時(shí)間：2022-05-22 03:59:20
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財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)一
申請(qǐng)人：XXX
住所地：
法定代表人：
被申請(qǐng)人：
住所地：
因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于2016年1月12日下發(fā)(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，該裁定書(shū)將申請(qǐng)人銀行存款50萬(wàn)元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。
復(fù)議請(qǐng)求
請(qǐng)求法院依法撤銷(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的50萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
事實(shí)和理由
申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。
經(jīng)貴院通知以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的**市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見(jiàn)申請(qǐng)人營(yíng)業(yè)執(zhí)照)。
申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》將申請(qǐng)人的銀行存款50萬(wàn)元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤。現(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第110條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的50萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
此致
某某人民法院
申請(qǐng)人：
申請(qǐng)日期：年 月 日
財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)二
1．格式 財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：×××（寫(xiě)明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和
職務(wù)、住址）
被申請(qǐng)人：×××（寫(xiě)明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位
和職務(wù)、住址）
請(qǐng)求事項(xiàng)：
請(qǐng)求人民法院對(duì)被申請(qǐng)人的下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行訴訟保全：
1．……
2．（寫(xiě)明財(cái)產(chǎn)的位置、數(shù)量、金額等情況）
本申請(qǐng)人提供如下?lián)＃?/p>
1．……
2．……
特此申請(qǐng)。
此致
×××人民法院
申請(qǐng)人：×××（簽字或者蓋章）
建住房[2003]252號(hào)
各省、自治區(qū)建設(shè)廳、直轄市建委、房地局、規(guī)劃局，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)局：
為了規(guī)范城市房屋拆遷行政裁決行為，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，建設(shè)部制定了《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》。現(xiàn)印發(fā)給你們，請(qǐng)遵照?qǐng)?zhí)行。
附件：城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程
中華人民共和國(guó)建設(shè)部
二三年十二月三十日
城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程
第一條 為了規(guī)范城市房屋拆遷行政裁決行為，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，制定本工作規(guī)程。
第二條 按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，因拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補(bǔ)償方式、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及搬遷過(guò)渡方式、過(guò)渡期限等原因達(dá)不成協(xié)議，當(dāng)事人申請(qǐng)裁決的，適用本規(guī)程。
第三條 市、縣人民政府城市房屋拆遷管理部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市房屋拆遷行政裁決工作。房屋拆遷管理部門(mén)及其工作人員應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，依法履行行政裁決職責(zé)。
第四條 行政裁決應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持公平、公正、及時(shí)的原則。
第五條 拆遷人申請(qǐng)行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交下列資料：（一）裁決申請(qǐng)書(shū)；（二）法定代表人的身份證明；（三）被拆遷房屋權(quán)屬證明材料；（四）被拆遷房屋的估價(jià)報(bào)告；（五）對(duì)被申請(qǐng)人的補(bǔ)償安置方案；（六）申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的協(xié)商記錄；（七）未達(dá)成協(xié)議的被拆遷人比例及原因；（八）其他與裁決有關(guān)的資料。
第六條 被拆遷人申請(qǐng)行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交下列資料：（一）裁決申請(qǐng)書(shū)；（二）申請(qǐng)人的身份證明；（三）被拆遷房屋的權(quán)屬證明；（四）申請(qǐng)裁決的理由及相關(guān)證明材料；（五）房屋拆遷管理部門(mén)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提供的與行政裁決有關(guān)的其他材料。
第七條 未達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門(mén)在受理裁決申請(qǐng)前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽(tīng)證。具體標(biāo)準(zhǔn)、程序由省、自治區(qū)、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門(mén)規(guī)定。
第八條 有下列情形之一的，房屋拆遷管理部門(mén)不予受理行政裁決申請(qǐng)：（一）對(duì)拆遷許可證合法性提出行政裁決的；（二）申請(qǐng)人或者被申請(qǐng)人不是拆遷當(dāng)事人的；（三）拆遷當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)償安置協(xié)議后發(fā)生合同糾紛，或者行政裁決做出后，當(dāng)事人就同一事由再次申請(qǐng)裁決的；（四）房屋已經(jīng)滅失的；（五）房屋拆遷管理部門(mén)認(rèn)為依法不予受理的其他情形。
對(duì)裁決申請(qǐng)不予受理的，房屋拆遷管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起5個(gè)工作日內(nèi)書(shū)面通知申請(qǐng)人。
第九條 房屋拆遷管理部門(mén)受理房屋拆遷裁決申請(qǐng)后，經(jīng)審核，資料齊全、符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)之日起5個(gè)工作日內(nèi)向申請(qǐng)人發(fā)出裁決受理通知書(shū)；申請(qǐng)裁決資料不齊全、需要補(bǔ)充資料的，應(yīng)當(dāng)在5個(gè)工作日內(nèi)一次性書(shū)面告知申請(qǐng)人，可以當(dāng)場(chǎng)補(bǔ)正的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)補(bǔ)正。受理時(shí)間從申請(qǐng)人補(bǔ)齊資料的次日起計(jì)算。
第十條 房屋拆遷管理部門(mén)受理房屋拆遷裁決申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)按照下列程序進(jìn)行：（一）向被申請(qǐng)人送達(dá)房屋拆遷裁決申請(qǐng)書(shū)副本及答辯通知書(shū)，并告知被申請(qǐng)人的權(quán)利；（二）審核相關(guān)資料、程序的合法性；（三）組織當(dāng)事人調(diào)解。房屋拆遷管理部門(mén)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)進(jìn)行復(fù)核；對(duì)當(dāng)事人提出的合理要求應(yīng)當(dāng)采納。房屋拆遷管理部門(mén)不得因當(dāng)事人申辯而做出損害申辯人合法權(quán)益的裁決。
拆遷當(dāng)事人拒絕調(diào)解的，房屋拆遷管理部門(mén)應(yīng)依法作出裁決。
（四）核實(shí)補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人對(duì)評(píng)估結(jié)果有異議，且未經(jīng)房屋所在地房地產(chǎn)專家評(píng)估委員會(huì)鑒定的，房屋拆遷管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)委托專家評(píng)估委員會(huì)進(jìn)行鑒定，并以鑒定后的估價(jià)結(jié)果作為裁決依據(jù)。鑒定時(shí)間不計(jì)入裁決時(shí)限。
（五）經(jīng)調(diào)解，達(dá)成一致意見(jiàn)的，出具裁決終結(jié)書(shū)；達(dá)不成一致意見(jiàn)的，房屋拆遷管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)作出書(shū)面裁決。部分事項(xiàng)達(dá)成一致意見(jiàn)的，裁決時(shí)應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)。書(shū)面裁決必須經(jīng)房屋拆遷管理部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定。
第十一條 行政裁決工作人員與當(dāng)事人有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正裁決的，應(yīng)當(dāng)回避。
第十二條 有下列情形之一的，中止裁決并書(shū)面告知當(dāng)事人：（一）發(fā)現(xiàn)新的需要查證的事實(shí)；（二）裁決需要以相關(guān)裁決或法院判決結(jié)果為依據(jù)的，而相關(guān)案件未結(jié)案的；（三）作為自然人的申請(qǐng)人死亡，需等待其近親屬表明是否參加裁決的；（四）因不可抗力或者其他特殊情況需要中止的情況。
中止裁決的因素消除后，恢復(fù)裁決。中止時(shí)間不計(jì)入裁決時(shí)限。
第十三條 有下列情形之一的，終結(jié)裁決并書(shū)面告知當(dāng)事人：（一）受理裁決申請(qǐng)后，當(dāng)事人自行達(dá)成協(xié)議的；（二）發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)人或者被申請(qǐng)人不是裁決當(dāng)事人的；（三）作為自然人的申請(qǐng)人死亡，15天之內(nèi)沒(méi)有近親屬或者近親屬未表示參加裁決或放棄參加裁決的；（四）申請(qǐng)人撤回裁決申請(qǐng)的。
第十四條 行政裁決應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起30日內(nèi)做出。房屋拆遷管理部門(mén)做出裁決，應(yīng)當(dāng)出具裁決書(shū)。
裁決書(shū)應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的基本情況；（二）爭(zhēng)議的主要事實(shí)和理由；（三）裁決的依據(jù)、理由；（四）根據(jù)行政裁決申請(qǐng)需要裁決的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等；（五）告知當(dāng)事人行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利及申請(qǐng)復(fù)議期限、起訴期限；（六）房屋拆遷管理部門(mén)的名稱、裁決日期并加蓋公章；行政裁決規(guī)定的搬遷期限不得少于15天。
第十五條 裁決書(shū)應(yīng)當(dāng)通過(guò)直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)或郵寄送達(dá)等方式送達(dá)。
第十六條 當(dāng)事人對(duì)行政裁決不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院起訴。
第十七條 被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)行政強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門(mén)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。
第十八條 房屋拆遷管理部門(mén)申請(qǐng)行政強(qiáng)制拆遷前，應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)管理部門(mén)、拆遷當(dāng)事人代表以及具有社會(huì)公信力的代表等，對(duì)行政強(qiáng)制拆遷的依據(jù)、程序、補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)的測(cè)算依據(jù)等內(nèi)容，進(jìn)行聽(tīng)證。
房屋拆遷管理部門(mén)申請(qǐng)行政強(qiáng)制拆遷，必須經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)班子集體討論決定后，方可向政府提出行政強(qiáng)制拆遷申請(qǐng)。未經(jīng)行政裁決，不得實(shí)施行政強(qiáng)制拆遷。
第十九條 拆遷人未按裁決意見(jiàn)向被拆遷人提供拆遷補(bǔ)償資金或者符合國(guó)家質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，不得實(shí)施強(qiáng)制拆遷。
第二十條 房屋拆遷管理部門(mén)申請(qǐng)行政強(qiáng)制拆遷，應(yīng)當(dāng)提交下列資料：（一）行政強(qiáng)制拆遷申請(qǐng)書(shū)；（二）裁決調(diào)解記錄和裁決書(shū)；（三）被拆遷人不同意拆遷的理由；（四）被拆遷房屋的證據(jù)保全公證書(shū)；（五）被拆遷人提供的安置用房、周轉(zhuǎn)用房權(quán)屬證明或者補(bǔ)償資金證明；（六）被拆遷人拒絕接收補(bǔ)償資金的，應(yīng)當(dāng)提交補(bǔ)償資金的提存證明；（七）市、縣人民政府房屋拆遷管理部門(mén)規(guī)定的其他材料。
第二十一條 依據(jù)強(qiáng)制拆遷決定實(shí)施行政強(qiáng)制拆遷，房屋拆遷管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)提前15日通知被拆遷人，并認(rèn)真做好宣傳解釋工作，動(dòng)員被拆遷人自行搬遷。
第二十二條 行政強(qiáng)制拆遷應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行。強(qiáng)制拆遷時(shí)，應(yīng)當(dāng)組織街道辦事處（居委會(huì)）、被拆遷人單位代表到現(xiàn)場(chǎng)作為強(qiáng)制拆遷證明人，并由公證部門(mén)對(duì)被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進(jìn)行證據(jù)保全。
第二十三條 房屋拆遷管理部門(mén)工作人員或者行政強(qiáng)制拆遷執(zhí)行人員違反本規(guī)程的，由所在單位給予警告；造成錯(cuò)案的，按照有關(guān)規(guī)定追究錯(cuò)案責(zé)任；觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十四條 拆遷人、接受委托的拆遷單位在實(shí)施拆遷中采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等手段，強(qiáng)迫被拆遷人搬遷或者擅自組織強(qiáng)制拆遷的，由所在市、縣房屋拆遷管理部門(mén)責(zé)令停止拆遷，并依法予以處罰；觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。
第二十五條 房屋拆遷管理部門(mén)是被拆遷人的，由同級(jí)人民政府裁決。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡(jiǎn)稱CS公司）簽訂了從馬來(lái)西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請(qǐng)中國(guó)建設(shè)銀行某分行（以下簡(jiǎn)稱“建設(shè)銀行”）開(kāi)出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來(lái)西亞某運(yùn)輸公司即馬來(lái)西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開(kāi)證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開(kāi)證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過(guò)程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請(qǐng)人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊?guó)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)貨物，中國(guó)商檢出具的檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗(yàn)報(bào)告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，同時(shí)通過(guò)開(kāi)證行以不符點(diǎn)為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對(duì)第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價(jià)的要求時(shí)，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來(lái)西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場(chǎng)的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價(jià)格及賠償問(wèn)題協(xié)商一月之久未果，后馬來(lái)西亞出口商通過(guò)議付行發(fā)電開(kāi)證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實(shí)力的公司，一旦退單，再追索損失幾無(wú)可能，所以必須對(duì)提單及其項(xiàng)下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請(qǐng)法院保全最好，因?yàn)槠渑c馬來(lái)西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請(qǐng)必須辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時(shí)間，根本來(lái)不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請(qǐng)?jiān)V前保全法院不一定會(huì)支持，所以只能由WB公司申請(qǐng)法院對(duì)單據(jù)及其項(xiàng)下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時(shí)可以變更；WB公司與MR公司雖無(wú)合同關(guān)系，在申請(qǐng)中，為確保法院能支持請(qǐng)求，在申請(qǐng)書(shū)中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來(lái)西亞公司與CS公司均列為被申請(qǐng)人。因在建設(shè)銀行扣押提單時(shí)間上已來(lái)不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請(qǐng)及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項(xiàng)下議付單據(jù)全部扣押。馬來(lái)西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過(guò)使館、商會(huì)等給法院、申請(qǐng)人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時(shí)委托律師向法院提出書(shū)面異議，以WB公司與MR公司雙方無(wú)合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來(lái)西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時(shí)也表示愿意三方坐下來(lái)協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請(qǐng)人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請(qǐng)手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請(qǐng)法院繼續(xù)保全，并將此意見(jiàn)明確告訴MR公司。三方經(jīng)過(guò)近半個(gè)月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬(wàn)美元。
二、案件主要涉及的兩個(gè)法律問(wèn)題
仲裁協(xié)議項(xiàng)下的訴前保全問(wèn)題
