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一、審判準則與行為準則功能
一般情況下，民事活動有具體的私法規(guī)范來約束當事人的行為，這時，民法基本原則就具備了行為準則功能。而法律具有強制性的特征，因此行為規(guī)范的準則只有與審判規(guī)范準則相同，才能區(qū)別于其他的規(guī)范準則，而體現(xiàn)出法律強制性的特征。由此可知，法律的審判準則與行為準則具有同一性[1]。
高科技的迅猛發(fā)展，并沒有完全改變人們之間的利益結構，誠實原則依然適用于對當事人的民事行為規(guī)范，以實現(xiàn)主體與社會、各主體內部之間的利益平衡。因此，在科技的推動下，時代與市場經濟賦予人們追求金錢、利益、實用的價值觀念，激發(fā)出每個主體內心潛伏著的支配財務生產與配置的渴望，都把利益最大化作為民事活動的目標[2]。但與此同時，民事主體同樣也非常清楚人際關系和諧能夠保證合作的延續(xù)，因此，人們通過簽訂社會契約，履行誠實原則來保護自身財產和權益不受損失。
而科技的弊端也給公序良俗民事原則帶來巨大的挑戰(zhàn)，比如基因技術的發(fā)明與推廣沖擊著人們倫理道德觀念、技術搭便車與壟斷發(fā)展破壞著公共秩序等。這些違反公序良俗的行為與“人生而自私”的本性相關聯(lián)。因此發(fā)揮行為準則功能的前提是要保持社會的公序良俗原則，約束社會全體成員，包括那些濫用技術與“搭便車”的人們，有效維護社會公德與公共利益，更保護技術發(fā)明者與投資人的個人權益。
二、立法準則功能
民法基本原則是私法的立法準則，它能克服高科技致使的私法不周延性，當立法者制定新法用來填補因社會進步而遺留的空白時，他所參照的標準依然是民法的基本原則。它所代表的客觀性是規(guī)范法官任意仲裁的關鍵工具，這也是民法基本原則所具有的重要價值與功能，它是構建法治社會最有意義的東西之一。立法的中心，應該側重于人民本身，這也是立法者一直想要探求的本質。然后，時代的進步，人們不斷向私法秩序發(fā)起挑戰(zhàn)，立法者因此也總是不斷完善立法體系來維護由于高科技技術的演進而被擾亂的社會秩序。民法基本原則的根源是來自然法中提及的公平與善意的理念。史丹木拉曾經提到：誠信守信原則是變化的自然法[3]。我們也不難發(fā)現(xiàn)，民法基本原則是對人們道德觀念的法制化，其內容主要體現(xiàn)了民事行為的利益關系平衡以及善意公平的理念，這種立法理念，應該在高科技任何發(fā)展階段都能得到貫徹與延續(xù)。因此，在高科技飛速發(fā)展的今天，立法必須以民法的基本原則作為基本準則，對立法的具體制度規(guī)范做出約束與引導。
三、司法活動功能
任何法律都有其漏洞，法律作為協(xié)調利益沖突、規(guī)范社會關系的制度，補充其漏洞是十分有必要的。特別針對那些待決案件，體現(xiàn)在法官裁判時，取向與一種法律價值與體系的統(tǒng)一見解。然而，高科技的不斷發(fā)展，使得法律之于社會具有滯后性，這使得切實解決法律糾紛與其的矛盾更加突出。法官因此會使用自有裁量權來填補法律漏洞。但是民事基本原則如果不對其自有裁量權有所限制的話，會造成社會對于法院喪失信任感與安全感，進而破壞法制統(tǒng)一[4]。因此在保留法官自有裁量權的靈活性的同時，還要對其進行一定的約束，這樣才可以作為創(chuàng)造性的司法活動準則。還可以通過改革司法體系保持司法獨立性、提高法官的法制理念等。
四、結束語
在高科技時代的發(fā)展要求下，充分發(fā)揮民事基本原則的行為準則功能與審判準則功能、立法功能與司法活動功能，能夠有效約束民事主體的行為、維護公德與公眾利益、規(guī)范社會秩序，填補法律漏洞。作為立法的基本準則，民事準則對于司法審判也具有標準化作用，通過約束法官自由裁量權等手段，來逐步促進法律趨于完善，推動新時期我國社會主義法治社會建設發(fā)展。
參考文獻：
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[4]陳建國.民法基本原則研究[J].懷化學院學報，2013，04：40-42.
作者簡介：
秦高益（1984.11.18～），男，漢族，杭州蕭山人，單位：浙江志和律師事務所，職稱：四級律師。
Abstract:This article through to the coutering unfair competition basic principle's meaning explanation, the analysis establishment law basic principle's theory basis, the evaluation related coutering unfair competition basic principle's theory viewpoint, has restructured the coutering unfair competition three big basic principles from the economic rules and regulations angle of view: Protects the fair competition principle, the maintenance competition order principle and promotes the consumer benefit maximization principle.
關鍵詞：反不正當競爭法基本原則公平競爭競爭秩序消費者利益最大化
Key words: Coutering unfair competition Basic principle Fair competition Competition order Consumer benefit maximization
法律基本原則”從語源學意義上說是現(xiàn)代學者的一個創(chuàng)造，在古代中國、古希臘和西方語言中，只有“原則”一詞而沒有“基本原則”之說；創(chuàng)造性地使用“基本原則”一詞，用“基本”修飾和限定“原則”，主要目的是為了盡可能地消除“原則”在內涵和外延方面的模糊性和不確定性， 以滿足“原則”作為精神理念在實現(xiàn)法律制度內部和諧與整體上統(tǒng)一的要求。一般認為，法律的基本原則是法律原則中處于最高位界的、屬于精神層次的理念和信仰，是法律的活的靈魂。反不正當競爭法的基本原則是指由反不正當競爭法的本質屬性決定的，貫穿和滲透于該法律制度的整體，體現(xiàn)和反映人們創(chuàng)制法律的最原始的理念、信仰和追求，對反不正當競爭的立法、執(zhí)法、司法和守法起著普遍指導作用的最根本的思想信念和行為準則；它必須符合精神性、法律性、抽象性、表征性和統(tǒng)率性的特點和要求。
1、法律基本原則的精神性。法律基本原則是一種人們從事特定法律行為時內在穩(wěn)定的心理狀態(tài)和精神導向，是法律人在設計法律制度時所傾注的主觀價值追求，體現(xiàn)了一個特定法律部門或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具體的法律適用中具有至高無上的權威性和絕對的服從性。
2、法律基本原則的抽象性。法律基本原則不同于具體規(guī)則，它是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的、具有抽象性的、可以普遍適用的規(guī)則，它是只作一般調整，不作個別調整的特殊行為規(guī)范。正如美國著名法學家弗里德曼所言：“原則是超級規(guī)則，是制造其他規(guī)則的規(guī)則，換言之，是規(guī)則模式或模型。” “原則起標準作用，即是人用來衡量比它次根據(jù)規(guī)則的價值或效力的規(guī)則。原則還有一個指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結許多更小的具體的規(guī)則的廣泛的和一般的規(guī)則。”[1]
3、法律基本原則的規(guī)范性。盡管法律基本原則具有很強的精神性和抽象性，但是它之所以能夠被人們所遵從，是因為也具備一般法律規(guī)范的特征，它對立法、執(zhí)法、司法和守法都有具有高度的統(tǒng)攝作用，對法律的產生和實現(xiàn)都有起著根本性的指導和規(guī)范作用。
4、法律基本原則的統(tǒng)率性。法律基本原則是具體法律制度和法律規(guī)范的淵源和基礎，其內涵是從一個法律部門的所有制度及其調整的社會關系中抽象出來的，其外延要足以包含該部門法所涉及的一切社會行為。就反不正當競爭法的基本原則而言，其內涵必須能夠涵蓋反不正當競爭法的基本立法態(tài)度，不正當競爭的范圍界定、法律規(guī)制的方法和手段、爭執(zhí)解決的基本原則和標準等，其外延縱向應當貫穿立法、執(zhí)法、司法和守法各個環(huán)節(jié)，橫向涉及反不正當競爭法所調整的兩類社會關系，即競爭關系和競爭管理關系。[2]
首先，民法基本原則的簡單挪用在學術上仍有討論的余地。民法從其本質上來說屬于自治法，是典型的私法，其精神支柱和價值追求全面反映了市場經濟運行的基本要求，平等、自由、自愿、誠實信用、權利不得濫用等原則勿庸置疑是市場競爭的原則，但將其轉化成競爭法或者說是反不正當競爭法的基本原則有一定的歷史意義，但不具有現(xiàn)實價值。如前文所述，反不正當競爭法的立法和實踐經歷了一個從民法的邊緣化向經濟法的核心化轉變的過程，我國反不正當競爭法的現(xiàn)行立法（民法的邊緣化）和修改要求（經濟法的核心化）正是對這一歷史過程的具體回應。目前，反不正當競爭法已經從完全的民法性質轉變成具有公法性質的經濟法，帶有明顯的國家對私人權利進行限制和干預的色彩，民法的個人主義和自治要求已經不是它的基本價值追求，相反從整體主義和社會本位出發(fā)，關注整個市場經濟的良性運行和一切生產經營活動的最終目的――消費者利益的經濟法理念已經對民法精神進行了修正和揚棄。世界上除了德國和日本還沿襲大民法傳統(tǒng)而對反不正當競爭和反壟斷分別進行立法，在形式上適用不同的司法機制外，其他大多數(shù)國家和地區(qū)都采取統(tǒng)一立法，[13]在制度層面和法治理念上都表明了反不正當競爭法的經濟法屬性。所以在立法修改意見的理論探討中依然采用民法屬性的有關理念，只是大民法傳統(tǒng)的一種歷史的懷舊感而已，已經沒有必要過多地爭議。
關鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實守信
民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質與特點，指導民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐具有重要的指導意義。
一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義
