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一、關于經濟權利的界定
由于經濟法實施機制的選擇取決于經濟權利救濟和保護的必要,研究經濟法的實施機制,必須對經濟權利進行適當的界定和分析。
在國際社會的法律文件中,經濟權利和政治權利、文化權利一樣是一個獨立的概念。經濟權利作為一種有獨立內涵的權利被廣泛納入到各種國際法律文件之中,如《非洲人權宣言》、《阿拉伯人權宣言》、《美洲人權宣言》等。1985年聯合國還通過專門的宣言將“經濟權利”納入到國際人權之中。但是由于“經濟權利”這一概念缺乏嚴密的邏輯上的界定,其內涵和外延相當模糊。法學家在不同的角度定義它,并在不同的意義上使用它。①事實上經濟權利如同民事權利一樣是一個高度抽象和概括的概念,在不同的語境下使用就會有不同的含義和理解,如同民事權利通過人身權利和財產權利得到具體化和細化一樣,經濟權利也需要其屬概念將其具體化。
如同民法應民事權利的保護之需而生一樣,經濟法也是應經濟權利的保護而生。隨著科技的進步,社會化大生產的發展,社會分工的深化,以及國民經濟部門的增多,必然要求國家從總體上對經濟活動進行干預和調節,以確保社會整體經濟利益的實現。這種干預和調節是順應社會化大生產的需要,也是為了實現政治統治的需要。②但是政治國家最終需要通過行使國家權力來實現對于經濟生活的干預和調節,而權力天生具有擴張的本性,不受制約的政治權力乃是世界上最具有動力最肆無忌憚的力量之一,而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。③國家在行使其經濟干預權力的時候,經濟主體的經濟權利遭受著巨大的被侵害的風險。
二、經濟法實施機制的特點
從目前中國的訴訟制度來看,雖然沒有專門的經濟訴訟法,但現有的訴訟制度以及非訴訟制度可以而且也應該成為經濟法實施機制的一種選擇。例如,對于損害消費者利益的生產商和銷售商,消費者可依據《民法通則》或者《消費者權益保護法》
提起民事訴訟要求民事賠償,可以向消費者協會請求幫助,也可以直接與生產商和銷售商進行和解;如果金融監管機構違反金融監管法,被監管者可以直接對監管者提起行政訴訟,也可以要求對進行的行政處罰召開聽證會;對于嚴重違反經濟法規且構成犯罪的行為,還可以提起刑事訴訟,追究刑事責任。由此各種糾紛解決機制,包括訴訟的方式,例如民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟;非訴訟的方式,例如和解、調解、仲裁、聽證會等都是經濟法實施機制的一種選擇。經濟權利救濟和保護的方式和手段決定了經濟法實施的機制,倘若現有的訴訟資源和制度能夠滿足經濟權利保護的需要,那么經濟法就沒有必要像民法、刑法、行政法那樣建立自己的訴訟機制。
但經濟法畢竟是一個獨立的法律部門,在經濟法實施的機制方面有其特殊性。經濟法的特殊實施機制是由經濟法保護的經濟權利的特殊性所決定的。比如,反壟斷法保護經濟主體公平參與競爭的權利就無法通過目前的訴訟機制得到實現。因此,經濟法的實施機制既不能像有些學者所主張的那樣建立全新的獨立的訴訟模式,也不能完全依賴現有的訴訟機制以及非訴訟機制。獨立的經濟訴訟模式雖然顧及了經濟法作為獨立部門法的特性,但忽略了所謂的經濟訴訟制度與既有訴訟制度之間的聯系和共性,該模式在理論上并無充足依據,在實踐中也容易造成極大的訴訟成本浪費。而完全依附于既有的訴訟制度的模式則無法適應經濟法作為獨立部門法對于經濟權利保護的特殊要求。
三、關于經濟法實施機制的初步構想
經濟法的實施機制大致可以概括為以下幾個部分:
(一)現有的訴訟及非訴訟糾紛解決機制作為獨立的部門法,經濟法應當有相應的實施機制實現其可訴性。但由于國家調節社會經濟過程中所產生的大多數糾紛可以通過既有的糾紛解決機制,尤其是既有的各種訴訟制度或通過既有制度的革新得以解決,因此,經濟法完全可以利用既有的訴訟制度資源。具體實施方式是在有關的經濟法規范中,明確規定援用有關訴訟法的規定;或者在有關經濟法規中明確規定有關訴訟程序,但對既有的訴訟法規定進行補充或變通以適應經濟法訴訟的特殊要求。④現實經濟活動中大多數經濟權利的保護都可以通過這種方式得到救濟。
(二)依靠若干特別的非訴訟糾紛解決機制由于經濟法在國家經濟調節過程中產生的糾紛的特殊性,少數糾紛尚無法利用既有的訴訟機制解決,因此,應當依靠一些非訴訟的模式來達到權利保護的目的。例如壟斷及不正當競爭行為既不能適用現有的民事訴訟法也不能適用現有的行政訴訟法。而立法實踐中已經對壟斷及不正當競爭行為制定了相當完善的糾紛解決機制。經濟法的實施機制應該將這種非訴訟的模式納入經濟法實施機制之中,這種非訴訟的權利救濟模式主要適用于反壟斷、反傾銷等領域中。
(三)建立經濟法的公益訴訟機制在國家的宏觀經濟調控活動中,國家為達到一定的宏觀經濟目標所采取的調控措施很可能對一部分經濟主體甚至全社會的整體經濟利益造成危害。
由于宏觀調控的力度之大,波及面之廣,很可能對經濟主體造成巨大的難以彌補的損失,倘不能對于這種損失給與事先的預防,后果不堪設想。對于已經造成損失,依據現有的訴訟制度,也不能使經濟主體的權利得到救濟。但經濟決策的成本是沒有理由讓一般的經濟主體來承擔的。例如,政府在一條水源附近批準建立一個化工廠,工廠可能造成巨大的環境污染。工廠所在地的居民當然有權就損害提訟,但下游的居民是否有權提訟?依據什么法律提訟?顯然,依據現有的訴訟制度,下游的居民的權利是很難得到救濟的。經濟法必須對這種權利給與救濟,應該允許與案件無直接利害關系的當事人直接向人民法院提訟,這是由經濟法社會本位的本質屬性所決定的。公益訴訟機制是最能體現經濟法訴訟本質的一種制度,是經濟法特有的訴訟制度。
四、關于經濟法公益訴訟制度的構想
[關鍵詞] 新刑事訴訟法；辯護制度；分析建議
【中圖分類號】 D925.2 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）10-061-1
2013年1月1日新的刑事訴訟法開始實施，為與2007年律師法相互銜接，并且加大人權保護的力度，新的刑事訴訟法在辯護制度的保障中加大了力度。這種新觀念的更替，在新法中集中體現在律師接待與閱卷權保障、聽取辯護人意見的兩大制度設計上。
一、審查環節的律師接待工、律師閱卷權保障工作的規范和完善
從新的刑事訴訟法我們可以看出，在檢察院審查環節，律師的閱卷權得到了擴展，從僅能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，到可以查閱案件案卷材料，也就是可以查閱案卷全部材料，而且可以針對這些材料對犯罪嫌疑人，被告人進行核實，且不被監聽。
在完善律師閱卷權方面，應注意以下幾點：第一，必須按照法律規定，保障律師的合法閱卷權，對于每一位辯護律師，都必須熱情接待，在法律規定的范圍內盡量給予配合和支持。第二，在律師閱卷結束以后，充分與律師交換意見，這樣既可以加深對案件的印象；又可以聽取辯護律師的意見，提前做庭審準備；還可以防止錯案的產生。第三，特殊案件，主要指危害國家安全犯罪案件、恐怖活動案件、特別重大的賄賂犯罪案件。在特殊案件的處理中，就可能出現重大矛盾，如果充分保障律師的閱卷權，也就有可能出現危害國家安全、國家利益的情況發生。對于這類案件，筆者建議運用預收案制度，檢察機關提前介入，預審案件，及時發現可能出現的情況，如果涉及重大國家利益，要及時向相關領導匯報，及時討論處理方案。以防止因公訴階段的閱卷及會見造成國家利益的損害。第四，針對在公訴工作中實際存在的問題，再深入的探討兩點問題和提出相關對策：其一，在律師閱卷和復制案卷材料過程中的安全問題。特別是在復制案卷材料過程中，由于基層檢察院的辦公條件的限制，幾乎每個案卷材料都需要律師到特定的地點去復印，由此可能出現丟失或者損壞重要證據材料的可能性。這樣的安全隱患是相當嚴重的。對此，筆者建議，在公訴部門辦公室配備相關復印、打印、傳真設備，便于工作的開展；在辦公條件還不允許的條件下，律師審閱和復制的卷宗材料，必須檢察工作人員在場。其二，是新刑事訴訟法三十七條第二款規定，律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函就可以會見嫌疑人、被告人，而且看守所應當及時安排會見，最遲不能超過四十八小時。但在實際操作中，律師在看守所會見已經換押到檢察機關的犯罪嫌疑人、被告人時，往往被要求出示除了法律規定的相關文書外的其他文書。我們認定看守所的這一做法違反了刑訴法的規定，增加了律師會見的難度，也增加了檢察機關的辦案程序。檢察機關必須認真行使監督檢察權，進行及時糾正。第五，正確對待律師的控訴或者控告。由于新刑事訴訟法才頒布，而且還沒有完全實施，公訴部門一定要提前與新法接軌，改變舊觀念。積極保障律師相關權利的行使。
二、審查過程中聽取辯護人意見制度的具體運用及方法措施
（一）新舊法對比。舊法一百三十九條規定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托人的意見。
新法一百七十條規定：人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并記錄在案。辯護人、被害人及其訴訟人提出書面意見的，應當附卷。新法舊法對比，新法要求檢察機關充分聽取辯護人、被害人及其訴訟人的意見，并且要求記錄在案或者附卷。這樣的立法目的是為了讓檢察機關承辦人更好的辦理案件，全面聽取各方意見，從而更全面的、充分的審查件，堅持檢察官的客觀性原則。
（二）完善審查階段聽取辯護人意見制度的建：1.建立控辯雙方證據公開制度。在司法實務中，要聯合各個相關單位，制定有利于控辯雙方證據公開的制度，并形成長效機制。控辯雙方主動公開證據，著重聽取律師的意見，做出及時反饋。告知律師應主動積極對有關證據向檢察機關公開出示，做好審查階段的證據公開工作。在司法實踐的基礎上，爭取形成機制，最終將其作為一種制度在立法上予以規定。這一建議充分體現了新的試試訴訟法的精神。充分保障了律師對案件全部證據材料的閱卷、復制等權利，為防止法庭突襲也應當要求律師出示證據。2.建立律師意見審查制度。在司法實務中，要變換角度，積極從辯方的角度進行換位思考，縱覽案件全貌，梳理相關證據線索，力爭從總體上把握控辯雙方的證據材料。要著重對雙方的控辯材料進行研究分析，培養科學的研究能力。從整體上對證據鏈條進行審度，找出其中合理部分以及薄弱的證據環節，做到科學分析研判。與此同時，對于律師提供的新證據材料，公訴部門要認真核實、核查，必要時應該要求公安機關進行調查落實，務必保證證據的真實與準確。在細節分析與整體證據鏈條充分把握的基礎上，做出客觀公正的審查意見。
參考文獻：
[1]楊礦生.從律師視角看律師法修改對公訴的影響[J].檢察日報，2008，（4）.
