時間：2022-06-30 18:20:07
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[論文摘要]本文通過對我國行政賠償范圍的了解和與國外行政賠償范圍的比較，指出我國行政賠償范圍需要進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍以適應國際和國內的發展。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權的行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權益，造成損害，由國家依法承擔賠償責任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機關及其工作人員的行為承擔賠償責任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔賠償責任的范圍。因此，行政損害賠償的范圍包括可賠償的行政侵權行為的范圍和可賠償的損害范圍。世界各國都有不同的規定，主要涉及到物質損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規定為原則，特殊排除為例外，即在規定了行政賠償責任的構成要件和國家責任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規定和詳細列舉。而國家責任豁免所排除的內容，則主要為侵權行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規定的基礎上，針對實際存在的情況和現象，采取概括與列舉并用的方法，規定了行政賠償的范圍。
行政賠償的范圍根據行政侵權行為可分為侵犯人身權的行政賠償和侵犯財產權的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”在第二章第一節對行政賠償范圍作了詳細列舉，具體范圍有：
1．人身權侵權的行政賠償范圍
根據國家賠償法第3條規定，侵犯人身權的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產侵權的行政賠償范圍
根據國家賠償法第4條規定，侵犯財產權的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為；（3）違反國家規定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產權造成損害的其他行為。
3．國家不承擔賠償責任的情形
根據國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；法律規定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創時期，無論是理論與實踐經驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態度是一種務實的做法。
當今世界各國的國家賠償制度進入了全面深入發展的新時期。目前行政賠償制度比較發達的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細化。當前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當時存在爭議的侵權損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內，也沒有被排除條款所包含進去，不利于實踐中的應用。加之我國政治，經濟體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權利保護的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務。為此，應對行政賠償范圍進行調整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償的行政侵權行為范圍
國家機關及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償的行政侵權行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內賠償法發展情況看，賠償范圍已經從物質損害賠償發展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數情況下都會再導致受害人物質上或身體上的損害，對一些受害人來說遠甚于人身或財產損害，不給予適當賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領域已經廣泛地給予物質賠償，具有精神損害賠償的一些成功的先進經驗。同時國家在行政法律關系中作為具有權力、經濟優勢一方的主體，對精神損害亦應給予物質賠償。因此，本文建議至少應將達到相當嚴重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當的物質賠償。
（二）對人身權含義作擴大解釋。人身權，在我國憲法學中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴不受侵犯以及同人身自相聯系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護。在我國民法學中，將人身權分為人格權和身份權。人格權又分為親權、監護權、著作權、發明權等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償的范圍的人身權損害，主要是人身權中兩項最基本、最重要的權利，即人身自由權損害和生命健康權損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權的范圍規定得比憲法中規定的人身權的范圍要小。本文認為，同一概念的內涵、外延在法律中的規定應當一致。因此，國家賠償法中的人身權的界定及范圍應當和憲法的規定項一致，借鑒民法的有關規定，盡快完善起來，實現對公民人身權的最大保護。
（三）公民政治權利損害。從我國《國家賠償法》的規定來看，僅對行政機關及其工作人員違法行使公民的人身權財產權造成損害予以賠償，而對公民其它的權利損害則沒有規定。人身權、財產權只是公民權利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設，人民對政治權利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經濟利益的獲得。事實上，政治權利是公民的最高權利，是最能體現公民作為人的價值的權利。我國憲法中明確規定了公民的各項政治權利，并要求各級國家機關保障實施，造成損害應給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權利并承擔損害賠償責任。因此，本文以為，在我國經濟和文化不斷發展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權利的實現。（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應，不是指實際已經受到的損害，而是指可以預期受到的利益損害，即現實可得利益損害（指已經具備取得利益的條件，若無侵害行為發生，則必可以實現的未來利益）。現行《國家賠償法》立法時，出于我國經濟發展水平和國家財政負擔能力以及間接損害的認定與技術有一定的難度，中國國家賠償法的操作經驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經濟的發展，國家財政狀況的逐步改善，財政負擔能力的逐步提高及不設立對人身和財產間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩定。當然，應將間接損害的賠償限定在一定范圍內，如對有合法證據證明的間接損失進行賠償。
