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行政處罰強制執行申請書
[ ]統申字[20 ]第 號
人民法院:
本局于 年 月 日送達的[ ]統罰字[20 ]第 號行政處罰決定書,已發生法律效力。因當事人拒不執行處罰決定,根據《中華人民共和國行政處罰法》第 條規定,特申請你院強制執行。
申請機關:
法定人:xx,xx之母親,女,xx職工。聯系電話:xx
被執行人:xx醫院,住所地:xx路189號。
法定代表人:xx,女,xx院長,黨委書記。聯系電話:xx。
請求事項
1。強制執行生效的(xx)豫法民提字第xx號河南省高級人民法院民事判決書所列明的xx之款項。
2。本案執行費用由被告負擔。
事實與理由
申請人與被申請人醫療損害賠償一案,業經河南省高級人民法院于2019年9月14日作出(2019)豫法民提字第100號判決:xx市人民醫院于判決生效后十日內給付xx醫療損害賠償款26233.2元。如果未按本判決指定的期限給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。現人民醫院拒絕給付金錢。為此,特申請你院給予強制執行。
此致
xx市華龍區人民法院
申請人:xx宇
一、補償決定
(一)補償決定的法規依據
《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條規定:房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議,或者被征收房屋所有權人不明確的,由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定,按照征收補償方案作出補償決定,并在房屋征收范圍內予以公告。
該條明確規定了申請補償決定的條件、主體,作出補償決定的主體、依據的方案以及補償決定的公告等。其中“被征收房屋所有權人不明確”通常指被征收房屋產權有糾紛或暫時不能確定產權人這兩種情況。
(二)補償決定所經程序
目前,國務院及住房和城鄉建設部對補償決定所經程序并沒有明確規定,結合城市房屋征收與補償工作的實際情況,筆者認為補償決定的作出需經過申請、受理、調查、作出并送達四個程序。
1.補償決定的申請
在征收補償方案確定的簽約期限屆滿后,被征收人拒絕簽訂補償協議或被征收房屋所有權人不明確時,房屋征收部門可向作出房屋征收決定的市縣級人民政府申請補償決定。征收部門申請補償決定時需提供以下資料:(1)補償決定申請書;(2)征收決定書、征收公告及申請征收決定的相關資料;(3)評估機構選定情況材料及評估報告;(4)征收補償方案;(5)被征收房屋權屬證明材料;(6)被征收人身份證明;(7)征收部門與被征收人就被征收房屋補償安置的談話記錄;(8)安置房屋的相關資料;(9)其他與補償決定有關的資料。
2.補償決定的受理
作出征收決定的市縣級人民政府接到補償決定申請后,3個工作日內,依據《國有土地上房屋征收與補償條例》對房屋征收部門的申請進行審查,對提交的資料齊備的,及時向征收部門送達《補償決定受理通知書》,同時向被征收人送達《補償決定申請書》(副本)、《調查通知》、《權利告知書》、《答辯通知書》。對資料不齊的,一次性告知征收部門應補齊的資料。對不符合受理條件的,及時向征收部門送達《不予受理補償決定申請通知書》。
3.調查
市縣級人民政府相關工作人員在調查過程中,需了解被征收房屋的權屬、建筑面積、結構、使用性質等,征收當事人雙方就征收房屋補償的洽談情況,被征收人的補償要求等,同時根據實際情況,宣傳征收法規政策,引導征收當事人尤其是被征收人依據法規政策洽談被征收房屋的補償事宜。根據調查情況,必要時可向征收當事人發出《舉證通知書》,就其主張的事實提供依據。
4.作出《補償決定》并送達
市縣級人民政府在調查的基礎上,依據《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條的規定,在受理補償決定申請后的30日內作出《補償決定》。《補償決定》應包括以下內容:(1)征收部門與被征收人的名稱、姓名、地址,被征收房屋的基本狀況等;(2)征收部門陳述的征收補償方案,被征收人的補償要求;(3)調查的事實;(4)適用的法律依據;(5)決定的具體補償內容,包括補償方式、補償金額、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項;(6)告知當事人行政復議、行政訴訟的權利及期限等。
《補償決定》作出后,市縣級人民政府應當送達征收當事人,并留有送達的證據。根據情況,送達可采用直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送達。《補償決定》送達后,市縣級人民政府還應當在征收范圍內予以公告。
二、強制執行
(一)申請強制執行的條件和主體
按照《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條的規定,申請強制執行的條件是:市縣級人民政府送達《補償決定》后,被征收人在60日內未申請行政復議或者在3個月內未提起行政訴訟,在《補償決定》規定的期限內又未搬遷。申請強制執行的主體是作出《補償決定》的市縣級人民政府。
(二)申請強制執行的時間、法院
根據《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》,筆者認為,申請強制執行的時間、法院、需提交的資料應該如下:
沒有。根據相關法律規定,在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的,由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正;逾期不改正的,可以拆除。
《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十八條規定,被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟,在補償決定規定的期限內又不搬遷的,由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。
(來源:文章屋網 )
一、審計一般程序
1、送達審計通知書實施審計三日前,向被審計單位送達審計通知書。(《審計法》第三十七條、《國家審計基本準則》第二十條)。