作者:李浩 單位：南京師范大學法學院
在德國，立法者曾經把實體法上的請求權與訴訟標的混為一談，直接把民法上的請求權作為訴訟標的。后來的研究表明，用實體法上的請求權來說明民事訴訟中當事人提出的訴訟請求并不能取得令人滿意的結果。在民法中，請求權是要求他人作出一定行為或不得作出一定行為的權利，是一項客觀存在并實際發生作用的權利。訴訟中的情況則不同，原告提訟的時候，他只是向法院主張了一項實體法上的權利，該權利是否存在，要經過審理后才能確定。法院審理后否定原告所主張的請求權、駁回原告訴訟請求在審判實務中是常有的事，但我們總不能由于訴訟請求被駁回，就斷言本案不存在訴訟標的。另一方面，民事訴訟中還有消極的確認之訴，該類訴訟是原告請求法院判決確認某項民事實體權利不存在之訴。在這類訴訟中，原告并沒有主張自己享有實體法上的請求權，如果把訴訟標的定位于實體法上的請求權，就會得出在消極的確認之訴中不存在訴訟標的的荒謬結論。訴訟標的是法院審理和裁判的對象，如果不存在訴訟標的，法院又如何開始和進行民事訴訟程序呢？正是從對上述現象的反思中，訴訟法學者認為不能簡單地用實體法上的請求權來說明訴訟標的。每一個民事訴訟都有其訴訟標的，訴訟標的不是實體法上的請求權本身，而是原告通過法院向被告提出的一項關于民事實體權利的主張，即訴訟請求，或者說是被當事人主張的請求權。民事訴訟法學中的不少基本概念、基本理論，都具有與訴訟標的相似的經歷。如訴權學說從開始依賴民事實體法的私法訴權說到后來發展為反映民事訴訟法本質的公法訴權說；當事人的概念經歷了從實體當事人到程序當事人的轉變；對既判力的本質的解釋從實體法上的既判力學說走向訴訟法上的既判力學說。如今，民事訴訟法學已經形成了自己的理論體系，但我們不應當忘記那些作為批判和反思對象的實體法概念、學說對民事訴訟法理論發展的貢獻，尤其是需要關注那些被揚棄理論中的合理成分。例如，在堅持訴訟法既判力理論時，不應忽視實體法既判力理論所強調的，發生法律效力的判決具有確認權利產生或消滅的功能，會重新塑造發生爭議的當事人之間的民事法律關系，即使是錯誤的生效判決也不例外。這也正是我們需要再審制度的理由。第三，大量程序問題的解決，離不開對實體法的研究。民事訴訟法規制的是程序問題，是要求當事人、訴訟人按照既定的程序規則進行訴訟，要求法院根據事先規定的程序審理案件和作出裁判。但是，程序問題的處理往往離不開實體法的幫助，或者說需要根據實體法的規定來解決程序問題。例如地域管轄，雖然民事訴訟法對合同糾紛的管轄規定由合同履行地或者被告住所地的法院管轄，但何為合同履行地，常常需要根據合同法的規定來確定。又如當事人是否適格的問題，也需要依據雙方當事人與爭議的具體的實體法律關系作出判斷。一般而言，實體法上的權利人作為原告，為原告適格，以實體法上的義務人作為被告，為被告適格。再如本次民事訴訟法修訂擬增加的公益訴訟，《民事訴訟法修正案草案》第9條對公益訴訟的規定是：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關社會團體可以向人民法院提訟。”這里法律規定的機關究竟是指哪些機關，就要根據實體法的情況來確定，而目前只有《海洋環境保護法》規定了行使海洋環境監督管理權的部門有權代表國家對污染責任者提出損害賠償要求。第四，實體法的變化，會對程序問題產生重大影響。確定當事人，在民事訴訟中是一個前提性的程序問題。對于是否需要追加當事人，是一個需要聯系實體法的規定來解決的問題。過去我國的司法實務習慣于把連帶責任作為確定共同訴訟的依據，如在關于保證關系的訴訟中，根據有關司法解釋，債權人僅保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟。這一司法解釋是在擔保法頒布前做出的，1995年我國頒布了擔保法，擔保法把保證的方式分為一般保證和連帶責任保證。對一般保證的保證人，法律賦予保證人先訴抗辯權，即“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。”擔保法這一規定的用意在于，如果保證合同約定的是一般保證，在合同未履行時，債權人應當首先向債務人請求履行，只有在針對債務人的法律救濟手段窮盡后，債權人才能夠請求保證人履行。但同時，法律又通過賦予保證人以抗辯權的方式促使債權人首先向債務人主張權利。與此一制度設計相配套的訴訟當事人的安排應當是，債權人只保證人在程序上并不違法，法院也不需要把被保證人追加為共同被告，而是在受理訴訟后，靜觀被告方的反應，如果保證人不向法院主張先訴抗辯權，法院的審理程序就應當進行下去，并在查明主債務合同與保證合同均有效且債務人未履行義務的情況下判決支持原告的訴訟請求。而如果保證人主張了先訴抗辯權，且債權人未能滿足向債務人主張權利的前提條件，法院就應當駁回債權人針對保證人的訴訟請求。
在一般保證合同中，保證人對債權人承擔的僅僅是補充責任，債權人在行使請求權時，存在著明確的先后順序。如果債權人只是針對保證人提訟，就沒有必要追加債務人作為共同被告后，讓保證人與債務人一起共同應對債權人的訴訟，而是應當通過先訴抗辯權的作用，讓保證人盡快地從訴訟中解脫出來。這樣才符合擔保法關于先訴抗辯權的制度設計。第五，民事訴訟中疑難問題的解決，需要實體法理論的協助。對于債務人違約引起的借款合同糾紛，債權人是否可以在第一個訴訟中主張本金，然后在第二個訴訟中再請求被告支付利息，是一個理論界存在重大爭議的問題。有觀點認為本著糾紛一次性解決的原則，債權人應當在第一次時就同時主張要求被告支付本金和利息，而不得就本金與利息分為兩次進行訴訟，如果債權人分兩次訴訟，法院就應當根據“一事不再理”的原則，對第二個訴訟裁定不予受理。另一種觀點則認為應當允許債權人就本金和利息先后提訟。第一種觀點的法理依據是“一事不再理”。“一事不再理”是指對法院已經受理的糾紛，或者已經審理和裁判過的糾紛，當事人再就同樣的糾紛提訟時，法院不應當再次受理，否則既損害了對方當事人的利益，又浪費了司法資源，還可能導致不同法院對同一糾紛做出相矛盾的裁判。在訴訟中實行“一事不再理”原則當然是必要的，但在適用這一原則時，首先需要確定原告第二次請求法院裁判的糾紛與第一次的糾紛是否是同一事件。如果是同一事件，適用“一事不再理”原則就有充分的理由；反之，如果屬于表面上相似但實質上并不相同的事件，適用該原則拒絕受理便構成程序錯誤。辨別前后兩個訴中提出的請求是否為同一事件，離不開對請求權的分析和界定。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。貸款人在把約定的款項交付給借款人后，對借款人既有權要求其償還本金，又有權要求其支付利息。這兩種權利盡管規定在合同法的同一個條文中，寫在同一份合同中，屬于同一個生活事實，但在實體法上，卻應當看作兩個獨立的請求權。既然是彼此獨立的兩個請求權，就應當構成兩個不同的訴訟標的，前后兩個訴的訴訟標的不同，又怎能適用“一事不再理”原則來拒絕受理后一個訴呢？法院應當受理貸款人提起的第二個訴的理由還可以從處分原則和既判力的理論中得到說明。根據民事訴訟法中的處分原則，貸款人有權選擇在第一個訴訟中請求借款人償還本金，再在第二個訴訟中請求借款人支付利息。按照既判力的理論，實質的既判力僅針對通過訴或者反訴提出的請求權產生效力，也就是既判力只能涵蓋本案的訴訟標的。如果貸款人在第一個訴訟中只要求償還本金，本案的審理和裁判對象只能是關于本金的請求權，既判力也只能對作為本案訴訟標的的本金的請求權發生。貸款人在第二次訴訟中提出利息的請求權，是一個新的訴，對于后訴法院也就不能以“一事不再理”作為依據拒絕受理。
走向與實體法緊密聯系的民事訴訟法學，需要民事實體法學者關注民事訴訟程序問題，積極參與到同民事實體法緊密相關的程序問題的討論中來。在民事訴訟中，有些問題既是程序法問題，又是實體法問題，或者說在同一問題上兼有程序與實體的雙重品格。對這樣的問題，僅僅從程序法或者實體法方面進行研究顯然是不夠的，難以取得令人滿意的結果。如果實體法學者與訴訟法學者共同參與討論，進行研究，就能夠對問題做更全面、更深入的分析，這樣的協同研究，既促進了民事訴訟法學的發展，又推動了民法理論的創新。訴訟標的理論中“新實體法說”的提出是實體法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功范例。訴訟法學者對“舊實體法說”的批判引起了民法學者的關注，使得他們覺得有必要重新審視民法中原來的請求權競合的理論。首先嘗試反思與重構請求權競合理論的是德國學者尼克遜（Niknsch）。尼克遜認為請求權競合屬于民法的學說，由此引發的訴訟上的問題需要由民法學者自己來修正。他提出：因同一事實關系而產生以同一給付為目的的數個實體法上的請求時，不應當固守舊的理論，把它看成數個實體法上的請求權出現競合，而應當看成只存在一個實體法上的請求權，而這一請求權存在數個法律基礎。在請求權法律基礎競合的情況下，只存在一個訴訟標的。于是，通過挪動請求權競合與法律競合的界限，尼克遜成功地解決了“舊實體法說”給民事訴訟帶來的問題。另一位德國民法學者亨克爾（Henckel）則試圖通過對請求權作用的分類來解決“舊實體法說”引發的問題。根據請求權作用的不同，亨克爾將其區分為分類作用的請求權、法律適用作用的請求權、經濟作用的請求權，并指出用來識別訴訟標的的只能是經濟作用的請求權。德國民事訴訟法教科書常常用乘客乘坐有軌電車遇交通事故受傷的例子分析訴訟標的。在該案例中，經濟作用的請求權表現為乘客有權要求電車公司賠償自己的損失，這一請求權如果通過處分行為轉讓的話，僅能轉讓一次，因而盡管從法律適用看原告存在合同與侵權兩個請求權，但經濟作用的請求權只有一個，所以也只有一個訴訟標的。上個世紀70年代，日本民法學者石田穰投入舉證責任問題的論戰，與民事訴訟法學者共同推動了日本民事舉證責任理論的發展。我國民法學者王利明、楊立新參與舉證責任分配、推定等問題的研究，對民事證據理論做出了積極的貢獻。這些都是民法學者參與民事訴訟程序問題研究的成功例證。我國民事訴訟法學研究的繁榮，需要實體法學者的加入，期待今后能有更多民法學者參與民事訴訟程序研究。
【關鍵詞】民事訴訟；民事判決；既判力
一、既判力概念