二、不承擔行政賠償責任的行為范圍
不承擔行政賠償責任的行為范圍又稱為行政賠償責任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責任豁免的范圍。不承擔行政賠償責任的行為范圍上，本文認為以下幾點要調整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統看，國家對立法行為原則上不負賠償責任，但這一原則很少在法律中明確規定。現在有部分國家對抽象行政行為進行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償的可能性；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監督不斷加強。所以，本文認為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權在國外早期一般屬于國家責任豁免的范圍。美國聯邦侵權求償法第2680條規定就有明確表示。在法律規定上，我國沒有直接的依據將自由裁量權納入國家責任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規定看自由裁量行政行為僅在和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認為，行政機關享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認為自由裁量行為都存在違法性問題，則設立自由裁量權失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導致行政機關濫用自由裁量權并在致人損害后以行為合理性為由主張免責，不利于保護受害人合法權益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設施致害行為。
對于公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的情形，許多國家的國家賠償法都已將其規定為國家賠償的組織部分。日本早在1916便通過小學生旋轉木馬塌落致學生死亡有國家賠償的案例，將公共設置與管理欠缺納入國家賠償的范圍。但我國現行國家賠償法沒有類似規定。我國國家行政賠償僅僅基于權力行使行為納入賠償范圍，排除了因權力行使范圍而給公民帶來的損害賠償（即公有公共設施因設置和管理有欠缺造成損害的賠償），而將其納入由公有設施的經營、管理單位賠償或通過保險渠道賠償的領域。這種立法考慮主要基于我國正處于政企分開、政事分開的經濟、政治轉軌變型時期，產權尚未清晰化，將公共設施設置管理欠缺納入國家賠償范圍的條件尚未成熟。
關鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
[摘要]原則上，所有的行政行為作出之前均需要舉行聽證，但這樣必然造成人力、財力的浪費，從而影響行政效率。從各國行政程序立法與實踐經驗看，聽證程序的適用范圍是十分有限的。本文主要探討確定行政聽證適用范圍的原則和標準。
一、聽證的涵義
聽證，顧名思義，即為聽取他人的意見。聽證最早源于英國普通法中古老的司法原則“自然公正原則”(naturaljustice)。后來，這一古老的法則被美國憲法修正案所采納，形成了著名的“正當法律程序”(dueprocessoflaw)。聽證制度最初只適用于司法領域，是司法審判活動的一項必經程序，謂之“司法聽證”。隨著司法聽證的廣泛應用和不斷發展，聽證逐步被應用到立法領域，形成了“立法聽證”制度。20世紀后，為防止日益膨脹的行政權對公眾權利的不法侵害，英美等西方國家通過借鑒司法權的運作模式，將聽證制度引入了行政領域，從而確立了“行政聽證”制度。作為各國行政程序法的一項共同制度，聽證在不同的國家和地區具有不同的含義。在美國，聽證是指聽取利害關系人意見的法律程序。①在日本，聽證則指行政機關作出影響相對人權益的行政決定時，就與該行政決定有關的事實及基于此的法律適用問題，提出申述意見，提出證據的機會的程序。②
受國外影響，我國學術界對聽證的含義界定不一。有學者認為，聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見，提供證據以及行政機關聽取意見、接納意見并作出相應程序所構成的法律制度。還有學者認為，在最廣泛的意義上，聽證包括司法聽證、立法聽證和行政聽證，即指有關國家機關在作出決定之前，為使決定公正、合理而廣泛聽取利害關系人意見的程序。
二、確定聽證程序適用范圍的方式與原則
（一）確定聽證適用范圍的主要方式
國外確定行政聽證程序的適用范圍一般采用兩種途徑。一種是立法方式，許多大陸法國家通過制定行政程序法來確定聽證的適用范圍，如德國、奧地利。通過立法確定行政聽證程序的適用范圍，其方式不外乎概括與排除兩種。這種方式的優點在于明確、統一，具有原則性，便于行政機關掌握，其缺點在于行政行為紛繁復雜，不易概括，即使作出統一規定，仍不免有所遺漏。其二為判例方式。一些普通法國家通過判例確定聽證的適用范圍，如英國、澳大利亞等國家。這種方式的優點在于能夠照顧到不同種類行政行為的特點，易于行政機關在實踐中準確把握，缺點是不具有概括性和統一性，而且多是行政行為發生爭議后由法院作出判斷，不能完全適用于普遍的行政行為。
（二）確定聽證適用范圍的原則
無論是立法方式還是判例方式，在作出哪些行政行為需要聽證哪些不需要聽證的選擇時，都必須遵循的一定的原則。概括起來，應該基于以下兩種考慮來確定聽證的適用范圍。
1．個人利益與公共利益均衡原則
行政程序的設置必然關系到個人利益與公共利益問題，尤其像聽證這樣的程序，適用范圍過廣，雖然可以有效地保護個人利益，但很有可能損害公共利益和政府利益。這就是各國在國家安全、軍事、外交領域及緊急情況下均不適用聽證程序的原因。面對個人利益與公共利益的沖突，必須作出恰當的選擇，這就要求立法者適度均衡個人利益與政府利益，即在有可能嚴重侵害個人利益的情形下適用聽證程序；遇有一般情形，應允許行政機關自由裁量決定是否適用聽證程序；在輕微影響當事人權益的行政決定或當事人放棄獲得聽證權利的情況下，不適用聽證程序。遇有個人利益與國家公共利益發生嚴重沖突的情形，則應優先考慮公共利益。正像德國聯邦行政程序法的規定一樣，“聽證之舉行如有礙于必要之公益時，不得為之”。2．成本不大于效益原則
行政機關在適用聽證程序時，必然要負擔一定的人力、財力，這就是聽證程序的成本付出。效益是指適用聽證產生的經濟社會綜合效益。③雖然聽證程序是保護個人利益，確保行政民主、公開、公正的重要途徑，但畢竟也是耗費錢財人力的一項程序，如果僅考慮該程序帶來的經濟社會效益，忽視其耗費的成本，那么它也是沒有生命力的程序制度。同樣，如果為了避免人力財力的耗費而拒不適用聽證程序，從短期局部利益看，也許降低了成本，但從長遠看和全局看，卻是對行政目的和社會利益、個人利益的嚴重損害，是需要更昂貴的代價彌補的。因此，確定聽證程序適用范圍必須綜合考慮成本與效益的關系，在成本不大于綜合效益的前提下進行。
三、確定聽證程序適用范圍的標準
（一）行為標準