法學界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內涵，應當首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性。基本原則的效力在民事訴訟法中的領域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內容的規(guī)范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性。基本原則是關于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性。基本原則是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎，是民事訴訟總的指導原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性。基本原則是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。
根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導性作用的根本性準則，是人民法院和當事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導向作用。
二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析
我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。
（一）基本原則的標準不統(tǒng)一，體系不科學
1.基本原則與一般原則混淆
雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別。基本原則貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關系。
2.基本原則與基本制度混淆
民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的。基本原則具有抽象概括性和指導性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應該分開規(guī)定。
3.共有原則與特有原則混淆
民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應有之義，勿需重復，如獨立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關規(guī)定再重復一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復，節(jié)約資源。
4、基本原則與具體原則混淆
民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎性地位，不利于其功能的發(fā)揮。
（二）基本原則的內容具有局限性，缺乏適用性
民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關于這兩項基本原則的規(guī)定則弱化了當事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權力這一目的。
（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則
將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權利保護意識的加強和我國法制建設的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時，也需要加入適應時展和符合法律規(guī)范的新基本原則。
綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應當在修訂民事訴訟法時加以完善。
三、民事訴訟法基本原則的重構
（一）對基本原則統(tǒng)一化、標準化
我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標準不統(tǒng)一。首先應確立一個統(tǒng)一的原則標準，設置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導和規(guī)范具體制度及行為準則、體現(xiàn)其價值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結構成分運行的干預實現(xiàn)法律的正義價值并實現(xiàn)其整合功能。”
（二）對基本原則的內容進行充實完善
對基本原則內容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調的是法院的職權干預，法官可依據(jù)職權調查取證而不受當事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當事人有辯論權，但未對法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權。民事訴訟中當事人有權依法行使自己的民事權利和訴訟權利，但法院又對當事人權利的行使設置重重障礙。當事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權，因為“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權利。”可見，我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。
（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補充新基本原則
基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導意義。調節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內涵。因此，支持原則和調解原則的不足不能使其成為基本原則。
誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當事人雙方充分平等地行使訴訟權利，程序公正才有實現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權利作虛假陳訴等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。
參考文獻：
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關鍵詞：誠信原則；道德倫理；法的理念
一、如何界定誠信原則？
對誠實信用原則的含義,民法學界見仁見智。有學者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎,有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺。《說文》:"信,誠也,從人言。"段注謂:"人言則無不信者,故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實。《說文》:"誠,信也。從言成聲。"后來，逐步出現(xiàn)了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享,享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人,能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語TreundGlauben,法語作bonnefoi。[4]德國人的主導觀點是:"誠信原則的內涵是信賴,它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用,特別是相互信賴,它要求尊重他人應受保護的權益。"[5]英美法中的goodfaith,常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides一條加括號"(goodfaith)",顯然是將二者視為對應詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事,不知道也無理由相信自己的主張不正當時,即是bonafides的行為。"另條解釋Goodfaith則說:"誠實的行為,縱有過失,仍屬goodfaith的行為。"從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統(tǒng)的誠信理念注重的是對本人的要求，"……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調本人行為與社會其他人（團體）的利益關系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現(xiàn)實的價值目標是有所區(qū)別的。應該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內。國內多數(shù)學者認為，經過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發(fā)展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調整與法律規(guī)制的雙重屬性，融道德規(guī)范與法律規(guī)范于一身，使其不僅具有指導人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權利和義務的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發(fā)現(xiàn)其難于自圓其說。我國現(xiàn)行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統(tǒng)意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結合上述中外誠信詞義分析，不難發(fā)現(xiàn)：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質言之，我們在界定該原則時，應考慮中國道德理念中誠信之內涵。也許這才統(tǒng)一目前眾多關于誠信原則解述不一的出路。
二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則
誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質是將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體,兼有法律調節(jié)和道德調節(jié)的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權,能夠據(jù)以排除當事人的意思自治,而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則應成為民法的基本原則，并被奉為現(xiàn)代民法的最高指導原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學者甚至提出應將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內主流的法理學觀點為基礎分析，似乎在推導這一結論的過程中存在某些矛盾，分析如下：