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請(qǐng)人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請(qǐng)人必須以訴訟的方式來(lái)解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請(qǐng)仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請(qǐng)仲裁前如無(wú)法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國(guó)《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請(qǐng)求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請(qǐng)求，可以向采取海事請(qǐng)求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來(lái)，申請(qǐng)人申請(qǐng)了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來(lái)講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實(shí)踐中，對(duì)選擇仲裁后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全措施法官一般也會(huì)支持。我國(guó)正在對(duì)民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺(tái)，海事請(qǐng)求保全的這些合理規(guī)定一定會(huì)被民事訴訟法典所采納，使我國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對(duì)信用證項(xiàng)下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認(rèn)為，在信用證項(xiàng)下單據(jù)沒(méi)有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動(dòng)產(chǎn)，毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)單據(jù)是可以扣押的，但如果國(guó)外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。
國(guó)際商會(huì)第500號(hào)出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對(duì)匯票及/或單據(jù)付出的對(duì)價(jià)。僅審核單據(jù)而不付出對(duì)價(jià)不能構(gòu)成議付。”《UCP500》中雖然對(duì)“議付”一詞作了定義，但對(duì)議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實(shí)際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國(guó)際銀行界也沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。這被歸屬于國(guó)內(nèi)法律管轄的問(wèn)題。各國(guó)法律界對(duì)此的認(rèn)識(shí)也是不同的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因?yàn)橹Ц读藢?duì)價(jià)，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時(shí)必須從開(kāi)證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動(dòng)產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對(duì)單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問(wèn)題，能否扣押就簡(jiǎn)單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請(qǐng)書(shū)以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押?jiǎn)螕?jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
一、稅務(wù)行政賠償?shù)馁r償義務(wù)機(jī)關(guān)
(一)、一般情況下,哪個(gè)稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵害公民法人和其他組織的合法權(quán)益,該稅務(wù)機(jī)關(guān)就是履行賠償義務(wù)的機(jī)關(guān)。如果兩個(gè)以上稅務(wù)機(jī)關(guān)或者其工作人員共同違法行使職權(quán)侵害納稅人和其他稅務(wù)當(dāng)事人合法權(quán)益的,則共同行使職權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)均為賠償義務(wù)機(jī)關(guān),賠償請(qǐng)求人有權(quán)對(duì)其中任何一個(gè)提出賠償請(qǐng)求。
(二)、經(jīng)過(guò)上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)行政復(fù)議的,最初造成侵權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān),但上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的,則上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)加重?fù)p害部分履行賠償義務(wù)。
(三)、應(yīng)當(dāng)履行賠償義務(wù)的稅務(wù)機(jī)關(guān)被撤銷的,繼續(xù)行使其職權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)是賠償義務(wù)機(jī)關(guān);沒(méi)有繼續(xù)行使其職權(quán)的,撤銷該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
二、稅務(wù)機(jī)關(guān)如何進(jìn)行賠償
(一)、對(duì)于稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員違反國(guó)家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,作出征收稅款、加收滯納金行為的,應(yīng)當(dāng)返還已征收稅款和滯納金。
(二)、對(duì)于稅務(wù)機(jī)關(guān)違反國(guó)家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,對(duì)出口退稅應(yīng)予退稅而未予退稅的行為,應(yīng)予退稅。
(三)、稅務(wù)機(jī)關(guān)違反國(guó)家稅收法律、法規(guī)的規(guī)定,侵犯納稅人及其他稅務(wù)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的,按照下列規(guī)定處理:
1.處以罰款、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的,返還罰款和財(cái)產(chǎn);
2.查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的,解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié),造成財(cái)產(chǎn)損壞的,能夠恢復(fù)原狀的,恢復(fù)原狀;不能恢復(fù)原狀的,按照損害的程度給付相應(yīng)的賠償金;
3.財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的,給付拍賣所得價(jià)款。
4.對(duì)造成其他損害的,按照直接損失給付賠償。
三、稅務(wù)行政賠償方式及賠償標(biāo)準(zhǔn)
(一)、支付賠償金、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀;
(二)、侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)
1.違法征收稅款、加收滯納金的,應(yīng)當(dāng)返還稅款及滯納金。
2違法對(duì)應(yīng)予出口退稅而未退稅的,由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)辦理退稅。
3.處罰款、沒(méi)收非法所得或者違犯國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的,返還財(cái)產(chǎn)。
4.查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的,解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié),造成財(cái)產(chǎn)損壞或者滅失的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者給付相應(yīng)的賠償金。
5.應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)損壞的,能恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀,不能恢復(fù)原狀的,按照損害程度給付賠償金。
6.應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的,給付相應(yīng)的賠償金。
7.財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的,給付拍賣所得的款項(xiàng)。
8.對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)造成其他損害的,按照直接損失給予賠償。
四。五種賠償責(zé)任
(一)、稅務(wù)人員非法剝奪納稅人的人身自由行為。稅務(wù)人員不具有行政拘留或限制人身自由行政強(qiáng)制措施的權(quán)限而非法剝奪公民的人身自由。
(二)、違法實(shí)施吊銷稅務(wù)登記證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照,責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)。
(三)、違法對(duì)納稅人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制執(zhí)行措施及稅務(wù)人員采取納稅保全措施不當(dāng)。
(四)、違反稅法規(guī)定亂征亂罰、收過(guò)頭稅的行為。
(五)、違法侵犯納稅人復(fù)議權(quán)造成損害的行為。
六、怎樣要求賠償
(一)、根據(jù)《國(guó)家賠償法》第九條、第十條和第十二條作了明確規(guī)定,賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償機(jī)關(guān)提出,也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。賠償請(qǐng)求人可以向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中的任何一個(gè)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求。要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請(qǐng)書(shū)。
(二)、《國(guó)家賠償法》第三十二條還對(duì)請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)效作了具體規(guī)定;賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臅r(shí)效為兩年,自國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計(jì)算,但被羈押期間不計(jì)算在內(nèi)。
一
從國(guó)家賠償法的規(guī)定看，行政賠償程序的最大特點(diǎn)就是：在引起行政賠償程序發(fā)生的方式上，允許兩種方式——“單獨(dú)式”和“一并式”并存。
（一）單獨(dú)式。即“單獨(dú)提起”，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)被確認(rèn)，賠償請(qǐng)求人僅就賠償問(wèn)題向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，當(dāng)賠償請(qǐng)求人采取這種方式時(shí)，應(yīng)符合以下兩個(gè)條件：
首先，要具備“單獨(dú)提起”的前提。國(guó)家賠償法第9條第1款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第3條、第4條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。第3條、第4條規(guī)范的是行政賠償范圍，即當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為具有何種違法情形時(shí)，國(guó)家才承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這一款所說(shuō)的”對(duì)依法確認(rèn)有本法第3 條、第4條規(guī)定的情形之一“的，就是”單獨(dú)提起“的前提。也就是說(shuō)，因”單獨(dú)提起“而發(fā)生的行政賠償程序，必須是在行政機(jī)關(guān)及其工作的行為已經(jīng)被確認(rèn)為違法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。那么，什么叫”依法確認(rèn)“、由誰(shuí)來(lái)確認(rèn)、怎樣進(jìn)行確認(rèn)？根據(jù)行政法律規(guī)范和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，有以下幾種情況：
1.作出違法行為的機(jī)關(guān)或者作出違法行為的行政工作人員所在的機(jī)關(guān)進(jìn)行確認(rèn)：
2.行政行為經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議，被復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法，或被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷；
3.由于相對(duì)人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認(rèn)為違法，或者判決撤銷，且判決生效；
4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權(quán)的行政機(jī)關(guān)確認(rèn)為違法。
當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為通過(guò)上述途徑被確認(rèn)為違法后，受害人就可單獨(dú)提出賠償請(qǐng)求。
其次，賠償請(qǐng)求人單獨(dú)就賠償問(wèn)題提出請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠償或者雙方就賠償問(wèn)題達(dá)不成協(xié)議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說(shuō)，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理是“單獨(dú)提起”行政賠償訴訟的一個(gè)必經(jīng)程序，賠償請(qǐng)求人不能越過(guò)該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責(zé)任的承擔(dān)終究是要落實(shí)到具體的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，設(shè)置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負(fù)擔(dān)，也給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提供了一個(gè)對(duì)自己的違法行為進(jìn)行及時(shí)補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，是符合設(shè)立國(guó)家賠償制度的最終目的的。
賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理不服的，可在規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應(yīng)該依照行政訴訟法進(jìn)行審理并作出判決。
（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，要求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時(shí)，一并提出賠償請(qǐng)求。國(guó)家賠償法第9條第2款規(guī)定，賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求行政賠償，“也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。”“一并式”具有以下特點(diǎn)：
1.賠償請(qǐng)求人將兩項(xiàng)不同的請(qǐng)求——要求確認(rèn)行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個(gè)機(jī)關(guān)提出，要求并案審理。這里的“兩項(xiàng)不同請(qǐng)求”應(yīng)當(dāng)是兩項(xiàng)屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請(qǐng)求，而不是不同訴訟系列的兩項(xiàng)不同請(qǐng)求。因?yàn)樾姓r償訴訟其性質(zhì)仍屬于行政訴訟。后者則較常發(fā)生在當(dāng)行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬進(jìn)行處理，當(dāng)事人既對(duì)該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時(shí)又要求人民法院一并解決原權(quán)屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。
2.“一并提起”的條件是兩項(xiàng)請(qǐng)求之間存在著內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系表現(xiàn)在：其一，該行政行為違法。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的條件就是行政職權(quán)行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯(lián)系。
3.賠償請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求可一并在行政復(fù)議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請(qǐng)復(fù)議和起訴的同時(shí)提出，也包括在行政復(fù)議和訴訟的過(guò)程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序?qū)嶋H上就是適用行政復(fù)議程序和行政訴訟程序。
綜上，無(wú)論是“單獨(dú)提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責(zé)任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨(dú)提出行政賠償請(qǐng)求的，必須先經(jīng)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理。
二
與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點(diǎn)可以概括為以下三方面：
（一）司法賠償程序只能“單獨(dú)提起”。
前已述，行政賠償請(qǐng)求既可以“單獨(dú)提起”，也可以在行政復(fù)議和行政訴訟中一并提起。但是，根據(jù)國(guó)家賠償法第20條的規(guī)定，司法賠償只能單獨(dú)提起。通過(guò)對(duì)兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個(gè)程序中解決兩個(gè)請(qǐng)求，而“單獨(dú)提起”卻要通過(guò)兩個(gè)程序才能達(dá)到同樣的目的，相比之下，無(wú)論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實(shí)現(xiàn)其賠償請(qǐng)求權(quán)方面，“一并提起”都要優(yōu)于“單獨(dú)提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請(qǐng)求人在要求確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職務(wù)行為違法的同時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求呢？這絕不是立法者們?nèi)我馑鞯倪x擇，而是有其內(nèi)在緣由的。主要有兩方面原因：
首先，是由我國(guó)刑事訴訟中公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的機(jī)制決定的。在這個(gè)機(jī)制中，一方面，三機(jī)關(guān)可以相互糾正對(duì)方的錯(cuò)誤，比如，錯(cuò)拘可以經(jīng)檢察院不批準(zhǔn)逮捕予以確認(rèn)；錯(cuò)捕可以經(jīng)法院判決無(wú)罪予以確認(rèn)；錯(cuò)判可能因檢察院抗訴引起審判監(jiān)督程序予以確認(rèn)。另一方面，三機(jī)關(guān)又是分工負(fù)責(zé)，自己有權(quán)改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對(duì)此，人民法院無(wú)權(quán)審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當(dāng)事人認(rèn)為檢察院的免予起訴、取保候?qū)彽葲Q定違法侵權(quán)時(shí)，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權(quán)對(duì)檢察院的決定進(jìn)行審查并進(jìn)行確認(rèn)。從目前來(lái)看，這種做法缺乏法律依據(jù)，與現(xiàn)行刑事訴訟機(jī)制背道而弛。而行政賠償不存在這個(gè)問(wèn)題。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法，復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監(jiān)督權(quán)，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復(fù)議和行政訴訟中“一并提起”賠償請(qǐng)求是順理成章的事。不存在任何障礙。
其次，是法制統(tǒng)一的基本要求。刑事賠償實(shí)行的是無(wú)罪羈押賠償原則，而認(rèn)定有罪還是無(wú)罪，是依靠刑法，通過(guò)刑事訴訟程序來(lái)解決的。比如，對(duì)發(fā)生法律效力的錯(cuò)判，刑事訴訟法規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過(guò)審判監(jiān)督程序來(lái)予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對(duì)當(dāng)事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來(lái)認(rèn)定原判是否有錯(cuò)誤，這就大大破壞了現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序，無(wú)異于另外搞了一套程序來(lái)替代審判監(jiān)督程序，極不利于社會(huì)主義法制的統(tǒng)一。同樣道理，對(duì)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。
