時間：2023-07-12 16:49:54
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(一)法治精神的體現
行政處罰的直接目的是，糾正違法行為，對違法者進行教育，提高法制觀念，使其自覺地遵守法律，從而保障經濟社會又快又好發展。行政機關對違法行為實施行政處罰，但必須明確，給予行政處罰，決不單純是為了懲罰，還要強調對罪犯的教育改造，使其改造成為自食其力的守法公民。對一般的違法者給予行政處罰，更應強調教育。
(二)提高行政執法效率的要求
在現實的處理案件過程中，也存在很多當事人對工商部門給予的行政處罰表示不理解，理由是他們在購買貨物時并不知情，并非故意所為，而且自己已經受了損失，也是受害者，再要處罰就是“雙重損失”了。像這樣當事人甚至旁觀者不理解我們執法的現象時有發生，這時如果不進行教育宣傳，勢必會造成一定程度的對立。因此，行政管理部門在執法過程中不僅要做到依法行政、執法必嚴，在實施行政處罰的過程理應堅持“處罰和教育相結合”的原則，教育經營者自覺守法。這樣，不僅讓被處罰當事人心服口服，更能使執法工作順利進行，提高行政執法效率，減低行政管理成本。
(三)構建社會主義和諧社會的要求
執法不是目的，服務才是宗旨，把處罰的手段與教育的手段結合起來，保障法律的實施，防止違法和犯罪，維護安定團結的社會局面。在查處違法現象時耐心細致宣傳有關法律法規，做到以情感人、以理服人。如果把行政處罰當成目的，或者不與教育手段相結合，過多、過重地實施處罰，就會使一部分人產生抵觸情緒，影響和諧社會的建設。
二、如何體現教育和處罰相結合的原則
(一)行政處罰中體現
行政處罰的每個環節從發現案源、核實線索、詢問調查、告知送達，都可以體現教育和處罰相結合的原則，主要看思想觀念意識轉變的程度，服務社會大局的意識樹立的程度。拋棄單位本本主義、單個案件的功名利益，一切從服務發展的角度、從實現四個統一角度去評判，就會自覺的去體現教育和處罰相結合的原則。
(二)行政管理中體現
行政處罰時體現教育和處罰相結合是法律規定的義務，但行政管理時體現這個原則才是工商部門服務社會經濟發展職能的延伸和科學發展觀在日常管理工作的貫徹落實。宣傳教育最基本、最重要的是要進行廣泛宣傳教育，使廣大人民群眾了解，法律也才能有群眾基礎。工商行政管理工作就有了廣泛的群眾基礎，社會民眾法治意識就會得到一定程度的強化，整個社會的法治進程就會被推進一大步。
三、基本結論
關鍵詞 行政處罰 刑事處罰 一事不再罰 一事不再理
一、“一事不再罰”與“一事不再理”之間的差異性
“一事不再罰”是指對當事人的同一個違法行為，不得以同一事實和理由給予兩次以上的行政處罰。盡管學術界對其概念有不同的理解，但在一點上達成了共識，就是在單純的在處理兩個以上行政處罰的關系時適用“一事不再罰”原則。而在刑事訴訟領域，“一事不再理”原則就是處理一個刑罰制裁與另一個刑罰制裁關系的基本原則，它指禁止使一個人因一個罪行在第一次審判之后，再次處于被定罪和處罰的危險之中，即在同一罪被和審判后，不得因同一罪行對其再次進行和審判。 “一事不再理”保障既判力、保證行為人不受雙重危險并不是絕對的禁止案件的再審或者是對行為人的再次追究。
在“一事不再罰”的概念中有兩點值得注意：首先，行政處罰是依據行政法律規范對違法的行政相對人進行的處罰，刑事處罰是法院對觸犯刑法的犯罪人處以的刑事制裁。兩者法律依據不同，不會發生重合。其次，“罰”是指同一性質的處罰，在這里是指行政處罰。因此，雖說行政處罰與刑罰都是對違反法律規范行為的否定，都具有制裁性質，有其相同之處，但行政處罰是一種行政制裁，是由行政機關依行政職權做出的一種具體行政行為，而刑罰屬于刑事制裁，是由刑事判決所確定的法律責任形式。兩者性質不同，不能用“一事不再罰”原則來解決二者的競合問題。
二、新的“一事不再罰”原則
行政犯罪行為畢竟是同時違反了行政法律規范和刑事法律規范，破壞了雙重社會關系，一次處罰可能并不足以實現對行政犯罪人的懲罰，從而無法恢復被破壞的社會秩序。所以，在行政犯罪領域的“一事不再罰”概念中，不能完全摒棄兩次以上的制裁的可能性。相對于行政處罰或者刑事處罰內部關系而言，行政處罰與刑事處罰之間的關系顯然更為復雜。二者之間的這種交叉但并不完全包容的關系決定了傳統的所謂不因同一事實和理由給予兩次以上處罰的概念無法解決二者的競合問題。要解決行政處罰與刑罰的合并適用問題，必須先找到一個超越傳統“一事不再罰”與“一事不再理”的原則。
在行政犯罪領域，筆者以為可以創設一個新的“一事不再罰”概念：當事人的一個行為同時違反行政法規范和刑法規范，行政主管機關和司法機關可以同時處以不同種類的處罰，如司法機關需要再處以與行政處罰同種類的刑罰時，行政處罰應當被刑罰所吸收。