民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規(guī)則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質特征出發(fā)，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內容上必須具有根本性。所謂內容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規(guī)則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。
第
一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規(guī)定在"債的一般規(guī)定"中。我國合同法第7條也明確規(guī)定："當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則"。且許多學者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應適用于合同領域，且主要是適用于財產性合同領域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益"[12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。
第
二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環(huán)境才能得以完好現(xiàn)實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領域，如：婚姻家庭領域。
如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當然，為了彌補這一缺陷，有學者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領域的誠信，另一種是適用于物權領域的誠信"的學說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務中仍有對人內心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領域。因此，我們認為，誠信原則應主要限于適用合同法領域，而不應對其作擴大解釋。
基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調整人行為的規(guī)則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應為高于原則的法的理念，即誠信理念。
參考文獻
[1]魏振瀛.《民法》,北京大學出版社,高等教育出版社,2000年版,第26頁.
[2]劉李明,馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》,載《學術交流》,2003年7月,第7期.
關鍵字：基本原則，國家干預，市場行為原則，高效市場原則
經濟法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯(lián)系宗旨和規(guī)則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現(xiàn)一個部門法的特征。可以說沒有經濟法基本原則，就沒有經濟法部門。因此，在停止了經濟法概念的爭論之后，經濟法學界將主要精力投入到了經濟法基本理論的實質性研究，其中，非常多的經濟法學者對經濟法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學、民法學的研究入手，另辟蹊徑，對基本原則理論做出詮釋，進而提出經濟法基本原則，并進一步對經濟法基本原則進行闡釋，以期對實踐中的經濟法問題進行解釋、應用于實踐。已經有多篇論文面世，而且新近出版的經濟法基礎理論方面的論著中都有這方面的論述。
一、分析方法及標準
首先來看在法學理論中對基本原則的定義：
張文顯主編的《法理學》中給出的基本法律原則的定義：體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發(fā)點，構成法律體系的神經中樞。
周旺生編著的《法理學》中給出的法的基本原則的定義：這是體現(xiàn)法的基本精神和基本價值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規(guī)則的基礎或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準則。
其他法理學著作大同小異，法的基本原則主要體現(xiàn)出幾個方面：1、體現(xiàn)法的根本價值，作為部門法的基本原則則應體現(xiàn)該部門法的根本價值；2、在法的體系中具有上位階性質，具有指導、規(guī)范法的規(guī)則的性質；3、是一定的法的體系的中樞。
在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規(guī)則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規(guī)則或學說的基礎和來源；2.確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部門。
綜上，筆者將經濟法的基本原則定義為，體現(xiàn)經濟法宗旨和根本價值，對經濟法的活動具有普遍指導作用，集中體現(xiàn)經濟法的特性，是經濟法最高的法律原則。
民法理論研究在法學理論中是最成熟的，我們非常有必要對民法關于基本原則的研究進行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對我們研究經濟法有非常強的指導、借鑒作用。在開始經濟法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。
民法基本原則初時有三：私有財產神圣不可侵犯；契約自由；過錯責任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學中關于法的規(guī)范的構成要素：前提假設，行為模式，法律后果。（當然法律學界現(xiàn)在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設”部分可能是一個很強的制度，而制度在任何一個法律條文中沒有必要反復的重述，否則有失精煉）現(xiàn)在我國民法學理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實務中被視為“帝王條款”的誠實信用原則，雖然它在實務適用甚廣而且普遍適用于各個子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導得出（推導過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個基本原則的獨立性和整體的自足性。
上述分析方法恰好與西方管理學中的“結構—行為—績效”理論在基本構架以及分析方法上想吻合。法律中的結構表現(xiàn)為制度；法律規(guī)范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內在的統(tǒng)一性。這兩個方法的契合并不是偶然，因為法律所關注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學中的“結構—行為—績效”理論，在一定的制度環(huán)境（企業(yè)環(huán)境）下，企業(yè)（或企業(yè)中的員工）的行為能夠如何產生的效用。理論的契合的原因載于實踐中評判標準的制度化，只能對外在的表現(xiàn)進行評判。
從以上分析我們可以得出一個分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規(guī)范的各個構成要素群中各提煉出一個基本原則，由此構建部門法的基本原則體系。即，分別對經濟法制度進行分析，并得出關于制度構建方面的基本原則；對經濟法主體的行為進行分析，讀出在經濟法主體行為上的基本原則；對經濟法的法律后果的產生以及形式等進行分析，得出構建經濟法法律后果的基本原則。
回到經濟法的基本原則分析中來，現(xiàn)在中國經濟法學界基本上取得共識，經濟法的產生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進入市場進行干預，根據(jù)傳統(tǒng)公法理論，政府行為必須有法律依據(jù)（即對政府失靈的事前控制），即“無法律授權即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產生了經濟法。因此在許多經濟法學家看來，經濟法就是政府干預經濟之法。當然，許多經濟法學者對于“干預”一詞的稱謂進行了諸多探討，得出了管理、協(xié)調、調制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對政府干預經濟的行為的特征進行了十分深入的研究，對經濟法行為理論的構筑，以及經濟法其他基礎理論的研究提供了非常好的素材和指導。在此，筆者使用干預而不用其他（因為其他三個詞我認為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經濟性，協(xié)調排斥了不當行為的法律管轄，調制似乎不夠包容（經濟法體系寬狹，雖屬觀點差異，總覺有缺憾））。
由上分析，可以得出如下結論：
一、經濟法基本原則有三個；
二、這三個基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；
三、它們都是經濟法中最高的原則，可以推導出一系列子原則，包括一些普遍適用于經濟法的原則；
四、三個基本原則普遍適用于經濟法各子部門法。
本文關于經濟法基本原則的觀點：
一、制度范疇的基本原則：國家“干預”市場失靈原則；
二、行為范疇的基本原則：市場行為原則；
三、后果范疇的基本原則：高效市場原則。
二、原則各論
本文對經濟法基本原則重在闡釋，對其論證從簡，以節(jié)約篇幅。而對經濟法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規(guī)范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現(xiàn)基本原則規(guī)范的主要內容。