審計文書直接送達的,以被審計單位在回執上注明的簽收日期為送達日期;郵寄送達的,以回執上注明的收件日期為送達日期(《審計法實施條例》第三十七條,這里指的審計文書包括審計通知書,也包括審計報告、審計意見書、審計決定書、審計建議書、審計復議決定書等)。
2、審計報告征求意見被審計單位自收到審計報告之日起十日內,提出書面意見。在規定期限內沒有提出書面意見的,視同無異議。(《審計法》第三十九條、《審計法實施條例》第四十條、《國家審計基本準則》第三十一條)。
3、提交審計報告審計組實施審計結束后,應及時向審計機關提出審計報告;提出的時間一般不得超過六十日(《國家審計基本準則》第三十二條,舊準則規定時間是十五天,特殊情況下經批準可適當延長)。
4、審計復核復核機構或專職復核人員應當自收到復核材料之日起七個工作日內提出復核意見。特殊情況下,可適當延長,但最長不得超過十個工作日。遇有補正情形時,補正材料的時間不包括在復核時間內。(《審計機關審計復核準則》第九條,舊規定是審計報告復核五日內完成,最長不得超過十天;審計意見書、審計決定書復核三日內完成,最長不得超過五天)。
5、審計處罰除法律另有規定外,被審計單位違反國家規定的財政收支、財務收支行為,從違法行為終了之日起,在二年內未被發現的,審計機關不再給予審計處罰。(《國家審計基本準則》第三十七條、《審計機關審計處理處罰的規定》第十六條)。
6、出具審計意見書、作出審計決定審計機關應當自收到審計報告之日起三十日內,將審計意見書和審計決定送達被審計單位和有關單位。(《審計法》第四十條、《國家審計基本準則》第四十二條)。
7、審計決定生效審計決定自送達之日起生效。(《審計法》第四十條、《國家審計基本準則》第四十二條)。
8、審計決定執行審計決定一般應于九十日內執行完畢,特殊情況下經審計機關批準可適當延長。(《國家審計基本準則》第四十二條,1997年施行的《審計法實施條例》第四十五條規定,被審計單位或者協助執行的有關主管部門應當自審計決定生效之日起三十日內,將審計決定的執行情況書面報告審計機關)
9、審計決定檢查和強制執行審計機關應當自審計決定生效之日起三個月內,檢查審計決定的執行情況。被審計單位未按規定期限和要求執行審計決定的,審計機關應當責令執行;仍不執行的,申請人民法院強制執行。(《審計法實施條例》第四十五條)。
審計機關應當自審計意見書和審計決定書送達之日起九十日內,了解審計意見的采納情況,監督檢查審計決定的執行情況;如發現被審計單位超過九十日未執行審計決定的,審計機關應當報告人民政府或者提請有關主管部門在法定職權范圍內依法作出處理,或者向人民法院提出強制執行的申請。(《國家審計基本準則》第四十二條)。
二、審計聽證程序
1、審計聽證權利告知審計機關對被審計單位處以違反國家規定的財務收支金額百分之五以上且金額在十萬元以上罰款,或對違反國家規定的財務收支行為負有直接責任的有關責任人員處以二千元以上罰款,應當告知當事人有權在三日內要求舉行聽證;當事人應當自收到審計聽證告知書之日起三日內,向審計機關提出書面申請;逾期不提出聽證要求的,視為放棄聽證權利。(《國家審計基本準則》第三十八條、《審計機關審計聽證的規定》第三條、第六條)。
2、審計聽證通知審計機關應當在舉行審計聽證會七日前向當事人送達審計聽證會通知書,告知當事人舉行審計聽證會的時間、地點。(《審計機關審計聽證的規定》第八條)。
3、審計聽證回避當事人申請聽證主持人回避應當在審計聽證會舉行之前提出;申請書記員回避可以在審計聽證會舉行時提出。(《審計機關審計聽證的規定》第十二條)
4、審計聽證舉行當事人無正當理由不按時參加審計聽證會的,視為放棄聽證權利。(《審計機關審計聽證的規定》第十五條)
5、審計聽證延期當事人有正當理由未到場,需要通知新的當事人到場,或者有新的事實需要重新調查、核實等情形,可延期舉行聽證。(《審計機關審計聽證的規定》第二十一條)
三、審計復議程序
1、提出復議的時間被審計單位可以自知道該審計具體行政行為之日起六十日內提出審計復議申請。因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續。(《審計機關審計復議的規定》第五條,原規定時間是十五天)。
2、提出復議的先后順序被審計單位對地方審計機關作出的審計具體行政行為不服的,可以向上一級審計機關申請復議,也可以向本級人民政府申請復議;但對地方審計機關辦理地方政府授權交辦的事項和依照地方性法規、規章和有關規定辦理的審計事項所作出的具體行政行為不服的,應當先向該審計機關的本級人民政府申請復議。(《審計法實施條例》第四十六條、《國家審計基本準則》第四十三條、《審計機關審計復議的規定》第十二條)。
3、復議申請受理審計復議機關收到審計復議申請后,應當在五日內進行審查。決定受理的,以法制機構收到復議申請之日起即為受理。(《審計機關審計復議的規定》第十五條)
審計復議機構應當自復議受理之日起七日內,將審計復議申請書副本發送被申請人。被申請人應當自收到申請書副本之日起十日內,提出復議答辯書,并提交作出審計具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。(《審計機關審計復議的規定》第十九條)
4、作出復議決定審計復議機關應當自受理審計復議申請之日起六十日內作出審計復議決定;情況復雜,不能在規定期限內作出審計復議決定的,經審計復議機構的負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人;但是延長期限最多不超過三十日。(《審計機關審計復議的規定》第二十四條,1997年施行的《審計法實施條例》第四十六條規定,延長期限不得超過二個月)
5、復議決定生效審計復議決定書一經送達即發生效力。(《審計機關審計復議的規定》第二十六條)。
6、審計行政訴訟被審計單位對審計機關作出的具體行政行為不服的,應當先依法申請審計行政復議。在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。(《審計機關審計復議的規定》第十四條)。
由于國土規劃部門的規劃,讓一個城市或者城市周邊地區符合一個現代城市的發展需求,因此對于諸如棚戶區的改造,集體土地變更為國有土地,開發商的開發行為都迫切的需要拆遷。瀏覽更多2022拆遷補助申請書請點擊“拆遷申請”查看。
2022拆遷補助申請書三里街拆遷指揮部:
本人原系三里街糧站職工_,現齡57歲,拆遷序號A12。夫妻下崗失業多年,沒有固定收入,家庭經濟較困難,這次拆遷更是雪上加霜,為此特申請拆遷指揮部給予一定補助,為盼。
此致
敬禮!