三、有限度的合并適用
（一）行政處罰與刑罰的互補性
行政處罰的手段主要有警告、通報批評、罰款、行政拘留、沒收、吊銷執照與許可證、責令停止營業等多種形式，概括起來包括人身罰、財產罰、行為罰和申誡罰。而刑罰則限于主刑、附加刑兩類共九種：主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑有罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境。從種類上看，人身罰與自由刑、財產罰與財產刑在適用時能銜接起來，唯獨資格刑與資格罰是完全分立，兩者也沒有轉化的余地。我們知道，處罰的目的在于恢復被破壞的社會秩序，預防違法犯罪行為再次發生，而單純的選擇適用恐怕無法達到這個目標。因此，行政犯罪行為的雙重屬性以及行政處罰與刑罰種類與功能的互補性，決定了對行政犯罪行為必須同時適用行政處罰與刑罰。
（二）行政處罰與刑罰的銜接方式
以行政處罰與刑事處罰表現形式是否相同為標準分成的同種罰與異種罰，和以適用程序上的先后為標準區分的先刑后罰與先罰后刑四種情況排列組合可以構成四種不同的情形。為了討論方便，本文將適用程序上的先后作為上位的標準區分為兩大類，將處罰表現形式標準作為下位的標準，以期找出不同情形下處理行政處罰與刑事處罰關系的原則。
1、刑事處罰在先行政處罰在后的適用方法
“刑事優先”，是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關系時，決定誰先誰后問題所普遍適用的一項訴訟原則。許多學者認為，“刑事優先”原則同樣可適用于解決刑事訴訟與行政訴訟程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責任問題，再追究行為人的行政責任。這也是許多國家的立法通例，行政犯罪與行政違法相比具有更大的社會危害性，刑罰處罰的嚴厲程度又明顯強于行政處罰。而且，作為行政處罰的事實和證據依據，對司法機關并不具有當然的效力，還需要司法機關重新調查取證，而司法機關認定的事實和證據對行政機關具有當然的效力。出于節省公共權力資源的考慮，也應當確立刑事優先原則。
（1）同種罰不再處罰
行政處罰與刑事處罰措施在對行為人的人身自由和財產進行限制和剝奪方面有交叉，這里所說的同種罰就是指對行為人人身自由和財產的限制或者剝奪。行政處罰與刑事處罰雖然性質不同，但是在內容和目的上卻有許多的相似之處，而從理論上講，刑事處罰相對于行政處罰又是較為嚴厲、處罰強度更大的處罰措施。因此，在行政法律規范和刑事法律規范同時對某一類行為規定了同種處罰措施時，先行審查的法院在判決對被告人實施了某種刑罰措施以后，行政機關就無需、也無權對相對人再處以該種處罰。
（2）異種罰可予以再處罰
第一、法院判處相應刑罰
【關鍵詞】行政處罰；自由裁量權；規范
行政機關在立法不足的情況下，為有效實現行政目標、保證社會正義，享有在一定授權范圍內自行選擇處理公共事務方式和作出決定的行政裁量權。在行政處罰方面，行政裁量權主要表現為行政機關在法律規定范圍和幅度內自行決定處罰與否、處罰種類、處罰幅度等具有的自主選擇權，即所謂的行政處罰自由裁量權。
一、人民銀行行政處罰自由裁量權存在現狀
根據《行政處罰法》、《中國人民銀行法》以及人民銀行據以實施行政處罰的法律法規，人民銀行行政處罰自由裁量權主要體現在以下方面：
（一）是否給予行政處罰的裁量
《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”據此，人民銀行在行政處罰活動過程中，基于對違法情節的判斷，可以決定是否給予行政相對人行政處罰。
（二）選擇處罰種類的裁量
根據《中國人民銀行法》等法律法規，人民銀行可以實施的行政處罰種類主要有警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停業整頓等，人民銀行在行政處罰活動過程中，針對案件的具體情節，可以自主選擇行政處罰的種類。如《個人存款賬戶實名制規定》第九條，“……由中國人民銀行給予警告，可以處1000元以上5000元以下的罰款；情節嚴重的，可以并處責令停業整頓……”據此，對同一類甚至同一案件，基于對具體情節的不同認定，就可能做出不同的行政處罰決定。
（三）確定處罰幅度的裁量
對處罰幅度的自由裁量主要體現在罰款這一類行政處罰上，而罰款也是人民銀行行政處罰活動中運用最多的處罰種類。在《中國人民銀行法》、《商業銀行法》等法律法規中，規定的罰款一般都有較大幅度，為行政處罰的具體實施保留了較大裁量空間。如《中國人民銀行法》第四十五條“……并處二十萬元以下罰款。”、《商業銀行法》第七十七條“……并處二十萬元以上五十萬元以下罰款……”等等。