（一）國家干預“市場失靈”原則
該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經濟法根源于市場失靈，直接來源于國家對市場的干預，即授權國家干預并對干預行為進行規(guī)范。因此，從制度層面來說，國家干預市場失靈是整個經濟法建立的基礎，其他經濟法制度的都是因為干預的需要而建立的。從該原則出發(fā)，經濟法必須遵從以下制度原則。國家干預“市場失靈”原則，首先體現(xiàn)在，國家對市場基礎的認同；其次，體現(xiàn)在國家在引進新制度時的態(tài)度必須優(yōu)先考慮市場機制；再次，國家干預主體事關經濟全局，其職能、行為方式必須由法律規(guī)定；最后，經濟法的干預行為必須本著干預的目的而作為，即以維護市場經濟的穩(wěn)定發(fā)展為直接目的。
本原則從它的反面進行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應干預。因此，可以得出經濟法是處于不斷的變動狀態(tài)的。經濟法存在的基礎即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時的市場失靈到彼時市場也許就運行正常了，此時市場無法自我調節(jié)，到彼時市場就可以自我調節(jié)了。因此，經濟法一個顯著的特征就是不安定性，法律制定和執(zhí)行部門應當對經濟法存在的基礎進行監(jiān)控、條件改變以后必須相應改變相關法律制度。在市場主體來說，有權要求在市場能夠自我調節(jié)時要求放寬或者取消國家干預，或者改變干預方式。
1、市場基礎原則
一國只有先建立市場經濟才有所謂的市場失靈，才稱得上干預市場。在非市場經濟國家，指計劃經濟，國家統(tǒng)一計劃，各個企業(yè)單位都只是國家機器的一部分，其存在就是執(zhí)行國家計劃，沒有獨立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對于資源配置的調整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經濟運行中的破壞秩序的行為的規(guī)制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴格限制的不反映市場基本調節(jié)機制的半市場。該原則在“國家干預市場失靈原則”下，為國家的干預圈定了一個范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時，都絕不能破壞市場的基礎調節(jié)作用。這點在我國尤其應該強調。戰(zhàn)后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實行了市場經濟，社會主義實行計劃經濟，許多實例（如東西德，朝韓）都表明，在現(xiàn)在的生產力條件下堅持市場的基礎地位是國家經濟健康穩(wěn)定增長的需要。市場機制的堅持，是經濟法立法必須首先堅持的原則。其次，在其他經濟力量破壞了市場的基礎地位時，國家就應當介入進行干預。
2、市場優(yōu)先原則
國家干預的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關乎市場基礎地位的問題。國家干預市場失靈原則，就是要求國家應該在市場失靈時予以干預以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預在后。國家干預的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當然是在當時的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設置莫須有的限制。在中國，對該原則的違反比比皆是，但凡有點權力的部門亂設關卡，各地方亂設許可，辦事瞎吹風憑長官個人意志。前一階段中國金融法學界最引人關注的問題是，金融業(yè)對內的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進入門檻有多高而是是否該有門，不是監(jiān)管問題而是扼殺。在沒有經過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因為畏懼市場會破壞既得利益集團的利益而封鎖市場，那么這個市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優(yōu)先原則可以明確我國在市場經濟建設中關于國家不敢放開的制度上的行為。
3、機關職能法定原則
由于經濟法涉及國家市場秩序和制度建設，因此，對于經濟法的執(zhí)法機關必須由最高權力機關指定法律。首先，突顯機構建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機構的建立，尤其是涉及經濟秩序公民財產安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規(guī)定。法律的制定有嚴格的法定程序，經過辯論，協(xié)商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機構建立的任意性，必然導致市場的反對。其次，機構的職能由法律規(guī)定，可以明確分工，明確職責，避免有利爭權力，無利相推委，搞得國家機構逐利行為滋生，辦事效率低下，權力的自由性導致機構權力的膨脹，國家權威的喪失。最后，根據(jù)公法原理“無法律授權既無行為”，沒有法律依據(jù)的國家機構的建立將導致其任何行為因無法律依據(jù)而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監(jiān)會。證監(jiān)會是國務院直屬事業(yè)單位，定位于事業(yè)單位，如此重要的一個國家職能部門竟然是一個事業(yè)單位著實無法滿足設立的初衷，因此，國務院以及最高院認可了它的規(guī)章制定權，使其擁有地地道道的部級機關的權能，但是設立它的依據(jù)僅僅是行政法規(guī)。經濟法中的干預主體比如中央銀行、反壟斷機構，從各國實踐看，都是具有非常強的獨立性，為了保證其獨立性，必須以法律形式規(guī)定其組織機構和行為方式，以保證其獨立行使職權。
4、公共目的性原則
國家進入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩(wěn)定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續(xù)留在市場中，增強對市場的信心。現(xiàn)在中國還有許多國家部門借口干預市場從事營利性活動。在此要區(qū)分消費性活動和經營性活動。經營性活動是違法的，而消費性活動并不是干預市場的行為，而是本部門作為一個民事進行的民事活動。經濟法規(guī)范所期望的干預行為，必須是以經濟法為依據(jù)，以公共利益為目的，對市場進行干預的行為。干預的公共目的性，是區(qū)分公法主體市場行為的主要標準，也是連接國家干預“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。
（二）市場行為原則
經濟法的兩個特性：經濟性和規(guī)制性，其實就是國家經濟行為的兩個特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經濟性，由于是出于國家意志，是國家對市場的干預，同時具有規(guī)制性，所以國家市場行為是經濟性和規(guī)制性的統(tǒng)一。下面將就國家的市場行為種類以及其權源作一探討。
市場行為原則要求經濟法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運行的規(guī)律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會收到國家的干預；同時國家的干預行為也要本著市場行為的原則進行，采取一切可能降低對市場秩序的影響，市場能夠自我調節(jié)的不干預，市場調節(jié)不好的適當干預，市場無法調節(jié)的主動承擔，第二，要求國家的干預行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權利的不限制其權利。
遵循市場行為原則最主要的是要遵循產權明確和價格決定機制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關、交易、財稅、贈與、訴訟。這些行為的性質在下文會逐一詳細分析。
1、信息相關行為
現(xiàn)代社會被稱之為信息社會，足見信息在我們社會的重要性。國家在社會信息的采集、公布、預測等方面具有無可比擬的優(yōu)勢。信息相關的行為，權力來源主要是，市場主體的知情權。雖然，市場主體是獨立的個體，但是作為市場的構成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時市場交易進行的前提和基礎。同時，有關市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經濟秩序就越容易得到維護，也更容易傳導國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進行其他經濟法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關行為。
經濟法學研究的信息相關的行為，主要有：國家關于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構成了企業(yè)法、監(jiān)管法、規(guī)制法的主體；國家對于市場信息的收集、公布和預測等，該部分構成了統(tǒng)計法、預算法、計劃法等。
2、市場交易行為
交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經濟法主要子部門法宏觀調控法的調整對象-宏觀調控行為的主要表現(xiàn)形式。
交易行為權力來源于經濟的波動性和國家的公共性。由于經濟規(guī)律的作用，任何經濟體的經濟都帶有明顯的波動性，而且這種波動具有相當?shù)囊?guī)律性，這就為國家對經濟進行調節(jié)提供了必要性和可能性，同時國家作為一個公共機構和信息中心而存在，擁有國內其他機構無可比擬的財力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調節(jié)經濟成為各國的主要職能之一。
該行為要求國家在進入市場時應當作為交易的一方，當然由于國家進入市場的公共目的性，也有一些區(qū)別于一般市場主體交易行為的特征。
（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經濟利益，而是為了維護一個穩(wěn)定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經濟規(guī)律的作用，使得任何經濟都表現(xiàn)出一定程度的波動性，由于國家擁有巨大的財力和最充分的信息，賦予國家對經濟的調節(jié)作用是必要的也是可行的。從西方社會的發(fā)展來看，國家在不同的時期對市場都進行一定程度的調節(jié)，只是調節(jié)的程度和方法有所不同。