總之，在司法賠償程序中，只能通過(guò)刑事訴訟程序來(lái)確認(rèn)司法機(jī)關(guān)及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認(rèn)之后再提起賠償請(qǐng)求。賠償請(qǐng)求人“單獨(dú)提起”司法賠償也必須具備兩個(gè)條件，這一點(diǎn)和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨(dú)提起”的前提。在單獨(dú)提起賠償請(qǐng)求之前，司法機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為已經(jīng)得到了確認(rèn)。（2）賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求。所不同的是，確認(rèn)“違法情形”的途徑和依據(jù)不一樣。
1.錯(cuò)拘。由有權(quán)采取拘留的公安、安全等機(jī)關(guān)自己認(rèn)定，或者，在公安等機(jī)關(guān)報(bào)捕后，以檢察院認(rèn)為既沒(méi)有犯罪事實(shí)也沒(méi)有犯罪嫌疑而不批準(zhǔn)逮捕來(lái)加以認(rèn)定。
2.錯(cuò)捕。由檢察院自己確認(rèn)，或者經(jīng)普通審判程序宣告無(wú)罪確認(rèn)。
3.錯(cuò)判。通過(guò)審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪、撤銷原判來(lái)確認(rèn)。
4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)自己確認(rèn)；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經(jīng)法院判決來(lái)確認(rèn)。
5.偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違法扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)的，經(jīng)該機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)來(lái)確認(rèn)。
6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結(jié)、查封財(cái)產(chǎn)等強(qiáng)制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害的，由該機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)確認(rèn)。
（二）復(fù)議為司法賠償?shù)谋亟?jīng)程序。
無(wú)論是“單獨(dú)提起”行政賠償，還是“單獨(dú)提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，這是兩者的共性。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠或者與賠償請(qǐng)求人達(dá)不成協(xié)議，行政賠償請(qǐng)求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請(qǐng)求人的下一步則是向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)即上級(jí)公安機(jī)關(guān)、檢察院或者監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)等申請(qǐng)復(fù)議，即司法賠償多了一個(gè)復(fù)議程序，而且是一個(gè)必經(jīng)程序，但賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的除外。根據(jù)國(guó)家賠償法第21條第2款規(guī)定，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，賠償請(qǐng)求人可以向其上一級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定。上一級(jí)人民法院的賠償決定就是終局決定了。
應(yīng)當(dāng)指出，司法賠償復(fù)議和行政復(fù)議是兩種截然不同的制度。（1）性質(zhì)不同。行政復(fù)議屬于行政行為的一種，而司法賠償復(fù)議則應(yīng)歸入司法行為的一類。（2）處理的內(nèi)容不同。行政復(fù)議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問(wèn)題，司法賠償復(fù)議是針對(duì)賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的處理決定是否正確而展開(kāi)，僅解決賠償問(wèn)題，它不涉及司法機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為的合法與否。（3）救濟(jì)途徑不同。對(duì)不少行政復(fù)議裁決，相對(duì)人若不服可提起行政訴訟；而受害人對(duì)司法賠償復(fù)議機(jī)關(guān)所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請(qǐng)求。（4）程序不同。行政復(fù)議有著一套較為完備、獨(dú)立的程序。而司法賠償復(fù)議程序，國(guó)家賠償法規(guī)定得很不詳盡，可以說(shuō)這是立法中的一個(gè)缺陷，給將來(lái)的實(shí)際操作帶來(lái)了困難，這就有待于有權(quán)機(jī)關(guān)作出司法解釋，并在實(shí)踐中逐步加以完善。
（三）終局解決司法賠償?shù)某绦蚴侨嗣穹ㄔ嘿r償委員會(huì)的決定程序。
無(wú)論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償?shù)氖窃V訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會(huì)的決定程序。根據(jù)國(guó)家賠償法第22條，賠償請(qǐng)求人不服復(fù)議決定或者復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作復(fù)議決定的，賠償請(qǐng)求人可以向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的同級(jí)人民法院賠償委員會(huì)申請(qǐng)作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：
1.當(dāng)事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請(qǐng)人（賠償請(qǐng)求人）和被申請(qǐng)人（賠償義務(wù)機(jī)關(guān)），沒(méi)有訴訟程序中的原告、被告之稱。
2.管轄不同。司法賠償由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的與復(fù)議機(jī)關(guān)同級(jí)的人民法院，一般是中級(jí)以上人民法院管轄，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是人民法院的，由其上一級(jí)人民法院管轄。而賠償訴訟是根據(jù)行政訴訟法中有關(guān)級(jí)別管轄和地域管轄的規(guī)定來(lái)確定管轄的法院。
3.審理組織不同。賠償決定程序?qū)嵭刑貏e的審理組織——賠償委員會(huì)。行政賠償案件則由各級(jí)人民法院內(nèi)設(shè)的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負(fù)責(zé)具體賠償案件的審理。
4.結(jié)案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結(jié)案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結(jié)案的。
5.采取的審級(jí)不同。在我國(guó)，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實(shí)行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。
6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實(shí)行以開(kāi)庭審理為主的方式，而是采取書(shū)面審理。賠償委員會(huì)根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的材料，必要時(shí)可以進(jìn)行調(diào)查、詢問(wèn)當(dāng)事人，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上即可作出書(shū)面決定，送達(dá)當(dāng)事人。
7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當(dāng)事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過(guò)審判監(jiān)督程序來(lái)糾正錯(cuò)判。而賠償委員會(huì)的決定為終局決定，具有法律效力，當(dāng)事人不得上訴。
綜上所述，司法賠償程序?qū)嶋H上是由三大階段構(gòu)成：賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理階段；賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)的復(fù)議階段和人民法院賠償委員會(huì)的決定階段。當(dāng)然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經(jīng)過(guò)這三個(gè)階段，但每個(gè)階段必須循序進(jìn)行，不得逾越。對(duì)行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡(jiǎn)單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨(dú)提起”的，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理；賠償請(qǐng)求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復(fù)議中“一并提起”的適用行政復(fù)議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。
三
以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點(diǎn)，下面就兩者的共同點(diǎn)作些歸納和分析。
（一）引起賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序發(fā)生的原因相同。
行政賠償和司法賠償中賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理程序的發(fā)生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)提出而發(fā)生。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)與受害人主動(dòng)進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，主動(dòng)給予賠償。這體現(xiàn)了我們國(guó)家的社會(huì)主義性質(zhì)，體現(xiàn)了國(guó)家機(jī)關(guān)及時(shí)糾正自己的違法行為并予以補(bǔ)救的積極態(tài)度。二是因受害人申請(qǐng)而發(fā)生。
（二）因申請(qǐng)而發(fā)生行政賠償和司法賠償程序的，在申請(qǐng)形式上，都實(shí)行書(shū)面申請(qǐng)為主，口頭申請(qǐng)為輔的原則。根據(jù)國(guó)家賠償法第12條的規(guī)定，“要求賠償應(yīng)當(dāng)遞交申請(qǐng)書(shū)”，“賠償請(qǐng)求人書(shū)寫(xiě)申請(qǐng)書(shū)確有困難的，可以委托他人代書(shū)，也可以口頭申請(qǐng)，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)記入筆錄。”
（三）單獨(dú)提起行政賠償和司法賠償?shù)恼?qǐng)求時(shí)效相同，均為兩年，從國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計(jì)算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復(fù)議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時(shí)效適用復(fù)議和訴訟的有關(guān)時(shí)效。
（四）無(wú)論是合議庭評(píng)議行政賠償案件，還是賠償委員會(huì)處理司法賠償糾紛，都實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)原則。且兩者在人數(shù)組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數(shù)。
（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問(wèn)題上運(yùn)用證據(jù)的規(guī)則相同。在國(guó)家賠償程序中，當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為得到確認(rèn)之后，解決賠償糾紛的關(guān)鍵是要認(rèn)定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關(guān)系等。對(duì)此，應(yīng)采用“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，主管機(jī)關(guān)在必要時(shí)也可調(diào)查收集有關(guān)的證據(jù)。
（六）在行政賠償和司法賠償程序，圍繞著賠償糾紛可以進(jìn)行調(diào)解。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解，但“賠償訴訟除外”。這是因?yàn)橘r償訴訟不涉及對(duì)行政職權(quán)的處分問(wèn)題，而是對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的處分，具備調(diào)解的基礎(chǔ)。在國(guó)家賠償程序中，無(wú)論是“單獨(dú)提起”還是“一并提起”，圍繞著賠償問(wèn)題，主要是賠償方式和金額上可以適用調(diào)解。
內(nèi)容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請(qǐng)證據(jù)保全與申請(qǐng)取證存在本質(zhì)差異。增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過(guò)程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無(wú)罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時(shí)，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國(guó)家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國(guó)刑事訴訟法中應(yīng)該增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實(shí)施證據(jù)保全的機(jī)關(guān)、保全申請(qǐng)權(quán)的主體、申請(qǐng)證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實(shí)施證據(jù)保全的措施以及申請(qǐng)權(quán)的救濟(jì)。
二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析
鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價(jià)值，一些國(guó)家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國(guó)現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒(méi)有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對(duì)域外法制進(jìn)行考察，以利于構(gòu)建我國(guó)的刑事證據(jù)保全制度。
《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對(duì)刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當(dāng)事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時(shí)，法院可以根據(jù)該當(dāng)事人的申請(qǐng)和對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的通知，命令對(duì)此類證人的證詞采證”、“反對(duì)保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)被保全時(shí)提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無(wú)論是采用口頭或書(shū)面詢問(wèn)方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對(duì)于如何實(shí)施證據(jù)保全措施，《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項(xiàng)要求按照民事訴訟中實(shí)施證據(jù)保全的方法和步驟進(jìn)行：“……采證應(yīng)當(dāng)以民事訴訟中規(guī)定的方式進(jìn)行并保存……（2）詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)的范圍和方式應(yīng)和審判時(shí)的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當(dāng)事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對(duì)方當(dāng)事人在內(nèi)的任何相關(guān)人在特定時(shí)間到特定場(chǎng)所接受詢問(wèn)。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問(wèn)，對(duì)方當(dāng)事人可以針對(duì)詢問(wèn)內(nèi)容提出異議。整個(gè)采證過(guò)程應(yīng)該通過(guò)速記記載下來(lái)，在某些特殊情況下，還應(yīng)該對(duì)采證過(guò)程進(jìn)行錄像。”[3]
通過(guò)證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，被告人有權(quán)在場(chǎng)，如果被告人被羈押，羈押官員應(yīng)當(dāng)交出被告人，以保障被告人的在場(chǎng)權(quán)。實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，直接詢問(wèn)與反詢問(wèn)的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。
為了切實(shí)有效地保障被追訴人的申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，美國(guó)的一些州通過(guò)判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時(shí)存在偏差，法庭可以對(duì)其進(jìn)行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對(duì)追訴機(jī)關(guān)作出一個(gè)附加的懲罰決定，直接宣布起訴書(shū)無(wú)效或者宣告被告人無(wú)罪。[5]對(duì)于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒(méi)有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個(gè)司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個(gè)州根據(jù)自己的實(shí)際情況，制定了證據(jù)管理政策，設(shè)置了證據(jù)監(jiān)管人，專門(mén)負(fù)責(zé)管理被保全的證據(jù)。[7]
德國(guó)和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設(shè)立了證據(jù)保全制度。德國(guó)刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問(wèn)時(shí)，被指控人申請(qǐng)收集對(duì)他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應(yīng)當(dāng)收集他認(rèn)為重要的證據(jù)。（二）如果應(yīng)在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集。”[8]與德國(guó)刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對(duì)證據(jù)保全制度作了專門(mén)性規(guī)定：“訴訟中涉及對(duì)于某人之法定權(quán)利極為重要之事實(shí)的證據(jù)有滅失或難以收集之風(fēng)險(xiǎn)，且未對(duì)該未決權(quán)利進(jìn)行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問(wèn)證人、專家意見(jiàn)、勘驗(yàn)或書(shū)證等形式為將來(lái)收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來(lái)收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請(qǐng)。申請(qǐng)書(shū)中應(yīng)當(dāng)說(shuō)明想通過(guò)該證據(jù)加以證明的事實(shí)、該證據(jù)的性質(zhì)、申請(qǐng)者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應(yīng)說(shuō)明利益受到威脅的其他人。為將來(lái)收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由申請(qǐng)人支付。法定權(quán)利與該次取證有關(guān)的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請(qǐng)人應(yīng)向其支付法庭認(rèn)為數(shù)額合理的必要的差旅費(fèi)、生活費(fèi)和時(shí)間耗費(fèi)補(bǔ)助。”[9]
