年子女及配偶、父母或其他繼承人所作的開支，以及為負擔(dān)家庭生活所作的開支；為子女結(jié)婚及安家立業(yè)所做的一般性開支或禮品；為子女接受義務(wù)教育所做的開支等可列入無須歸扣的財產(chǎn)。
第四，關(guān)于歸扣的方法與贈與之價值算定。
歸扣的實行，有兩種主義，即原物返還主義與充當(dāng)計算主義。前者易生返還困難，且易危害財產(chǎn)使用的現(xiàn)有正常秩序。相較而言，以充當(dāng)計算主義較為科學(xué)。對于贈與之價值算定有三種:贈與時、繼承開始時與遺產(chǎn)分割時。按照史尚寬先生的觀點，如采原物返還主義，則以繼承開始時為準(zhǔn)較好；如采充當(dāng)計算主義，則以贈與時為準(zhǔn)較好。對此，筆者持贊同觀點。 注釋:
［1］孫有強.有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問題研究［A］.方流芳.法大評論第3卷［C］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.52.
［2］陳葦.婚姻家庭繼承法學(xué)［M］.北京:群眾出版社，2005.307.
［3］史尚寬.民法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.23.
［4］趙萬一，王蘭.有限公司股權(quán)繼承法律問題研究［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2006，(2).
［5］靳寶蘭，徐武生.民事法律制度比較研究［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2001.736.
［6］王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.
［7］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.154.
［8］轉(zhuǎn)引自金衛(wèi)東.我國澳門的法定扣還制度及其借鑒［J］.上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2000，(3).
［9］史尚寬.繼承法論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000.233;張玉敏.繼承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.
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［11］馬克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.
［12］李開國，張玉敏.中國民法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.
［13］王勇華.有限責(zé)任公司股份自由繼承的理論基礎(chǔ)［J］.法學(xué)，2005，(10).
轉(zhuǎn)讓方：_________（甲方）
地址：_________
電話：_________
法定代表人：_________
性別：_________
出生：_________年_________月_________日
職務(wù)：_________
國籍：_________
身份證號碼：_________
受讓方：_________（乙方）
地址：_________
電話：_________
法定代表人：_________
性別：_________
出生：_________年_________月_________日
職務(wù)：_________
國籍：_________
身份證號碼：_________
雙方達成如下協(xié)議：
第一條甲方在深圳市_________地段（地塊編號：_________）擁有房地產(chǎn)，名稱：_________，數(shù)量：_________，現(xiàn)有償轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓方式為：_________
（1）出售
（2）交換
（3）贈與
（4）繼承
第二條乙方自愿從甲方受讓上述土地使用權(quán)及其上物業(yè)。
土地面積：_________m2
其中：基底分攤面積：_________m2
公用分攤面積：_________m2
_________面積：_________m2
共有使用權(quán)土地面積：_________m2
物業(yè)部分為：_________
第三條甲乙雙方對上述轉(zhuǎn)讓數(shù)量、面積核對無誤，同意上述房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格為_________幣，單價_________元／m2，總金額_________元，（小寫：_________元）；并于_________年_________月_________日前全部交完。
第四條土地使用年期為_________年，自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
第五條乙方繼續(xù)履行原《土地使用規(guī)則》中的有關(guān)規(guī)定，原《條例》公布前行政劃撥的用地和歷史用地，必須履行_________有關(guān)規(guī)定的義務(wù)。
第六條乙方從_________年開始，繳納土地使用費，在此以前的土地使用費全由甲方負責(zé)。
第七條房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓費由甲方負責(zé)繳納。
第八條轉(zhuǎn)讓合同由雙方簽字蓋章，經(jīng)市公證機關(guān)公證，并到政府主管部門辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)后，乙方正式取得房地產(chǎn)權(quán)。
第九條乙方獲得房地產(chǎn)權(quán)，如再發(fā)生出租、抵押、轉(zhuǎn)讓（含出售、贈與、繼承、交換）時，應(yīng)按第八條之規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。
第十條如系地產(chǎn)商第一次售房，原房地產(chǎn)預(yù)售合同書作為本合同附件。
第十一條本合同正本一式四份，甲乙雙方、房地產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)、公證處各一份。
轉(zhuǎn)讓方（蓋章）：_________受讓方（蓋章）：_________新晨
法定代表人（簽字）：_________法定代表人（簽字）：_________
_________年____月____日_________年____月____日