我國《民事訴訟法》第124條第5項規定：“對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又的，告知原告申請再審……”另外，最高人民法院《關于適用若干問題的意見》第75條規定的“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”當事人在訴訟中無須證明，法院也不予懷疑，而直接作為定案的依據。這樣的法律規定就確立了我國的民事訴訟的“一事不再理”原則，但是如何利用民事訴訟理論去解釋這樣的規定就成為了我們所探討的問題。民事判決的既判力，是指民事判決作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤銷或者變更，當事人不得再就同一訴訟標的再行或者在其他訴訟中提出與確定判決相反的主張；就法院方面而言，一個確定判決作出以后，后來的任何裁判都不得與該確定判決內容相抵觸。由此可以看出從既判力概念和制度設計就成為了理解判決終局性的關鍵。有學者認為如果把訴和訴權看做是訴訟起點的理論那么既判力的理論就解決了訴訟終點的問題。在人們研究公正程序的時候不難發現一個真正稱得上是正義的程序必須要得到一個終點，既判力理論就是從這個角度出發來解決訴訟的終結。
二、既判力的本質
既判力的本質實際上是關于確定判決為什么具有既判力？根據是什么？最初，理論上以古羅馬法中的一事不再理原則和訴權消耗理論，來解說判決既判力本質和根據。在古羅馬法中，實體法與訴訟法合一，訴權包含著現代法意義的訴權和實體請求權。當事人（原告）的訴權在訴訟上一經行使并經審判即告消耗（消滅），該訴權則不得再次行使，也就無重新審判的余地。因此，判決有既判力的依據是原告的訴權消耗，既判力本質即單純的一事不再理（就既判事件禁止重新審理）。繼一事不再理說而起的是（舊）實體法說，繼后產生了（舊、新）訴訟法說、（新）實體法說、權利實在說和實體法訴訟法二元說等。
（一）實體法說
實體法說把確定判決視為當事人之間的和解契約，屬于實體法上的法律要件之一。該說認為，既判力本質就是確定判決具有創設實體法上權利義務的效果，或者說實體法上的權利義務關系是依據確定判決而確定的。換言之，確定判決具有創設效力，能使當事人之間真正既存的權利歸于消滅，也能使當事人間真正不存在的權利發生存在的結果。判決既判力之所以拘束當事人和法院，是因為經判決后的實體權利義務狀態，除了依判決內容所確定的狀態而存在之外，沒有其他的真實狀態可言，所以當事人和法院僅能受判決內容的拘束，沒有其他主張的可能。
（二）訴訟法說
訴訟法說認為，判決的既判力是純粹的訴訟法上的效力。基于裁判的國家的統一性要求，后訴法院不能做出與前訴法院矛盾的判決。因此當事人在后訴中提出的主張就不可能前訴的判決。判決的既判力既能約束當事人的主張行為，也能約束法院的裁判行為。根據“一事不再理”的原則，當事人就既判力事項重新，法院應以訴不合法為理由駁回，不再進行實體審理。
（三）實體法訴訟法二元說（綜合既判力說）
該說認為，訴訟是實體法和訴訟法綜合作用的“場”，對于既判力本質也應當從實體法和訴訟法兩方面來理解。一方面，判決既判力使民事實體法律關系的存否得到確定，使抽象的實體權利轉變為具體的實體權利；另一方面前訴判決的實體確定力對于后訴產生程序上的拘束力。只有當判決中被實在化的具體權利作為既判力表現出來，其訴訟上的確定力才有用武之地。總之，既判力盡管表現為程序上的拘束，但其根據則是被判決實在化了的具體實體法規范的實體確定力
三、既判力范圍
既判力的范圍主要包括既判力的時間范圍、客觀范圍和主觀范圍。
（一）既判力的客觀范圍
既判力的客觀范圍，即確定判決中哪些判斷事項具有既判力。判決書內容主要包括案件事實、判決理由和判決主文等，而判決既判力的客觀范圍原則上僅以判決主文為限。民事判決的目的在于解決當事人之間的糾紛，也就是要對原告所請求的事項做出裁決，而判決的主文正是對原告的請求做出了裁決。因此，既判力應當限于判決主文中的判斷事項，亦即訴訟標的。如何確定案件的訴訟標的，目前理論界沒有統一意見。主要有以下幾種觀點：
舊訴訟標的理論，目前此說為通說。舊實體法說，法院的裁判是以原告主張的具體的、特定的權利或法律關系作為其訴訟標的，法院裁判的既判力也應僅僅及于這一項已經經裁判的權利或實體法律關系。大陸法系的國家訴訟體系均為法規出發型訴訟，當事人和法院在訴訟開始之初就已經抽象出了訴訟標的，由此可見舊實體法說在既判力的客觀范圍的確定上清晰明確。但是訴訟中常常出現的請求權競合給舊實體法理論提出了挑戰，例如，在加害給付中當事人有權以合同法律關系或者是侵權損害賠償請求作為訴訟標的，于是合同法律關系的既判力就不能當然對侵權損害產生確定力。這樣的情況下，就有悖于既判力制度設計的根據和目的。
新的訴訟標的理論。新的訴訟標的理論又分為一分肢說和二分肢說，一分肢說也稱訴的聲明說，主張以當事人的訴的聲明多少作為識別的標準，完全沒考慮事實理由，這個理論基本上解決請求權競合的問題，但是依照此理論就會可能發生既判力遮斷效力過大。二分肢說也稱訴的聲明和事實理由說，對二分肢說也存在兩個理解，一種理解主張訴的聲明和事實理由有一個要素為單一時，訴訟標的即為單一，兩者均為多數時，訴訟標的即為多個。另一種理解則主張兩個要素只要有一個是多數，訴訟標的就為多個。二分支說并未徹底走出舊實體法說的理論誤區，因為訴的聲明是一個，但事實理由可能有多個，反之亦然，而二者只要有一個是復數，訴訟標的就為復數，法院就得做出多個判決。由此可見，采新訴訟標的理論將既判力客觀范圍擴張到除判決以外的事實理由，這與既判力客觀范圍限于判決主文的判斷這一原則不符，而且這一理論在實踐中也難以操作，因此目前很多學者已經放棄了此學說。
一般認為，所謂訴訟標的是指當事人之間發生爭議，請求法院裁判的民事權利義務關系。我國的民事訴訟法采用的是傳統的訴訟標的理論。以采取舊訴訟標的理論為原則，當出現當事人以一個事實為由基于兩個請求權提起兩次訴訟的情況時，只要當事人有一個請求得到承認，對另一個請求法院就應當以損害已得到賠償這個實體法上的理由予以駁回。因此，采傳統訴訟標的理論可以避免諸多法律理論和概念的困擾，也可以避免當事人因法律知識的欠缺而導致敗訴的情況，既便于當事人防御，也便于法官作出裁判。
（二）既判力的主觀范圍
既判力的主觀范圍，是指既判力作用的主體范圍，即哪些人受到既判力的拘束。作出確定判決的法院應當包含于既判力主觀范圍之內。除法院以外，既判力的主體范圍原則上只限于當事人之間，即既判力的相對性。民事訴訟是解決當事人之間的民事爭議，判決的對象是當事人之間的實體爭議，所以既判力理應作用于當事人之間。同時，在某些情況下，既判力可以擴張到當事人以外的第三人，否則也是不合理的。這類第三人主要有：
1.擴張到訴訟當事人的繼受人
（1）一般繼受情形
一般繼受指當事人的公民死亡或者法人合并、撤銷、喪失主體資格等情形下，繼受人概括的承繼了當事人的一切權利義務。因為一般繼受人承繼了當事人的一切權利義務，實際上處于當事人的法律地位，因此應在既判力作用范圍之內，這種情形在司法實踐中是被普遍接受的。既判力的效力之一就是執行力，一起民事糾紛最終得到圓滿解決不是因為生效的判決，而是該判決得到完全的執行。但是，在執行中如果嚴格依據判決執行，一旦執行主體不具有現實執行能力，將無法使糾紛得到最終解決。
（2）特定繼受的情形
特定繼受指因當事人的法律行為或者依據法律的規定，發生權利或者義務主體的變更而承繼其權利或者義務。在特定繼受中，當涉及繼受人從負有實體義務的當事人那里受讓爭議物時，無論繼受人是否知道該前訴，既判力效力均應向其擴張。不過特定繼受下，也僅在上述情形下才發生擴張，且該情形的適用條件被嚴格限制。除此之外，既判力不能對繼受人產生約束力。
2.擴張到被請求標的物的直接占有人
一般認為，既然生效判決的既判力及于當事人及當事人的繼受人，那么對標的物的占有人、保管人等直接占有標的物的第三人，既判力也應向其擴張。因為該第三人不具有獨立的利益訴求，僅是因其占有標的物而涉入訴訟。如果禁止既判力向該第三人擴張，那么實踐中如果敗訴的當事人或者其繼受人有意讓標的物被該第三人占有，則直接導致判決無法得到執行。因此，大陸法系國家以及我國均認為，為當事人及其繼受人的利益而占有標的物的第三人被生效判決的執行力所及。而生效判決的執行力以既判力為基礎，那么既判力效力當然及于該第三人。
3.擴張到訴訟擔當的情形
訴訟擔當指實體法上的權利主體或者法律關系之外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或者代表他人的利益，以正當當事人的地位提訟的情形。訴訟擔當包括法定訴訟擔當和任意訴訟擔當。前者是指依照法律的規定，第三者就他人的權利義務為處分管理而以自己的名義進行訴訟，后者指依他人的意思而授予第三者訴訟擔當資格。由于訴訟擔當人本來就是形式意義上的當事人，因此一般認為既判力同時及于擔當人和被擔當人。訴訟擔當的情形比較復雜，涉及到企業破產清算制度、遺囑執行人制度、代表人訴訟制度等。
（三）既判力的時間范圍
確定既判力的時間范圍，其意義主要在于，在時間界限上明確確定判決在何時所確定的實體權利義務對后訴有拘束力。原則上，既判力標準時為本案最后辯論終結之時。因為判決所判定的是本案最后辯論終結時的實體法律問題，在本案最后辯論終結之后發生的實體爭議，由于沒有經過當事人的和法庭的辯論審理，所以不應受到既判力的拘束。
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作者簡介：
內容提要: 請求權競合問題由來已久，產生于actio體制的分離過程中。為了解決這個問題，民法表現為兩種態度，一者為直面之，并尋求規范適用上的先后；一者則徑直加以否認，視之為基礎或規范競合。相反，在民事訴訟領域中，圍繞此問題引發了曠日持久的訴訟標的論爭，最后以德國采用二分肢說，日本采用一分肢說加以解決。我國實體法徑直要求當事人起訴時作出選擇的方法弊端叢生，訴的選擇性合并理論可以提供一種最優的解決方案。
引言
民法體系是權利體系，當發生民事糾紛時，法律人首先想到的便是某人得以何種法律規范向對方主張何種權利。法律適用的過程便是在事實與規范循環往復的過程。此間，尋找可供一方當事人得向對方當事人有所主張的法律規范，即為請求權規范基礎，簡稱請求權基礎[1]。這種法律適用和推理的方法可以溯及至古羅馬時代acito制度。在法律條文極為樸素感性的時代，并不會發生一個具體的案件可以同時適用幾個法律條文的問題。隨著法律日益發達和抽象，法律條文中的事實要素日益為立法技術所摒除，以致最后與法條構造徹底分離之后，一個具體的生活事實便有可能符合幾個法律規范的要件特征。因此，一個案件可能會因幾個同時適用的法律規范產生幾個請求權。倘若幾個法條之間具有適用上的先后順序，比方符合一般法與特別法的關系，自當不會引發太大問題。但如果兩種規范之間并不排斥，也并沒有適用上的先后之別，則需要通過一個概念道具去解決這個問題。自從民事訴訟法與民法從體系上徹底分離之后，民法學者對這一近似“哥德巴赫猜想”的問題孜孜以求了數百年仍然未見定說。民事訴訟法學者則圍繞訴訟中審判對象的個數問題，即訴訟標的甄別標準展開了轟轟烈烈的討論。我國《合同法》則直接從立法上加以取舍，殊不知此舉弊端叢生。本文旨在從民事訴訟法角度提供一種利遠大于弊的思路，即以訴之合并理論試析之。