申請人:申請書模板
__年__月__日
房屋拆遷流程是怎樣的現在不少城市和農村地區開始了房屋拆遷,大多數人一看到房屋拆遷首先可能是有拆遷補償,但是對于房屋拆遷流程具體是怎樣的也不太清晰。
房屋拆遷流程主要包括十三個步驟:
第一個步驟——暫停公示。
由建設主管部門頒發一個文件,要求在拆遷范圍內暫停戶口遷移、房屋改建、加建、擴建的工程,這就是暫停公示,需要在有關的場合進行公告,公示期不能超過一年。
第二個步驟——入戶調查評估。
在確定拆遷范圍之后,拆遷人要辦一些有關的手續、文件,一般來說需要取得《建設用地規劃許可證》或者《建設工程規劃許可證》這兩個規劃文件,那么在法律上具備了拆遷的前提和依據。在此之后就可以進行拆遷的工作了。拆遷工作的第一步是先入戶調查,即到現場一戶一戶的調查。通常入戶調查是幾個單位同時去,包括拆遷公司、評估公司、業主單位、拆遷人等。拆遷公司是進行人口、戶口調查;而評估公司是評估的現場勘查,按照評估規則進行拍照和記錄。
第三個步驟——內業計算。
實際就是評估公司進行內業輸機和數據測算,根據外業調查的資料數據進行初步測算,算出一個大致的初步評估價格。
第四個步驟——制定拆遷實施方案。
拆遷人需要通過評估機構的初步外業調查和內業計算,了解拆遷范圍內的補償費用大概是多少錢,編制拆遷投資預算方案。同時制定拆遷補償方案,是貨幣補償還是實物補償,貨幣補償需要耗資多少,補償資金的籌措方式等。
第五個步驟——申請拆遷許可證。
拆遷人拿著一系列前期入戶調查的材料,包括拆遷實施方案、規劃文件等,去建委(房管局)申請《拆遷許可證》。
第六個步驟——拆遷公告。
就是聲明此次拆遷行為即將開始。一般拆遷公告的同時,要把《拆遷許可證》公開張貼出來,以說明拆遷行為的合法性和時間安排。
第七個步驟——出一個正式的評估報告。
這個時候的評估機構需要出具正式的評估報告,一般是每一個被拆遷人都出一份報告,正式報告需要評估機構正式簽字蓋章。
第八個步驟——送達拆遷評估報告。
送達的方式有當面送達,也有郵遞的方式。
第九個步驟——動遷。
動遷是專業名詞,實際上就是簽訂拆遷補償協議,然后被拆遷人搬家,把房屋交給拆遷人。動遷的主要工作是簽訂拆遷補償協議。評估報告送達后,由拆遷人(一般拆遷人不親自出面,而是委托拆遷公司和評估公司)在現場組成動遷辦公室,接待拆遷戶主動過來商談搬遷事宜。拆遷補償費用除了包括拆遷評估報告的就是聲明此次拆遷行為即將開始。一般拆遷公告的同時,要把《拆遷許可證》公開張貼出來,以說明拆遷行為的合法性和時間安排。
第十個步驟——出一個正式的評估報告。
這個時候的評估機構需要出具正式的評估報告,一般是每一個被拆遷人都出一份報告,正式報告需要評估機構正式簽字蓋章。
第十一個步驟——送達拆遷評估報告。
送達的方式有當面送達,也有郵遞的方式。
第十二個步驟——動遷。
動遷是專業名詞,實際上就是簽訂拆遷補償協議,然后被拆遷人搬家,把房屋交給拆遷人。動遷的主要工作是簽訂拆遷補償協議。評估報告送達后,由拆遷人(一般拆遷人不親自出面,而是委托拆遷公司和評估公司)在現場組成動遷辦公室,接待拆遷戶主動過來商談搬遷事宜。拆遷補償費用除了包括拆遷評估報告的金額之外,有一些額外的獎勵,如提前搬家獎、工程配合獎等。
拆遷過程屬于雙方協議行為,一般不帶有強制性。在合同約定補償金額是多少?錢怎么給?怎么交付房屋?另外動遷有一個獎勵期,一般是根據拆遷戶的多少,比如說15天、20天、30天等,在獎勵期內搬走的,一般是一戶給5000塊錢的獎勵費。但是在實際中也有獎勵費遠遠超過5000塊錢的。例如,現在拆遷房屋周邊的市場價是8000元/平米了,但按照政府出臺的拆遷補償規則,評估價是6000元/平米,這樣總價可能差10萬元,那么拆遷人可能把這10萬塊錢通過獎勵的方式補給你。如果你在獎勵期內走,則補給你;如果你不走,就可能得不到這筆獎勵。這就是動遷的過程。
最后一步——結案。
最后是拆遷工作結束,項目結案,從拆遷人來講等所有的人走了以后,他要統計最后花了多少錢?可能和最初上報的拆遷實施方案有一些區別,比如說多給了一些獎勵費。另外因為釘子戶的存在,費用可能增加了。拆遷人最終需要把實際的拆遷補償成本報到政府部門備案,這是最后一個過程。一共大概就是這十個階段。
房屋拆遷流程十分復雜,因為房屋不僅關系到一個城市未來發展規劃,更關乎到百姓最基本的問題,即居住問題。十個階段中有一個階段處理不好就可能影響民生,所以國家對此十分重視。
房屋強拆怎么處理對于國家賠償我國多部法律都有相關規定,《中華人民共和國行政強制法》第八條:因行政機關違法實施行政強制受到損害的,有權依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的,有權依法要求賠償表明,在行政機關亦或是司法執行機關的行為出現違法行為時,只要利益因此行為受到侵害那么就有提出賠償請求的權利。
隨后,1998年出臺的《規定》對于上述申請條件作了調整,《規定》第90條規定:被執行人為公民或其他組織,其全部或主要財產已被一個人民法院因執行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結,無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務的,在被執行人的財產被執行完畢前,對該被執行人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人可以申請對該被執行人的財產參與分配。第92條規定:債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。《規定》對《意見》允許已經起訴的債權人申請參與分配的規定進行了糾正,同時明確了申請參與分配應向原申請執行法院提交參與分配申請書。此外,按照《規定》的要求,申請參與分配必須具備三個條件:1)執行程序開始后及財產被執行完畢前;2)債權人必須取得執行依據;3)被執行人無其他財產可供執行或其他財產不足清償全部債務。在第三個條件上,概言之,《規定》要求被執行人的其他財產(也可能無財產)不足清償全部債務,而《意見》則是要求被執行人的財產不能清償所有債權,其差別在于判斷衡量是否能夠償還全部債務的財產范圍不同。