這是大陸法系國家通常采用的做法，即根據負擔行政行為和授意行政行為的劃分確定不同的程序要求。凡對相對人產生設定或確認法律上重大利益的行政行為屬授意處分，包括核發執照、給予社會救助金等。凡對相對人產生不利效果，無論是課以其作為、不作為或容忍義務(如征兵、征稅)，變更、消失其權利或法律上利益(撤銷許可、吊銷執照)，乃至拒絕申請(如拒絕核發執照，拒絕社會救助申請)，都是負擔處分。④在對行政行為分類基礎上，為實現程序公正，大陸法系國家規定，對負擔行政行為或不利益處分，要聽取當事人意見。例如，德國《聯邦行政程序法》第28條第1款規定：“作成干涉當事人權利之行政處分前，應給與當事人對決定有關之重要事實，表示意見之機會。”日本《行政程序法》第3章第2節中，從第15條到18條也規定行政機關作成“不利益處分”前須舉行聽證。
（二）利益標準
普通法國家沒有系統完整的行政行為理論，而是通過判例來確定聽證程序的適用范圍，因而這些國家不是以行政行為的性質作為標準，而是以當事人在行政程序中的利益為標準決定是否適用。換句話說，是否適用聽證程序，取決于當事人的何種利益受到什么樣的影響。自然公正原則要求行政機關在作出對相對人權利產生不利影響的決定之前，應當聽取當事人的陳述、申辯。傳統上聽證程序只適用于剝奪公民財產權利的具有司法性的行政行為。1964年的里奇訴波德溫案等一系列判例動搖了這一傳統保守的做法。法院認定純行政性質的行為也要遵循自然公正原則，而且不僅公民的財產權利受到侵害要適用聽證，其他法定權利諸如職業或社團、俱樂部資格等權利受侵害也要適用聽證。
注釋
①王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995
②[日]室井力，日本現代行政法，中國政法大學出版社1995
③應松年，馬懷德，中華人民共和國行政處罰法學習輔導，人民出版社1996
④翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
參考文獻
[1]王名揚，英國行政法，中國政法大學出版社
[2]王名揚，美國行政法，中國法制出版社1995
[3]翁岳生，行政法，中國法制出版社2002
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權力的行使主體除行政機關外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業單位、行業組織，甚至個別企業。它們行使的行政權力來源于法律法規的授權和被行政機關委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權力，與國家行政機關行使的行政權相同，都屬于公權力。如果這些組織行使公權力時違法或不當，同樣將使相對人的權利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規授權的組織行使公權力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規授權的組織，即根據法律和法規的授權而行使特定行政職能的非國家行政機關的社會組織。這些組織在現實中大量存在。如我國教育法授權作為事業單位的公立高等院校，對受教育者頒發學位證書等權力；煙草專賣法授權全國煙草總公司下達卷煙產量指標的行政職能；城市居民委員會組織法授權居民委員會辦理本居民區的公共事務和公益事業等。這些組織行使法律法規授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機關基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務者，實施行政處罰等。
在法律法規授權的組織中，有一個重要的類型，就是行業協會，行業協會本是民間自發產生的，是主要依靠行業內部成員自律管理的社團法人，行業協會自律管理的事務，主要是行業的技術性和專業性事項，以及符合行業規律的組織活動等事項。行業協會的章程是規范其內部成員的規則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業協會。如成員間發生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機關根據刑事訴訟法予以制裁；如成員間發生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協會內發生的案件，同樣具有終審的權力和效力，這是現代國家法治原則的要求。
我國的行業協會除了具有各國行業協會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關系。至今，我國大部分的行業協會，不是由民間自發產生和完全靠自律管理的社團法人，而是在我國改革開放后進行的行政機構改革過程中，由某些行業行政主管機關轉變而來，往往是將計劃經濟時期的行政機關整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機構兩塊牌子，向有關行政機關登記為社團法人，便成為行業協會。而這些協會的機構和人員大都按公職機構和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應的行政機關決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機關的領導和指導。由于在這種改革中，原有行政機關的諸多行政管理職能交給了行業協會，自然使得這些行業協會具有了行政管理的職能，從而在行業協會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關系，與行政法律關系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規定，使行業協會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規授權的行業協會隨著我國行政體制改革的進展而大量涌現。因此，我國的行業協會與國外的純民間自律性機構有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業協會的上述特征，決定了必須對其管理權進行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區別行業自律管理權和法律法規授予的管理權。由于行業協會在我國的特殊性，這兩種管理權有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區別是可以判斷的。如中國足協的管理權中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術性規則等，就屬于行業協會自律管理的內容，司法沒有必要加以審查；但根據體育法第31條的規定：“全國單項體育競賽由該項運動的全國性協會負責管理。”中國足協由此取得了外部管理權。例如，涉及對相對人財產權的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權，應屬司法審查的范圍。應該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權進一步擴大和透明，以適應法治和國際關系的整體要求。對行業協會行使的管理權，分清其不同性質，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進我國的法治建設，保護公民、法人的權益，維護社會的安定團結。
一、行政居間行為的性質及其范圍