一、請求權競合問題之實體法面相
(一)請求權競合與周邊概念
所謂請求權競合(Anspuchskonkurrenz)，指以同一給付為目的的數個請求權并存，當事人選擇行使之，其中一個請求權因目的達到而消滅時，其他請求權亦因目的達到而消滅；反之，就一個請求權因目的達到以外之原因而消滅時，比方罹于時效時，則仍得行使其他請求權[2]。最為典型的例子便為電車案件，電車司機由于駕駛不慎導致發生車禍以致乘客受傷時，乘客有不完全給付債務不履行的損害賠償請求權與侵權行為損害賠償請求權，得擇一行使。被害人可以同時或先后依據債務不履行的規定請求財產上損害賠償時，可以再依據侵權行為的規定請求損害賠償。但是如果依據侵權行為規定請求財產上損害已經實現其目的，便不得再以債務不履行的規定提出請求。于侵權行為損害賠償請求權因罹于時效而消滅時，被害人仍得主張債務不履行之損害賠償請求權[2]。
一個生活事實受實體法上幾個法律規范所規制時，即同一案件事實具備不同法律規范的要件時，可以發生數個請求權，除了請求權競合的現象之外，還會發生其他三類情形： 1·法條競合。所謂法條競合，指某項請求權因具有特別性，而排除其他請求權規范的適用。2·選擇性競合，又稱作擇一競合，指就兩個以上的請求權，如一者為請求權，另一者為形成權，當事人可以選擇其一行使，如果已經行使其中之一，便不得再主張其他的請求權。3·請求權的聚合，指當事人對于數種不同的給付為內容的請求權，可以同時并為主張。如身體受到不法侵害的時候，可以提起財產上的損害賠償與精神撫慰金。在這種情形下，請求權人對數個請求權，得同時或先后，就全部或個別主張。每一個訴請履行的請求權，構成一個訴訟標的[1]167。
(二)實體法上的理論素描
對于另外幾種周邊性問題，即除了請求權競合之外的一個事實同時具備不同法律規范要件發生數個請求權的現象，在實務中和理論上并不會產生太大問題。問題唯在于以同一給付為目的數個請求權競合的現象才是理論與實務上所關注的焦點。就此，問題一，為何不能雙重給付。問題二，如何在理論上提供解決方案。就第一個問題而言，理論上并沒有過多闡述，蓋因一個人因一個案件而獲得雙重甚至多重給付違反了實體正義，或因一個人因其一個行為而負擔雙重或多重責任也加重了其負擔，又或因財產損害賠償制度之趣旨在于彌補損害，而非令受害人于此而獲利。理論上所關注者，不寧唯是需要濃墨重彩的解決方案。此乃數百年來學說判例所爭論的課題，如何解決，尚無定論。總體說來，學說上可以分為以下三種觀點：
1.法條競合說。法條競合這個概念首先在刑法學上確立，指對于同一事實均具備數個規范之要件，此數個規范之間具有位階關系，或為特別關系，或為補充關系，或為吸收關系，而僅能適用其中一種規范。該說認為民法上的債務不履行義務乃是基于合同所產生的特別義務，相比較侵權行為這一違反權利不可侵犯之一般義務而言，具有適用上的優先性。所以當發生侵權責任與合同責任競合時，應當優先適用合同法之規定，而非相反。在19世紀末期以及20世紀初，此說為諸多德國學者所倡導，但當下鮮見其支持者。唯在法國因其民法對侵權責任界定之故，判例學說仍不乏從者。
2.請求權競合說。該說認為一個具體事實如果同時具備侵權行為與債務不履行要件時，應分別加以判斷，而兩種法規所產生的兩個請求權，獨立并存。如果再往下細分，可以分為請求權自由競合說與請求權相互影響說。顧名思義，前者認為基于侵權行為與合同所產生的請求權相互獨立，可以由債權人分別處分或讓與不同的人，或自己保留其中之一而將另一請求權讓與他人。相反，德國的判例學者則認為兩個絕對獨立的請求權競合理論不符合實際，有違法規目的，從而采用相互影響說。該說認為兩個請求權可以相互作用，相互影響，其根本思想在于克服認可兩個獨立請求權所產生的矛盾。
3.請求權規范競合說。該說支配德國判例學說數十年，巋然不動，最近飽受詬病。首先對請求權競合說發難的學者為拉倫茲教授，他認為一個具體生活事實符合債務不履行以及侵權行為兩個要件時，并非產生兩個獨立的請求權。其本質僅僅產生一個請求權，但有兩個法律基礎，一個是合同關系，一個是侵權關系。他認為請求權競合說所主張的不法侵害他人權益的一般義務與合同上的特別義務屬于獨立法律義務的觀點難以成立，假若這兩個義務具有同一內容，則不得侵害他人權利的一般義務因合同上特別義務而強化、具體化，但絕非雙重化，所以債務人基于合同或不法行為所侵害者，并非兩個義務，僅僅是一個義務，故只產生一個請求權，只能一次履行、一次起訴、一次讓與[3]。在他看來，很多法條的構成要件彼此會全部或部分重合，因此，同一案件事實可以被多數法條所指涉，大家稱之為法條的相會(競合)。假使兩個法條的法律效果相同，則競合不生如何的問題。但如果兩項規定的法律效果不同，而且彼此并不排斥，就必須探究這兩種法律效果是否應當并行適用，或此一法律效果會排除另一法律效果的適用。假如法律效果之間相互排斥，那么只有其中之一得以適用[6]。
二、請求權競合問題之訴訟法面相
(一)訴訟標的理論的舊實體法說
不論是在什么訴訟中，都必須首先明確審理裁判的對象，雙方當事人圍繞該訴訟對象充分提出攻擊防御方法之后，法院方能在此基礎上作出判決。不論是法院抑或是當事人都必須事先知悉審理與判決的對象。該訴訟對象之事項即訴訟請求或訴訟標的。如何識別訴訟標的便成了民事訴訟首當其沖的大事。最早出現的關于確定審判對象的標準被稱為舊實體法說，即以實體法上的請求權個數作為識別訴訟標的個數的基準。實體法說將實體權與訴訟標的視為同一范疇。因此，依據該說，訴訟標的概念承載直接連通實體法與訴訟法的機能。
近代法之下，權利保護請求權說構筑了最初體系化的訴訟標的理論。權利保護請求權說自1870年代以降直到本世紀初，構筑了德國民事訴訟法學的黃金時代。眾所周知，德國從1840年開始產業革命，工業化迅猛發展。1870年開始，出現了舉世矚目的經濟繁榮。產業革命造成了經濟構造的變化，也促進了德國社會的近代化，國民經濟大步向前發展。1871年，德國仍處于普魯士支配之下。但是，嶄新的德意志帝國開始形成。當時，政治上已然盛行國家主義，但經濟上卻開始由自由主義思想主導。其間，曾經出現了一些社會主義運動。隨后，1890年中期，隨著技術發展、資本積累高度化，海外貿易的擴大等，德國經濟再次獲得長足的發展，進入了資本主義發展歷史上疾風怒濤的一夜。早在19世紀前半葉，當時的自由主義已經提出了實現法治國家的政治要求。隨著19世紀后半葉德國經濟的迅猛發展以及德國社會日趨近代化，上述法治國家的要求更高。立足當時自由主義法治國家思想，權利保護請求權說應運而生，并對保障法治國家中依法裁判原則產生了重大的實踐意義。權利保護請求權說以訴訟外完善的實體法為前提，并立足于訴訟外業已存在的私權，將保護“既存的權利”作為訴訟目的。一方面，建構了與上述訴訟制度目的相對應的具體訴權說，另一方面則以實體權作為訴訟標的的構成要素。赫爾維希便是上述思想的集大成者。赫氏區別了訴權、訴訟標的以及實體請求權三個概念，不僅最早確立了訴訟標的概念獨立的存在意義，并且將其作為訴訟法的核心概念。赫氏確立了所有訴訟類型共通適用的命題，即實體法上的權利主張等于訴訟標的。與此同時，溫特夏依德在給付訴訟中將actio打造成作為實體權業已獨立的請求權，相反，在形成訴訟中，實體法上的形成權則變為訴訟標的的構成要素。溫氏認為，當請求權或形成權競合的時候，訴訟標的的數量將與競合的權利數相當。赫氏則將溫氏的理論體系化，形成了當下稱作“舊實體法說”的訴訟標的理論。赫氏的訴訟標的理論對日本民事訴訟法學界產生了重大影響，戰前一直支配日本民事訴訟法學中的訴訟標的理論。正是因為以實體法上請求權的個數作為識別訴訟標的的標準，所以產生了訴訟法中請求權競合的問題[5]。
(二)問題與分析
從1930年代中葉開始，德國已經開始將實體權從訴訟標的的構成要素中剔除出去，旨在克服舊實體法所遇到的問題。由此，決定訴訟標的的法律觀點的地位有所下降，訴訟標的僅僅由請求及事實關系等訴訟法要素構成。這種觀點稱為訴訟法說。在日本也被稱為新訴訟標的理論。目前，德國的多數學者支持訴訟法說。根據訴訟法說，請求權競合或者不競合的問題迎刃而解。即便在實體法中，請求權競合存在法律觀點的分歧，但是就訴訟標的來說，僅僅一個。但是，在票據債權與原因關系債權競合的案件中，訴訟法說之間旋即形成尖銳的對立。一種觀點僅將請求作為訴訟標的構成要素，即一分肢說，該說認為因為上述案件中僅存在一個請求權，所以訴訟標的也是唯一的。與此相反，將申請與事實關系均作為訴訟標的構成要素的觀點被稱為二分肢說。該說認為上述案件中存在兩個事實關系，所以說訴訟標的也有兩個。
戰后，日本基本上與德國一樣，走向了福利國家或社會國家的康莊大道。但是，訴訟制度應當對全社會福祉有所貢獻的社會意義一開始并沒有被充分認識到。隨著這種認識的加深，實際生活的社會也發生了社會性變化。戰敗后重新崛起的日本憑借科學技術的迅猛發展在經濟上取得了令人矚目的成績，也帶來了生活關系的復雜化。不平衡的發展逐漸暴露了很多社會問題，社會糾紛劇增，數量和質量均空前絕后。這種現象給公權性的糾紛解決也帶來了一定的影響，比方說基于市民法原理的辯論主義被修正、釋明權行使的充實化等等，都是這種影響的表現之一。日本的新訴訟標的理論從各種訴訟類型所具有的糾紛解決機能出發，為訴訟標的理論的精致化做出了卓越的貢獻。不僅如此，通過擴展訴訟標的理論，賦予了訴訟制度全新的社會意義與訴訟觀，并且促進了全體訴訟法學的發展。日本新訴訟標的理論旨在克服舊實體法說的難點，當給付訴訟與形成訴訟出現問題的時候，便將實體權從訴訟標的構成要素中剝離，降低了法律觀點的地位，同時引入生活利益、法律地位、給付受領權等宏觀概念建構訴訟標的理論。也就是說，當面臨請求權抑或形成權競合的問題時，新訴訟標的理論與訴訟法說一樣，將實體法律觀點剔除出去。
值得注意的是，即便同為新訴訟標的理論，德國的學說確定訴訟標的范圍的標準是一定的請求(請求旨趣)與事實關系兩個，而日本新訴訟標的學說的主流則是以一定的請求為基準[6]。
三、請求權競合問題之解決
(一)域外考察