《解釋》第508條規定:被執行人為公民或者其他組織,在執行程序開始后,被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的,可以向人民法院申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。《解釋》第509條規定:申請參與分配,申請人應當提交申請書。申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由,并附有執行依據。參與分配申請應當在執行程序開始后,被執行人的財產執行終結前提出。可以看到,《解釋》刪除了《規定》中指出的申請參與分配的債權人將申請材料交由原申請執行法院,再由原申請執行法院轉交給主持分配的法院的規定。此外,按照《解釋》的規定,被執行人的債權人參與分配必須符合三個條件:1)執行程序開始后;2)債權人必須取得執行依據或者是對被執行的財產具有優先權或擔保物權的;3)被執行人的財產不能清償所有債權。對比而言,《解釋》規定的三個條件與《意見》的規定更為接近,差別在于《解釋》延續了《規定》關于參與分配的債權人必須取得執行依據的內容,同時增加了對被執行的財產具有優先權、擔保物權的債權人申請參與分配的資格。理論上而言,上述三個條件均為客觀條件,可根據客觀事實進行判斷。而且需要注意的是,不論《意見》抑或《解釋》,均明確要求申請人應當提交申請書,申請書應當寫明參與分配和被執行人不能清償所有債權的事實、理由,因此,《意見》與《解釋》均不僅要求被執行人的財產不能清償所有債權,且要求申請參與分配的債權人必須對這一事實提供證明材料。換言之,若債權人無法提供被執行人的財產不能清償所有債權的事實與理由,其無法參與分配。
二、“被執行人的財產不能清償所有債權”如何認定
實際上,《解釋》規定的第三個條件并非通過簡單的事實羅列便可認定,是否滿足第三個條件,必須先解決如下問題:被執行人的財產是指其所有財產抑或被執行法院所控制的財產?所有債權的范疇如何界定,是否包含未取得執行依據的債權?假若僅指取得執行依據的債權,如何窮盡此類債權的范圍?在財產尚未作出處置前,其僅有的是理論上的評估價值,而其實際處置價值多少則無法得到確認。因此,如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權則是擺在欲申請參與分配的債權人面前必須解決的問題。
(一)被執行人的財產范疇如何界定
首先,需要界定的是這里的被執行人的財產是指被執行人的全部財產抑或執行法院已處置的財產。假若僅指已被執行法院所處置的財產,那么將極大的擴大了參與分配的范圍。例如某一執行法院執行到一筆執行款,在未對申請條件進行修正的前提下,只要這筆執行款不能清償所有債權,其他取得執行依據的債權人便可參與分配,這將產生許多參與分配案件,導致執行陷入混亂。因此,此處的被執行人財產應指被執行人的全部財產。
從理論上分析,所有被執行人的財產是有限的,完全可通過查詢統計的方式窮盡其財產情況,但問題在于,當前執行法院尚無法窮盡查明被執行人的財產情況,更遑論取得執行依據的債權人,其更無法查明被執行人的全部財產情況。在此背景下,取得執行依據的債權人實際上無法提供被執行人全部財產不能清償所有債權的證明材料,其將承擔無法提供該材料而導致無法參與分配的后果。
(二)所有債權的范疇如何界定
北京市曾于2013年8月份召開全市高、中級法院執行局(庭)長座談會,并于會后形成《關于案款分配及參與分配若干問題的意見》的會議紀要,該紀要第7條第2款規定,《規定》第90條中,“全部債務”是指申請參與分配并符合參與分配條件和程序的債權之和(包括遲延履行利息和遲延履行金)。但該種關于全部債務的內涵的界定,存在邏輯上的循環定義,詳言之,全部債務范疇的界定決定著債權能否申請參與分配,但上述規定又指出全部債務是指能夠申請參與分配的債權之和。從理論上而言,債權包括已經取得執行依據的債權與尚未取得執行依據的債權,因此,我們需要解決的第一個問題在于:《解釋》中的債權是否包括未取得執行依據的債權。《解釋》第508條第2款規定,有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。因此,對于事實上具有優先受償權的債權,司法解釋允許其未經法院等有權機關確認即可進人參與分配程序。而對于不具有優先受償權的且未取得執行依據的普通債權,其未經法院等有權機關進行司法確認,按照民訴法的規定,執行必須以相關生效的法律文書為執行依據,而將已經起訴的債權人納入參與分配債權人范疇,將導致執行法官必須對此債權進行實體上的判斷,承擔訴訟階段法官的職責,此舉定會招致針對執行法官越權的批評意見。?從審慎角度出發,若將此部分真實性未經司法確認的普通債權納入所有債權范圍,將無法解釋其為何在參與分配程序中不能分配到執行款。因此,《解釋》中的所有債權不應包括未取得執行依據的普通債權。
需要解決的第二個問題在于取得執行依據的債權與未取得執行依據的具有優先權及擔保物權的債權如何窮盡。當前,司法實務中,客觀上無法統計出被執行人涉及的全部債權,哪怕是取得執行依據的債權。雖然最高人民法院要求所有裁判文書上網,但是民事調解書并未屬于上網的范疇,此外還包括公證債權、仲裁機關確認的債權等等。而無法窮盡所有債權,將可能導致《解釋》中的“所有債權”數量減少,導致無法滿足“被執行人財產無法清償所有債權”的前提,進而導致部分取得執行依據的債權人無法參與分配。
(三)如何判斷被執行人的財產不能清償所有債權
延續上文分析,實際操作中均難以對被執行人的財產及所有債權的范疇進行準確界定。但是,從另一角度分析,假若被執行人的財產及所有債權范疇可以界定,那么對于尚未被處置的財產,其價值亦無法確定。在執行實務中,對于被執行人財產的判斷標準有評估價與最終的拍賣處置價,兩者往往未能等同。換言之,對于未被處置的財產,其價值無法確定,進而無法準確判斷被執行人的財產是否不能清償所有債權。
三、準破產制度帶來的實務難題