本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機關充當中間人，對民間發生的人身權、財產權糾紛（以下簡稱民間糾紛）進行調處或者對民間可能產生爭執的事項進行確認、證明的行為。其中，對有關民間糾紛進行調處的行為包括對糾紛各方進行調解和在調解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機關調處民間糾紛在調解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權行為認識并不一致。有的人認為，行政機關處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現的是行政機關的職權行為。對于該問題，有關法律法規的規定亦不一致。如關于行政裁決，有的規定當事人不服裁決，應以作出裁決行為的行政機關為被告，提起行政訴訟，[1]這一規定，顯然是將裁決看作行政職權行為；有的則規定，不服行政機關的裁決應以對方當事人為被告提起民事訴訟，此種規定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]
筆者認為，行政機關調處有關民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內容看，行政機關處理的是平等主體之間的民事權益糾紛。這一糾紛的性質決定行政機關調處過程中只能辨明是非、調整當事人之間的利益沖突，不宜依職權賦予或者剝奪其中一部分當事人的民事權益，故其行為具有準司法的屬性，而無明顯的行政職權性質。正如美國學者歐內斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機關作出裁定的慣例早已被認為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準許行政機關解決由海運工人提起的賠償要求。最高法院承認該案涉及‘私人利益’即私人當事人之間的利益，因此，與根據憲法第3條規定由法院審理的案子極為相象。”歐內斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機關的此類職能來源于國家的“司法授權”。[3]2.行政機關調處民間糾紛，不論以何種方式表達處理結果，都不可能改變“調處民間糾紛”這一行為本身的性質。行政機關作出的“調解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質。行政機關調處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內容明顯超出“調處”的范圍，從而具有強烈的職權屬性，不過這只表明行政機關居間“調處”不當，并不意味著居間行為因此轉變為職權行為。所以，行政機關調處民間糾紛的行為，不論以何種方式結案，均應是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調解、裁定還是判決結案，均不會改變民事司法行為的性質屬于一個道理。最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經司法助理員和鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛，經審理應當依法作出判決、裁定或者制作調解書。法律文書的內容不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規的情況，應當依法予以糾正。”最高人民法院的這一司法解釋，雖未指明鄉（鎮）人民政府調處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內容分析，事實上是視其為行政居間的。
此外，對于登記、認定一類的行為，目前通論認為系行政確認而不是行政居間。筆者認為，從此類行為的性質看，其應屬行政居間，主要是此類行為本質是對已存在事實的確認，目的是防止產生爭議，有的本身就是居間確認，如火災原因認定等。行政機關登記、認定一類的行為，多數只具有公示的性質，比之行政職權行為有著本質的不同，而比之典型的行政居間行為，區別僅僅是后者產生于糾紛發生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數產生于糾紛發生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認為，此不同并不是區分居間與非居間的本質特征，正因為如此，許多國家的法律授權法院或民間組織實施這類行為，故其是廣義的居間行為。
將登記、認定一類的行政行為視為行政職權行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關于《火災原因認定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應松年、楊順建教授的觀點，認為《火災原因認定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認為，對《火災原因認定書》的審查是證據審查而不是司法審查，因而不能單獨就《火災原因認定書》提起行政訴訟。[4]火災原因認定在實施司法救濟上出現的分歧，實質是我國目前視行政確認為行政職權行為而產生的混淆和分歧。
登記、認定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權益，將其視為行政職權行為并納入行政訴訟，在審判實踐中，已經造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產案”，[5]該案在民事案件的審理中認定并判決肖新仁所為的房屋產權登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時是依據最高人民法院《關于不服政府或房地產行政主管部門對爭執房屋的確權行為提訟人民法院應作何種案件受理的問題的函》，“當事人對政府或房地產行政主管部門關于房屋產權爭議的確權決定不服而提訟的，人民法院應作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項“依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規定，中止民事案件的審理，告知有關當事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權問題后，再恢復案件的審理。對待行政確認行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經在民事審判中造成混亂。
二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實施救濟
（一）行政居間行為與行政職權行為的性質不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟
本文所稱行政職權行為，是指行政機關依照國家機關的職權分工，對管理對象實施的具有法律拘束力的行為，即行政機關依職權處理各項行政事務的行為。根據我國法律的有關規定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強制措施等。行政居間行為與行政職權行為的性質不同：1.前者源于國家權力機關的司法授權，除法律特別規定由行政機關終局裁決的個別事項外，并非專屬于行政機關；后者源于國家機關的權力分工而專屬于行政機關，其他任何國家機關或組織無權實施。2.前者是三方的行為，行政機關始終是中間人、裁判者，即使是對單方當事人申請的事項進行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認某一事實、提供證明、或者排除、預防糾紛的性質，一般不具有行政強制力；后者是單方行為，行政機關是權力的行使者，其行為具有行政強制力。3.前者是準司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權力行為，司法權只能依照法律規定的程序予以監督制約，不能取代。