眾說周知，現代社會中規制市民之間相互關系的實體法表現為權利體系。在實體法比較完善的社會就是一個法治社會。因此，其中市民之間的糾紛也就是典型的法律糾紛，亦即圍繞權利關系形成的爭議。這種社會中的民事訴訟制度的本來目的就是依據實體法解決圍繞權利關系發生的爭議。亦即，民事訴訟解決民事糾紛的典型方式就是判斷是否應當認可原告提出的實體權。因此，訴訟標的也應當符合當下民事訴訟制度目的。然而，既往的新訴訟標的理論認為訴訟標的的構成要素不應當僅僅是實體法世界中的事物，必須拋開所有用權利裝點的東西。也就是說，訴訟標的的構成要素應當完全不具有實體法的屬性。這樣一來，既判力所確定的事項也將不再是“實體法世界中的構造物”。但是，這種處理方法與參照實體法確定具體權利關系的糾紛解決模式格格不入，也與民事訴訟制度的目的背道而馳。特別是日本的新訴訟標的理論將實體權從給付訴訟與形成訴訟案件的訴訟標的構成要素中剔除出去，同時結合各種訴訟類型所特有的糾紛解決機能，強調了請求權與形成權作為手段性權利的性格。但是，即便是對于手段性濃厚的權利而言，通過訴訟解決糾紛只能在一定的時間內以確定權利存否的方式加以實現。這也是當下民事訴訟制度目的的必然要求。因此，確定權利存否的機能必須是所有訴訟類型共通的機能。以實體法為基準解決糾紛并不意味著當然以舊實體法說為圭臬，亦即并非直接以各個既存的實體權作為訴訟標的的構成要素。
不消說，當下民事訴訟構造與以具備雙重機能的actio為核心概念的羅馬方式訴訟截然不同。請求權概念也與acito有所不同。因為屬于實體性概念，所以將識別形式化的、固定的actio的方法直接轉用于識別請求權依據不足。雖然如此，后期普通法理論卻并沒有充分考慮法律體系上的根本變動，便將actio的識別方法簡單挪作請求權的識別標準。這樣一來，羅馬法上原告擁有actio時就自然而然變成了擁有各自獨立的請求權。直至最后， acito競合的問題也就演化成當下請求權競合的問題。與其說請求權競合問題是現在實際生活需要所滋生的問題，毋寧說是一個歷史遺留問題。舊實體法說在重新認識當下實際生活是否需要的基礎上，反省了請求權競合的法律現象。與此同時，也開始逐漸意識到“一個法律構成要件充足=一個請求權成立=一個訴訟標的”這個命題給理論上和實踐上帶來的困惑。如何確定與識別作為一個法律保護對象單位的請求權必須充分考慮到包含糾紛解決等實際生活的需要，同時必須契合糾紛解決制度的目的。本來，構成要件與法律效果之間的關系如果并非無法動搖的法律因果關系的話，邏輯上并不存在必然的依附關系。因此，從民事訴訟制度目的論的角度重新建構兩者的關系也不無可能。
近時，所謂的新訴訟標的理論為了將訴訟標的理論從actio法律思維的桎梏中解放出來，重新檢討了請求權與形成權和各自基礎法律之間的關系，試圖重新建構請求權與形成權。對于重構的方法而言，眾說紛紜。目前主要可以分為如下三種觀點：第一，請求權多重構造說。該說著眼于請求權的多種機能，并力圖從各個機能入手識別和確定請求權。該說將請求權進行了詳細的分類，也承認請求權競合，但是該說從生活關系的角度界定請求權的范圍，認為在請求權競合的案件中，觀念上存在的數個請求權實際上只是構成一個請求權。第二，請求權規范競合說。即使某個生活現象符合數個法規的構成要件，但是實體法秩序也許僅僅只能認可一個給付。在這種情況下，請求權只能是一個。第三，全規范統合說。基于同一事實關系、隸屬同一法律體系、本質目的類似的請求權規范可能產生指向同一給付的數個請求權競合時，應該只認可單一的具體的請求權，而其基礎性規范應該只是各規范與此有關的構成要件。
(二)我國之立法建言
實體法中最常見的競合問題之一便是合同與合同之外的損害賠償責任之間的關系。我國《合同法》第122條對請求權競合是這樣規定的：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依據本法要求其承擔違約責任或者依據其他法律要求其承擔侵權責任。”但是，原則上這兩類規范總體可以并行適用，緣何立法強行要求當事人作出選擇呢？同一行為既構成違約行為，也構成侵權行為，則相互競合的不僅僅是兩項法律規范，而是兩項規范總體。原則上這兩個規范總體可以并行適用，其涉及的是一種“重疊的競合”。[4]149《合同法》第122條規定的前提也是認為侵權責任與違約責任平起平坐，總體上可以并行適用。除此之外，這條規定還暗含了一個前提，那就是以實體法上請求的個數作為識別訴訟中審判對象的基準。其優點在于，一方面認可了請求權競合這一客觀現象，同時通過當事人選擇的方式解決競合。誠然，不論是在歸責原則、責任范圍、舉證責任、義務內容乃至時效問題等方面，基于合同所產生的違約責任與以侵權為基礎所產生的侵權責任都相去甚遠[7]。如果原告在起訴時不作出選擇，將會導致增加對方當事人的防御負擔，徒增訟累。但如此規定產生了兩個方面的后果：其一，當事人如果按照本條之規定，在請求權競合的情形下做出選擇，獲得法院支持其請求的判決姑且不論，倘若法院駁回其請求時，當事人便無從根據另一法律提起損害賠償之訴。顯然，這并不利于保護當事人，尤其是原告(被害人)的權利。這種立法態度可以稱之為“選擇消滅模式”，亦即在合同責任與侵權責任競合的情形下，不論當事人選擇哪種救濟方式，另外一條救濟的途徑將大門緊掩。其次，這種做法最為嚴重的問題在于，違反了“你給我事實，我給你法律”的原則，即法官知法原則。我國是大陸法系國家，法官并不受制于當事人提出的法律觀點的拘束。《合同法》第122條規定當事人選擇法律事實，不僅違反了這條原則，而且也過高估計了當事人的辯論能力。我國民事訴訟法并沒有要求實行律師強制，本人訴訟的情形普遍存在。當事人并非法律的專家，不可能在起訴的時候，針對具體的生活事實選擇合同法抑或侵權法主張違約損害賠償請求權抑或侵權損害賠償請求權。當事人在訴狀所主張的是沒有經過法律評價的活生生的生活事實，而非經過法律評價的要件事實[8]。理由，也就是對案件的法律適用問題，一來并非訴狀的必要記載事項，而且即便當事人提出法律觀點，也不會產生拘束法官的效力。法官知法原則的另外一個側面便是法官壟斷了法律適用的權限。法官必須就當事人所主張的生活事實審查所有可能適用的法律規范，識別可以適用的法律構成要件，最后推演出對應的法律效果。
通過以上的分析不難發現，實體法學者解決請求權競合問題可以分為兩種思路，一種思路承認請求權競合是個不能抹殺的客觀現象，同時試圖在侵權法與合同法之間分出優劣等差抑或是特殊與一般的關系以確定兩法的適用先后順序解決這個問題。另外一種思路則是修改請求權概念本身，根本不承認這個問題，自然也就談不上如何解決的問題了。無獨有偶，訴訟法學者也試圖從兩個角度解決這個問題，一者將訴訟標的中的實體法要素剔除出去，徹底消滅請求權競合現象。而另一者則仍然訴諸于實體法，以給付地位作為識別訴訟標的的基準并試圖重構請求權概念。訴訟是實體法與程序法共同作用的“場”。誠然，實體私法乃是權利體系，同時也是裁判規范。從某種意義上說，從理論構成上考慮兩者作用上的關聯性無可厚非。但是，實體法與訴訟法在理論上的結合必須合乎各自的目的。因此，必須綜合考慮訴訟程序內在的各種因素確定訴訟標的，必須非常慎重地直接將訴訟標的概念與實體權相連接[9]。
解決請求權競合問題，不能頭痛醫頭腳痛醫腳，而必須兼顧整個民事法律體系的邏輯性，尤其是民事訴訟理論的邏輯性。從理論上而言，訴是當事人向法院提出的請求。請求的內容或是要求法院實施司法行為，或是要求法院作出本案判決。不論如何，訴都是當事人所實施的一種訴訟行為。與民事法律行為有所不同，當事人的民事訴訟行為原則上不得附加條件或期限以維護程序的安定性。但對于請求權競合的問題，可以看作是當事人所提出的附條件訴訟行為，即以法院認可其中一個請求為其他請求的解除條件。當事人如果在起訴的時候，同時提出合同不履行與侵權行為所產生的兩個請求權時，可以將之視為一種訴的客觀合并的狀態，即訴的選擇性合并[10]。從實踐上來看，當事人一般不會提出那么詳細而具體的事實主張，一般都是提出具體的生活事實，沒有經過法律評價的事實。法官既然是法律的專家，自當知道如何適用法律。如果說這么做加重了被告的訴訟防御負擔，甚至有造成法律觀點突襲裁判之虞，那么可以通過規定法官負擔法律觀點指出義務抑或是心證開示義務加以解決。這樣做不僅減輕了原告起訴時選擇法律規范的負擔，利于最大限度保護原告的利益，也符合法院知法原則，便于維持法官適用法律的專屬權，同時也能夠緩解被告訴訟防御的負擔，防止突襲裁判。不論當事人以何種理由起訴，因為可供適用的法律規范有數個，法官將視之為訴的選擇性合并。倘若法官作出支持原告請求之判決，另外一個請求權隨即解除或消滅，他日原告之起訴將因缺乏訴的利益而被駁回起訴。
結語
請求權競合問題是個無法消除的法律現象。與其說它是一個新問題，毋寧說是一個歷史遺留問題。但是，不論是過去還是現在，請求權競合問題在理論上的意義遠遠大于其在實踐中的價值。對于解決這個問題而言，不僅需要考慮實體法規范之間的適用問題，更需要將其置身于訴訟中加以考量。從實體法上強行作出擇一性選擇固然能夠徹底解決這個問題，但這種方法卻是以犧牲當事人權利保護為代價的，同時也與訴訟中的諸多審判的基本原則相悖。面對請求權競合問題，可能并不存在百利而無一害的解決方案，但是我們可以從中選擇一個契合更多價值的方法。
注釋:
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內容提要: 民事權利能力是民事實體法上的概念,當事人能力則是民事訴訟法上的概念,二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。通常情況下,二者是一致的,但在特定情況下,二者又相互區別并出現相當程度的分離。從民事程序法的獨立性及民事實體法相關理論的缺陷入手,對二者分離的原因進行分析,具有非常重要的理論和實踐意義。
一、民事權利能力與當事人能力的一般理論
民事權利能力是民事實體法上的概念,各國對此稱謂不一,如羅馬法中稱為“人格”,法國民法典中稱為“民事權利的享有”,德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為“權利能力”,日本則稱“私權的享有”等等。一般而言,它是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格,是民事主體取得具體民事權利和承擔具體民事義務的前提和可能性。民事權利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體當事人。
當事人能力又稱訴訟權利能力或民事訴訟資格,是民事訴訟法上的概念,它是指能夠成為民事訴訟當事人的資格。當事人能力不以具體案件為前提,而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟當事人加以考察和確認。當事人資格是一種法律上的資格,有當事人能力的主體才能成為訴訟當事人。民事訴訟中當事人能力的意義在于,“只有存在這種資格的人進行或應訴,才可能發生法律規定的訴訟法律后果;法律也只對有能力或有資格的人發生規定的后果”[1] .