二、行政處罰自由裁量權存在的必要性及弊端
法律授予行政執法機關一定程度的自由裁量權，有利于提高行政效率，有利于靈活執法。但是，行政處罰自由裁量權空間過大也有明顯弊端。
（一）行政處罰自由裁量權存在的必要性主要有：
1.立法的滯后性和法規不完備，客觀上要求行政機關需要具備一定程度的自由裁量權，以使其可以根據復雜的實際情況判斷、選擇、并作出相應的決定，從而達到行政管理的目的。
2.行政處罰自由裁量權的正確行使，是實現社會公平正義的必要手段。“徒法不足以自行。”復雜多變的客觀情勢要求行政機關在面對法律的普遍性與個案的特殊性矛盾時，必須有自由裁量的權力，通過對具體事件的深入考察，審時度勢地執行法律，以確保實現實質意義上的公平。
（二）不當行使行政處罰自由裁量權的弊端主要表現在以下幾個方面：
1.行政處罰顯示公正。主要表現為行政處罰的畸輕畸重，同案不同罰，同類不同罰，合法不合理，嚴重影響行政執法的嚴肅性和權威性。
2.重處罰輕教育。行政執法機關在處罰或不處罰、重罰或輕罰的選擇上具有自由裁量權，使其容易受制于經濟利益驅動，可罰可不罰的選擇處罰，可輕可重的選擇重罰，以罰代管，一定程度上偏離了立法本意，違背了執法目的，背離了執法的價值取向。
3.執法不廉。行政處罰自由裁量權的濫用會滋生和腐敗現象，形成關系案、人情案，褻瀆法律尊嚴，嚴重影響行政執法機關的形象。
三、規范人民銀行行政處罰自由裁量權的途徑
（一）建立規范人民銀行行政處罰自由裁量權的基準制度。即嚴格依照相關法律、法規、規章規定的情形，對執法領域發生違法行為的種類，按照不同違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度和行政管理相對人主觀過錯等因素劃分若干行為階次，將法律規定的行政處罰自由裁量空間也相應劃分為若干裁量階次，并據此對不予處罰、從輕或者減輕處罰、從重或者加重處罰等據以作出裁量的情節確定相對細化、合理、統一的標準，從而相對縮小行政裁量的范圍，把執法的隨意性限制到最小化，減小裁量的自由度和隨意性。
（二）嚴格執行人民銀行行政處罰程序中有效約束自由裁量權的各項制度。一是陳述、申辯制度。在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人依法享有陳述、申辯等權利，認真審查當事人陳述、申辯提出的事實、理由和證據，避免行政自由裁量權行使不公正、不合理；二是聽證制度。凡法定需舉行聽證的情形，應告知當事人有權要求舉行聽證，并保障當事人聽證活動中享有的各項權利；三是集體討論制度，對重大行政處罰案件要嚴格按照規定進行集體討論；四是裁量說明制度。對于作出的行政處罰決定，行政執法機構應當就違法行為的事實、性質、情節、社會危害程度和當事人主觀過錯等因素及最終選擇的處罰種類、幅度等情況作出詳細說明，以便于當事人進行陳述和申辯，并防止自由裁量權的專橫行使。
（三）建立行政指導案例。人民銀行將其各級分支機構以往行政處罰活動中有典型意義的案例進行遴選，對法律規定較大裁量幅度、處罰中易產生差異的案件進行點評、指導，向全系統進行，作為該行政執法機關以后行政處罰的參考，將有利于統一執法標準、規范自由裁量權的行使，力求做到同案同處理，有利于實現法律的公平公正。
（四）增強執法人員的法治觀念，提高規范自由裁量權行使的自覺性和能力。一是增強執法人員的法制意識。通過加強法律法規學習使其能夠正確把握法律法規的宗旨、范圍和界限，善于把具體案件實踐與法律原則融合貫通，把握分寸，正確定性；二是增強執法人員的政治、職業道德等綜合素質。全面提高執法人員的思想品質、文化素養、業務能力、思維判斷能力和工作責任意識，使其在執法工作中能以公共利益為執法的最高利益和最后目的，把對國家負責與對法律負責、對管理相對人負責結合起來，實事求是、堅持原則、秉公盡責，不謀私利，具備規范行使自由裁量權的自覺性。
（五）加強執法監督，保障自由裁量權的規范行使。一是通過嚴格落實執法案卷評查制度、重大案件報備制度、錯案追究制度等加強對行使自由裁量權的監督，對不規范行使自由裁量的行為進行通報，對情節嚴重的進行處理；二是探索建立自由裁量權行使過程的公開制度，接受當事人和社會公眾的監督；三是對行政自由裁量權的實施引入執法問責制，因行使行政自由裁量權失當引起顯失公平、錯案或者復議、訴訟敗訴的追究相關當事人責任。
參考文獻：
[1]唐敏.論我國行政自由裁量權及其控制[J].今日中國論壇，2009（10）.