實踐中，關于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規定：“行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權益爭議作調解或者根據法律法規的規定作仲裁處理，當事人對調解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作為行政案件受理。”該解釋顯然承認有行政居間的存在，并且認為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調解、仲裁，實際上是以體現處理結果的形式而不是以行為的本質進行界定的。因而也就有一部分實質是居間而形式上沒有以調解書、仲裁裁決書表達處理結果的行政居間行為進入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調解及法律規定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規定，但刪去了關于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進入行政訴訟，從而也就引發了上例火災原因認定是否可以提起行政訴訟的大討論。
（二）行政訴訟對行政居間行為實施司法救濟，不利于保護當事人的合法權益
1.行政訴訟受到司法變更權有限原則的限制，其救濟手段是有限的。所謂司法變更權有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實施的具體行政行為一般只能確認違法、撤消或者責令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內容。這就使得司法救濟的力度受到了一定的限制。正如歐內斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機構仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機關有強有力的行政或政治理由要堅持其觀點的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查。”[6]在我國審判實踐中，交通事故責任認定雖然現在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區法院受理的陳某某不服交警大隊交通事故責任認定一案，法院先后三次撤消該案的責任認定，交警機關以其認定的事實無誤為由，三次做出同樣的認定，法院對之毫無辦法。
2.審判實踐中出現的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協調一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機關調處民間糾紛或登記、認定行為，當事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關民事訴訟中涉及登記、確認事項，則以證據排除的規則加以糾正，并認為這都叫司法審查。
筆者認為，“雙軌”訴訟的觀點有以下二個方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實質意義。應當看到，建立在分權理論基礎上的司法審查權，除了有其對行政權實行制約的一面，還有其不干涉行政權的一面。行政訴訟程序是在司法監督與確保行政權正常行使之間尋求平衡的一種程序設計，既然某一行政行為應以行政訴訟實施司法救濟，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設計的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應行政權力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據審查在程序上的原則區別。國際上司法權對行政權監督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權；另一種是大陸法系方式，大多設有專門的審判組織來行使行政審判權。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點都是以被訴行政行為及其有關文件為司法審查的對象，并適用司法變更權有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權對行政權的監督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機關列為當事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張在相關的民事訴訟中可任意否定這一行為的結果，是難以自圓其說的。
三、行政居間行為應當與民事訴訟相銜接
居間事項，多系公民的人身權、財產權或者與人身權、財產權有關的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：
（一）有利于保護當事人的合法權益
在民事訴訟中，雙方當事人不但訴訟地位平等，而且民事權利義務和訴訟權利義務對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權利，通過舉證質證證實自己的主張，維護自己的民事權益。法院是超脫于當事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當性，這些功能是實行司法變更權有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。
（二）有利于行政機關擺脫過多應訴的窘境
在我國，行政機關從事大量調處民間糾紛和登記、認定一類的行為，若皆以行政訴訟進行司法救濟，則行政機關便會忙于應付。而將此類行為確定為行政居間，并規定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機關當被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產生的證據而左右為難。
（三）有利于完善我國的訴訟制度
行政居間行為非常廣泛，其結果難免會經常反映到相關的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權行為，規定當事人不服應提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統一為代價來維護當事人的合法權益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當事人在該階段中不以行政機關的調處或確認為然，進而以訟爭對方當事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機關的調處或確認并未達到預期的目的，行政機關的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機關的調處結果相矛盾，卻不是與行政機關行使職權產生沖突，而是準司法行為最終以司法裁判為準的體現。所以以民事訴訟對行政居間實施救濟，有利于我國訴訟制度的完善。