日本和意大利為了適應(yīng)對(duì)抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強(qiáng)被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護(hù)人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會(huì)使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時(shí)，以在第一次公審期日前為限，可以請(qǐng)求法官作出扣押、搜查、勘驗(yàn)、詢問(wèn)證人或者鑒定的處分。受到前項(xiàng)請(qǐng)求的法官，對(duì)于該項(xiàng)處分，有與法院或者審判長(zhǎng)同等的權(quán)限。”[10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來(lái)，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設(shè)立的制度”。[11]從這個(gè)意義上講，日本增設(shè)證據(jù)保全制度旨在增強(qiáng)控辯之間的對(duì)抗性。雖然對(duì)于駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定，日本刑事訴訟法中并沒(méi)有規(guī)定申請(qǐng)人的救濟(jì)途徑，但是判例對(duì)此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問(wèn)證人作為一項(xiàng)證據(jù)保全提出而被駁回時(shí)，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的‘關(guān)于扣押裁判’，故對(duì)此允許提出例外的準(zhǔn)抗告申請(qǐng)。”[12]在具體的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關(guān)的訴訟行為，因此，在日本，對(duì)于駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以通過(guò)準(zhǔn)抗告程序獲得救濟(jì)。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設(shè)了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門(mén)用一章13個(gè)條文對(duì)“附帶證明”的適用條件、申請(qǐng)、法官對(duì)申請(qǐng)的決定、實(shí)施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴(yán)密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認(rèn)為將會(huì)因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時(shí)接受詢問(wèn)；有理由認(rèn)為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢(qián)款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)；需要進(jìn)行鑒定或司法實(shí)驗(yàn)的人、物或者地點(diǎn)，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認(rèn)程序不能推遲到法庭審理時(shí)進(jìn)行；如果在法庭審理時(shí)進(jìn)行鑒定，會(huì)導(dǎo)致庭審過(guò)程延緩60日以上。申請(qǐng)附帶證明的形式和實(shí)質(zhì)要求包括：申請(qǐng)人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進(jìn)行附帶證明程序的對(duì)象、為了實(shí)施附帶證明程序必須申請(qǐng)延長(zhǎng)偵查期限的理由，等等。對(duì)于實(shí)施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應(yīng)該審查附帶證明申請(qǐng)，確定庭審日期、地點(diǎn)，并送達(dá)被調(diào)查人、被害人和辯護(hù)人。至于法官實(shí)施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來(lái)看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開(kāi)辯論和質(zhì)證。[13]
2003年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度，這對(duì)于如何構(gòu)建我國(guó)的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細(xì)介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項(xiàng)），偵查機(jī)關(guān)在訊問(wèn)被告人時(shí)，檢察官或司法警察也負(fù)有應(yīng)先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請(qǐng)求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務(wù)（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)，并沒(méi)有賦予被告人實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)條款。因此，在刑事司法實(shí)踐中，基本上沒(méi)有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請(qǐng)權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)修改刑事訴訟法時(shí)，專門(mén)在第12章“證據(jù)”中增設(shè)了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請(qǐng)）、第219條之二（聲請(qǐng)證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請(qǐng)證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請(qǐng)保全證據(jù)書(shū)狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實(shí)施保全證據(jù)時(shí)之在場(chǎng)權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機(jī)關(guān)）、第219條之八（證據(jù)保全之準(zhǔn)用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對(duì)于證據(jù)有湮滅、偽造、變?cè)臁㈦[匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以申請(qǐng)檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗(yàn)、訊問(wèn)證人或其他必要保全的處分措施；除認(rèn)為不合法或無(wú)理由應(yīng)予駁回外，檢察官應(yīng)該在5日內(nèi)實(shí)施保全措施；檢察官駁回申請(qǐng)或者沒(méi)有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請(qǐng)人可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全；除申請(qǐng)屬于法律上不準(zhǔn)許或者無(wú)理由的情形外，法院都應(yīng)該作出批準(zhǔn)證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定；即使證據(jù)保全申請(qǐng)不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應(yīng)該通知申請(qǐng)人補(bǔ)正以后再作出批準(zhǔn)保全申請(qǐng)的裁定。[15]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，彌補(bǔ)了犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師申請(qǐng)取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過(guò)去般地默不作聲，而必須有所回應(yīng)（此處，或許是新‘修法’關(guān)于證據(jù)保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，實(shí)質(zhì)上是進(jìn)行當(dāng)事人主義訴訟改革的一個(gè)體現(xiàn)。因?yàn)樽C據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)時(shí)，可以積極主動(dòng)地介入一直以來(lái)以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過(guò)去完全依賴于檢察官客觀性義務(wù)的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時(shí)代背景下，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度的積極意義無(wú)疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價(jià)值，當(dāng)今世界許多國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法條文來(lái)看，雖然對(duì)刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關(guān)鍵問(wèn)題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)作為當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利并單獨(dú)立法，但是，在證據(jù)保全申請(qǐng)主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請(qǐng)主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護(hù)人”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請(qǐng)主體規(guī)定為被告人、辯護(hù)人、自訴人和檢察官，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請(qǐng)主體擴(kuò)大到訴訟雙方當(dāng)事人。其次，每個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法均對(duì)如何實(shí)施證據(jù)保全措施設(shè)置了專門(mén)的程序，都必須經(jīng)過(guò)類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對(duì)刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進(jìn)行，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對(duì)申請(qǐng)證據(jù)保全的期日、批準(zhǔn)主體、犯罪嫌疑人在場(chǎng)權(quán)，甚至?xí)鵂畹木唧w表述事項(xiàng)都進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機(jī)關(guān)規(guī)定為法院。當(dāng)然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國(guó)家和地區(qū)專門(mén)設(shè)置了對(duì)證據(jù)保全申請(qǐng)進(jìn)行救濟(jì)的程序。證據(jù)保全申請(qǐng)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，故此各國(guó)基本上都規(guī)定了申請(qǐng)人可以提出程序救濟(jì)，并且會(huì)引發(fā)相關(guān)的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國(guó)某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請(qǐng)被檢察官駁回的，可以向法官申請(qǐng)救濟(jì)。
需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設(shè)計(jì)與一國(guó)或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的配套機(jī)制息息相關(guān)，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國(guó)的刑事證據(jù)保全制度時(shí)，應(yīng)該有選擇地吸收。
三、我國(guó)刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想
鑒于申請(qǐng)取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實(shí)踐造成了諸多弊端，也與其他國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國(guó)的立法與司法現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個(gè)方面的內(nèi)容：
（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請(qǐng)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)
許多國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進(jìn)行以下活動(dòng)……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來(lái)收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請(qǐng)”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國(guó)刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國(guó)內(nèi)有些學(xué)者也主張將是否實(shí)施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國(guó)家存在根本區(qū)別。在我國(guó)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院三機(jī)關(guān)之間是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒(méi)有確立，檢察機(jī)關(guān)既是國(guó)家追訴機(jī)關(guān)，也是專門(mén)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有實(shí)施一切強(qiáng)制手段的批準(zhǔn)或者決定權(quán)。同時(shí)，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來(lái)看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國(guó)家專門(mén)機(jī)關(guān)依當(dāng)事人的申請(qǐng)固定證據(jù)，從這個(gè)意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強(qiáng)制性的訴訟手段，實(shí)施證據(jù)保全措施往往會(huì)對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)造成侵犯。在許多國(guó)家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機(jī)關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對(duì)追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過(guò)簽發(fā)令狀的方式進(jìn)行居中監(jiān)督和制約。“從西方國(guó)家的立法來(lái)看，只要是涉及對(duì)公民的權(quán)利和自由進(jìn)行剝奪或限制，司法機(jī)關(guān)原則上都有權(quán)介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國(guó)家，對(duì)于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國(guó)家，將是否批準(zhǔn)證據(jù)保全申請(qǐng)的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國(guó)，除逮捕這一嚴(yán)重剝奪被追訴人人身自由的強(qiáng)制措施需要由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，其他的偵查措施，無(wú)論是對(duì)人的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住和拘留，還是對(duì)物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢(shì)必會(huì)顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來(lái)巨大沖擊。雖然我國(guó)憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”，但是法院對(duì)承擔(dān)主要偵查職能的公安機(jī)關(guān)并沒(méi)有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門(mén)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)客觀性義務(wù)。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務(wù)如果操作不當(dāng)會(huì)影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機(jī)關(guān)諸多監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案與偵查活動(dòng)的權(quán)力及措施，因此，從我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法體制來(lái)看，由檢察機(jī)關(guān)而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師等申請(qǐng)證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無(wú)進(jìn)行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關(guān)的司法解釋來(lái)看，沒(méi)有任何條款要求公安機(jī)關(guān)應(yīng)該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)寫(xiě)出提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書(shū)，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查批準(zhǔn)。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機(jī)關(guān)將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級(jí)人民檢察院審查。因此，從制度層面上說(shuō)，由檢察機(jī)關(guān)決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施時(shí)，公安機(jī)關(guān)必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國(guó)專門(mén)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行，也是國(guó)家專門(mén)的追訴機(jī)關(guān)。基于檢察機(jī)關(guān)的雙重身份，檢察院可以主動(dòng)地介入案件的偵查過(guò)程，特別是一些較為復(fù)雜和重大的刑事案件。對(duì)此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對(duì)于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)該主動(dòng)通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查活動(dòng)提出意見(jiàn)和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機(jī)關(guān)，就不會(huì)出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請(qǐng)證據(jù)保全的主體