（2）反周期性：由于國家的調節(jié)行為是為了熨平經濟周期，所以它的交易行為應當是在經濟過分高漲時打壓，經濟低迷時拉升。由于經濟周期的原因，是的價格普遍低于正常價格時，國家予以高價的收購，保護生產者利益；同樣在由于經濟周期原因使得價格普遍過高，國家通過大量平價投放基礎資源，如糧食、原油等等儲備物質，通過降低生產成本來抑制經濟過熱。
（3）基礎性：由于國家調節(jié)經濟不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進行，比如，基礎生活資料-糧食、汽油；基礎生產資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。
由于交易行為市場化程度最高，因此，其執(zhí)行機構必須具有相當?shù)莫毩⑿裕驗槭袌鲂畔⑺蚕⑷f變，如果沒有充分的權限，則很有可能貽誤最佳的調節(jié)時機。
3、財稅行為
財稅行為是國家的主要經濟行為，稅收是組建國家的經濟基礎，財政則是國家經濟活動的主要方面。財稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強大信息庫的分析基礎上得出的，是對市場長遠發(fā)展的一種適當扭曲市場的行為，這樣引導其向有利于經濟法目標的方向發(fā)展。由于財政和稅收的對于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質，無法歸入其他行為種類。對于財稅行為，論述頗豐。
4、贈與行為
國家的存在意在保障人權，而人權中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩(wěn)定增長市場的存在必須以穩(wěn)定社會為前提，因此，為了獲得穩(wěn)定的發(fā)展機會，收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時，國家這部分支出可以使國家的經濟選擇權轉移到個人手中，使得國家的經濟增長更加理性。該行為的理論基礎從中國人的觀點來看，主要在于以眾人之仁代替?zhèn)€人之仁。
國家的贈與行為，主要是有關社會保障方面的行為。
（1）失業(yè)救濟：市場經濟是競爭經濟，我們沒有必要也不可能要求每個企業(yè)都擔負保障職員的生命健康養(yǎng)老等等問題。我們應當以國家的公共利益行為基點，釋放企業(yè)在這方面的負擔，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應當盡量引導企業(yè)注重經濟效率，不斷的開發(fā)新技術提高經濟效益，同時發(fā)揮國家的優(yōu)勢，擔負起企業(yè)在員工正常的使用而造成的失業(yè)，而給這部分人以一定的資助。
（2）救助：個人沒有義務負擔其他人的生存所需，而國家則有責任。國家對于該國的國民的社會救助義務已經為很多國家的憲法所肯認。個人的財力都是有限的，我們不能有求任何個人承擔如此的義務。
5、訴訟行為
市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權利也是實體權利實現(xiàn)的保障。除了國家為了執(zhí)法引起的訴訟之外，國家還擔負著涉及面廣、眾多個人提訟會造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權力來源于被侵害人的訴訟權利，以及社會秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權利。這部分可以借鑒外國的集團訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設計為經濟法中的公訴，它構成了經濟訴訟制度的基礎。
（三）高效市場原則
經濟法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責原則或者責任原則，主要是基于如下考慮：歸責原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責原則。而經濟法則不然，經濟法中后果模式的分類應當以獎勵、維護、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據(jù)。民法體現(xiàn)個人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經濟法中，國家卻是最主要的行為主體，體現(xiàn)自己的意志。因此，經濟法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判，也有國家行為的評判。
在經濟法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經濟秩序，很多學者歸納的平衡協(xié)調原則也是應有之一。持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經濟環(huán)境，因此，以此作為經濟法主體的行為的適法性判斷標準體現(xiàn)了經濟法的基本價值和法制目標，在具體的案件中，也有利于法院在審判時使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態(tài)，而高效市場是一種動態(tài)的有利于長期高速發(fā)展的市場狀態(tài)。
在適用該基本原則中，雙方當事人提供其行為對經濟秩序的影響的證明，由執(zhí)法機關綜合考慮法治、社會環(huán)境以及市場經濟秩序來評判其行為的法律正當性。比如，反壟斷法中，對壟斷行為定義的易變性就是高效市場原則的具體體現(xiàn)，充分考慮市場環(huán)境和壟斷行為對市場的影響，而對壟斷行為的定義作出適當?shù)男拚?/p>
以下就高效市場原則從以下三個方面進行分析：后果產生的原因、后果的作用原則、后果的種類。
1、導致經濟法后果的原因
經濟法中后果的產生原因在于主體行為對高效市場（具體指持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經濟秩序）的影響。獎勵的行為是對高效起到創(chuàng)建、促進作用的行為；維護的行為是與國家追求的高效市場精神相符合的行為；否定的行為是與高效市場相違背的行為，但是國家法律尚未明文禁止的行為；制裁的行為是違反高效市場社會的要求，法律明確規(guī)定其違法性并做出制裁規(guī)定的。
2、經濟法后果作用的原則
對于國家法律有明文規(guī)定的行為，則依法辦理；如果該行為是新出現(xiàn)的行為，則應當視其對高效市場的作用對該行為予以評價。由于經濟法規(guī)范一般都比較原則，因此，在經濟法中，不必拘泥于其他公法中嚴格的后果法定原則，而可以適用類推。由于經濟法執(zhí)法機構一般兼具司法、行政性質，因此，在法的規(guī)范創(chuàng)制方面可以給予比較大的自由裁量權。以更好地促進持續(xù)快速穩(wěn)定健康發(fā)展的市場經濟秩序的建立。
3、經濟法后果的總結與設計
后果種類設計中，筆者一秉高效市場原則，在此處體現(xiàn)高效市場原則的最主要的的方面是，保護現(xiàn)存生產力，并進行高效率的改造，同時盡最大可能的保護私法的主體地位，而限制其亂法行為的可能性。對經濟法主體的不同性質的行為設計不同的法律后果，而且法律后果的涉及考慮到對市場經濟秩序的維護、最小損害原則，這樣對社會經濟發(fā)展是最有利的。
對經濟法主體的后果模式設計主要著眼于市場主體，對干預主體關注較少，是由于，公法主體的法律責任形式基本上是一樣的，經濟法沒有必要特例獨行另搞一套。而對市場主體行為的法律后果則必須重新進行設計，是因為經濟法的特定法律價值和目標以及作用方式。
（1）獎勵：
物質獎勵：獎金、免稅、資源（含土地等）優(yōu)惠使用
精神獎勵：授予榮譽稱號
獎勵后果是對市場主體的行為對高效市場起到創(chuàng)建、促進作用，而由國家代表社會對其進行表彰獎勵的法律后果。在經濟法上，這種法律后果的實現(xiàn)主要是通過國家對其所控制的資源進行優(yōu)惠分配，這樣可以給國家提供一個非常好的引導市場主體行為的行為方式。這也是各國都廣泛使用的方法。
（2）維護：確認、保護、引導
維護后果是對市場主體行為的認可，或者追認。私法上所謂“法無禁止即是自由”，但是近代法制對私權主體，在經濟法上體現(xiàn)為市場主體，基本上是被框定在法律制度的框架下才被視為合法。市場經濟發(fā)展到今天，市場行為工具日新月異，因此，有必要充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性，在經濟法中規(guī)定對不損害公共利益的市場行為予以確認和保護，并進行引導。
（3）否定：僅僅制止該行為，不予處罰。
由于市場主體的投機性，很可能引至市場主體的行為違反市場經濟規(guī)則和經濟法精神，破壞高效市場經濟秩序。對于法律未明確做出制裁規(guī)定的行為，國家只能否定其法律上的正當性，而不能要求其承擔公法上的制裁。
（4）制裁：
①積極制裁：強制提高技術水平、強制合作
經濟法中的制裁行為，同樣本著有利于促進生產力，建立高效市場的原則，對市場主體能夠但是殆于促進生產力時，強制其采用提高生產力水平的一種制裁措施。這也是在現(xiàn)代社會，防止壟斷者在榨取超額壟斷利潤的同時阻礙生產力的發(fā)展。是基于公共利益，對私權的一種干涉，但具體實施仍是市場主體。
②消極制裁：
Ⅰ、行為能力限制：
定價權：我國價格法的規(guī)定就可以看出，還應擴展到壟斷行業(yè)；
股權：表決權的限制：法國等已經在法律中明確做出規(guī)定：子公司持有母公司的股票在一定條件下不得行使表決權；
交易權：國家可以限制其交易對象，主要是外國交易者；
收購權：反壟斷法關于兼并的規(guī)定；
人事權：董事制度，從業(yè)資格的規(guī)定，特殊行業(yè)董事的任職資格
資金使用權：法律關于收益的用途的規(guī)定
在市場主體行為違法法律，并且有進一步違反法律的可能性時，法律可以設置其行為能力限制，這樣，可以即保證市場主體的相對獨立地位，又保護公共利益，而且，這種制裁方式對生產力發(fā)展的弊端相對于其他方式來說更加小。有進一步進行深入研究的必要。
Ⅱ、市場主體資格否定：強制分拆、國有化、解散
對市場主體資格的否定，是在市場主體的存在已經無法適應社會發(fā)展，對高效市場的秩序無法協(xié)調時，所采用的制裁性最強的制裁方式。這些制裁措施在各國已經廣泛使用，反壟斷法中要求的分拆；早期各國對承擔部分央行職能的私人銀行進行國有化成為獨立的公法組織；現(xiàn)在行政法對主體的否認。
三、結語
該三大基本原則，全面揭示并體現(xiàn)了經濟法產生的基礎、經濟法主體行為的規(guī)范、以及經濟法主體的責任體系。三大基本原則分別統(tǒng)管經濟法規(guī)范構成要素的一個方面：制度前提、行為模式、后果模式，為經濟法立法和司法活動提供強有力的基本原則規(guī)范。基于三大基本原則的確立，經濟法的獨立性不言自明，其與民商法、行政法的區(qū)別顯而易見。