一、實施對象
局屬各城管大隊、市經濟技術開發區行政強制和行政處罰自由裁量權；指導渦陽、利辛、蒙城、譙城各城管執法隊伍做好自由裁量權規范工作。
二、工作內容
（一）制定行政強制和行政處罰自由裁量權標準
規范行政強制和行政處罰自由裁量權，重點對行政強制和行政處罰的種類、程序和時限進行細化、量化、具體化。
1、關于行政強制和行政處罰種類的自由裁量權。行政強制和行政處罰的種類包括行政強制、行政處罰和行政處罰執行的種類。
由于法律、法規存在著行政強制和行政處罰種類繁雜多樣，表述不一，行政機關應對實施的法律、法規中規定的行政強制和行政處罰的種類認真梳理，按照行政強制、行政處罰和行政處罰執行種類進行分別歸類，并制定出不同的符合行政強制和行政處罰種類相應所采取的行政強制和行政處罰的要求。
2、關于行政強制和行政處罰程序的自由裁量權。行政強制和行政處罰程序是行政機關在執法時所遵循的方式、步驟、時限和順序。現行法律、法規一般只規定行政強制和行政處罰的內容，對行政強制和行政處罰程序沒有統一的規定，具體實施時由實施行政強制和行政處罰的行政機關自行規定程序。目前行政強制和行政處罰程序仍屬行政機關"自由裁量"的范圍，導致一些行政機關在實施行政強制和行政處罰時隨意性較大。
行政強制和行政處罰程序包括行政強制、行政處罰和行政處罰執行程序。行政機關應在認真梳理行政強制、行政處罰和行政處罰執行種類的基礎上，分別對行政強制、行政處罰和行政處罰執行的程序作出具體規定，以保障行政強制和行政處罰權的公正行使，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。
3、關于行政強制和行政處罰時限的自由裁量權。行政強制和行政處罰時限包括行政強制和行政處罰措施時限、行政強制和行政處罰執行時限。
行政強制和行政處罰措施時限自由裁量權：
①行政強制和行政處罰措施具有較強的時效性，受到一定的時間限制。在具體執法中，行政機關應當嚴格按照法律、法規規定的時限實施行政強制和行政處罰措施，及時查清事實，在法定時限內作出處理決定。
②法律、法規沒有規定行政強制和行政處罰措施時限的，行政機關應當即辦或按下列規定及時作出處理決定：
一是對查封、扣押的時限不得超過三十日；情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長三十日。
對物品需要作出檢測檢驗檢疫或者技術鑒定的，查封、扣押的時限不包括檢測檢驗檢疫或者技術鑒定的時限。檢測檢驗檢疫或者技術鑒定的時限應當明確，并告知當事人。
二是行政機關逾期未作決定的，被查封的物品視為解除查封；當事人要求退還被扣押的物品的，行政機關應當立即退還。
③對已采取的行政強制和行政處罰措施確實需要延期的，行政機關要按規定程序報批延期所需的時限，并及時向當事人送達延期通知書。
行政強制和行政處罰執行時限自由裁量權：
①法律、法規規定行政強制和行政處罰執行時限的，執行機關（指行政機關或法院）應當嚴格按照法律、法規規定的時限實施行政強制和行政處罰執行，不得逾期。法律、法規沒有就時限做出規定時，為了不使相對人隱藏、轉移、變賣、毀壞強制執行標的物或不使其拒不執行的行為發展成為違法犯罪行為，執行機關對所采取的行政強制和行政處罰執行應作出具體的時限規定。
②行政強制和行政處罰執行不得在夜間和法定節假日實施。但是，因情況緊急或者當事人同意的除外。
（二）規范行政強制和行政處罰自由裁量權配套制度
按照《市開展規范行政自由裁量權工作實施方案》中相關內容（如劃定行政自由裁量權的權限、簡化行政自由裁量權的程序、公開行政自由裁量權的要素、規范行政自由裁量權的制度和強化行政自由裁量權的監督）的要求，結合下列內容制定本部門規范行政強制和行政處罰自由裁量權的配套制度。
1、建立健全行政強制和行政處罰內部審批制度，完善行政機關內部程序制約機制。
2、制定行政強制和行政處罰工作規程，明確實施行政強制和行政處罰過程中內部和外部的各個環節和流程。
3、實行行政強制和行政處罰不得實施的條件要求和救濟制度。由于行政強制和行政處罰對當事人最具威脅性，因此行政強制和行政處罰不得實施的條件要求在行政強制和行政處罰實施中具有非常重要的意義。實施行政強制和行政處罰救濟制度的根本目的在于保護當事人的合法利益。
4、實施行政執法（含行政強制和行政處罰）過錯責任追究制度。
三、實施步驟
（一）動員布署階段（2012年4月下旬--5月上旬），制定本單位工作實施方案，召開會議動員部署。