當事人能力與民事權利能力是密切聯系、相互適應的,二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。民事權利能力是民事權利義務歸屬的主體所必須具備的資格,當事人能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權利能力或訴訟上的主體地位[2],是一般地作為訴訟當事人的能力或資格。有這種資格或能力,才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為,成為訴訟權利和訴訟義務的承受者,并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認的訴訟效果,法院判決其作為實體權利和義務所歸屬的主體,也才會有實際意義。
二、民事權利能力與當事人能力的分離及其表現
當事人能力與民事權利能力二者的關系是既相互關聯,又相互獨立。通常情況下,有當事人能力就有民事權利能力,二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認為,誰有權利能力,誰就有當事人能力,因此,“從邏輯上講,作為社會活動的主體的個人或某一類組織,其當事人能力與民事權利能力應當是統一于一體的,此即當事人能力與民事權利能力的統一性”。《德國民事訴訟法》第50條即體現了上述原則,《日本民事訴訟法》第28條也規定,當事人能力的判定必須遵從民法及其他法律的規定[3].但在特定情況下,二者又相互區別,相互分離。當事人能力與民事權利能力的分離,是指對同一“個人”或法人、其他組織而言,其當事人能力并不是與民事權利能力同時存在,而是表現為: (1)無民事權利能力卻有當事人能力; (2)有民事權利能力卻無當事人能力; (3)民事權利能力受限制等情形[4].按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同,這種分離在不同類型的民事主體上具有不同的表現:
1. 自然人
通常情況下,自然人的民事權利能力與當事人能力是一致的,均始于出生而終于死亡,但也有例外,表現為:
(1)未出生的胎兒享有不完全的民事權利能力。世界上絕大多數國家都采用有限制地承認胎兒有相應的民事權利能力的做法,我國《繼承法》第28條也規定:“遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額”,該規定雖未明確胎兒是否具有受限制的民事權利能力,但學界和司法實務界大多承認胎兒具備有限的民事權利能力。
(2)死者的人身利益。現代民法理論認為,自然人生命終止以后,繼續存在著某些與該自然人作為民事主體存續期間已經取得和享有的與其人身權利相聯系的利益,如姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等,損害這些利益,將直接影響到曾經是民事主體的該自然人的人格尊嚴,因此死者的近親屬可以通過民事訴訟保護這些利益。例如,我國2001年修正后的《著作權法》第20 條就規定,作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期限不受限制。與此同時, 2002年施行的我國《著作權法實施條例》第15條則規定,作者死亡后,其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權由作者的繼承人或受遺贈人保護。不難看出,上述規定均體現著民事權利能力與當事人能力分離的結果。
此外,類似自然人民事權利能力與當事人能力分離的現象還有失蹤人因債務問題訴訟的,失蹤人的財產代管人可以作為當事人等等。
2. 法人
與自然人不同,法人的民事權利能力不僅受其性質的限制,不得享有自然人所固有的民事權益,而且也受法律規定或公司章程的限制。在這一點上,我國《民法通則》第42條就規定,企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。我國2005年10月27日修訂后的《公司法》第25條、第82 條的規定,則體現了公司章程對公司法人民事權利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事權利能力還受法人登記設立時的法人目的的限制,如《德國民法典》規定,法人權利能力要受法人章程所規定的目標的制約。
除上述法人的民事權利能力受限制而其當事人能力不受限制的情形外,還存在法人因破產或被撤消,其享有民事權利能力,卻不具有當事人能力的情形。根據最高人民法院《關于貫徹適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5 l條規定的規定,企業法人未經清算即被撤消的,有清算組織的,以該清算組織為當事人,沒有清算組織的,以作出撤消決定的機構為當事人,這在立法上進一步明確了法人民事權利能力與當事人能力可以分離。另外,根據我國《企業法人破產法》第35條第2款的規定,破產企業法人和清算組織可以作為訴訟主體代表破產企業法人進行民事訴訟,這也是二者分離的典型立法體現。
3. 其他組織
這里的其他組織主要是指非法人組織和法人的分支機構。傳統民法理論和以往民事立法不承認非法人團體具有民事權利能力,但是各國民事訴訟法一般承認其具有訴訟權利能力。我國《民事訴訟法》第49條就規定,不具有民事權利能力的非法人組織也可以作為當事人。同時,最高人民法院對《民事訴訟法》第49條所作出的司法解釋,將不具有法人資格但依法成立的一些法人分支機構也可以作為當事人進行訴訟,這又從立法上確認了非法人組織和法人的分支機構的民事權利與民事權利能力分離以及由此而產生的訴訟主體與權利主體可以分離的現實存在。
三、民事權利能力與當事人能力分離的原因探析
如前所述,從邏輯上講,當事人能力與民事權利能力應當統一于一體,但在民事訴訟運行的過程中,二者的分離卻普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因導致二者在運行中出現 分離呢? 筆者認為,對此問題的分析和考察應從民事實體法和民事訴訟法的結合這一角度來進行,這也是本文對二者分離原因進行探析的出發點。從這一角度出發,筆者認為,導致二者分離的原因大致可以歸納為以下幾個方面:
1. 民事權利與民事權利能力的分離為民事權利能力與當事人能力的分離提供了前提條件和可能性
眾所周知,我國《民法通則》誕生的背景是國家實行公有制加計劃經濟。在單一的計劃經濟時代,民事、經濟法律關系比較簡單,民事經濟權利主體通常都具有權利能力,也就是說,民事權利主體與民事權利能力是一致的、統一的。當民事權利主體的民事權益受到侵害或發生爭議時,他們就以民事權利主體的身份進行訴訟并成為訴訟主體(當事人) .但是,隨著時代的發展,尤其是隨著市場經濟體制在我國的日益形成和建立,市場經濟主體、市場經濟行為以及市場經濟的機制變得越來越復雜,而民事、經濟法律關系也隨之復雜化。在此情形下,按照市場經濟運行機制而發生的民事、經濟法律關系不再是單一的主體,享有民事權利者不一定具有民事權利能力,也就是說,具有民事權利但不一定由權利主體自己行使這一權利的情形越多,例如:死亡公民的名譽權;死亡公民、已終止的法人依法享有的著作權;根據旅客運輸合同等合同關系,死亡的旅客依法取得的賠償請求權等等。上述情形中,權利的行使無法由原來的民事權利主體進行,為了解決這一矛盾,“民事權利和民事權利能力分離論”隨之而出現,這種分離為當事人能力與民事權利能力的分離提供了條件,并使后者成為可能。
2. 民事實體法相關理論的缺陷是導致民事權利能力與當事人能力分離的最直接原因
長期以來,民事實體法學者和民事訴訟法學者各專其任,學術界鮮有關注和研究關于二者的結合問題,以至現實中已經表現出一些弊端。特別是民事實體法在制定和設計時,未能充分考慮到程序機制來設計民法制度,“由此導致了民法在總體上忽視程序機制,結果有的民法制度不合理,有的過于復雜, 有的增加了設計難度, 有的適用時疑問迭生”[5] .在民事權利能力問題上,最典型的表現莫過于關于胎兒和法人權利能力規定的缺陷。
(1)關于胎兒權利能力規定的缺陷
既然自然人的民事權利能力始于出生,胎兒也就不能具有民事權利能力,不是民事主體。但是,由于胎兒可能出生,將來有可能成為民事主體,因而各國法律無不采取一定的方式保護胎兒的利益。在對胎兒利益的保護上,大體有三種做法:其一,總括的保護主義,即將胎兒視為民事主體。其二,個別的保護主義,即規定胎兒原則上無權利能力,但若干例外情形下視為有權利能力。例外情形一般為胎兒純受益的情形,例如,賦予胎兒繼承權、受遺贈權、基于不法行為的損害賠償求償權等等。法國、德國、日本民法采此主義。其三,絕對主義,即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力的原則,為我國現行《民法通則》和1964年的《蘇俄民法典》所采用。我國現行民法雖不承認胎兒具有民事權利能力,但為了保護未來自然人的利益,又在《繼承法》設了保留胎兒繼承份額的制度,我國現行《繼承法》第28條的規定實際上是有限制地承認了胎兒在特定事項上具有民事權利能力。由此可見,我國民事實體法在胎兒權利能力問題上并未與《繼承法》實現較好的銜接。另一方面,在侵權行為法領域,胎兒活著出生后,可以作為被害人的受扶養人向致害人主張權利。但是,胎兒在母體內受到他人不法侵害的,在出生后可否作為受害人向加害人請求賠償? 對此問題,學者有不同的看法,民事實體法則無明確規定。
同樣,我國現行《民事訴訟法》雖規定自然人有當事人能力,但在胎兒是否自然人不明確的狀態下對其是否有當事人能力未作特殊的規定。如此一來,因胎兒的權益進行訴訟時,法官一方面需要對胎兒的民事實體權利、權利能力以及訴訟能力進行自由裁量,由此導致民事權利能力與當事人能力的分離不可避免,另一方面,不同的法官也會對此產生不同的裁量結果,這顯然不利于司法的統一。
(2)關于法人權利能力規定的缺陷
20世紀以來,以法人“實在說”解釋法人的本質,已為許多國家的民商立法普遍采用,但對于法人權利能力的限制問題卻存在較大爭議,主要有兩種觀點:一種是肯定說,認為法人的權利能力應受限制,這種限制來自于法人的自然性質、法人目的及法律法規三個方面[6].此說為學界通說。另一種是否定說,認為法人的權利能力同自然人一樣,是法人作為民事主體平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根據我國《民法通則》第42條的規定,實際上是肯定了法人的權利能力應受限制,而這種限制具有明顯的缺陷。首先,這種限制破壞了權利能力的平等性和完整性,使抽象的獨具意義的權利能力概念失去意義。“權利能力使民事主體作為被抽象掉了各種能力、財產以及諸種差異的等質的人而存在”[8],正是基于權利能力的抽象性,法人取得了與自然人在財產法上同質的地位,法人與自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各國的民事立法并未明文規定法人權利能力受任何限制,如《日本民法典》第43條所稱“法人權利義務的范圍”并非指“法人權利能力”,《瑞士民法典》第53條則明示法人的權利能力同于自然人,而不受目的范圍的限制。其次,這種限制會造成法律邏輯上的混亂。法人權利能力限制說的實質,在于把民事主體的“資格”同實際活動的“范圍”等同起來,把抽象的平等地位讓位于具體活動的角色,實際上混淆了權利能力和民事權利義務的界限, 使兩者在理論上難以劃分[9].
再從實踐中進行分析,根據我國《民法通則》第42條的規定,如視法人目的外行為無效或者為非法人行為,而相對人不可能就每一筆交易在作出決策前仔細了解法人的目的范圍,這必然會導致大量合同無效,從微觀上會導致相對人合理的期待利益落空,交易的可預測性喪失,宏觀上則會導致經濟活動的全面混亂,經濟秩序難以獲得充分的保障[10],從而不利于維護交易安全。另外,在市場交易活動過程中,作為經濟人行為取舍標準的利益最大化原則發揮著淋漓盡致的作用,在存在目的外行為無效制度的前提下,從利益最大化的動機出發,若因市場行情的變化而使履行合同帶來的不利益大于因承擔合同無效責任而喪失市場行情的利益時,就會促使人們選擇后者,這樣必然會助長市場活動中不講信譽、為追求自身利益最大化而置他人利益于不顧的現象,助長不誠實交易行為的發生。
由此可見,我國《民法通則》對于法人權利能力的限制性規定直接導致了其民事權利能力與當事人能力的分離。令人欣慰的是,我國立法者已開始逐漸認識到這種限制性規定的弊端并加以改變,最直接的反映就是《合同法》第50條,該條對法人代表超越代表權限的行為建立了表見的規則,但第50條僅將表見主體資格限定為法人的法定代表人,這對第三人利益的保護力度仍顯不夠。2005年10月27日修訂后的新《公司法》第12條取消了原《公司法》關于“公司應當在登記的經營范圍內 從事經營活動”的表述,突破了我國公司立法對“公司權利能力受其目的(經營)范圍限制”這一對公司權利能力的限制性規定,從而放寬了法律對公司權利能力的限制,具有十分重要的意義。但是,盡管如此,《民法通則》的限制性規定如若不加以改變,法人民事權利能力與當事人能力的分離狀況將仍不可避免。
3. 程序法的獨立性是民事權利能力與當事人能力發生分離的內在原因
從實體法與程序法關系發展的歷史過程來看,實體法與程序法二者是平行發展的,并不存在依附性的關聯問題,程序法甚至先于實體法而產生和存在。“程序的基礎是過程和互動關系,其實質是反思理性。程序在使實體內容兼備實質正義和形式的層次上獲得一種新的內涵”[11] .從此意義出發,民事程序相應地就具有獨立于實體公正之外的自身價值,由此決定了民事訴訟法與民事實體法的分離問題。分離的原因就在于民事訴訟法在其作用發揮上有著不同于民事實體法的原理與機制,并且由于民事訴訟法更貼近民事權利的現實保護需要,它對于民事權利的保護較之與于民事實體法的自身保護往往更為全面和徹底,從而超出了與民事實體法相對應的程度。“在某些情況下,實踐首先向程序法提出了更為迫切的問題,在實體法尚不能對客觀世界予以反映前,程序法必須先行發展。”[12]這表明,在訴訟中對于民事權利的保護可適當突破民事實體法的規定,以便運用民事訴訟法的獨立機理在實踐中更好地實現民事實體法的實體公正價值。
這種分離表現在訴訟法的各個方面,而具體到與民事權利能力與當事人能力分離最密切相關的,莫過于當事人概念的發展和演變。當事人的概念發展經歷了一個從“利害關系人說”、“權利保護人說”直到“程序當事人說”的演變過程,從利害關系人到權利保護人,當事人在程序上的資格尚未從實體主體資格中獨立出來,但當事人已經不再是實體法律關系主體的同義語。同時,對案件爭執聲稱有訴的利益的人逐漸被司法實踐承認其具有實施訴訟的權能,使得當事人概念終于在程序上具有獨立的意義。程序當事人是指“與指明實體法的權利的術語無關,甚至也不涉及在個別訴訟中提訟和進行辯護的程序法上的權利”[13] ,它把實際訴訟當事人作為判斷根據,而無須從實體上考察其與訴訟標的的關系,這樣,當事人資格就不再依附于實體法律關系,以保障訴訟當事人作為程序主體自由發動訴訟程序和實現訴權,從而使權利能夠得到及時的、自主的司法救濟。
由此可見,程序法的獨立性使得當事人概念和當事人資格不再依附于實體法律關系,這就內在地為民事權利能力與當事人能力的分離創造了條件。
4. 對民事主體權利保護的需要是民事權利能力與當事人能力分離的現實原因
民事權利能力與當事人權利能力的分離主要表現在二者范圍的不一致。一般認為,二者在范圍上是一致的和對應的,均應當限于自然人和法人,但實際情況并非如此,主要表現在各國對非法人團體訴訟權利能力的承認上,我國《民事訴訟法》第49條第1款也確立了非法人團體的當事人能力。那么,不具有民事權利能力的非法人團體緣何能夠具有當事人能力呢? 這主要是因為實體法與程序法的政策出發點不同所致——在民事主體的規定上,民事實體法主要是基于維護交易信用的需要、從監督和管理的政策立場出發;而民事訴訟法則是從簡便而有效地解決民事糾紛、更好地維護當事人的合法權益的立場出發。正如日本著名民事訴訟法學者兼子一教授所作的精辟論述:“民法及其他實體法若隨意承認法人人格,就會造成交易信用關系混亂。因此,從監督和管理的政策的立場出發,法人人格只限于法律所承認的社會或財團,除此之外則采取無視其團體或抑制其產生的政策。盡管如此,不能否認實際上除法人之外存在著種種團體,并且它們常常介入交易活動,從事著社會活動。由于其存在和活動,就會與他人之間產生糾紛,而且迫切需要解決這些糾紛。在此情況下,就出現與這些團體做交易的對方當事人應跟誰進行訴訟為宜的麻煩事情。為了解決這種糾紛,訴訟法索性承認這些團體的存在,并把它作為訴訟當事人作出判決,這是既簡便又有效的方法。于是,訴訟法與民法從不同的政策出發,即使是非法人的團體,只要對外具有明確的代表人或管理人的組織形式,就承認其當事人效力。”[14]由此可見,賦予非法人團體當事人能力,旨在解決糾紛和更好、更有效率地保護當事人的合法民事權益。換言之,由于過濾掉了實體法自身的有關考慮,民事訴訟法在實現民事權益上往往更為直接和有效。
通過以上對民事權利能力與當事人能力分離的原因分析,不難看出,民事程序法關于“兩權分離”的觀點其實是對民事實體法相關理論缺陷的一種無奈選擇,或者說是程序法對實體法缺陷的一種彌補。在這一過程中,也使我們重新認識了程序法的獨立性及其價值功能。但必須強調和指出的是,程序法的獨立性及其“造法功能”的發揮并不能從根本上解決問題,相反還會帶來更多程序法自身無法解決的理論問題。所以,只有當民事實體法相關理論的缺陷得以克服,民事實體法在制定和設計時能夠充分考慮到程序機制來進行時,才是解決上述問題的根本之道。
注釋:
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[12]江偉,王強義. 論民事訴訟當事人與民事主體的分離[ J ]. 法律學習與研究, 1988 (2).