破產制度解決的是債務人的所有財產在所有債權之間如何分配。?而啟動這一分配的原因在于債務人喪失清償能力的,亦即資不抵債或者不能清償,?相對應的則是破產法所規定的債務人的全部資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力,在此背景下對債務人的有限資產于所有債權間按照破產法規定的清償順序進行分配。
我國參與分配制度為最高人民法院的《意見》所設立,自設立以來經過了兩次司法解釋的修改。從三部司法解釋所規定的內容來看,參與分配制度具有明顯的破產制度的烙印。《意見》與《解釋》均規定申請參與分配的債權人必須提供債務人的財產不能清償所有債權的事實與理由,更有甚者,《規定》第96條直接規定:被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定9〇條至95條(即參與分配)的規定,對各債權人的債權按比例清償。由此可見,參與分配制度與破產制度同樣適用喪失清償能力這一前提,對于不能清償所有債務的企業,司法解釋明確允許其可在參與分配制度與破產制度間選擇適用,最高人民法院已然將參與分配制度作為破產制度的替代品,參與分配制度與破產制度并無明確差異,均是對債務人資產的分配。而這種制度間界限的模糊恰恰是參與分配制度一直以來屢被詬病的根源所在。?此外,參與分配這一替代性制度僅有司法解釋中寥寥數語的規定,其與破產法較為完整的法律規定及司法解釋具有天壤之別,規定的缺乏及已有規定的不可操作性,導致參與分配制度在司法實務中產生多種難題,具體到本文所研究的參與分配制度的申請條件而言,要求債權人提供債務人所有財產不能清償所有債務的事實,實際上將不少債權人阻擋在參與分配大門之外,導致參與分配未能實現其原有的功能。
四、以破解執行競合為目的的參與分配制度的確立
因此,從破解執行競合的角度出發,參與分配的申請條件有必要予以修改,具體修改為:被執行人為公民、企業或者其他組織,在執行程序開始后,被執行人的其他已經進入執行程序的債權,若該債權的執行法院查無其他財產可供執行的,可以向主持分配的法院申請參與分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產,且財產已處置完畢的,可以向主持分配的法院申請參與分配,且已執行到位的財產必須一起被分配;若該債權的執行法院已執行到部分財產,但該財產尚未處置的,不得申請參與分配。對人民法院查封、扣押、凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人,可以直接申請參與分配,主張優先受償權。
(一)除具有優先權和擔保物權的債權外,申請參與分配的債權必須為已進人執行程序的債權
具有優先權或擔保物權的債權,此類債權可優先于普通債權受償,其優先受償的法理依據為法律所賦予,因此,有必要允許此類債權直接申請參與分配。但對于未有優先權和擔保物權的普通債權而言,不論其已提起訴訟抑或已取得執行依據,均不能申請參與分配。原因在于,首先,未取得執行依據的債權的真實性尚未經審判程序所確認,若徑直申請參與分配,將導致執行法官承擔審理職能,有違審執分離的規定;再者,參與分配制度設立的初衷在于解決因執行競合導致的沖突,其屬于執行程序的內部制度,已取得執行依據的債權實際上也未申請執行立案,不應參與執行程序;另外,我國民事訴訟法第224條規定,強制執行的管轄地包括一審法院所在地、被執行人所在地及財產所在地,而若允許取得執行依據的債權參與分配,事實上變相使其進入執行程序,此舉將突破民事訴訟法關于執行管轄的規定。
(二)欲申請參與分配的債權,其執行法院須提供相應的查無財產可供執行的證明材料
對于欲申請參與分配的債權,必須由執行法院提供查無財產可供執行的相關證明材料,
此舉在于避免有財產可供執行的法院消極執行,在查詢到被執行人的財產已被其他法院查封、凍結或扣押后,徑直向查封、凍結或扣押財產的法院發送參與分配函而未采取其他任何執行措施。此外,該規定亦與參與分配的功能取向相符合。即另案的僨權人申請參與他案的執行分配的原因,并不是因為債權人沒有提供財產線索及執行法院未積極查找財產情況,而是因為在現實條件下,被執行人只有已知的被處置的財產,除申請參與分配外,另案的債權人無法通過其他途徑實現自己的債權。
(三〉欲申請參與分配的債權的原執行法院若已執行到財產,申請參與分配的前提為該財產已處置完畢,且除該財產外無其他財產可供執行
第二條公民、法人或者其他組織認為廣播電影電視具體行政行為侵犯其合法權益,向上一級廣播電影電視行政部門或機構(以下統稱廣播電影電視行政機關)提出行政復議申請,廣播電影電視行政機關受理行政復議申請、作出行政復議決定,適用行政復議法和本辦法。
第三條依照本辦法履行行政復議職責的廣播電影電視行政機關是廣播電影電視行政復議機關。地市級以上廣播電影電視行政機關應當明確具體辦理行政復議事項的機構和人員。
第四條廣播電影電視行政復議機關負責法制工作的機構具體辦理行政復議事項,履行下列職責:
(一)受理行政復議申請;
(二)向有關組織和人員調查取證,查閱有關文件和資料;
(三)審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當,擬訂行政復議決定;
(四)處理或轉送對有關規范性文件的審查申請;
(五)對被申請人違反行政復議法和本辦法的行為,依照規定的權限和程序提出處理建議;
(六)辦理因不服行政復議決定提起行政訴訟的應訴事項;
(七)法律、法規規定的其他職責。
第五條國家廣播電影電視總局負責指導全國廣播電影電視系統的行政復議工作。
級廣播電影電視行政機關對下級廣播電影電視行政機關的行政復議工作進行檢查、監督和指導。下級廣播電影電視行政復議機關每年應將受理行政復議案件的情況及時向上級廣播電影電視行政機關上報。
第六條廣播電影電視行政復議機關履行行政復議職責,應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則,堅持有錯必糾,保障法律、法規的正確實施。
第七條廣播電影電視行政復議機關受理申請人對下列廣播電影電視具體行政行為不服提出的行政復議申請:
(一)對廣播電影電視行政機關作出的警告、罰款、沒收違法所得、沒收從事違法活動的專用工具、設備和節目載體等非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證(執照)等行政處罰決定不服的;
(二)對廣播電影電視行政機關作出的行政強制措施決定不服的;
(三)對廣播電影電視行政機關作出的有關許可證(執照)、資格證等證書的變更、終止、撤銷決定不服的;
(四)認為符合法定條件,申請廣播電影電視行政機關頒發許可證(執照)、資格證等證書,或者申請審批、登記有關事項,行政機關沒有依法辦理的;
(五)認為廣播電影電視行政機關侵犯合法的經營自,或者違法要求其履行義務的;
(六)認為廣播電影電視行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
第八條公民、法人或者其他組織認為廣播電影電視行政機關的具體行政行為所依據的規范性文件不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以一并提出對該文件的審查申請。對規范性文件的審查申請不含國家廣播電影電視總局規章和地方人民政府規章。
第九條公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益申請行政復議,應當自知道該具體行政行為之日起六十日內提出。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續計算。在障礙消除后,申請人應提供有關證明。
第十條認為廣播電影電視行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益,依法申請行政復議的公民、法人或者其他組織,是申請人。
同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織,可以作為第三人參加行政復議。
申請人對廣播電影電視行政機關的具體行政行為不服申請行政復議,作出具體行政行為的廣播電影電視行政機關是被申請人。
申請人、第三人可以委托一至二名人代為參加行政復議。委托人須向復議機關提交授權委托書,載明委托事項和權限。
第十一條申請人申請行政復議,一般應當書面申請,如確有困難,也可以口頭申請。
書面申請的,應當在申請書中載明申請人的基本情況,被申請人的名稱、地址,行政復議請求,申請復議的主要事實、理由和時間。申請書上應有申請人的簽字或簽章。
口頭申請的,復議機關應當當場記錄上述情況,并由申請人簽字或蓋章。
第十二條對縣級以上廣播電影電視行政機關作出的具體行政行為不服的,申請人可以向上一級廣播電影電視行政機關申請行政復議,也可以向同級人民政府申請行政復議。
對廣播電影電視行政機關與其他同級行政機關以共同名義作出的具體行政行為不服的,向其共同上一級行政機關申請行政復議。
對國家廣播電影電視總局作出的具體行政行為不服的,向國家廣播電影電視總局申請行政復議。
第十三條凡符合行政復議法和本辦法的行政復議申請,廣播電影電視行政復議機關必須依據行政復議法規定的受理程序予以受理。行政復議機關無正當理由不予受理的,上級廣播電影電視行政機關應當責令其受理;必要時,上級廣播電影電視行政機關也可以直接受理。
廣播電影電視行政機關的或者其他機構收到行政復議申請后,應當及時送交本單位負責行政復議工作的機構。
第十四條廣播電影電視行政復議機關收到行政復議申請后,應當在五個工作日內進行審查。對有下列情形之一的,決定不予受理,并以《不予受理決定書》的形式書面告知申請人:
(一)不屬于法定行政復議范圍的;
(二)超過法定申請行政復議期限,且無本辦法第九條第二款規定情形的;
(三)已向人民法院提起行政訴訟,人民法院已依法受理的;
(四)其他不符合行政復議法規定的。
對符合行政復議法規定,但是不屬于本機關受理的行政復議申請,應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
第十五條除第十四條規定外,行政復議申請自行政復議機關負責復議工作的機構收到之日起即為受理。行政復議申請一經受理,應及時告知申請人和被申請人。
復議機構收到復議申請的日期,屬直接從郵遞渠道收到或者從復議機關其他部門、機構及其下屬機構轉來的,由復議機構的簽收章確認;屬申請人當面遞交的,由復議機構經辦人在申請書上注明收到日期,并由遞交人簽字確認。
第十六條行政復議期間具體行政行為不停止執行,但有行政復議法第二十一條規定情形之一的,可以停止執行。決定停止執行的,應將對具體行政行為的《停止執行通知書》送達被申請人。
第十七條廣播電影電視行政復議機關對依法受理的行政復議申請,應按照行政復議法的規定進行審查,作出復議決定。審查前,復議機構應做好下列準備工作:
(一)確定行政復議工作人員;
(二)明確復議參加人;
(三)按規定發送復議法律文書。
復議機構審查復議案件時,如認為有必要,可以要求本機關內相關機構的人員參加。
第十八條行政復議原則上采取書面審查的辦法,但有下列情形之一的,復議機構可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見:
(一)申請人提出要求的;
(二)案件主要事實不清的;
(三)案情重大、復雜、疑難的;
(四)復議機構認為有必要的。
復議機構調查情況、聽取意見時,復議人員不得少于兩人,并應當制作《行政復議調查筆錄》,調查筆錄應由被調查人、調查人簽名或蓋章。
第十九條廣播電影電視行政復議機關負責復議工作的機構應當自行政復議申請受理之日起七個工作日內,將行政復議申請書副本或者行政復議申請筆錄復印件發送被申請人。被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內,提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。
第二十條被申請人提交的《行政復議被申請人答復書》應當載明下列內容:
(一)被申請人的名稱、地址,法定代表人姓名及職務;
(二)作出具體行政行為的事實、證據和依據。對有關事實的陳述應注明相應的證據材料和出處;