（二）細化梳理、量化確定階段（2012年5月中旬-下旬）。在法定范圍內，行政強制和行政處罰內容按《市局規范行政強制和行政處罰自由裁量權裁量意見》（見附件一）的要求進行具體裁量，制定行政強制和行政處罰流程圖和相關的配套制度，并于6月10日前把行政強制和行政處罰裁量細化結果（按附件要求）、行政強制和行政處罰流程圖（一種項目一份流程圖）、規范行政強制和行政處罰自由裁量權相關配套制度用函的形式和Word電子文本報市政府法制辦、市效能辦。
（三）審核確定階段（2012年6月中旬）。經市政府法制辦、市效能辦審核，將規范行政強制和行政處罰自由裁量權相關材料裝訂成冊。6月20日前以適當的形式向社會公布。
（四）檢查驗收階段（2012年6月下旬--7月份）。迎接市政府法制辦、市效能辦組織對規范行政強制和行政處罰自由裁量權工作的檢查驗收，總結工作，推廣做法。
四、幾點要求
（一）切實加強組織領導。各單位要在完成規范行政處罰自由裁量權工作基礎上，加大工作力度，積極抓好行政強制和行政處罰自由裁量權規范工作。局成立規范行政強制和行政處罰自由裁量權工作領導小組，組長由局長擔任，副組長由副局長擔任，成員由各科室負責人、各大隊負責人組成，下設辦公室，辦公室掛靠法規科。各科室負責人、各大隊負責人為本單位規范行政強制和行政處罰自由裁量權工作的第一責任人。
因為行政處罰本身所具有的強制力、直接影響相對人權利義務、對相對人的聲譽、財產、行為甚至人身自由產生不利后果的特點,使得行政處罰必須嚴格依法設定、執行、監督與救濟,并遵守法定的行政處罰原則與適用原則。筆者在本文中想予以討論的,就是行政處罰適用中的“一事不再罰”原則在理論與實踐中的幾個問題。
“一事不再罰”是行政法學界對行政處罰適用原則之一的一個概括性表述,其具體內涵、定義依我國《行政處罰法》第二十四條為“對違法當事人的同一違法行為,不得給予兩次以上行政罰款的行政處罰”。這一原則的規定主要是為了防止處罰機關濫用職權對相對人同一違法行為以同一事實理由處以幾次行政處罰,以獲得不當利益,同時也是為了保障處于被管理地位的相對人法定的合法權益不受違法的行政侵犯,使一定的違反行政管理法律法規的行為與一定的法律責任相互確定掛鉤,進而體現法律制度與行政管理的可預見性與穩定性價值。
在行政管理法律關系中,處于管理地位的行政主體擁有以國家名義出現的行政管理權,具先定力、執行力與強制力。尤其是隨著現代市場經濟的發展,國家行政日益深入到國民生活的各個領域,對行政權這一管理優益權規范的必要性日益為人們所認識并逐漸突出。而在行政管理法律關系中的相對人一方,由于與行政主體的地位的不對等性,其合法權益在國家公權力的沖突中便顯得尤為渺小。行政相對人即使是違反了一定的行政管理法規,受到一定的行政處罰,其作為一般公民的另一身份屬性的合法權益的保障與事后救濟與保障是現代行政的價值理念之一。“一事不再罰”原則的背后所體現的,就是這種法理價值理念的追求。將其通俗化來表述,便是犯錯一次就只能、只需承擔一次行政處罰,且這種處罰必須是先有的、法定的。
“一事不再罰”原則在我國理論研究與立法實踐中尚有未得以充分明晰之處,導致了行政管理實踐中的一些混亂、相悖狀態。以下筆者試述之:
一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關都有管轄權的違反行政管理法律法規的行為該由哪個行政機關進行處罰沒有明確的規定。例如有的規章法規規定對某一違法行為,可以由幾個機關去處理,與此同時,無論是出于現實還是法理都不允許相對人對處罰的主體進行選擇。因此,由于部門利益、權責劃分不清,機關間協調不盡充分等原因,在實踐中產生了由不同行政機關分別進行一次行政處罰而在事實上產生“一事多次罰”的形式上合乎法律原則但卻悖離原則的內在價值要求的合法、矛盾現象。筆者暫稱為行政處罰主體的競合。這無疑是不符合行政統一性、行政法治、行政管理價值的追求的。
二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規時的沖突沒有提供合適的沖突適用規則。隨著行政法制的發展與法律法規的制定與對社會關系調整、保障的日益細化,一個違反行政管理法規的行為可能會導致侵犯了不同社會利益客體的后果,這時就可能會出現保護不同利益客體的特別法都對該行為競相適用,而同時產生幾個不同的法律責任、法律后果的現象。筆者稱之為法律法規適用的競合。而此時如果對相對人依據不同的法律法規做出幾個不同的處罰決定,就明顯違反“一個行為,不得兩次以上處罰(此處亦可表現為幾份處罰,但處罰之間肯定會出現時間上的先后、客觀上的表現也是次序不同)”的原則。而如果只做出一項處罰決定,往往會面臨一般法與一般法之間、特別法與特別法之間互無優位難以決定選擇適用的難為局面。這種情況給行政主體的處罰管理提出了行政執法實踐上的難題。