本文限于篇幅，未對經濟法基本原則同經濟法的其他基本理論問題進行交叉研究。經濟法基本原則問題的解決，將對經濟法其他基本范疇理論帶來革命性的突破，也將更好的銜接各主要的經濟法基本理論問題，比如，經濟法上的主體理論、行為理論、訴訟理論，筆者將陸續(xù)在本文基礎上推出自己的觀點，希望不啻批評指正。
注釋：
[1]傅智文（1981—），男，中央民族大學法學院經濟法碩士研究生，北京大學經濟學院國際金融本科畢業(yè)。
王淇（1980—），女，中國政法大學民商經濟法學院民訴碩士研究生，該校經濟法專業(yè)本科畢業(yè)。
[2]張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社，1999年版，P79。
[3]周旺生編著：《法理學》，北京大學法學院組編，北京大學遠程教育法學試用教材，P86。
[4]轉引自：錢玉林：經濟法基本原則之初探，《法學》1995年第1期，見《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司1979年版。
[5]張俊浩主編，民法學原理，中國政法大學出版社1997年版，P28。
[6]張守文，經濟法基本原則的確立，北京大學學報（哲學社會科學版）2003年第2期。
[7]張守文，經濟法基本原則的確立，北京大學學報（哲學社會科學版）2003年第2期。
[8]應飛虎，需要干預經濟關系論，中國法學2001年第2期。
[9]張守文：《論經濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學》2000年第5期。
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【關鍵詞】法國法 羅馬法 繼受 制度規(guī)范 影響
當我們談到今天的大陸法系時，不能不考察法國法，而考察法國法則又必然要了解羅馬法，因為法國法正是站在羅馬法這個“巨人”的肩膀之上，拓展了現(xiàn)今世界上得到最廣泛承認的法律科學。
一、法國法繼受羅馬法的歷史條件和思想基礎
羅馬法本質上是羅馬奴隸制社會的法律，但與此同時，它又是“簡單商品生產即資本主義以前的商品生產的完善的立法，但是它也包含著資本主義時期的大多數(shù)的法律關系。”[ 《馬克思全集》第36卷，第169頁]羅馬法在其長期的發(fā)展過程中，經過法學家的研究編纂，經過裁判官的司法創(chuàng)制，漸漸具備了獨有的特點：法理嚴密成熟，語言簡明凝練，內容豐富全面，制度完善健全等。這也是羅馬法一直為后世推崇備至的重要原因之一。十七、十八世紀的法國正是具備了一些特定的歷史條件，從而使羅馬法作為法國法的藍本成為可能。
法國和羅馬一樣也經歷了相當長的農業(yè)社會階段。但在十七、十八世紀法國大革命之前，在法國封建社會的母胎中已孕育了相當普遍的資本主義生產關系。資本主義性質的手工工場大量出現(xiàn)并促動了法國機器制作的發(fā)展，北部尤然。這直接影響到法國新生資產階級利益和法國社會的進步。于是，制定一部可以反映當時社會需要的統(tǒng)一民法典勢在必行。在這種歷史條件下，中世紀雖然一度消沉，可又無時無處不以各種面貌表現(xiàn)自己的羅馬法便應運復起。
羅馬法對法國法的影響還取決于兩者的思想靈魂是一脈相承的。十七、十八世紀法國啟蒙思想運動是以自然法思想為核心內容的，它把古代希臘、羅馬的自然法觀念發(fā)展到爐火純青的劃時代高度。既為法國大革命提供了思想動力，也為法國法規(guī)定了基本方向；既是大革命的口號，也是法國法的靈魂。
總之，《法國民法典》的產生不是偶然的，它是一定歷史條件下的必然產物，其精神實質和具體內容都是有源可溯的。
二、羅馬法基本原則對法國法的影響
羅馬法的基本原則在法國法中充分地得到體現(xiàn)。
法律面前人人平等是資產階級法的基本原則之一。在漫長的中世紀時代，腐朽野蠻的封建專制制度不僅在人身上而且還在精神上給下層勞動群眾以痛苦、壓迫。因此，新生的資產階級對封建專制、封建法制深惡痛絕。所以當革命到來時，他們就以反對封建專制和法律擅斷，要求自由平等為口號。這在理論上源于自然法，實踐上卻來自羅馬法。
在商品經濟占統(tǒng)治地位的資本主義社會，商品貿易和商品交換是最經常、最主要、最基本的經濟活動，在這類經濟活動中，無論作為權利義務主體的是何許人，都須以彼此平等身份，自愿地設立一定的權利義務關系。羅馬法本身也正是在這種平等的基礎上發(fā)展為以私有制為基礎的法律的最完備形式。《法國民法典》的本質決定了它必然地接受羅馬法這一原則。而為了保證締約人的利益，《法典》也在契約履行、違約責任、債務人破產等方面吸收了大量的羅馬法內容。除此之外，所有權不可侵犯是一切私有制社會法律的最根本特征，它首先體現(xiàn)于羅馬法中，之后也被法國法借鑒與發(fā)展。
過失責任原則也是資產階級民法的基本原則之一，它最早為羅馬法所確立。《法國民法典》同樣接受了這一原則，它事實上是上升時期的資產階級要求平等自由和意思自治，反對法律專斷和等級差別在另一個側面的反映。
三、羅馬法具體制度和規(guī)范對法國法的影響
羅馬法對法國法的影響不僅表現(xiàn)在思想方面，而且還反映在體例結構、制度規(guī)范上。羅馬私法可分為：人法（即財產主體，婚姻和親屬關系）、物法或財產法（包括物權，債務和繼承法）和訴訟法（包括權利的保護和救濟程序），而《法國民法典》則分為：總則，人法，財產法和財產取得的各種方法（即繼承、贈與、遺囑、契約或債的通則和種類，以及侵權行為），至于訴訟法則另由《民事訴訟法典》規(guī)定。
法國法間接地承認了羅馬法有關法人的內容。無論是在羅馬法和法國法中，均未有“法人”的明確概念，但其基本內客卻已具備。人格觀念是法人觀念的理論基礎。所謂人格即作為權利義務主體的資格，它不以生命的有無為依據(jù)，只取決于身份地位。羅馬法中的法人觀念正是以此為依據(jù)擬制而成的。不僅如此，羅馬實際在社會生活中已產生了類似今天法人的團體組織。主要有：社團、財團、實業(yè)團體之類。
在羅馬，家庭被視為基本的社會組織，法國民法典繼承了這一觀念。在家庭關系中，羅馬法對法國法影響最深的是：“家父權”概念。所謂“家父權”是指“家父”對一切家庭成員的絕對權力，包括對子女、奴隸、門客以及夫權婚姻中的妻子的權力。然而有趣的是，自詡為奠基自由、平等原則上的《法國民法典》最初卻明顯地保留了這些痕跡。除此之外，法國法中夫權的有關規(guī)定保留了羅馬市民法“夫權婚姻”的某些特點。盡管法國大革命時期抽象地鼓吹男女平等，可是結果在《法典》的規(guī)定上并未體現(xiàn)出來。
羅馬法對法國法的影響最深入普遍的部分以應當為債法，即“取得財產的各種方法”中的主要內容。無論是其概念、內容、種類、發(fā)生依據(jù)和消滅的原因等均不例外。特別是關于契約和侵權行為的理論，幾乎是原原本本地承襲下來。
綜上所述，可以看出法國法無論是在思想原則方面或是制度內容方面都直接繼受了羅馬法。法國法與羅馬法所以有如此的因襲關系，有著深刻的歷史、社會原因，但根本還是取決于羅馬法本身固有的本質特征。而法國法之所以能夠在羅馬法征服古代世界的一千多年以后，再次重振羅馬法的生命活力，從而征服近代世界，原因就在于此。
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一、從經濟法的調整對象看知識產權法保護的社會關系
傳統(tǒng)的部門法分類都將知識產權法劃到民法這個部門法下,其原因也很簡單。即認為知識產權是一種私權:“知識產權雖有不同于一般民事權利的特殊性,但在‘私權’性質上,則與其他民事權利是共同的”[1]。按照法理學上劃分部門法的標準:1、法律所調整的社會關系種類應該是劃分部門法的首要的、第一位標準;2、社會關系的法律調整的機制是劃分部門法的第二位標準。[2]從表面上看,調整人身關系和財產關系的知識產權法理應歸入民法。
然而,上述分類是否科學是值得商榷的。“對于經濟法來說,先驗地規(guī)定調整對象、以部門法劃分理論為依據(jù)因襲地劃定對象,都是不足取的,而從客觀實際出發(fā),從各國國民經濟運行的實際出發(fā),深入研究法的調整問題,是避免或解決理論爭議的前提”[3]。經濟法調整的領域,是國民經濟運行過程中形成的經濟關系。在理論界,關于經濟法調整領域的主要觀點基本上可分為調整縱橫關系和調整縱向關系兩種主張。筆者傾向于調整縱橫關系的主張,即經濟法既調整縱向經濟關系,也調整橫向經濟關系。20世紀80年代出現(xiàn)的“綜合論”強調:經濟法是以經濟民法方法、經濟行政法方法、經濟勞動法方法分別調整平等的、行政管理性的、勞動的社會經濟關系,因而經濟法是對上述三類關系進行綜合調整的法。這一理論學說的出現(xiàn)沖擊了民法、行政法等部門法劃分的傳統(tǒng)觀念,但并沒有得到絕大多數(shù)經濟法學者和法理學學者的贊同而上升到理論通說的高度。因此,還是著重探討知識產權法是否是經濟法的調整領域?知識產權法中是否有縱向經濟關系和橫向經濟關系存在?
眾所周知,專利權和商標權并不是自然產生的私權,更不是“天賦人權”。行為人付出大量、艱辛的創(chuàng)作勞動,卻并不因此直接對創(chuàng)作作品享有人身權和財產權,而需要行政權力的介入(干預)。毫不夸張地說,從知識產權的權利形成到消滅,每個階段都有行政權的干預,每時每刻都體現(xiàn)著縱向經濟關系在知識產權領域的存在。以相對簡單的商標權為例,商標權的獲得必須符合法定的程序要件和實質要件。實質性要件包括不能違反商標法禁止性規(guī)定,不能與他人的在先權利沖突等。程序性要件包括申請人在首次申請時參照〈商標注冊商品和服務國際分類表〉提交申請書、商標圖樣、證明文件和申請費;商標局對商標的實質審查和形式審查、第三人對商標提出的異議和商標評審委員會的復審等程序要求。在商標權的行使、轉讓階段既體現(xiàn)著交易雙方的橫向經濟關系又體現(xiàn)著國家干預的縱向經濟關系。根據(jù)《商標法》第39條規(guī)定,轉讓注冊商標的,轉讓人和受讓人應當共同向商標局提出申請,受讓人應當保證該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后,予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。〈商標法實施細則〉第24條規(guī)定,變更商標注冊人名義、地址或者其他注冊事項的,應當向商標局提交變更申請書。商標局核準后,發(fā)給商標注冊人相應證明,并予以公告;不予核準的,應當書面通知申請人并說明理由。通過以上兩個條文,我們不難發(fā)現(xiàn):商標權人擁有意思自治,但這種意思自治是受到限制的,因此,從法律的調整領域來看,經濟法的調整對象是包括了知識產權法所保護的社會關系。
二、從經濟法的立法目的看知識產權法的特殊本質
關于經濟法的立法目的,學者們有一個共同的基點:就是強調經濟法是為了克服市場失靈和維護社會公共利益的需要而存在的。特別是二戰(zhàn)以后,經濟法導向更是轉向了創(chuàng)造適度、公平的競爭以維護日趨成熟的市場經濟。