實踐中，屬于行政居間的事項大部分可以通過民事訴訟渠道實施救濟。行政機關對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關當事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當事人爭執的問題可進行全面的復審，并比照最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項之規定作出裁判。對于行政機關登記、認定一類的行為，一旦日后發生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關于無效婚姻的規定，法院在進行證據審查中，發現行政機關認定的事實有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第4條的規定處理。該條規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認定的案件事實作為定案的依據。”
綜上所述，對于行政居間的司法救濟，還有待于法律和司法解釋作出明確規定。建議我國法律應盡快明確規定行政居間的事項及其司法救濟的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規定行政居間行為不可訴；3.明確規定行政居間與民事訴訟之間的關系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關系和銜接，能夠反映行政居間事項的本質屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規定行政居間為必經程序。極個別必由行政機關專屬管轄的仲裁裁決，應規定為終局裁決。
注釋：
[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規定。
[2]見《海洋環境保護法》第42條的規定。
[3][莢]歐內斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第18頁；
[4]《人民法院報》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》（民事卷），1992—1996年合訂本上冊，中國法制出版社，第2“—220頁。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現行法律已有了相關規定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內容不要重復就可以了。
[主題詞]行政訴訟訴訟協調合意和解構想
一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題
基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。
二、行政訴訟協調概述
（一）訴訟協調的概念
中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。
（二）訴訟和解、協調、調解的異同
訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。
1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。
2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應選擇引入協調制度
在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。
第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。
三、構建我國的行政訴訟協調制度
如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。
（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質
訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協調的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。超級秘書網
3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。
（三）訴訟協調的案件類型
公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。
4、其它有可能通過協調解決的案件。
（四）訴訟協調的結案方式
行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。
行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。
（五）協調制度的救濟
當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。
[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協調制度的選擇“合意和解”協議的效力及結案方式》，來源于《漢制網》。
曾經有這樣一起案件。1993年初，黃銘經與原豐都縣匯南鄉前鋒-隊（現三合鎮馬石巖村-組）協商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊簽訂了征用土地補償協議書。同年3月27日，經名誠食品廠申請，原豐都縣國土局（現國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區域，系1992年4月4日以后的建設，未經省級人民政府批準。據國務院辦公廳1992年4月4日（1992）17號《關于嚴格控制三峽工程壩區和庫區淹沒線以下區域人口增長和基本建設的通知》規定，該廠房應予搬遷且不屬移民補償范圍。移民部門將含該廠土地在內的移民補償金發放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請求移民賠償無果，遂訴至法院。
法院認為，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應當告知辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時不予補償的規定而沒有告訴。本案損失應歸咎于豐都縣國土局實施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權，應當適用民法通則第121條規定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。