與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護(hù)律師相比，筆者認(rèn)為，除辯護(hù)律師當(dāng)然享有證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護(hù)人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進(jìn)行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)既是許多國(guó)家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國(guó)刑事司法實(shí)踐的需要。目前在我國(guó)的刑事訴訟立法和司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢(shì)的訴訟地位，在收集和固定證明自己無(wú)罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護(hù)律師申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，難以切實(shí)有效地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對(duì)自己有利的證據(jù)。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識(shí)與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)16年的實(shí)證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請(qǐng)律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)安排律師會(huì)見(jiàn)的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機(jī)關(guān)拒絕安排會(huì)見(jiàn)時(shí)不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護(hù)律師在偵查階段會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無(wú)疑問(wèn)，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)和會(huì)見(jiàn)辯護(hù)律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當(dāng)事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實(shí)踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國(guó)兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當(dāng)事人地位，這種增強(qiáng)被害人對(duì)刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國(guó)刑事司法實(shí)踐的需要，也與其他國(guó)家和地區(qū)的立法趨勢(shì)相一致。[26]因?yàn)樽?970年以后，“各國(guó)越來(lái)越注意加強(qiáng)被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強(qiáng)，被害人當(dāng)事人化成為各國(guó)刑事訴訟改革的重要內(nèi)容。”[27]在我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，雖然立法上賦予了被害人當(dāng)事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時(shí)，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見(jiàn)與公訴意見(jiàn)不一致的，律師應(yīng)從維護(hù)被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨(dú)立發(fā)表意見(jiàn)，并可與公訴人展開(kāi)辯論。”但是，刑事訴訟法對(duì)被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒(méi)有明確規(guī)定，也沒(méi)有賦予其切實(shí)有效地維護(hù)自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，不但庭審過(guò)程中律師在與公訴人意見(jiàn)不一致時(shí)難以展開(kāi)辯論，而且在偵查過(guò)程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見(jiàn)。2003年湖南省湘潭市小學(xué)女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭(zhēng)議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當(dāng)司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準(zhǔn)備做第五次司法鑒定時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標(biāo)本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關(guān)鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會(huì)成為死案而無(wú)法偵破。針對(duì)被害人及其訴訟人缺失申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學(xué)者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當(dāng)事人，又不賦予其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的訴權(quán)，只能在理論和實(shí)踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請(qǐng)權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進(jìn)行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達(dá)。”[29]有鑒于此，筆者認(rèn)為，結(jié)合刑事立法與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)，立法上應(yīng)該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)，同時(shí)，法院在審理刑事附帶民事訴訟時(shí)也應(yīng)該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒(méi)有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)，很難獲得公安司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，這實(shí)質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認(rèn)為，刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定：“對(duì)于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請(qǐng)證據(jù)保全的，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進(jìn)行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定。”
（三）申請(qǐng)證據(jù)保全的條件和方式
申請(qǐng)保全的證據(jù)必須具備兩個(gè)基本條件：相關(guān)性和緊迫性。相關(guān)性是指申請(qǐng)保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實(shí)，即該證據(jù)對(duì)證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請(qǐng)保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對(duì)于物證或書(shū)證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對(duì)于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國(guó)外；證人可能變更證詞也是請(qǐng)求保全的一種理由，但諸如因時(shí)間間隔太長(zhǎng)，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請(qǐng)保全證據(jù)的理由；對(duì)于勘驗(yàn)，主要是指存在難以保存原樣的情形；對(duì)于鑒定，則主要指物證或書(shū)證存在滅失、毀損的可能性。不過(guò)，如果物證或書(shū)證存在僅依靠扣押、勘驗(yàn)尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預(yù)先鑒定的理由。申請(qǐng)證據(jù)保全的理由只需簡(jiǎn)單說(shuō)明并予以佐證，并不需要進(jìn)行嚴(yán)格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請(qǐng)人請(qǐng)求證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)向檢察院提交申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：案情摘要、應(yīng)保全的證據(jù)及其所在地點(diǎn)、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實(shí)、保全證據(jù)的理由等。
（四）申請(qǐng)證據(jù)保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據(jù)保全申請(qǐng)后，對(duì)于符合申請(qǐng)條件且情況緊急的，應(yīng)該立即采取證據(jù)保全措施；對(duì)于案情相對(duì)復(fù)雜，檢察院難以立即判斷是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對(duì)于不符合證據(jù)保全申請(qǐng)條件的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出不予批準(zhǔn)的決定，并說(shuō)明理由（有礙偵查的情形除外）；對(duì)于檢察院作出的不予批準(zhǔn)采取證據(jù)保全措施的決定，申請(qǐng)人可以申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請(qǐng)人的證據(jù)保全申請(qǐng)，并作出是否采取保全措施的決定時(shí)，應(yīng)該注意三個(gè)方面的問(wèn)題：第一，檢察院應(yīng)該查閱公安機(jī)關(guān)的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請(qǐng)后，應(yīng)該通知公安機(jī)關(guān)移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進(jìn)行溝通，在了解基本案情以及偵查進(jìn)展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺(jué)或辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時(shí)適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于申請(qǐng)保全的證據(jù)是否具備相關(guān)性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達(dá)到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，即如果不采取保全措施，申請(qǐng)保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無(wú)須達(dá)到提起公訴甚至是法院定罪的標(biāo)準(zhǔn)。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的決定應(yīng)該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請(qǐng)證據(jù)保全制度與申請(qǐng)取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對(duì)申請(qǐng)者有所回應(yīng)；同時(shí)，如果檢察機(jī)關(guān)或者法院沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請(qǐng)，申請(qǐng)者可以從程序和實(shí)體兩個(gè)途徑進(jìn)行救濟(jì)。救濟(jì)性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請(qǐng)，應(yīng)該附帶理由。
（五）實(shí)施證據(jù)保全的措施
前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過(guò)程中，證人無(wú)須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時(shí)，應(yīng)該采取更為嚴(yán)密和規(guī)范的程序。具體而言，對(duì)書(shū)證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復(fù)制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對(duì)物證，可通過(guò)勘驗(yàn)筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制模型或者保持原物的方法保全；對(duì)視聽(tīng)資料，可通過(guò)錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料加以保存；對(duì)證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時(shí)，必須力求準(zhǔn)確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對(duì)蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對(duì)年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國(guó)的證人，必須立即取證，以免貽誤時(shí)機(jī)。對(duì)于需要通過(guò)一些專門(mén)性技術(shù)偵查措施進(jìn)行保全的，檢察機(jī)關(guān)可以委托公安機(jī)關(guān)或者鑒定機(jī)構(gòu)代為行使；對(duì)于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機(jī)關(guān)保存，并隨著程序的逐漸推進(jìn)與案卷一并移送。
檢察院在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，除存在有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請(qǐng)人在場(chǎng)。由于通過(guò)保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門(mén)機(jī)關(guān)在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，必須通知申請(qǐng)人到場(chǎng)。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國(guó)刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)充分意識(shí)到申請(qǐng)權(quán)人的在場(chǎng)權(quán)對(duì)實(shí)施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護(hù)人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對(duì)于其申請(qǐng)保全之證據(jù)，得于實(shí)施保全證據(jù)時(shí)在場(chǎng)。保全證據(jù)之日、時(shí)及處所，應(yīng)通知前項(xiàng)在場(chǎng)之人。但有緊迫情形致不能及時(shí)通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度時(shí)應(yīng)該明確規(guī)定，檢察院在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，除有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請(qǐng)人在場(chǎng)。
（六）證據(jù)保全申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)
對(duì)于專門(mén)機(jī)關(guān)侵犯證據(jù)保全申請(qǐng)人的權(quán)利，當(dāng)今其他國(guó)家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)及途徑。例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門(mén)機(jī)關(guān)毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當(dāng)程序權(quán)利的行為。[31]美國(guó)有11個(gè)州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒(méi)有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對(duì)申請(qǐng)人實(shí)施適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國(guó)的有些州，對(duì)于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機(jī)關(guān)執(zhí)行不力，法院可以對(duì)其進(jìn)行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書(shū)無(wú)效或者直接宣告被告人無(wú)罪。
筆者認(rèn)為，基于我國(guó)刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該賦予證據(jù)保全申請(qǐng)人救濟(jì)權(quán)。通常申請(qǐng)保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時(shí)對(duì)于證明案件事實(shí)又具有無(wú)可替代的作用。如果證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應(yīng)當(dāng)采取保全措施卻沒(méi)有采取的，立法上就應(yīng)該賦予申請(qǐng)人獲得救濟(jì)的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應(yīng)當(dāng)保全證據(jù)而沒(méi)有保全，被告人及其辯護(hù)人在法庭審理時(shí)提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對(duì)控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項(xiàng)相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)受到侵犯，庭審過(guò)程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時(shí)，法院應(yīng)該作出有利于被害人物質(zhì)補(bǔ)償權(quán)的判決。
注釋:
[1] 《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁(yè)以下。
[2]同上書(shū)，第53頁(yè)。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer ＆Rudovsky，Double Helix，Double Bind，F(xiàn)actual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國(guó)刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第83頁(yè)。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第146頁(yè)以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第40頁(yè)。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁(yè)。
[12]［日］石井一正：《日本實(shí)用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2000年版，第42頁(yè)以下。
[13] 參見(jiàn)《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第140頁(yè)。
[14]參見(jiàn)楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》第16卷第2期。
[15]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見(jiàn)北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問(wèn)。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺(tái)灣神州圖書(shū)出版公司2003年版，第12頁(yè)。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁(yè)。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁(yè)。
[19]參見(jiàn)前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁(yè)。
[20]參見(jiàn)前引[1]，《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁(yè)以下。
[21]參見(jiàn)前引[8]，《德國(guó)刑事訴訟法典》，第83頁(yè)。
[22]參見(jiàn)韓旭：《構(gòu)建我國(guó)刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁(yè)。
[24]參見(jiàn)余澳：《關(guān)于我國(guó)刑事拘留運(yùn)行現(xiàn)狀的實(shí)證研究》，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第21頁(yè)。
[25] 參見(jiàn)陳瑞華主編：《刑事辯護(hù)制度的實(shí)證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁(yè)。
[26]當(dāng)然，對(duì)被害人訴訟權(quán)利的保護(hù)應(yīng)該適度。參見(jiàn)張澤濤：《過(guò)猶未及：保護(hù)被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學(xué)》2010年第1期。
[27]王若陽(yáng)：《刑事被害人制度比較研究》，《外國(guó)法譯評(píng)》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國(guó)刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁(yè)。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁(yè)。
[30]前引[16]，許澤天編著書(shū)，第12頁(yè)。
第一條為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法。
第二條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟。
第三條人民法院依法對(duì)行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。
人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。
第四條人民法院審理行政案件，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
第五條人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。
第六條人民法院審理行政案件，依法實(shí)行合議、回避、公開(kāi)審判和兩審終審制度。
第七條當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。
第八條各民族公民都有用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行行政訴訟的權(quán)利。
在少數(shù)民族聚居或者多民族共同居住的地區(qū)，人民法院應(yīng)當(dāng)用當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z(yǔ)言、文字進(jìn)行審理和法律文書(shū)。