三、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對都有處罰權、相同行政職能的不同行政主體由誰處罰、是否排斥相同的處罰無提供法定指引。筆者認為這是行政處罰主體競合的另一種特殊表現形式。由于市場經濟的發達,物流、人流、資金流與智力成果大流通在全國范圍內甚至世界范圍內的出現,一個違法行為在一地已被一個行政主體處罰后,是否還應承擔另一地另一相同職能但主體資格不同的行政主體以相同理由、依據而做出的行政處罰決定呢?例如司機王某運送西瓜由A省到C省,途中被A省道路行政管理部門認定車輛超載并處以罰金。后途經B省又被當地路政管理部門以超載為由處以罰金。最后進入C省境內再次受到C省路政管理部門的相同理由依據的第三次處罰。王某若以《行政處罰法》中的“一事不再罰”原則抗辯之,達到的答辯可能是“他主體的處罰并不代表本主體的處罰。本主體只要不對你進行第二次處罰便不違犯該原則。”確實,我國《憲法》與《行政組織法》都授權有關行政部門與行政主體資格與相應的處罰權限。他們均以行政主體身份進行行政規制、行政管理。其主體資格是法定的。以“一主體沒有實施兩次處罰,他主體并不代表本主體”的理由進行抗辯似乎有其邏輯、法理的合法性與合理性。這種現象在現實行政管理處罰中廣泛的存在。“一事不再罰”原則對此似乎顯得無能為力。我們先且不論該抗辯理由是否成立,但單憑“一事不再罰”似乎無法判定其違法性與無效性。
出現這三種現象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技術不夠成熟、行政理論研究還不夠細致等客觀因素,也有爭奪部門利益方面的主觀因素,筆者在此試結合法理學、憲法學與行政法學的一般理論、原則提出解決辦法。
一、對于前述第一項“一事不再罰”原則缺乏處罰主體法定唯一性的缺漏,首先應該在立法上引起重視,進而規范立法行為,減少不必要的“一權多授”、“多部門授權”,從而在立法設計上防止、杜絕此種不符合立法科學的缺陷。而在立法完全解決這個問題之前,可以依照以下三個原則來解決。
1、專職部門優于一般職能部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到現代行政的復雜性、專門性、技術性特點。由專門的職能部門管理、處罰更有利于行為性質的認定、違法行為后果的確認與處罰幅度的統一性與科學性。
2、層級低的部門優于層級高的部門進行管理、處罰的原則。這是考慮到基層行政管理部門的分布面較廣,更有利于及時發現、處理違反行政法律法規的行為,也便利于當事人依事后救濟程序提起行政復議、行政訴訟的管轄、處理與裁判。
3、通過行政程序法的規定,將法律法規中所有出現幾個行政處罰主體競合的情形都整理規范歸結到由法律法規中規定的幾個機關組成的聯合執法機構以共同名義做出處罰決定。此方法可以作為上述兩個原則的補充。適用解決幾個專門職能部門之間、幾個一般職能部門之間、幾個同級行政機關之間的管理權確定的問題。但這一方法存在的缺陷是現實中較難操作,要將法律法規中所有出現此種沖突的情形一一整理規范、再由法律規定授權聯合執法機構處理,實踐中將會導致增加立法整理的工作負擔與行政人員編制膨脹等弊端,所以只僅僅應局限作為上述1、2兩個原則的補充。
行政法學界有學者提出可以通過重新定義“一事不再罰”原則來解決這個問題,其提出的定義為:“不得以同一事實和理由對同一違法行為罰兩次或兩次以上”,但筆者認為這種表述在處罰主體的唯一性確定上還存有欠缺。而容易被默認理解為“同一行政主體不得以同一事實和理由對同一違法行為出罰兩次或兩次以上”,而“由不同行政主體‘依法’同時以同一事實和理由對同一違法行為的處罰”則是符合“一事不再罰”的形式合法、實質不合法現象,這就成了規避這一原則的“合法”情形。因此筆者認為此種表述也不是十分嚴密的。
二、對于前述第二項“一事不再罰”原則對適用法律法規過程中的法律法規適用競合沖突未能提供合適的沖突規則的問題。在行政執法實踐中,“之所以會有兩個以上法規、規章對同一行為從不同角度規定處罰,這是立法者從不同角度考慮問題的結果。并不是這一行為變成兩個或兩個以上的行為。如果一個行為可按不同法規、規章規定處罰兩次以上,隨著我國法規、規章的日益增加、規定日益細密,這一行為被處罰的次數將不斷增加,其后果不堪設想(引用1)。” 這種幾個法律法規對同一違法行為進行規制的情形似乎已超出“一事不再罰”的要求,但行政處罰所體現的是行政相對人在違反了行政管理法規后所應依法承擔對己不利的法律責任,是一種對國家的責任、義務。這不同于有的刑事犯罪中還需負擔民事方面的賠償責任。既然只是一種責任形式,那就必須只能承擔一種責任后果。如果按照某些學者的意見認為可以同時處以幾個不同的行政處罰,這無疑就給相對人設定了過重的不合理的法律責任負擔;與此同時,法律的行為規范指引性與責任后果的唯一確定性將被犧牲,穩定性的存亡也會取決于執法主體的意念之間。這就明顯是有悖于行政法治的行為規范、可預見性、穩定性等基本價值要求的。所以這個法律法規適用競合的問題必須引起足夠的重視并加以解決。在此,筆者試給出幾個沖突規則:
1、特別法優于普通法(一般法)的原則。這是法理學中的一項基本原則,采用這一原則的原因與意義筆者在此不加累述。
2、新法優于舊法的原則。這是因為行政管理面對的是日新月異的社會現實,新法往往更能體現立法者對現實生活、社會現象的把握、定性、調整的立法意圖與對社會關系的調整理念。從而實現行政管理與時俱進的科學性與積極性,也有利于相對人對處罰理由、處罰依據、處罰方式與責任形式的接受與認識,避免出現使用過時的法律法規進行處罰而導致相對人的逆反心理,導致降低行政效率與增加行政成本負擔。
3、對相對人處罰程度較輕的形式優于對相對人處罰程度較重的形式的原則。這是因為行政處罰只是實現一定行政管理目的的具有教育、懲戒兩重性的手段,處罰不是目的,令相對人承擔不利的法律后果也不是目的。站在受處罰的相對人的角度而言,受到行政處罰本身在精神上已是一種不利的后果,責任形式、法律后果的輕重、制裁幅度的大小往往會影響、關系到相對人的認識程度、重視程度與接受程度。所以,刻意地加重行政相對人的行政處罰負擔并不見得是絕對必要的。而站在行政處罰主體的角度而言,對相對人有意識、有選擇地適用制裁后果較輕的行政處罰形式,將無疑更能體現行政執法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,將會更容易實現管理者與被管理者的管理——反饋與意見的傳達與接受,有利于相對人對行政處罰行為的接受與理解,從而有助行政管理的順暢運行與整體行政效率的提高。
關鍵詞：行政處罰裁量權 行政處罰自由裁量權 自由裁量權
中圖分類號：X321 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2013）05（a）-0145-02
自由裁量權顧名思義就是國家行政機關在法律、法規的原則范圍內有選擇余地的處置權力。這些自由裁量權是從法學意義上說的，而不是從政治學意義上說的。是國家機構及執法人員在行使執法活動中客觀存在，由國家法律授予的職權。根據現行行政法律、法規的規定，可以將自由裁量權歸納為以下幾種：（1）在行政處罰幅度內的自由裁量權。（2）選擇行為方式的自由裁量權。（3）做出具體行政行為時限的自由裁量權。（4）對事實性質認定的自由裁量權。（5）對情節輕重認定的自由裁量權。（6）決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，法律、法規大都規定由行政機關決定是否執行。
行政處罰自由裁量權的執行與國外相比相對比較混亂，行政執法機關及其執法人員執法過程中存在著對法律條文的理解錯誤、處理程序缺失或跳過、認定事實存在遺漏、適用法律選擇錯誤等原因，更甚者是濫用行政處罰自由裁量權、規避法律，或者是行政處罰的結果明顯有失公正[1]。授予行政處罰自由裁量權的法律、法規不科學完善。行政程序立法上的滯后和更新速度慢導致行政執法體制上的缺陷。行政處罰自由裁量權的各種監督機制不完善、不健全。行政自由裁量權的本身屬性和現階段執法環境的復雜性、多變性創造了自由裁量權濫用的環境。行政執法人員的素質參差不齊影響了行政處罰自由裁量權的合理使用。行政合理性原則源于行政自由裁量權的產生，又基于對該權力的控制建立。行政行為的合理性問題只發生在行政自由裁量權行為中。執法實踐中行政處罰的合理性顯然已經超過合法性的難度，這主要是行政合理性的模糊性決定。在行政處罰過程中，行政主體使用自由裁量權除了應遵守《行政處罰法》規定的法定原則外，還應該注重行政處罰的合理性[2]。行政處罰中的合理性是指行政處罰的主體作出的行政處罰不能違背法理。 “情理”和“法理”不同，法理是法律本身的意志，這就要求執法過程中要不偏不倚，公正不阿，不能摻雜個人情感。行政處罰自由裁量權的使用是否在處罰方式、處罰幅度上顯失公正。要求一視同仁。對于彈性法律用語是否任意作擴大或縮小解釋。法律、法規的解釋應當依據科學的解釋方法[3]。