持第一種觀點的人認為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發土地使用權證的行為是具體行政行為，是依當事人的申請而作出的職權行為，是合法的，不具有違法性，對此已經為法院的判決所確認。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權證時未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區域，新建廠房在今后搬遷時將不予補償的規定，也沒有在土地使用權證的使用期限上注明是臨時用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務的工程中有過錯，而且這一過錯導致了名誠食品廠現在不能獲得移民補償的損害后果。由于《行政訴訟法》規定：當事人（行政管理相對人）認為具體行政行為侵犯其合法權益，對具體行政行為不服直接向人民法院提訟的期限只有三個月（自具體行政行為作出之日起），現在早已超過了該法定期限。作為一種救濟手段，當事人依據《民法通則》第一百二十一條的規定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請求。
【關鍵詞】：價值暫時權利保護停止執行完善
一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值
行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續存在的，行政行為依舊具有執行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執行了，行政行為的效果客觀的實現了，行政相對人的權利或者法律狀態被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現。為了避免出現這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。
根據德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執行，使其效果停止出現，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]
二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足
我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：
第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執行為原則，停止執行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執行內容的當然具有執行力；無須執行的，其法律效果立即發生，而無論是否受到行政相對人的挑戰，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執行。
這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象，在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現目的的手段，當目的和手段發生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規為其提供了合法性依據；另一方面，房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]
第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執行、法院終裁，立法規定的停止。該規定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規定并沒有做出這種靈活的規定，賦予行政機關或者法院根據不同情勢做出停止執行或者即時執行等不同類型的決定。
第三，財產保全制度中，行政利益優先、缺乏擔保規定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。法律規定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執行，同時還包括行政行為得到執行。這種傾向性明顯的規定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據司法解釋，法院可以根據不同情況采取財產保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環境下，容易使法院成為行政機關的助手。
第四，先予執行制度中執行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執行制度方面存在的重大不足是：可以先予執行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發明顯的環境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。
在法治較為發達的國家和地區中，同為大陸法系的德國和臺灣地區都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區的暫時法律保護制度對我國有實際意義。
三、德國和臺灣地區行政訴訟中暫時法律保護制度概要
（一）德國的暫時法律保護制度
德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產生，它會停止行政行為的執行及其效果的出現。暫時命令分為保全命令和調整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：
第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規范，有規范審查之訴和規范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。
第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態權衡的機會，立法、行政和司法機關根據情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產生的延緩效力為例進行探討。
在立法上，根據德國行政法院法的規定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產生延緩效力，但是如下情況是例外，不產生延緩效力：聯邦或者州法律的專門調整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據道路交通規劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產生延緩效力，這些行政決定具有執行力，其法律效果直接實現。
在行政上，行政決定對延緩效力的出現和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執行上存在著的特殊利益、即時執行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執行利益最大，那么就可以做出中止執行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產生延緩效力的例外情形，也因為中止執行決定的做出而被延緩，被即時執行命令消滅的延緩效力重新生效。
根據德國行政法院法的規定，法院同樣能夠對延緩效力的產生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經開啟的；有管轄權的法院是案件已經或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經被動適格，而且法院對執行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。