知識產權法律制度的建立是通過鼓勵智力開發(fā),促進社會財富的最大化,從而加快社會的全面發(fā)展。現(xiàn)階段,多數(shù)人對知識產權的立法目的理解存在誤區(qū),往往過分強調立法目的是為了“保護私權”。實際上,鼓勵創(chuàng)作、保護知識產權人的合法利益只是一種手段,通過這種激勵機制防止“公地悲劇”的出現(xiàn),保護知識產權人的創(chuàng)作激情,讓他們持續(xù)性地為社會創(chuàng)造更多的物質和精神財富,最終是為了社會公共利益的需要。手段與目的之間沒有根本的沖突,過分強調目的或過分強調手段都是偏激的行為。
盡管知識產權法與經濟法在法律執(zhí)行的方式方法、法律責任的承擔等具體制度上有所不同,但二者的特殊本質是一樣的,通過限制經濟人的意思自治,實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)配置和社會財富的最大化。
三、從經濟法的基本原則看知識產權法的制度設計
經濟法的基本原則是指經濟法領域處于指導地位、具有普遍制約意義的法律原則,是各個具體原則的一般概括。{4]經濟法的基本原則是經濟法的精神實質和實踐綱領,反映經濟法所調整的社會關系的特性、體現(xiàn)經濟法的基本內容、統(tǒng)率經濟法的具體制度,以體現(xiàn)出經濟法基本原則與經濟法具體制度之間綱與目、源與流的關系。[5]經濟法的基本原則有社會本位原則、資源優(yōu)化配置原則、可持續(xù)發(fā)展原則和經濟公平原則等。經濟法如何定位其法本位,涉及經濟法的根本價值追求與利益保護定位。在傳統(tǒng)的二分法結構下,只存在著代表國家利益的公法與代表私人利益的私法;實際上,除國家利益與私人利益之外,還存在著一種社會公眾的共享利益———社會公共利益。對社會公共利益的保護與追求,構成了經濟法的法本位-社會本位。為了保護社會公共利益,必然要求選擇最優(yōu)的資源配置手段,并力求最優(yōu)的配置效果。在配置方式上,主要以市場為主,輔之以計劃等行政手段,力求做到既充分競爭又井然有序。眾所周知,資源是有限的,可持續(xù)發(fā)展無疑是人類社會不約而同的選擇,“不約而同”是因為目前沒有其它更優(yōu)的發(fā)展策略。“公平問題是一個人類價值問題,是人類的一個恒久追求,是政治社會中所有價值體系追求的一個最高目標。一切社會規(guī)范形式,諸如政治規(guī)范、經濟規(guī)范、法律規(guī)范、道德規(guī)范、宗教規(guī)范等等,都將公平作為重要的價值內容和價值目標,體現(xiàn)和滲透在自身的規(guī)范結構之中。”[6]
對于經濟法而言公平主要體現(xiàn)在機會公平和分配公平。經濟法主要是通過限制意思自治來實現(xiàn)公平,保護社會公共利益。
知識產權法的基本原則和經濟法的基本原則是一脈相承的,是對經濟法基本原則的繼承和發(fā)展。一直以來,我們在理論上過分強調知識產權的私權保護,而忽視了知識產權的社會本位。法律之所以保護知識產權,并不是簡單地鼓勵發(fā)明創(chuàng)作,其根本宗旨在于推動整個社會的知識傳播和科技進步,從而提高人們物質和精神文化水準,促進社會的和諧發(fā)展。濫用知識產權就會損害他人利益和社會公眾利益。因此,知識產權法的基本原則應當包括鼓勵創(chuàng)作發(fā)明原則、社會本位原則、和諧發(fā)展原則等。從字面意義上,我們就不難發(fā)現(xiàn)經濟法與知識產權法基本原則是基本相同的,二者最終的法律定位都是通過對私權的介入謀取最大多數(shù)人的幸福。
實際上,知識產權法在制度設計上很好地遵循了經濟法的基本原則。就版權法而言,為什么有“合理使用”這一法律制度?(中華人民共和國著作權法第22條對合理使用制度做出了詳細的規(guī)定。)合理使用是指:本來是版權人專有領域的東西,被使用(未經許可)而應屬侵權行為。但由于法律在使用條件及(或)方式上劃了一個“合理”范圍,從而排除了對該行為侵權的認定[7]。通俗地說,就是不經許可也不支付報酬使用他人的受知識產權法保護的作品。如果從(無形)財產權的絕對性來看,作品是作者的智力性創(chuàng)作勞動,在商品經濟條件下,創(chuàng)造性勞動成果具有商品的特征,具有價值和使用價值,所以對其作品的使用理所當然應當支付對價。立法者設計合理使用這一法律制度的目的就在于平衡權利人和社會大眾的利益。同樣,在專利法內也有類似制度設計。強制許可制度就是社會本位原則、資源優(yōu)化配置原則、經濟公平原則的最好體現(xiàn)。強制許可是為了社會公眾的利益對專利權人的獨占權的實施的一種國家干預,獲得強制許可的第三人無需再經專利權人的同意即可實施專利權人的專利,其根本目的是為了平衡社會大眾與權利人的利益而強制性地對資源進行再分配。中華人民共和國專利法第48、49、50條分別規(guī)定了對具備實施條件單位的強制許可、公益性強制許可和重大意義專利實施的強制許可。此外,《與貿易有關的知識產權》(以下簡稱TRIPS)第31條也規(guī)定了類似的強制許可制度。
對知識產權濫用問題的反思,是針對過分保護權利人利益、忽視知識產權的社會本位這一現(xiàn)狀提出的,是對經濟法(知識產權法)基本原則的回歸。由于知識的使用事關整個社會公眾的利益,如果不對知識產權濫用加以限制,將會阻礙科技的進步和社會的發(fā)展,浪費大量的社會資源,從根本上違反知識產權法的立法目的和基本原則。限制知識產權濫用有利于保護社會公共利益,協(xié)調知識產權所有人與社會公共利益的平衡[8]。TRIPS協(xié)議第8條規(guī)定:“為防止權利所有人濫用知識產權可以采取適當措施”。知識產權的濫用使用利益的天平嚴重向權利人方向傾斜,而不顧及社會公共利益。微軟公司依賴自己的知識產權壟斷地位以價格歧視的方式出售windows98,使我國消費者因此多支出十多個億,嚴重損害我國消費者的合法利益[9]。
隨著經濟全球化的不斷加劇,知識產權的國際化趨勢是無法回避的問題。發(fā)達國家一直主張高標準、嚴要求地保護知識產權;包括中國在內的廣大發(fā)展中國家則認為知識產權的保護應當與社會經濟發(fā)展水平相適應,要充分考慮發(fā)展中國家的利益,應當給予一定的靈活性。因此,對知識產權的保護還要提升到國家的經濟民主和經濟安全的高度,這也是經濟法要著重考慮的課題。
[關鍵詞] 知識產權法；民法；國際法；歸屬
【中圖分類號】 D913 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-052-1
我國為了在競爭日趨激烈的高科技領域中占據(jù)一席之地，并在全球化的經濟發(fā)展中處于有利地位，實行了知識產權強國戰(zhàn)略。一個國家的知識產權戰(zhàn)略能否成功，最為關鍵的就是建立一個合理完善的知識產權制度，并通過知識產權保護形成一個公平合理的技術創(chuàng)新環(huán)境，一個富有效率、井然有序的創(chuàng)新秩序。因此，加強知識產權制度建設，加強知識產權立法與執(zhí)法工作，明確知識產權法的部門歸屬，就有著十分重要的意義。
一、現(xiàn)有觀點
有些學者認為知識產權法屬經濟法部門，特別是知識產權法中的工業(yè)產權法。其重要依據(jù)是知識產權糾紛原來由人民法院經濟審判庭審理。？有些學者將知識產權法劃入科技法部門，其依據(jù)是知識產權法與科技關系密切。且知識產權法中的專利制度、專有技術制度等與科技活動密切相關。知識產權法是民法的分支。許多民法學者持有這種觀點，其主要依據(jù)是：我國《民法通則》第五章第三節(jié)和第六章第三節(jié)把知識產權納入了其調整范圍。知識產權是一種與物權、債權并列的獨立的民事權利。而且民法中基本原則與基本制度也普通適用于知識產權法。知識產權法是獨立的法律部門。有的學者認為，順應部門法適應社會關系調整需要而逐步分解細化的趨勢，將知識產權獨立成了一個法律部門。
二、對現(xiàn)有觀點的分析
筆者認為，就經濟法與知識產權法的關系而言，經濟法是調整經濟關系的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經濟法保護的不是私法意義上的私人利益，因為那種私人利益是一種特殊性的、利己性的私人利益。經濟法所保護的是社會公法規(guī)范，而經濟法規(guī)范比較適中的調整，有利于社會私權利與國家公權力的合理使用，經濟法規(guī)范是一種彈性規(guī)范，尤其有利于國家公權力根據(jù)具體情況審時度勢地自由裁量。因此將知識產權劃入經濟法是不合適的。
就科技法與知識產權法的關系而言，科技法所調整的是科技社會關系，其內容主要包括：（1）科技基本法；（2）科技主體法；（3）科技行為法。主要包括：①科技投入法；②科技研究開發(fā)法；③科技成果法；④科研獎勵法；⑤科技情報、檔案管理及科技保密法；⑥科技國際協(xié)作法；⑦處理科技糾紛程序法等主要法律。知識產權法與科技關系有一定的聯(lián)系，科技成果往往由專利法、商業(yè)秘密法等法律調整。
筆者認為，就知識產權的性質看，知識產權屬私法。“私權”是屬于具體的、特定主體的權利。這就決定了它的“專有權”，即決定了它的專有性。未經權利人許可使用，一般構成侵權。從本質上看，知識產權與其他民事權利并無本質區(qū)別。因此，由民法調整并無不當。且從內容上看，知識產權法所調整的最為核心的關系是民事關系。且作為普通民事權利所具有的平等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產權也全部具有，并且知識產權的一般制度、一般原則也能夠解決知識產權的大多數(shù)問題。
盡管知識產權有一些區(qū)別于其他民事權利的特征：無形性、專有性、時間性、地域性等，但這些特點本身就是相對于其他的民事權利而言的，正是民事權利多樣化的一種反映。因此，從知識產權的性質上看，知識產權法屬于民法是順理成章的。但是，僅僅指出知識產權法是民法的分支是不夠的，還應當認識到知識產權法客觀存在的特殊性導致了它不同于民法的一般分支，是民法特別法。即在適用知識產權法，處理案件時，在知識產權法有具體規(guī)定的情況下，優(yōu)先適用其規(guī)定，在知識產權法無具體規(guī)定的情況下，適用民法的相關原則與規(guī)定。
除此之外，在知識產權法全球化的今天，知識產權的國際保護顯得極為重要。從19世紀末至今，知識產權的國際保護主要通過國際雙邊與多邊條約實現(xiàn)。保護工業(yè)產權的巴黎公約、世界貿易組織的知識產權協(xié)議等重要的公約，均屬于國際法的范圍，成為知識產權國際保護的重要制度。
三、結論
知識產權的權利屬性決定了知識產權法屬于民法的分支。知識產權本身的特征也是相對于其他的民事權利而言的，筆者認為，主要是相對于物權而言，知識產權的特征表現(xiàn)也是民事權利多樣化的具體表現(xiàn)。而且，民法的基本原則大多也適用于知識產權法并為我國目前立法所確認。因此，將知識產權法作為民法的分支是順理成章的。同時我們也應該看到，由于知識產權的特殊性導致了知識產權法與民法的一般分支（如物權法、債權法）有所區(qū)別。因此，知識產權法是民法的一個特殊的分支，是民法特別法。
從法理學角度上看，在研究知識產權法時可以準確地找出其在整個法律體系中的定位、研究每一個知識產權制度時都將有一個準確的出發(fā)點。在訂立或修改知識產權法時不僅要考慮知識產權法自身的制度建設，還應考慮是否符合民法基本原則以及與其他相關民事法律制度的銜接。這樣不僅可以找準知識產權法在民法中的定位，而且對于發(fā)展與豐富民法體系也有著非常重要的作用。