人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)不通曉當(dāng)?shù)孛褡逋ㄓ玫恼Z(yǔ)言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第九條當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論。
第十條人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。
第二章受案范圍
第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：
(一)吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；
(二)對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；
(三)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自的；
(四)認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；
(五)申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；
(六)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；
(七)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；
(八)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。
除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的其他行政案件。
第十二條人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：
(一)國(guó)防、外交等國(guó)家行為；
(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；
(三)行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；
(四)法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。
第三章管轄
第十三條基層人民法院管轄第一審行政案件。
第十四條中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：
(一)確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件、海關(guān)處理的案件；
(二)對(duì)國(guó)務(wù)院各部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作的具體行政行為提訟的案件；
(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件。
第十五條高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。
第十六條最高人民法院管轄全國(guó)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。
第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。
第十八條對(duì)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。
第十九條因不動(dòng)產(chǎn)提起的行政訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。
第二十條兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，原告可以選擇其中一個(gè)人民法院提訟。原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院提訟的，由最先收到狀的人民法院管轄。
第二十一條人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于自己管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院。受移送的人民法院不得自行移送。
第二十二條有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。
人民法院對(duì)管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，由爭(zhēng)議雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成的，報(bào)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。
第二十三條上級(jí)人民法院有權(quán)審判下級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級(jí)人民法院審判。
下級(jí)人民法院對(duì)其管轄的第一審行政案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審判的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院決定。
第四章訴訟參加人
第二十四條依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。
有權(quán)提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。
有權(quán)提訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提訟。
第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。
經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。
兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。
由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。
行政機(jī)關(guān)被撤銷的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。
第二十六條當(dāng)事人一方或者雙方為2人以上，因同一具體行政行為發(fā)生的行政案件，或者因同樣的具體行政行為發(fā)生的行政案件、人民法院認(rèn)為可以合并審理的，為共同訴訟。
第二十七條同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。
第二十八條沒(méi)有訴訟行為能力的公民，由其法定人代為訴訟。法定人互相推諉責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。
第二十九條當(dāng)事人、法定人，可以委托1至2人代為訴訟。
律師、社會(huì)團(tuán)體、提訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟人。
第三十條訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。對(duì)涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的材料，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定保密。
經(jīng)人民法院許可，當(dāng)事人和其他訴訟人可以查閱本案庭審材料，但涉及國(guó)家秘密和個(gè)人隱私的除外。
第五章證據(jù)
第三十一條證據(jù)有以下幾種：
(一)書(shū)證；
(二)物證；
(三)視聽(tīng)資料；
(四)證人證言；
(五)當(dāng)事人的陳述；
(六)鑒定結(jié)論；
(七)勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄。
以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
第三十二條被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。
第三十三條在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。
第三十四條人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。
人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。
第三十五條在訴訟過(guò)程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門(mén)性問(wèn)題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門(mén)鑒定；沒(méi)有法定鑒定部門(mén)的，由人民法院指定的鑒定部門(mén)鑒定。
第三十六條在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。
第六章和受理
第三十七條對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提訟；也可以直接向人民法院提訟。
法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提訟的依照法律、法規(guī)的規(guī)定。
第三十八條公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書(shū)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書(shū)之日起15日內(nèi)向人民法院提訟。復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請(qǐng)人可以在復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。
第三十九條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。
第四十條公民、法人或者其他組織因不可抗力或者其他特殊情況耽誤法定期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請(qǐng)延長(zhǎng)期限，由人民法院決定。
第四十一條提訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；
(二)有明確的被告；
(三)有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；
(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。
第四十二條人民法院接到狀，經(jīng)審查，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案或者作出裁定不予受理。原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。
第七章審理和判決
第四十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)，將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起5日內(nèi)，將答辯狀副本發(fā)送原告。
被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
第四十四條訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：
(一)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；
(二)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；
(三)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。
第四十五條人民法院公開(kāi)審理行政案件，但涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的除外。
第四十六條人民法院審理行政案件，由審判員組成合議庭，或者由審判員、陪審員組成合議庭。合議庭的成員，應(yīng)當(dāng)是3人以上的單數(shù)。
第四十七條當(dāng)事人認(rèn)為審判人員與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正審判，有權(quán)申請(qǐng)審判人員回避。
審判人員認(rèn)為自己與本案有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)回避。
前兩款規(guī)定，適用于書(shū)記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。
院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。當(dāng)事人對(duì)決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。
第四十八條經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，視為申請(qǐng)撤訴；被告無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第四十九條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)或者處1000元以下的罰款、15日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
(一)有義務(wù)協(xié)助執(zhí)行的人，對(duì)人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，無(wú)故推拖、拒絕或者妨礙執(zhí)行的；
(二)偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；
(三)指使、賄買、脅迫他人作偽證或者威脅、阻止證人作證的；
(四)隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的；
(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙人民法院工作人員執(zhí)行職務(wù)或者擾亂人民法院工作秩序的；
(六)對(duì)人民法院工作人員、訴訟參與人、協(xié)助執(zhí)行人侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。
罰款、拘留須經(jīng)人民法院院長(zhǎng)批準(zhǔn)。當(dāng)事人不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。
第五十條人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。
第五十一條人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。
第五十二條人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。
第五十三條人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。
人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或者裁決。
第五十四條人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：
(一)具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。
(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：
1.主要證據(jù)不足的；
2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；
3.違反法定程序的；
4.超越職權(quán)的；
5.的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。
(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。
第五十五條人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。
第五十六條人民法院在審理行政案件中，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀(jì)的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送該行政機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)；認(rèn)為有犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料移送公安、檢察機(jī)關(guān)。
第五十七條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理第一審案件需要延長(zhǎng)的，由最高人民法院批準(zhǔn)。
第五十八條當(dāng)事人不服人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書(shū)送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。當(dāng)事人不服人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書(shū)送達(dá)之日起10日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提起上訴。逾期不提起上訴的，人民法院的第一審判決或者裁定發(fā)生法律效力。
第五十九條人民法院對(duì)上訴案件，認(rèn)為事實(shí)清楚的，可以實(shí)行書(shū)面審理。
第六十條人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院審理上訴案件需要延長(zhǎng)的，由最高人民法院批準(zhǔn)。
第六十一條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；
(二)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判；
(三)原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第六十二條當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院提出申訴，但判決、裁定不停止執(zhí)行。
第六十三條人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會(huì)決定是否再審。
上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審。
第六十四條人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。
第八章執(zhí)行
第六十五條當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。
公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。
行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：
(一)對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；
(二)在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處50元至100元的罰款；
(三)向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院；
(四)拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
第六十六條公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。
第九章侵權(quán)賠償責(zé)任
第六十七條公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。
公民、法人或者其他組織單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。對(duì)行政機(jī)關(guān)的處理不服，可以向人民法院提訟。
賠償訴訟可以適用調(diào)解。
第六十八條行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由該行政機(jī)關(guān)或者該行政機(jī)關(guān)工作人員所在的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。
行政機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過(guò)失的行政機(jī)關(guān)工作人員承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。
第六十九條賠償費(fèi)用，從各級(jí)財(cái)政列支。各級(jí)人民政府可以責(zé)令有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)支付部分或者全部賠償費(fèi)用。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。
第十章涉外行政訴訟
第七十條外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟，適用本法。法律另有規(guī)定的除外。
第七十一條外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟，同中華人民共和國(guó)公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。
外國(guó)法院對(duì)中華人民共和國(guó)公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的，人民法院對(duì)該國(guó)公民、組織的行政訴訟權(quán)利，實(shí)行對(duì)等原則。
一是《行政許可法》對(duì)依法行政已作出了具體規(guī)定，
二是《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》對(duì)切實(shí)維護(hù)被征地農(nóng)民權(quán)益，提出了更嚴(yán)、更高、更具體的要求，三是北京等地已經(jīng)制定了省級(jí)征地房屋拆遷管理?xiàng)l例，杭州、寧波也有兩個(gè)地方性法規(guī)，這些地方的經(jīng)驗(yàn)，可以吸收，工作中的教訓(xùn)，可以吸取。作為個(gè)人想法，制定了省級(jí)征地房屋拆遷管理?xiàng)l例，可以有粗有細(xì)。細(xì)，是指應(yīng)當(dāng)全省統(tǒng)一的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)有具體規(guī)定，如：管理部門(mén)的職責(zé)和工作程序；拆遷人、被拆遷人的權(quán)利和義務(wù)；拆遷補(bǔ)償?shù)姆秶男?yīng)當(dāng)補(bǔ)償、哪些不可以補(bǔ)償）；安置的方式（宅基地安置、住房安置、貨幣安置）；安置人口計(jì)算（哪些計(jì)入安置人口、哪些不計(jì)入安置人口）；拆遷服務(wù)工作的原則；拆遷爭(zhēng)議的受理范圍、調(diào)處原則和程序、要求；法律責(zé)任等。粗，是鑒于全省各市、縣經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展不一的實(shí)際，對(duì)一些事項(xiàng)在省作出控制性規(guī)定的同時(shí)，允許各市、縣根據(jù)本地實(shí)際作出具體規(guī)定，如：拆遷補(bǔ)償價(jià)格，由省規(guī)定價(jià)格下限，允許各市、縣提高；宅基地安置面積，不得超過(guò)省規(guī)定的農(nóng)村私人建房標(biāo)準(zhǔn)，要求各市、縣從嚴(yán)；住房安置面積，允許各市、縣在省定下限以上具體細(xì)化；確定動(dòng)遷與評(píng)估相分離，房屋拆遷價(jià)格評(píng)估工作向社會(huì)開(kāi)放的原則，要求各市、縣作出具體規(guī)定，等等。