當事人之間因發生爭議，而要求人民法院做出裁判的關系稱為訴訟標的.有效識別訴訟標的，對于正確和審理案件有著十分重要的意義.訴訟標的是此訴區別與彼訴的本質要素.訴訟標的是每個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了該案件如何審理裁判的一切訴訟程序.訴訟標是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來開展的.
關鍵詞：
訴訟標的. 大陸法系. 訴訟標的競合. 請求權競合. 訴之合并。
訴的要素由主觀要素和客觀要素兩方面構成。主觀要素指作為訴訟主體的案件當事人，客觀要素就是指訴訟標的。①這是德、日學者的劃分方式。我國學者對訴的要素沒有這種劃分方式，比較普遍的觀點認為：訴由當事人、訴訟標的和訴訟理由三個要素構成。
訴訟標的是由關于訴訟標的的概念、訴訟標的識別、訴訟標的與實體請求的相互關系、訴訟標的與既判力的關系、訴訟標的與訴的合并及訴的變化的相互關系等等的認識而構成的理論。訴訟標的理論是訴訟法領域內最熱門的課題之一，至今，各種學說很多，但都未能確立其霸主地位。有效識別訴訟標的，對于正確分析和審理案件有著十分重要的意義。訴訟標的是此訴區別于彼訴的本質要素。訴訟標的是每個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了該案件如何審理裁判的一切訴訟程序問題。訴訟標的是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來開展的。
一、訴訟標的的理論制度概述
在民事訴訟的各種理論與制度中，與訴訟標的關系最為密切的是重復起訴的禁止、客觀的訴的合并、訴的變更、既判力客觀范圍等四項。
（一）重復起訴的禁止
重復起訴的禁止是指一事不再理。就裁判已經生效的案件，當事人不得再行起訴，法院不得重復受理和重復裁判，是既判力理論的基本要求。即使裁決已經做出尚未生效或法院雖未做出裁判但已受理或正在審理的案件，當事人也不得就同一訴訟標的另行起訴。判斷一訴是否為另一訴的重復，其基本依據就是看兩訴的訴訟標的是否相同。訴訟標的相同，就構成重復起訴。
（二）客觀的訴的合并
就客觀的訴的合并而言，判斷是否構成客觀的訴的合并，其依據就是看在該訴訟程序中是否存在復數的訴訟標的。若存在復數的訴訟標的，就構成客觀的訴的合并。
（三）訴的變更
就訴的變更而言，須看訴訟標的是否變更，若訴訟標的發生了變更，則為訴的變更。
（四）既判力的客觀范圍
就既判力客觀范圍而言，民事判決一經做出，就具有法律效力，當事人不得就同一案件再起訴，法院不得對同一案件做出與前邊相矛盾的判決。既判力的范圍只能及于經法院裁判的事項，未經法院裁判的事項，不具有既判力。由于法院只能就本案訴訟標的進行裁判，因此既判力的范圍決定于訴訟標的之。②對于客觀的訴的合并的研究，離不開訴訟標的理論。同樣禁止重復起訴和既判力對于訴的合并也有密切聯系。
二、大陸法系對訴訟標的的有關學說
大陸法系有關訴訟標的的學說主要有舊實體法說、訴訟法說和新實體法說等。③
（一）、舊實體法說
舊實體法說，也稱傳統訴訟標的理論或舊訴訟標的理論，是最早闡述訴訟標的的概念和識別的理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利或者法律關系的主張。原告在起訴時，必須具體表明其所主張的實體權利或法律關系。訴訟標的的識別是根據實體法上的請求權。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時，每一請求權均能獨立成為一個訴訟標的。在這種情況下，該理論暴露了其潛伏的缺陷和矛盾。也就是同一案件事實會產生多個訴訟標的，多個請求權和多個判決，這顯然是不公平的。
（二）訴訟法說
訴訟法說又叫新訴訟標的理論。這一學說主要將訴訟標的的概念從民事實體法上的權利加以分離，純粹從訴訟法的立場出發，利用原告在訴狀中提出的訴的聲明以及事實理由，來構筑訴訟標的的概念和內容，將舊實體法學說的實體權利和法律關系的主張作為當事人的攻擊防御方法或者法院作出裁判時的法律觀點和地位。這一學說又有“二分肢說”和“一分肢說”兩種。
（1）二分肢說認為，訴訟標的由訴的聲明和事實理由構成。早期的二分肢說（代表人物為德國著名的訴訟法學者羅森貝克）認為，前后兩個訴的訴訟標的是否相同，應視前后兩訴的訴的聲明與事實理由是否全部相同；訴的聲明和事實理由中任何一個是多數，訴訟標的即為多數而發生訴的合并。這種理論在遇到一個訴的聲明而有多個理由時則會有多個訴訟標的，法院應作出多個裁判，顯然有違法理。新二分肢說認為：訴的聲明與事實理由，只要其中任一一項為單數，則訴訟標的為單數，只有兩者均為多數則訴訟標的為多數。該學說雖然解決了早期二分肢說中訴訟標的重復的問題，但是在同一訴的聲明有多個事實理由構成的訴訟標的之中，如果一個理由未被支持，原告又以另一理由起訴時，法院應予支持的情況卻無法合理解釋。如原告先以婆媳關系不和進而導致感情破裂為由請求離婚，未被法院準許，后又以受虐待為由提起離婚之訴，按新二分肢說解釋就出現了訴訟標的重復的問題，這顯然是不公正的。
（2）一分肢說又稱訴的聲明說，是德國學者伯特赫爾和施瓦布對二分肢說理論的修正和。該理論認為：事實理由并不能構成訴訟標的之要素，應當只以訴的聲明為訴訟標的識別標準，以同一給付為目的的請求即便存在著不同的事實理由，仍只是一個訴訟標的。但此說不能識別金錢或種類物給付之訴中的訴訟標的是否同一。
（三）新實體法說
新實體法學說是由德國學者尼克遜首先倡導的。尼克遜認為，在根據一個事實關系而產生具有相同目的的幾個實體法上的請求權的情形下，應該認為只有一個實體法上的請求權存在。這種認識也是基于糾紛一次性解決原則。學者們對新實體法學說的批判意見是：“請求權競合”與“請求原因競合”的區別標準無法確定，同時在消滅時效上也遇到了困難。
我國學者邵明認為，應當根據公正和效益等民事訴訟價值，保護合法權益和解決糾紛等民事訴訟目的，結合具體案件的情況，合理確定個案訴訟標的。應當重視民事訴訟具有綜合民事實體法和民事訴訟法共同作用“場”意義，不能完全采用新實體法說。新實體法說無法解決新的民事權利在法律沒有規定的情況下難以保護的問題。訴訟標的與訴訟請求、訴的聲明在涵義上應當統一。訴訟標的是指當事人對法院以裁判確定其某種法律地位或獲得某種法律效果的請求，其具體內容是獲得實體法上的具體法律地位或效果的請求。以實體法為基礎，按照不同的訴訟類型和不同的審級，分別定義和識別訴訟標的。
筆者認為：用二分肢說去識別訴訟標的，能夠更加準確地確定案件的審理內容，對于二分肢說中的缺點可以用競合理論去修正。
三、請求權競合的概述及法律適用
根據德國學者郝爾維格的理論，一個法律構成要件只產生一個請求權。但是，在現實生活中經常發生，某一事實符合多個法律構成要件。一個法律構成產生一個請求權，多個法律構成要件產生多個請求權。由于多個請求權具有相同的目的，其中任何一個請求權的行使，都將達到相同或基本相同的效果，并且其中任一請求權的實現，都使其他請求權的行使沒有必要，否則其所獲利益可能構成不當得利。關于請求權競合有法規競合和請求權競合二說。法規競合說認為：一個事實雖然符合多個法條所規定的構成要件，但是當事人的請求目的只須一次即可滿足，真正的請求權只有一個，在法律適用上，特別法優先。請求權競合說則主張，在上述情形，成立復數的請求權，一請求權得到滿足，其他請求權隨之消滅，其中某些請求權消滅，不其他請求權存在。④
筆者以上對請求權競合的介紹，目的是想借用競合的理論去解釋二分肢說。用競合理論重新認識訴訟標的二分肢說，能夠有效解決訴訟標的復數問題，可以一次性解決糾紛，并能夠較好地解釋多個訴訟標的而只能有一個獲得支持的原因。
“競合”一詞，本意有“爭執與合并”或者并存的意思。法律上所稱“競合”從不同的角度有不同的解釋，從權利的角度看“競合是兩個
以上的權利并存于同一物之上而相互沖突的狀態”；從規范（或者法條）的角度解釋“競合是一個不法行為，有數個法條的規定對其適用，但在裁判上只能適用其一而排除其他”；從請求權的角度理解“競合是依同一的法律事實，在同一當事人之間具備兩個以上的法律要件，在當事人之間并存以同一目的為基礎的兩個以上的請求權”。總之，競合作為一個法律上的概念，是指基于同一目的的法律事實，適合于兩個以上不同的法律規范規定的要件，于同一當事人之間產生兩個以上不同性質的法律后果而在裁判上僅能取其一而排除其他的情況。⑤
（一）競合理論在二分肢說中的作用
二分肢說認為訴訟標的由訴訟請求與事實理由構成，但是，無論是舊二分肢說還是新二分肢說都難以徹底解決訴訟標的復數的問題。用競合的理論來修正二分肢說，即在二分肢說中引入競合理論，則能夠有效解決訴訟標的復數問題。競合就是合并或并存，在同一事實引起的目的相同或近似的各種不同請求權出現時，發生請求權競合；在不同的事實和理由引起同一個請求權出現時，發生事實和理由競合。在訴訟標的中，無論訴訟請求還是事實理由，任何一個方面出現了競合，都構成訴訟標的競合，只能由一個訴訟標的能得到法院支持。
舊二分肢說認為訴訟請求和事實理由任何一項為多數，即構成訴訟標的多數，因此在一個請求權而事實理由有多個的情況下產生的多個訴訟標的現象無法解決。按照訴訟標的競合理論去解釋則只有一個訴訟標的可能被法院支持。同樣按新二分肢說，訴訟請求、事實理由只要其中有一項 為單一，則訴訟標的為單一，只有兩者均為多數則訴訟標的為多數。在多個事實理由而請求權只有一個的情況下，一個事實理由不能成立，按照新二分肢說，以其他理由再起訴就不符合一事不再理的原則。而按照訴訟標的競合理論，只要其它事實理由成立，就可以有一個能被法院支持。在二分肢說中引入競合理論，有效地克服了新、舊二分肢說的弊端。
（二）訴訟標的競合的解釋
訴訟標的競合也是基于同一糾紛一次解決和公平保護當事人的原則。在訴訟標的競合的情況下，當事人只能就其中一個訴訟標的要求法院給予支持的判決。原告可以選擇起訴，在一項起訴獲得支持時，其他訴訟標的喪失，若未獲支持則可就其他競合部分另行起訴。也就是說，在訴訟標的競合的情況下，原告有訴訟標的的選擇權，允許在未獲支持時，另選訴訟標的，法院只能支持其中一個訴訟標的。
四、請求權競合與訴訟標的的有關