(三)對申請人的復議要求、所述事實和理由進行答辯和必要的舉證;
(四)作出書面答復的年、月、日,并加蓋印章。
第二十一條申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料,除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,行政復議機關不得拒絕。查閱有關材料,應符合下列規定:
(一)向復議機構提出申請,并出示有關身份證明;
(二)查閱時,應有復議機構的工作人員在場;
(三)查閱時不得涂改、毀損、拆換、增添、取走查閱的材料。
第二十二條廣播電影電視行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定。情況復雜,不能在規定期限內作出行政復議決定的,經行政復議機關的負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人;但是延長期限最多不超過三十日。
第二十三條廣播電影電視行政復議機關應當對被申請人作出的具體行政行為的合法性和適當性進行全面審查,依照行政復議法第二十八條的規定作出復議決定。《行政復議決定書》應當載明下列內容:
(一)申請人的姓名、性別、年齡、職業、住址(法人或其他組織的名稱、地址、法定代表人的姓名和職務);
如有第三人,并列明第三人的上述情況;
(二)被申請人的名稱、地址、法定代表人姓名和職務;
(三)申請人申請行政復議的請求和理由;
(四)被申請人的答復;
(五)復議機關認定的事實、證據、理由和依據;
(六)復議機關的復議結論;
(七)不服復議結論向人民法院的期限;
(八)作出復議決定的日期和復議機關的印章。
《行政復議決定書》一經送達,即發生法律效力。
第二十四條被申請人、申請人應當履行行政復議決定。
被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的,行政復議機關或者有關上級行政機關應當責令其限期履行。
對申請人逾期不又不履行行政復議決定的,依行政復議法第三十三條的規定申請人民法院強制執行時,使用《強制執行申請書》。
第二十五條廣播電影電視行政復議審查終結作出復議決定后,復議機構應對有關復議的所有法律文書和材料進行認真清理、鑒別和編號,及時歸檔。廣播電影電視行政復議機關應當在行政復議案件結案后三十日內,將復議情況向上一級廣播電影電視行政機關備案。
第二十六條廣播電影電視行政復議機關受理行政復議申請,不得向申請人收取任何費用。行政復議活動所需的經費,應當列入本機關的行政經費,依法予以保障。
行政復議人員必須精通法律和廣播電影電視業務,廣播電影電視行政機關應當保障復議工作的資金和工作條件,保持復議人員的相對穩定。
5日
——行政復議機關收到行政復議申請后,應在五日內進行審查。
7日
——申請人對于符合《行政復議法》第十五條規定的具體行政行為,可向發生地的縣級地方人民政府提出行政復議申請,該縣級地方人民政府應當自接到該行政復議申請之日起七日內,轉送有關行政復議機關,并告知申請人。
——行政復議機關負責法制工作的機構應當自行政復議申請受理之日起七日內,將行政復議申請書副本或者行政復議申請筆錄復印件發送被申請人。
10日
——被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內,提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。
15日
——法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的,行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復的,公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內,依法向人民法院提起行政訴訟。
30日
——申請人在申請行政復議時,一并提出對《行政復議法》第七條所列有關規定的審查申請的,行政復議機關對該規定有權處理的,應當在三十日內依法處理。(無權處理的,應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理,有權處理的行政機關應當在六十日內依法處理。)
——行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時,認為其依據不合法,本機關有權處理的,應當在三十日內依法處理。(無權處理的,應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的國家機關依法處理。)
60日
——公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請。(但是法律規定的申請期限超過六十日的除外)
——行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定。(法律規定少于六十日的除外。情況復雜,經批準可以延長,但延長期限最多不超過三十日)
二、行政訴訟程序
3日
——對當事人提出的回避申請,人民法院應當在3日內以口頭或者書面形式作出決定。不服對回避申請的決定的可以向作出決定的人民法院申請復議一次。對申請人的復議申請,人民法院應當在3日內作出復議決定,并通知復議申請人。
5日
——人民法院應當在立案之日起五日內,將起訴狀副本發送被告。人民法院應當在收到被告答辯狀之日起五日內,將答辯狀副本發送原告。
——原審人民法院收到上訴狀,應當在5日內將上訴狀副本送達其他當事人。原審人民法院應當在收到被上訴人答辯狀之日起5日內將副本送達當事人。
7日
——人民法院接到起訴狀,應當在7日內立案或者作出裁定不予受理。7日內不能決定是否受理的,應當先予受理;受理后經審查不符合起訴條件的,裁定駁回起訴。受訴人民法院在7日內既不立案,又不作出裁定的,起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。