以上個(gè)人意見(jiàn)，并附《浙江省征地房屋拆遷管理?xiàng)l例》（草稿），供領(lǐng)導(dǎo)參考。浙江省征地房屋拆遷管理?xiàng)l例（草稿）第一章總則(1-6條)
第一條(立法目的和依據(jù))為規(guī)范征地房屋拆遷行為，保障城市和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)的順利進(jìn)行，保護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。第二條(適用范圍)在本省范圍內(nèi)，因城市和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設(shè)需要征收、征用、使用、整理、整治集體所有土地涉及房屋及附屬物拆遷的（以下簡(jiǎn)稱征地房屋拆遷），均應(yīng)遵守本條例。
第三條(主管部門(mén))市、縣（市）人民政府土地行政主管部門(mén)(簡(jiǎn)稱征地拆遷主管部門(mén))主管本級(jí)行政區(qū)域內(nèi)的征地房屋拆遷管理工作。市人民政府可以根據(jù)本地實(shí)際，確定征地拆遷主管部門(mén)。市轄各區(qū)人民政府征地拆遷管理部門(mén)在征地房屋拆遷管理中的工作職責(zé)，由市人民政府決定。
第四條(相關(guān)部門(mén)及職責(zé))市、縣（市）、區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)征地房屋拆遷管理工作，計(jì)劃、建設(shè)、規(guī)劃、房管、農(nóng)業(yè)、公安、司法、工商行政、勞動(dòng)等行政主管部門(mén)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各自職責(zé)，配合、支持征地拆遷主管部門(mén)做好拆遷管理工作。計(jì)劃、規(guī)劃部門(mén)在審核建設(shè)用地的計(jì)劃立項(xiàng)、規(guī)劃定點(diǎn)時(shí)，對(duì)拆遷范圍內(nèi)的住宅用地和確需搬遷的企業(yè)用地以及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村市政公用設(shè)施、公益事業(yè)設(shè)施建設(shè)用地，應(yīng)按城市規(guī)劃和村鎮(zhèn)規(guī)劃的要求，同時(shí)統(tǒng)籌安排。被拆遷房屋所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處、村民委員會(huì)（村集體經(jīng)濟(jì)組織）、社區(qū)委員會(huì)，應(yīng)當(dāng)配合征地房屋拆遷工作。征地房屋拆遷必須遵守文物保護(hù)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，有效地保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)。
第五條(拆遷當(dāng)事人)本條例所稱拆遷當(dāng)事人的含義如下：
（一）拆遷人是指依法取得房屋拆遷許可證的單位。
（二）被拆遷人是指被拆遷房屋的合法所有權(quán)人。拆遷私有住宅用房，被拆遷人是指被拆遷房屋的合法所有權(quán)人及其家庭中依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨仓么胧┑某蓡T。合法所有權(quán)人以被拆遷房屋有效權(quán)屬權(quán)源文件記載為準(zhǔn)。第六條(基本要求)征地房屋拆遷，拆遷人必須按本條例的規(guī)定對(duì)被拆遷人進(jìn)行補(bǔ)償，并按本條例的規(guī)定向被拆遷人提供安置措施。被拆遷人必須服從建設(shè)需要，如實(shí)提供被拆遷房屋的有效權(quán)屬權(quán)源文件等資料，配合現(xiàn)場(chǎng)查勘、評(píng)估等工作，并在規(guī)定的搬遷期限內(nèi)搬遷交房。被拆遷人服從建設(shè)需要，在搬遷期限內(nèi)簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議并搬遷交房的，可給予獎(jiǎng)勵(lì)。獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)由拆遷人在拆遷資金中列支。
第二章拆遷管理(7-16條)第七條(凍結(jié))征地拆遷主管部門(mén)在受理建設(shè)用地申請(qǐng)，核定建設(shè)用地范圍后，應(yīng)依法征地拆遷凍結(jié)通告。征地拆遷凍結(jié)通告應(yīng)當(dāng)在拆遷所在地張貼，或者在報(bào)刊上刊登。征地拆遷凍結(jié)通告公布后，凍結(jié)范圍內(nèi)的單位、個(gè)人不得改變農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)改種其他作物，不得新建、擴(kuò)建、改建、裝修房屋，不得改變房屋和土地的用途，不得買賣、贈(zèng)與、交換、租賃、抵押房屋。違反本款規(guī)定進(jìn)行的活動(dòng)屬無(wú)效行為，不作為增加拆遷補(bǔ)償和安置的依據(jù)。各職能部門(mén)應(yīng)當(dāng)停止辦理凍結(jié)范圍內(nèi)的前述審批手續(xù)。征地拆遷主管部門(mén)應(yīng)將征地拆遷凍結(jié)通告送達(dá)有關(guān)部門(mén)。凍結(jié)范圍內(nèi)的住戶在征地拆遷凍結(jié)通告公布后遷入戶口或者分戶的，不作為增加拆遷補(bǔ)償和安置的依據(jù)，但本條例另有規(guī)定的，從其規(guī)定。建設(shè)用地單位在取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》后6個(gè)月內(nèi)不申請(qǐng)征地房屋拆遷許可證（以下簡(jiǎn)稱房屋拆遷許可證）的，征地拆遷凍結(jié)通告自行失效，征地拆遷主管部門(mén)應(yīng)以公告或書(shū)面形式通知有關(guān)部門(mén)恢復(fù)辦理停止事項(xiàng)的審批手續(xù)。第八條(申請(qǐng))因征地需要拆遷房屋的，應(yīng)當(dāng)提出書(shū)面申請(qǐng)，取得征地拆遷主管部門(mén)核發(fā)的房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施具體拆遷行為。申請(qǐng)房屋拆遷許可證，應(yīng)提供下述資料：
（一）建設(shè)項(xiàng)目固定資產(chǎn)投資立項(xiàng)計(jì)劃批文；
（二）用地規(guī)劃文件及用地規(guī)劃圖；（三）用地批準(zhǔn)文件或用地批準(zhǔn)表達(dá)文件；
（四）房屋拆遷動(dòng)遷服務(wù)委托協(xié)議、房屋拆遷價(jià)格評(píng)估委托協(xié)議；
（五）拆遷方案；
（六）建設(shè)用地勘測(cè)定界資料；
（七）征地拆遷主管部門(mén)要求提供的其他資料。
拆遷方案應(yīng)載明下述內(nèi)容：
（一）房屋拆遷的地點(diǎn)和四至范圍；
（二）拆遷補(bǔ)償?shù)恼咭罁?jù)；
（三）拆遷安置的方式、地點(diǎn)、面積、期限和政策依據(jù)；
（四）搬家補(bǔ)貼費(fèi)和臨時(shí)過(guò)渡費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)和政策依據(jù)；
（五）搬遷期限和過(guò)渡期限；
（六）拆遷實(shí)施步驟；
（七）征地拆遷主管部門(mén)要求載明的其他內(nèi)容。用地批準(zhǔn)是指農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和征地經(jīng)有權(quán)一級(jí)人民政府批準(zhǔn)，整理、整治集體所有土地，是指整理、整治用地批準(zhǔn)。第九條（發(fā)證及條件）征地拆遷主管部門(mén)審查申請(qǐng)資料符合第八條第二款、第三款、第四款條件的，應(yīng)當(dāng)在15個(gè)工作日內(nèi)核發(fā)房屋拆遷許可證。第十條(拆遷公告及訴權(quán))征地拆遷主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)在核發(fā)房屋拆遷許可證后5日內(nèi)征地房屋拆遷公告（以下簡(jiǎn)稱房屋拆遷公告）。
房屋拆遷公告必須載明下述內(nèi)容：
（一）核發(fā)房屋拆遷許可證的機(jī)關(guān)名稱和許可證編號(hào)；
（二）拆遷人的名稱和建設(shè)項(xiàng)目名稱；
（三）拆遷范圍；
（四）搬遷期限和過(guò)渡期限；
（五）登記事項(xiàng)；
食品藥品行政處罰程序規(guī)定第一章 總 則
第一條 為規(guī)范食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)行使行政處罰權(quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱行政處罰法)、《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(以下簡(jiǎn)稱行政強(qiáng)制法)、《中華人民共和國(guó)食品安全法》、《中華人民共和國(guó)藥品管理法》等有關(guān)法律法規(guī)，制定本規(guī)定。
第二條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)違反食品、保健食品、藥品、化妝品、醫(yī)療器械管理法律、法規(guī)、規(guī)章的單位或者個(gè)人實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)遵照本規(guī)定。
第三條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)實(shí)施行政處罰，遵循公開(kāi)、公平、公正的原則，做到事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、程序合法、法律法規(guī)規(guī)章適用準(zhǔn)確適當(dāng)、執(zhí)法文書(shū)使用規(guī)范。
第四條 公民、法人或者其他組織對(duì)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)給予的行政處罰，享有陳述、申辯權(quán);對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
第五條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)建立行政處罰監(jiān)督制度。
上級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)實(shí)施的行政處罰進(jìn)行監(jiān)督。上級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)作出的違法或者不適當(dāng)?shù)男姓幜P決定，責(zé)令其限期改正;逾期不改正的，依法予以變更或者撤銷。
第二章 管 轄
第六條 行政處罰由違法行為發(fā)生地的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)管轄。
第七條 縣(區(qū))、市(地、州)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)依職權(quán)管轄本行政區(qū)域內(nèi)的食品藥品行政處罰案件。
省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)依職權(quán)管轄本行政區(qū)域內(nèi)重大、復(fù)雜的食品藥品行政處罰案件。
國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局依職權(quán)管轄?wèi)?yīng)當(dāng)由自己實(shí)施行政處罰的案件及全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)生的重大、復(fù)雜的食品藥品行政處罰案件。
省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以依據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)實(shí)際，規(guī)定本行政區(qū)域內(nèi)級(jí)別管轄的具體分工。
第八條 縣級(jí)以上食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以在法定權(quán)限內(nèi)委托符合行政處罰法第十九條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。
受委托的組織應(yīng)當(dāng)在委托范圍內(nèi)，以委托部門(mén)的名義作出具體行政行為。委托部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)受委托組織的行政處罰行為及其相關(guān)的行政執(zhí)法行為進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。
第九條 縣級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者區(qū)域設(shè)置的食品藥品監(jiān)督管理派出機(jī)構(gòu)，依照法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，行使行政處罰權(quán)。
第十條 對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，兩個(gè)以上食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)均有管轄權(quán)的，由先行立案的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)管轄。對(duì)管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決;協(xié)商不成的，報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)指定管轄。
第十一條 上級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)認(rèn)為必要時(shí)可以直接查處下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)管轄的案件，也可以將自己管轄的案件移交下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)查處。
下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)本部門(mén)管轄的案件由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)管轄或者指定管轄。
第十二條 上級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)接到管轄爭(zhēng)議或者報(bào)請(qǐng)指定管轄請(qǐng)示后，應(yīng)當(dāng)在10個(gè)工作日內(nèi)作出指定管轄的決定，并書(shū)面通知下級(jí)部門(mén)。
第十三條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)發(fā)現(xiàn)案件不屬于本部門(mén)管轄的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送有管轄權(quán)的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)或者相關(guān)行政管理部門(mén)處理。
受移送的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)將案件查處結(jié)果及時(shí)函告移送案件的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén);認(rèn)為移送不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)指定管轄，不得再次移送。
第十四條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)在查處案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的要求，及時(shí)移送同級(jí)公安機(jī)關(guān)。
公安機(jī)關(guān)決定立案的，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)自接到公安機(jī)關(guān)立案通知書(shū)之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移交公安機(jī)關(guān)，并辦結(jié)交接手續(xù);對(duì)涉案的查封扣押物品，還應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)查封扣押物品移交通知書(shū)，并書(shū)面告知當(dāng)事人。
第十五條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)辦理行政處罰案件需要其他地區(qū)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)協(xié)助調(diào)查、取證的，應(yīng)當(dāng)出具協(xié)助調(diào)查函。協(xié)助部門(mén)一般應(yīng)當(dāng)在接到協(xié)助調(diào)查函之日起15個(gè)工作日內(nèi)完成相關(guān)工作;需要延期完成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知提出協(xié)查請(qǐng)求的部門(mén)。
第十六條 依法應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N食品藥品行政許可證或者撤銷批準(zhǔn)證明文件的，由原發(fā)證或者批準(zhǔn)的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)決定。
食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)查處違法案件，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N許可證或者撤銷批準(zhǔn)證明文件的，在其權(quán)限內(nèi)依法實(shí)施行政處罰的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將取得的證據(jù)及相關(guān)材料報(bào)送原發(fā)證、批準(zhǔn)的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)，由原發(fā)證、批準(zhǔn)的部門(mén)依法作出是否吊銷許可證或者撤銷批準(zhǔn)證明文件的行政處罰決定。需由國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局撤銷批準(zhǔn)證明文件的，由省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)報(bào)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局決定。
原發(fā)證、批準(zhǔn)的部門(mén)依法作出吊銷許可證和撤銷批準(zhǔn)證明文件的行政處罰決定，依照本規(guī)定進(jìn)行。
第三章 立 案
第十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)下列事項(xiàng)及時(shí)調(diào)查處理：
(一)在監(jiān)督檢查及抽驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)案件線索的;
(二)公民、法人或者其他組織投訴、舉報(bào)的;
(三)上級(jí)機(jī)關(guān)交辦或者下級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)查處的;
(四)有關(guān)部門(mén)移送或者經(jīng)由其他方式、途徑披露的。
符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)在7個(gè)工作日內(nèi)立案。
第十八條 立案應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)有明確的違法嫌疑人;
(二)有違法事實(shí);
(三)屬于食品藥品監(jiān)督管理行政處罰的范圍;
(四)屬于本部門(mén)管轄。
符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)報(bào)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)立案，并確定2名以上執(zhí)法人員為案件承辦人。
第十九條 辦案人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避;當(dāng)事人也有權(quán)申請(qǐng)其回避：
(一)是本案的當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬;
(二)與本案有直接利害關(guān)系;
(三)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的。
辦案人員的回避由食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)分管負(fù)責(zé)人決定，負(fù)責(zé)人的回避由部門(mén)其他負(fù)責(zé)人集體研究決定。
回避決定作出前，被申請(qǐng)回避人員不得擅自停止對(duì)案件的調(diào)查處理。
第四章 調(diào)查取證
第二十條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)進(jìn)行案件調(diào)查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于2人，并應(yīng)當(dāng)出示執(zhí)法證件。
首次向案件當(dāng)事人收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知其有申請(qǐng)辦案人員回避的權(quán)利。
被調(diào)查人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問(wèn)并協(xié)助、配合調(diào)查，及時(shí)提供依法應(yīng)當(dāng)保存的票據(jù)、憑證、記錄等相關(guān)材料，不得阻撓、干擾案件的調(diào)查。
辦案過(guò)程中涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)保守秘密。
第二十一條 執(zhí)法人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆錄應(yīng)當(dāng)注明執(zhí)法人員身份、證件名稱、證件編號(hào)及調(diào)查目的。執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽字。
筆錄經(jīng)核對(duì)無(wú)誤后，被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)在筆錄上逐頁(yè)簽字或者按指紋，并在筆錄上注明對(duì)筆錄真實(shí)性的意見(jiàn)。筆錄修改處，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人簽字或者按指紋。