請求權競合是訴訟標的競合的一種情況。有學者對請求權競合作這樣理解：不同的請求權代表著民法對關系的分類調整，同時也是實體法為當事人提供的多種保護途徑。從訴訟法的角度看，多樣的請求權是實體法為裁判提供的多種依據。既然如此，實體法就沒有理由規定當事人只能行使其中一種請求權而不能行使其他請求權，也不應規定當事人行使一種請求權未獲滿足后不得再行使其他的請求權。如果當事人行使一種請求權獲得滿足，其他請求權存在的事實基礎就隨之消滅，請求權本身就消滅了。在請求權競合情況下，一個請求權未獲支持，但這些請求權的事實基礎仍然存在，而且這些請求權也未行使，法律沒有理由限制當事人行使余下的請求權，尤其是民事實體法中調整某一類民事法律關系的部門法不應限制當事人依據調整其他民事法律關系的部門法律所應當享有的權利。因此，通過實體法自身在特定情形下限制當事人行使某些請求權的途徑來解決請求權競合，是不夠合理的。況且，請求權競合的情形較多，要求民事實體法在每一個部門法中都對請求權競合問題作出規定是不現實的，并且這些規定之間要做到完全協調也是有困難的。進一步舉例說對《合同法》第122條侵權責任和違約責任競合時當事人有權選擇其一而訴的規定持保留意見。⑥
筆者對上述深表贊同，而且認為：對訴訟標的競合時當事人的訴權和法院應提供的保障也應依上述觀點進行分析和處理。即當事人對其中一個訴訟標的不能獲得法院支持時，其他訴訟標的仍有獲得支持的權利，當其中一訴訟標的獲得法院支持時，其他訴訟標的歸于消滅。當事人可能所有的訴訟標的都不能得到法院支持，最多只能有一個能得到支持，但不能說當事人選擇了其中一個就等于放棄了其他訴訟標的。
五、訴訟標的競合與訴訟標的的理論關系
訴訟標的競合在司法實踐中有著十分積極的意義，它對于正確識別訴訟標的，分析和處理案件意義重大。如原告建筑公司將房屋以價金25萬元賣給了被告宋某，被告給付原告20萬元，余款未付。原告以房屋未過戶登記為由主張買賣無效，請求返還房屋遭敗訴判決，申請再審，又遭敗訴判決，后又以買賣關系有效主張被告給付剩余價金及利息，獲勝訴判決，這也是訴訟標的競合。雖然請求權不一樣，依據的理由不一樣，但是基于同一事實而發生的訴訟，原告能而且只能獲得一項勝訴判決。⑦訴訟標的競合理論能夠有效地識別個案中訴訟標的存在相同或近似的訴訟請求或事實與理由的細節問題，有效地保護當事人的 合法權益。若在競合時，當事人就其中一個標的敗訴，而不允許就另一訴訟標的另行起訴，對當事人是不公正的。下面的案例說明：正確識別訴訟標的和訴訟標的競合，對于案件處理有著明顯的積極意義。
原告劉某稱被告湯某借其款14000元，要求被告償還欠款本息。按上述分析，本案訴訟標的應當是：被告借原告款本金14000元及利息。被告辯稱：其未借原告款，所打借條是因為被告兒子將原告兒子的車撞壞后，原告脅迫被告打的條，被告已經將車子修好，脅迫打條行為應予撤銷，請求駁回原告訴訟請求，法院查明事實如被告所述。那么，本案真正的訴訟標的就是損失賠償款14000元，而在原告主張的訴訟標的下，被告不享有抗辯權，在真正的訴訟標的下，被告享有撤銷權（請求法院撤銷民事行為的抗辯權）。法院以原告不享有其所主張的訴訟標的為由駁回了原告的訴訟請求。⑧如果僅以實體法上的請求權說，則不能有效判別訴訟標的。如果原告就以損害賠償之訴作為訴訟標的的話，法院就應予支持（被告行使撤銷權成立之時例外）。
從上述案例，可以看出，運用訴訟標的競合的理論，能夠有效地識別訴訟標的，解決糾紛，公平地保護當事人的合法權益。
六、訴之合并的法律概述
運用訴訟標的二分肢說和訴訟標的競合的去解釋客觀的訴的合并有著十分積極的意義。
多數學者認為，在客觀的訴之合并中包括有四種情形，單純的合并、選擇的合并、競合的合并、預備的合并。⑨他們認為：客觀的訴的合并，是同一原告對同一被告（指相同原、被告之間）在同一訴訟程序中，主張兩個以上的符合法院受訴條件的獨立的訴。也就是說，在同一訴訟程序中，當事人進行辯論和法院進行裁判的訴訟標的是復數。客觀的訴的合并，從本質上講，就是訴訟標的合并，學術界稱之為狹義的合并，或者物的合并。
（一）單純的訴的合并
單純的訴的合并，又稱普通的訴的合并、并列的訴的合并，是指同一原告對同一被告，在一個訴狀中主張多個訴訟標的，也即提出多個訴，要求法院對這些訴全部一同作出判決的訴的合并。
（二）競合的合并
競合的合并又叫重疊的訴的合并，是指同一原告對于同一被告在實體法上享有幾種獨立的請求權，但是這些獨立的請求權卻只有一個同一目的，各該實體法上的權利在同一訴訟程序中以單一的訴的聲明要求法院作出同一的判決。
（三）預備的訴的合并
預備的訴的合并，又稱為假設的合并、順位的合并，它是指原告為了預防訴訟無理由遭敗訴的后果，同時提出理論上完全不相容的兩個以上的不同的訴訟標的，準備在第一位的訴訟標的無理由時，請求對第二位的訴訟標的進行判決。
（四）選擇的合并
選擇的合并是指原告在同一訴訟程序中主張多數訴訟標的，由法院判令被告任選其中之一履行之訴的合并。日本學者認為，選擇的合并就是競合的合并，二者不分。
七、訴訟標的競合與客觀訴之合并的聯系
用訴訟標的競合的觀點去審查以上四種客觀訴之合并的情況，可以看出，單純的訴之合并中，每一個訴同其他的訴的訴訟標的都不相重復，都是獨立的，不發生競合， 因而法院對于單純的訴的合并，原告有
幾個訴訟請求，法院就應當審理幾個，判決幾個。如果幾個訴訟標的都應予以支持，則應判令原告全部勝訴。而競合的合并之訴、選擇的合并之訴、預備的合并之訴，都屬于訴訟標的競合狀態，不論是請求權相同，或依據的事實相同，理由相同，如果處于競合狀態，則法院最多只能支持一個訴訟標的。如果得到支持的是幾個訴訟標的，那么，就屬于單純的訴之合并，而不是競合合并、選擇合并或預備合并。
運用訴訟標的競合理論去解釋客觀的訴的合并，解決了訴訟標的復數的問題。在預備合并之訴中，不論是多個請求權或是一個請求權，其訴訟標的是假想的多數，不是客觀的真正的多數。因為出于種種原因，在裁判之前無法將其固定為單一的訴訟標的，因而審理的對象是復數的訴訟標的，即在訴訟程序中，作為審判的對象，訴的客觀方面是復數的訴訟標的，而根據訴訟標的競合理論，法院最多只能支持其一個訴訟標的。競合理論體現了訴訟的公正價值。
訴訟標的競合理論解決了客觀的訴的合并的既判力問題，生效判決的既判力范圍，除主體之外，其客觀方面由訴訟標的決定。在客觀的訴的合并之中，雖然訴訟標的是復數，有多個訴訟標的，按照傳統的訴訟標的理論，每個訴訟標的既判力范圍只及于該訴訟標的而不及于其他訴訟標的。但是，因為預備合并之訴中，各個訴訟標的是假想的合并，客觀真實的只有一個訴訟標的，因而各個標的之間存在著緊密的聯系，這種聯系是不可分離的，只要其中一個訴訟標的能夠得到認定和支持，其他訴訟標的便被否定，因而，訴訟標的既判力的范圍是及于整個案件的，而不能只及于部分。
訴訟標的競合理論符合糾紛一次性解決的原則。在預備合并之訴中，存在多個訴訟標的，無論這種訴訟標的是原告假想的，還是真實的，在法院作出裁決之前都是不確定的。原告如果分別起訴，則法院應對每一個訴訟標的進行分別審理和裁判。這樣做，不僅會耗費審判資源，造成當事人額外負擔，更重要的是，不同的法官或法院，對案件可能會有不同的認知，或認知上的偏差，這樣分別審理的結果很可能會出現矛盾的判決。如果放在一起審查、審理、辯論，則會將各訴訟標的之間的聯系弄得清楚無誤，使案件結果在邏輯上更加嚴密，各訴訟標的既判力范圍相互制約，最終實現公平和正義，既實現訴訟的公正價值，又實現了訴訟的效益價值。 ：
①李龍：《民事訴訟標的理論》，法律出版社2003年版，第4頁。
②江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期，第74頁。
③邵明：《訴訟標的論》，載《法學家》2001年第6期，李龍：《民事訴訟標的理論研究》，第30頁以下。
④江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期，第76頁。
⑤李龍著：《民事訴訟標的理論研究》，法律出版社2003年版，第149頁至150頁
⑥江偉、段厚省：《請求權競合與訴訟標的理論之關系重述》，載《法學家》2003年第4期，第81頁。
⑦河南省孟州市人民法院（2000）孟經初字第616號民事判決書，河南省人民法院（2002）孟經再字第6號民事判決書，河南省孟州市人民法院（2003）孟民初字第1025號民事判決書。
關鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號：DF721
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。
現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］
我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，
為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。
訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。
關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
至于國際私法到底是實體法還是程序法的 問題 ，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范；另一個是認為沖突規范只是解決一個 法律 的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務 內容 ，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范，最為關鍵的是應該看它們所調整的 社會 關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為，法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分，(28) 其性質也應該是依它所在的法律環境來確定：如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題， 目前 國際私法 理論 界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30) 而且，從國際私法的規范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接 影響 到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、 外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范，而這些程序法規范屬于公法的范疇；（2 ）認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次，國際私法中的間接規范是實體法，從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經沒有了現實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：