10日
——被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料,并提出答辯狀。
——被上訴人應當在收到上訴狀副本之日起10日內提出答辯狀。
——當事人提出管轄異議,應當在接到人民法院應訴通知之日起10日內以書面形式提出。
——公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請延長期限,由人民法院決定。
——當事人不服人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
——上級人民法院決定提審或者指令下級人民法院再審的,情況緊急的,可以將中止執行的裁定口頭通知負責執行的人民法院或者作出生效判決、裁定的人民法院,但應當在口頭通知后10日內發出裁定書。
15日
——當事人不服人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五內向上一級人民法院提起上訴。
30日
——人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后,應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,并就是否準予強制執行作出裁定。
60日
——公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責,行政機關在接到申請之日起60日內不履行的,公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟,人民法院應當依法受理。(公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責,行政機關不履行的起訴期間不受限制)
90日
——原告死亡,須等待其近親屬表明是否參加訴訟的;原告喪失訴訟行為能力,尚未確定法定人的;作為一方當事人的行政機關、法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的情況下中止訴訟滿90日仍無人繼續訴訟的,裁定終結訴訟。
——行政機關根據法律的授權對平等主體之間民事爭議作出裁決后,當事人在法定期限內不起訴又不履行,作出裁決的行政機關在申請執行的期限內未申請人民法院強制執行的,生效具體行政行為確定的權利人或者其繼承人、權利承受人在90日內可以申請人民法院強制執行。
180日
——行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為,應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。逾期申請的,除有正當理由外,人民法院不予受理。
2個月
——人民法院審理上訴案件,應當在收到上訴狀之日起兩個月內作出終審判決。(有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準)
3個月
——公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。
——人民法院應當在立案之日起三個月內作出第一審判決。(有特殊情況需要延長的,由高級人民法院批準)
——單獨受理的第一審行政賠償案件的審理期限為三個月。(第二審為兩個月)
1年
——申請人是公民的,申請執行生效的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調解書的期限為1年。(申請人是行政機關、法人或者其他組織的為180日)
2年
——公民、法人或者其他組織從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起起訴期限最長不得超過2年。
——當事人申請再審,應當在判決、裁定發生法律效力后2年內提出。
——當事人對已經發生法律效力的行政賠償調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定的,可以在2年內申請再審。
5年
——公民、法人或者其他組織對涉及除不動產外的其他具體行政行為的起訴期限從作出之日起超過5年提起訴訟的,人民法院不予受理。(對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年)
三、國家賠償程序
7日
——人民法院接到原告單獨提起的行政賠償起訴狀,應當進行審查,并在七日內立案或者作出不予受理的裁定。在七日內不能確定可否受理的,應當先予受理。審理中發現不符合受理條件的,裁定駁回起訴。
30日
—— 賠償請求人不服復議決定的,可以在收到復議決定之日起三十日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定;復議機關逾期不作決定的,賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。
2個月
——賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依《國家賠償法》第四章的規定給予賠償;
3個月
——逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的,賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟。
——逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的,賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向其上一級機關申請復議。
1年
——賠償義務機關作出賠償決定時,未告知賠償請求人的訴權或者起訴期限,致使賠償請求人逾期向人民法院起訴的,其起訴期限從賠償請求人實際知道訴權或者起訴期限時計算,但逾期的期間自賠償請求人收到賠償決定之日起不得超過一年。