第二十二條 辦案人員應(yīng)當(dāng)依法收集與案件有關(guān)的證據(jù)。證據(jù)包括書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定意見(jiàn)、調(diào)查筆錄、電子數(shù)據(jù)、現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄等。
立案前調(diào)查或者檢查過(guò)程中依法取得的證據(jù)，可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
第二十三條 調(diào)取的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是原件、原物。調(diào)取原件、原物確有困難的，可以由提交證據(jù)的單位或者個(gè)人在復(fù)制品上簽字或者加蓋公章，并注明此件由提供，經(jīng)核對(duì)與原件(物)相同的字樣或者文字說(shuō)明。
第二十四條 在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明來(lái)源，經(jīng)所在國(guó)公證機(jī)關(guān)證明，并經(jīng)中華人民共和國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行中華人民共和國(guó)與證據(jù)所在國(guó)訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。
境外證據(jù)所包含的語(yǔ)言、文字應(yīng)當(dāng)提供經(jīng)具有翻譯資質(zhì)的機(jī)構(gòu)翻譯的或者其他翻譯準(zhǔn)確的中文譯文。
在中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)形成的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定辦理證明手續(xù)。
第二十五條 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并向當(dāng)事人出具先行登記保存物品通知書(shū)。先行登記保存期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得損毀、銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。
第二十六條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)先行登記保存的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出以下處理決定：
(一)需要采取證據(jù)保全措施的，采取記錄、復(fù)制、拍照、錄像等證據(jù)保全措施后予以返還;
(二)需要檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫、鑒定的，送交檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫、鑒定;
(三)依法應(yīng)當(dāng)予以沒(méi)收的，作出行政處罰決定，沒(méi)收違法物品;
(四)需要查封、扣押的，依法采取查封、扣押措施;
(五)違法事實(shí)不成立，或者違法事實(shí)成立但依法不應(yīng)當(dāng)予以查封、扣押或者沒(méi)收的，解除先行登記保存措施。
逾期未作出處理決定的，應(yīng)當(dāng)解除先行登記保存。
第二十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)在案件調(diào)查時(shí)，經(jīng)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)可以依法采取查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具查封、扣押決定書(shū)。
情況緊急，需要當(dāng)場(chǎng)采取查封、扣押措施的，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在查封扣押后24小時(shí)內(nèi)向分管負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。分管負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。
第二十八條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)實(shí)施先行登記保存或者查封、扣押時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場(chǎng)，并在現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄中對(duì)采取的相關(guān)措施情況予以記載。
對(duì)查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物，應(yīng)當(dāng)使用蓋有本部門(mén)公章的封條就地或者異地封存，當(dāng)事人不得擅自啟封。
對(duì)先行登記保存或者查封、扣押的物品應(yīng)當(dāng)開(kāi)列物品清單，由執(zhí)法人員、當(dāng)事人或者有關(guān)人員簽字或者加蓋公章。
第二十九條 查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物應(yīng)當(dāng)妥善保管，不得使用、損毀或者擅自轉(zhuǎn)移、處置。
對(duì)容易腐爛、變質(zhì)的物品，法律法規(guī)規(guī)定可以直接先行處理的，或者當(dāng)事人同意先行處理的，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，在采取相關(guān)措施留存證據(jù)后可以先行處理。
第三十條 查封、扣押的期限不得超過(guò)30日;情況復(fù)雜的，經(jīng)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)，但延長(zhǎng)的期限不得超過(guò)30日。
作出延長(zhǎng)查封、扣押期限決定后應(yīng)當(dāng)及時(shí)填寫(xiě)查封扣押延期通知書(shū)，書(shū)面告知當(dāng)事人，并說(shuō)明理由。
對(duì)物品需要進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫或者鑒定的，應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)檢驗(yàn)(檢測(cè)、檢疫、鑒定)告知書(shū)。查封、扣押的期間不包括檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫或者鑒定的期間。
符合行政強(qiáng)制法第二十八條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押。
第三十一條 執(zhí)法人員在調(diào)查取證過(guò)程中，要求當(dāng)事人在筆錄或者其他材料上簽名、蓋章或者以其他方式確認(rèn)，當(dāng)事人拒絕到場(chǎng)，拒絕簽名、蓋章或者以其他方式確認(rèn)，或者無(wú)法找到當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)由兩名執(zhí)法人員在筆錄或者其他材料上注明原因，并邀請(qǐng)有關(guān)人員作為見(jiàn)證人簽字或者蓋章，也可以采取錄音、錄像等方式記錄。
第三十二條 執(zhí)法人員調(diào)查違法事實(shí)，需要抽取樣品檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定抽取樣品。檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)及時(shí)進(jìn)行檢驗(yàn)。
第三十三條 案件調(diào)查終結(jié)后，案件承辦人應(yīng)當(dāng)撰寫(xiě)調(diào)查終結(jié)報(bào)告，簡(jiǎn)易程序除外。調(diào)查終結(jié)報(bào)告內(nèi)容包括：當(dāng)事人基本情況、案由、違法事實(shí)及證據(jù)、調(diào)查經(jīng)過(guò)等;擬給予行政處罰的，還應(yīng)當(dāng)包括所適用的依據(jù)及處罰建議。
第三十四條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)進(jìn)行案件調(diào)查時(shí)，對(duì)已有證據(jù)證明有違法行為的，應(yīng)當(dāng)出具責(zé)令改正通知書(shū)，責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。
第五章 處罰決定
第一節(jié) 一般程序
第三十五條 承辦人提交案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告后，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)組織3名以上有關(guān)人員對(duì)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度、辦案程序、處罰意見(jiàn)等進(jìn)行合議。
合議應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)，提出予以處罰、補(bǔ)充證據(jù)、重新調(diào)查、撤銷案件或者其他處理意見(jiàn)。
第三十六條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)在作出處罰決定前應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)行政處罰事先告知書(shū)，告知當(dāng)事人違法事實(shí)、處罰的理由和依據(jù)，以及當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯權(quán)。
食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)充分聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯。當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)經(jīng)復(fù)核成立的，應(yīng)當(dāng)采納。
食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。
第三十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、撤銷批準(zhǔn)證明文件、較大數(shù)額罰款、沒(méi)收較大數(shù)額財(cái)物等行政處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利。當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序組織聽(tīng)證。
較大數(shù)額罰款的標(biāo)準(zhǔn)，按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等有關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定執(zhí)行。
第三十八條 擬作出的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)報(bào)食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)人審查。食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)人根據(jù)不同情況，分別作出如下決定：
(一)確有應(yīng)受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定;
(二)違法行為輕微，依法可以不予行政處罰的，不予行政處罰;
(三)違法事實(shí)不能成立的，不得給予行政處罰;
(四)違法行為已構(gòu)成犯罪的，移送公安機(jī)關(guān)。
第三十九條 對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，應(yīng)當(dāng)由食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)人集體討論決定。集體討論決定的過(guò)程應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄。
重大、復(fù)雜案件標(biāo)準(zhǔn)由各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)根據(jù)實(shí)際確定。
第四十條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)作出行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)制作行政處罰決定書(shū)。
行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：
(一)當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址;
(二)違反法律、法規(guī)或者規(guī)章的事實(shí)和證據(jù);
(三)行政處罰的種類和依據(jù);
(四)行政處罰的履行方式和期限;
(五)不服行政處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(六)作出行政處罰決定的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)名稱和作出決定的日期。
行政處罰決定中涉及沒(méi)收食品藥品或者其他有關(guān)物品的，還應(yīng)當(dāng)附?jīng)]收物品憑證。
行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)蓋有作出行政處罰決定的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)的公章。
第四十一條 除依法應(yīng)當(dāng)予以銷毀的物品外，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)依法沒(méi)收的非法財(cái)物，經(jīng)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，依照行政處罰法第五十三條規(guī)定予以處理。處理的物品應(yīng)當(dāng)核實(shí)品種、數(shù)量，并填寫(xiě)清單。
第二節(jié) 簡(jiǎn)易程序
第四十二條 違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以50元以下、對(duì)法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定。
第四十三條 執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法證件，填寫(xiě)預(yù)定格式、編有號(hào)碼并加蓋食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)公章的當(dāng)場(chǎng)行政處罰決定書(shū)。
當(dāng)場(chǎng)行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人，當(dāng)事人簽字或者蓋章簽收。
第四十四條 執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)在7個(gè)工作日以內(nèi)報(bào)所屬部門(mén)備案。
第六章 送 達(dá)
第四十五條 行政處罰決定書(shū)應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人;當(dāng)事人不在場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)依照本章規(guī)定，將行政處罰決定書(shū)送達(dá)當(dāng)事人。
行政處罰決定書(shū)由承辦人直接送交當(dāng)事人簽收。受送達(dá)人是公民的，本人不在時(shí)，交其同住成年家屬簽收;受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由其法定代表人簽收;受送達(dá)人是其他組織的，由其主要負(fù)責(zé)人簽收。受送達(dá)人有人的，可以送交其人簽收。
受送達(dá)人應(yīng)當(dāng)在送達(dá)回執(zhí)上注明收到日期并簽字或者蓋章。簽收日期即為送達(dá)日期。
第四十六條 受送達(dá)人或者其同住成年家屬拒收行政處罰決定書(shū)的，送達(dá)人可以邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位人員到場(chǎng)并說(shuō)明情況，在送達(dá)回執(zhí)上注明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽字或者蓋章，將行政處罰決定書(shū)留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。
第四十七條 直接送達(dá)有困難的，可以委托就近的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)代為送達(dá)或者郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)的，回執(zhí)注明的收件日期即為送達(dá)日期。
國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局作出的撤銷食品藥品批準(zhǔn)證明文件的行政處罰，交由當(dāng)事人所在地的省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)送達(dá)。
第四十八條 受送達(dá)人下落不明，或者依據(jù)本章規(guī)定的其他方式無(wú)法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起60日即視為送達(dá)。
公告送達(dá)，可以在受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在報(bào)紙、電視等刊登公告。
公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)在案卷中載明公告送達(dá)的原因和經(jīng)過(guò)。
第七章 執(zhí)行與結(jié)案
第四十九條 行政處罰決定書(shū)送達(dá)后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在處罰決定的期限內(nèi)予以履行。
當(dāng)事人確有經(jīng)濟(jì)困難，可以提出延期或者分期繳納罰款的申請(qǐng)，并提交書(shū)面材料。經(jīng)案件承辦人員審核，確定延期或者分期繳納罰款的期限和金額，報(bào)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后執(zhí)行。
第五十條 當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，但行政復(fù)議或者行政訴訟期間決定或者裁定停止執(zhí)行的除外。
第五十一條 作出罰款和沒(méi)收違法所得決定的食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)與收繳罰沒(méi)款的機(jī)構(gòu)分離。除按規(guī)定當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款外，執(zhí)法人員不得自行收繳罰沒(méi)款。
第五十二條 依據(jù)本規(guī)定當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款：
(一)依法給予20元以下罰款的;
(二)不當(dāng)場(chǎng)收繳事后難以執(zhí)行的。
第五十三條 在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)及其執(zhí)法人員依照本規(guī)定作出處罰決定后，當(dāng)事人向指定的銀行繳納罰款確有困難的，經(jīng)當(dāng)事人提出，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款。
第五十四條 食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)。
執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款，應(yīng)當(dāng)自收繳罰款之日起2日內(nèi)交至食品藥品監(jiān)督管理部門(mén);食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)在2日內(nèi)將罰款繳付指定的銀行。
第五十五條 當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政處罰決定的，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)履行行政處罰決定催告書(shū)，書(shū)面催告當(dāng)事人履行義務(wù)，并告知履行義務(wù)的期限和方式、依法享有的陳述和申辯權(quán)，涉及加處罰款的，應(yīng)當(dāng)有明確的金額和給付方式。
加處罰款的總數(shù)額不得超過(guò)原罰款數(shù)額。
當(dāng)事人進(jìn)行陳述、申辯的，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)進(jìn)行記錄、復(fù)核，并制作陳述申辯筆錄、陳述申辯復(fù)核意見(jiàn)書(shū)。當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)采納。
履行行政處罰決定催告書(shū)送達(dá)10個(gè)工作日后，當(dāng)事人仍未履行處罰決定的，食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，并填寫(xiě)行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)。
第五十六條 行政處罰決定履行或者執(zhí)行后，辦案人應(yīng)當(dāng)填寫(xiě)行政處罰結(jié)案報(bào)告，將有關(guān)案件材料進(jìn)行整理裝訂，歸檔保存。
第八章 附 則
第五十七條 本規(guī)定中的期限以時(shí)、日計(jì)算，開(kāi)始的時(shí)和日不計(jì)算在內(nèi)。期限屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為屆滿的日期。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。
第五十八條 本規(guī)定中的以上、以下、以內(nèi)，均包括本數(shù)。
第五十九條 各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H制定本規(guī)定的實(shí)施細(xì)則。
第六十條 國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局負(fù)責(zé)制定行政處罰所適用的文書(shū)格式范本。各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)可以參照文書(shū)格式范本，制定本行政區(qū)域行政處罰所適用的文書(shū)格式并自行印制。
第六十一條 本規(guī)定自20xx年6月1日起施行。20xx年4月28日公布的《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》(原國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局令第1號(hào))同時(shí)廢止。