從實踐角度上看，明確了知識產權法是民法的分支在適用知識產權法時有著非常重要的作用，在處理知識產權案件中，如果知識產權法有相關規(guī)定應首先適用其規(guī)定，如果知識產權法沒有相關規(guī)定，則適用民法的一般規(guī)定及原則。并且根據(jù)我國《民法通則》第142條的規(guī)定，我國締結或者加入的國際公約，除聲明保留的以外均將成為我國知識產權法的組成部分。這樣，不僅節(jié)省了立法成本而且能夠很好地完善我國的知識產權法律體系。
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論文關鍵詞 經濟法 基本原則 社會整體利益 公平與效率并重原則
一、經濟法基本原則釋義
“原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎、準則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據(jù)的準則。根據(jù)《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準則,一種構成其他規(guī)則的基礎或根源的總括性原理或準則”。
張文顯教授認為,法律原則是體現(xiàn)發(fā)的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發(fā)點,構成法律體系的神經中樞;周作翔教授認為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導思想,是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準則;周旺生教授認為,法律原則,就是體現(xiàn)法的基本精神和基本價值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。
經濟法的基本原則是貫穿于一切經濟法規(guī)中,體現(xiàn)經濟法基本精神和基本價值取向的最高準則,始終起指導、規(guī)范、引導作用的總括性原則,經濟法的基本原則是諸多經濟法原則中更具根本性的經濟法原則,它最為充分地展現(xiàn)著經濟法主要價值并最為集中地承載著經濟法的核心理念,它是經濟法規(guī)則制定和實施的基準,是經濟法體系內具有最強普適性的原則,是經濟立法的基礎,是執(zhí)行經濟法律法規(guī),進行經濟管理、處理經濟關系的依據(jù),對經濟立法、司法和經濟法學研究具有普遍意義的指導思想,是連接經濟法宗旨與經濟法具體規(guī)范的橋梁和紐帶,所有的經濟法律規(guī)范、經濟法律行為都以它為基礎展開。經濟法的基本原則對于理論研究和實踐指導有很大作用,是經濟法理論研究中重要的一環(huán)。
二、我國經濟法基本原則的研究現(xiàn)狀和確立標準
(一)我國關于經濟法基本原則的觀點我國經濟法學已有20余年發(fā)展。隨著我國市場經濟的發(fā)展壯大、我國經濟法的研究也欣欣向榮,我國的經濟法理論研究也不斷走向深入,但是關于經濟法基本原則的內容卻是各成一家,沒有定論。而一個學科基本原則的確立對于促進本學科的繁榮發(fā)展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應原則”,行政法確立了“實體性和程序性方面的”原則,而經濟法作為市場經濟中最重要的部門法之一,卻沒有統(tǒng)一的基本原則,確實應該加大這方面的理論研究。
我國學術界關于經濟法的基本原則主要有以下幾種觀點:
第一,王保樹教授認為經濟法的基本原則是“(1)經濟上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經濟管理權限和程序法定原則。”
第二,潘靜成和劉文華教授認為經濟法的基本原則有:“(1)平衡協(xié)調原則;(2)維護公平競爭原則;(3)責權利效相統(tǒng)一原則。”
第三,漆多俊教授認為經濟法的原則為:“注重社會總體利益,兼顧社會各方經濟利益公平。”
第四,李昌麒教授認為經濟法的基本原則有:“(1)資源優(yōu)化配置原則;(2)國家適度干預原則;(3)社會本位原則;(4)經濟民主原則;(5)經濟公平原則;(6)經濟效益原則;(7)可持續(xù)發(fā)展原則。”
第五,張守文教授認為經濟法的基本原則有“(1)調制法定原則;(2)調制適度原則;(3)調制績效原則。”
第六,程寶山教授認為經濟法的基本原則有“(1)社會本位原則;(2)公平與效率兼顧原則。”
(二)確立經濟法基本原則的標準經濟法的基本原則應該是經濟法所特有的原則,體現(xiàn)了經濟法的最高價值和基本精神。筆者認為確立經濟法的基本原則有如下標準:
1.具有高度抽象性、概括性。經濟法基本原則能夠統(tǒng)領整個經濟法,是經濟法基本精神、基本價值的高度抽象,是價值觀念和法律規(guī)則的匯合點。隨著社會的發(fā)展,法律法規(guī)總是帶有滯后性,因此可以彌補經濟法律法規(guī)的不足,解決經濟法法規(guī)法發(fā)展滯后的問題。
2.是經濟法所特有的原則,體現(xiàn)了經濟法質的特定。不同社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則也是特有的。經濟法基本原則必須是經法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責權利效相統(tǒng)一原則”可以認為是所有法律部門都應具備的原則,不應認為是經濟法的基本原則,還有一些學者提出的“可持續(xù)發(fā)展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會問題的立場、原則,也不應認為是經濟法的基本原則。
3.體現(xiàn)了經濟法的本質特征。經濟法是社會法,它是在社會化條件下,國家基于社會整體經濟利益而對經濟進行干預、協(xié)調、參與等進行規(guī)范和保障的法。經濟法以社會為本位,以社會整體經濟利益為根本準則,以維護、實現(xiàn)、發(fā)展好是故,經濟法的基本原則應該體現(xiàn)出經濟法社會本位法的本質特征。
經濟法的基本原則必須具有高度抽象性、是經濟法所特有的基本原則,體現(xiàn)出了經濟法的本質特征,以上三點是判斷經濟法基本原則的有力標準。
三、我國經濟法的基本原則
(一)維護社會整體利益原則17、18世紀以保障個人自然權利為本位的古典自然法哲學思潮向重視社會利益為特征的社會本位法哲學思潮的轉變,社會本位法哲學思潮盛行于壟斷資本主義時期。作為部門法意義上的經濟法,產生于該時期——即近代市場經濟和現(xiàn)代多元社會。在壟斷資本主義社會,市場主體對自身利益的無限制追求和對他人、社會利益的漠視導致產生壟斷,由于市場本身的缺陷,導致市場失敗,經濟運行需要國家對市場進行積極的調節(jié)和控制,從而形成了集市場作用與政府作用于一體的混合經濟體制,這種特定的經濟結構迫切需要既尊重市場調節(jié),又體現(xiàn)國家干預。
“我們考慮任何一個法律部門,它在確定自己的調整對象的時候,都應當有一個基本出發(fā)點,或者說本位思想,正是這種本位思想構成了一個法律部門區(qū)別另一個法律部門的主要標志。”經濟法正是以維護社會整體利益為本位,社會整體利益所追求的是一個個社會的實體,是建立在個體利益基礎之上的社會整體利益。所謂社會整體利益,是一個社會之中全部合法利益的有機統(tǒng)一。不僅僅是簡單的個體相加,而是謀求最大多數(shù)人的幸福,并通過對不同利益的對比特別傾向于對弱者的保護,以形式上的不平等來達到實質上的平等;通過對當前發(fā)展的合理調節(jié)與限制,保存和創(chuàng)造未來的發(fā)展空間和發(fā)展條件,既滿足當代人的需要,又不對后代滿足需要的能力構成危害,使得個體利益能持續(xù)發(fā)展,最終實現(xiàn)個體長遠利益的最大化。
經濟法在對經濟關系的調整中立足于社會整體,強調人的理性,認為在個人理性的指導下,整個人類社會最終會形成一個文明、和諧的社會。經濟法的理念是站在社會本位的高度追求對國家、社會、個人的平衡下調發(fā)展,在任何情況下都以大多數(shù)人的意志和利益為重。中國經濟法天然以維護社會整體經濟利益為己任,其從產生之日起,就以社會整體經濟利益的實現(xiàn)為其使命。維護社會整體經濟利益是經濟法的根本原則,體現(xiàn)我國社會主義經濟法的本質屬性。其他基本法律原則是為社會整體利益原則服務的,同時社會社會整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點和歸宿。保障社會主要經濟利益是經濟法的最本質體現(xiàn)、最基礎內容。
經濟法維護社會整體利益原則的確立,是由經濟法的基本精神和基本價值決定的,明確了經濟法的價值取向——社會公共利益,為經濟法具體法律制度的實施起到根本的指導作用。
(二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關系時,強調公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強調不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對另一種、另一些事物或情況加以關注,其更多地體現(xiàn)的是主觀意識。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。
堅持公平與效率并重原則是實現(xiàn)社會整體經濟利益最大化的指導方針。在市場經濟條件下,社會公平要以效率為前提和基礎,一方面,效率決定公平,效率的水平決定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進社會整體利益的提高,一定要把公平與效率統(tǒng)一并重地看。在當今社會,我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構建和諧社會,使人民生活得更加安心、放心和舒心。
市場經濟的主要目標是追求經濟效率,提高經濟效率和經濟效益是我國全部工作的重點,同時也是國家加強經濟立法所要追求的價值目標。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實現(xiàn)經濟效率,而且在實現(xiàn)經濟效率的同時不會以犧牲一定的公平為代價,是公平與效率相互促進,提高社會整體經濟利益。
確立公平與效率并重原則有助于政府和市場積極的發(fā)揮作用。公平更多的要政府主導,效率要市場主導,公平與效率的關系也是政府和市場關系的一個折射,政府和市場是兩種配置資源和協(xié)調經濟活動的主要機制。只有市場之手和國家之手協(xié)調并用時,才能使經濟協(xié)調發(fā)展。對于市場能調節(jié)、能調節(jié)好的,應交由市場自行調節(jié):在市場失靈的情形和領域下,則要發(fā)揮政府的積極作用。市場旨在提高效率,政府重在促進公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場和政府的定位更加科學,發(fā)揮的作用更加合理。