法院還可以針對已經存在的延緩效力命令即時執行。即時執行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當的。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執行利益，那么法院必須做出即時執行的決定。
最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經發生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法律上的條件已經發生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。
（二）臺灣地區的暫時法律保護制度
臺灣地區通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。
第一，暫停執行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執行，將會發生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償的損害，如果行政處分或者行政決定的執行，將導致這種損害的發生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執行，而必須是爭訟事件不具備停止執行的消極要件，即原處分或決定的停止執行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執行的效力既包括停止有待執行的行政處分的執行部分的執行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發生法律效果。
第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執行或者未到履行期的給付的實現。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執行或者執行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內債權人沒有提訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。
第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發生使聲請人主張的權利、地位難以實現的事實狀態，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩定狀態，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態。由于現實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現或者很難實現時，為了保全強制執行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態。定暫時狀態的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。
四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善
在德國和臺灣地區，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經建立的暫時權利保護制度以及我國現行暫時權利保護制度的運作表現，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。
對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：
一方面是，制度不能完全移植，因為本土環境對域外制度具有排斥性，會使制度發生變異，導致不可預知的后果發生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產生良性影響，還很有可能打亂現有的社會秩序。吳經熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區都有一個暫時停止執行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現有的制度資源和社會思想動態出發，對現有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態，保證制度設計的結果能夠為現在的社會心理所接受，進而確保制度能夠實際運行。還是以德國和臺灣地區的暫時停止執行制度為例，該制度在上述地區發揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。
另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛公眾權利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權利發生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發展方向之一是公法的發展和行政法治化的發展。這種發展方向的實質就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。
具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。
第一，建立“訴訟、復議停止執行為原則、不停止執行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規定，行政機關和司法機關可以根據情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。超級秘書網
第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產，還應該有證據。這種認識已經得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。
第三，擴大先予執行的范圍。目前的先予執行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經具備法律條件，同時行政機關只能依據法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。
注釋：
[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。
[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。
[3]參見網絡新聞：《釘子戶獨子被開發商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載/a/20081007/000095.htm，最后訪問時間：2009年5月6日。
[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。
[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。
[6]某些緊急情況下做出的立即執行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。
[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。