我國已經從程序法和實體法上通過立法的方式限制行政自由裁量權的擴大，其演變的獨特歷史要求了自由裁量權的范圍必須趨向縮小。國家立法機關務必在認可行政自由裁量權的前提下盡力減少授予范圍，避免絕對自由裁量權死灰復燃，使“收權”前功盡棄。再者，中國社會的整體法律水平發展狀況決定了自由裁量權的授予范圍要盡量縮小，其擴大必須與其社會發展完善的程度相適應。
由于實際情況的多變性和不定性造成法律難以從實體內容上規范自由裁量權，只是從原則上做出要求。造成注重實體操作，輕視程序的案件屢屢出現，本是公正合法的行政行為，卻被當事人認為違反程序而訴諸法律，要求司法救助。此方面發達國家已有共識，程序的公正是規范是自由裁量權實體明確規范的基礎，基礎打好了才能保證實體之墻的穩固。規范行政處罰程序，防止行政處罰主體走程序的隨意性，義程序的公正規范行政處罰自由裁量權的公平。
行政管理方式有行政復議、行政告知、行政聽證、行政監察與稽查等制度。行政復議是當行政相對人對行政主體的行政行為不滿，認定其侵犯自身權益，依法向行政復議機關提請復查的申請行為。聽證目的是保證行政執法程序的公開、公平、合理。廣泛收集各方意見令行政決定建立于合法適當的群眾基礎上。保證行政相對人合法權益，避免給當事人造成不利影響。行政告知制度是重要的行政程序制度，要求行政主體在做出行政處罰決定前務必告知行政相對人處罰內容，包括處罰行為的時間、地點、過程、事實和法律依據[4]。行政監察與糾察是國家授予有監察稽查權限部門按照法律規定，對行政機關行為和行政執法人員的職務行為進行監督和糾察的法制監督手段。
結合實際某區環保局行政自由裁量權進行了積極實踐，該區環保局認為：
（1）自由裁量權有存在的必要性：由于違法行為的情形千變萬化，在行政執法中，自由裁量權的存在是必要的，其原因如下：
①適當的行政自由裁量權，可以彌補法制不足。立法時，無法預見將來社會可能發生的一切，法律規則不可能把所有的問題都包羅其中；法律規則的普遍適用和個別公平不完全吻合，面對復雜多變的因素，難免出現不能預料的問題；法律具有穩定性， 不可以朝令夕改。這必然要求行政機關具有一定的自由裁量權，以適應“穩定性”的要求。
②適當的行政自由裁量權，可以應對復雜多變的環境違法行為。地區之間的差異很大，各地區的經濟發展水平不同，在罰款金額問題上，不宜搞一刀切。不同的被處罰人之間存在的差異很大，同是環境違法行為，存在行業類別、投資額、危害程度和結果、是否有污染防治設施、是否達標排放、是否明知故犯、是否累犯等差異，比如同樣是違反《建設項目環境保護管理條例》的行為，投資幾千元建設一個餐飲項目，與投資上億元建設一個電鍍項目相比，其污染程度和后果、社會影響完全不同，對他們做出同樣的罰款金額，將帶來執法不公的問題，在實際工作中很難操作。這必然要求行政機關具有一定的自由裁量權，以適應“多變性”的需要。
（2）規范行政處罰自由裁量權的措施：《中華人民共和國大氣污染防治法》、《建設項目環境保護管理條例》等環境保護有關法律、法規對環保違法行為的處罰金額作為原則性的規定，如《建設項目環境保護管理條例》規定，違反本條例規定，建設項目需要配套建設的環境保護設施未建成、未經驗收或者經驗收不合格，主體工程正式投入生產或者使用的，由審批該建設項目環境影響報告書、環境影響報告表或者環境影響登記表的環境保護行政主管部門責令停止生產或者使用，可以處10萬元以下的罰款，由于案件的情況千變萬化，在適用法律時，罰款金額的計算較難把握。過大的自由裁量權容易為執法創造了較大權力的尋租空間，必須加以規范，防止被濫用，確保自由裁量權在一個合理的范圍內被運用。
為規范環境保護行政處罰自由裁量權，統一罰款標準，某區環保局結合規范化建設，在法律、法規規定的處罰金額范圍內，制定了《XX區環保局環境保護行政處罰罰款實施細則》（試行），對行政處罰自由裁量權實施量化管理，包括《環境保護行政處罰告知書罰款金額的計算標準》（如表1所示）、《當事人收到后積極整改的減輕情節計算標準》（如表2所示）。對具體案件的罰款數額計算形式如下：根據經濟發展水平，暫定基準罰款金額為3萬元，并結合行業類別、投資額、污染程度、污染擾民程度、污染防治、辦理環境影響評價審批和竣工環保驗收手續情況、達標排放情況、重復違法情況等調整系數進行調整，調整系數與基準罰款金額相乘即得該案的罰款金額。
為促進企業主動改正違法行為，對當事人收到《行政處罰告知書》后積極措施整改的，如采取立即停止排污、主動補辦手續等補救措施可以減少處罰金額，減輕的金額與整改和補救措施的程度掛鉤[5]。某區環保局在采取了相應措施后取得顯著成效：
①過罰相當，處罰公正合理。在行使環境行政處罰自由裁量權時，遵循公正原則，以事實為依據，與環境違法行為的性質、情節以及社會危害程度相當，綜合、全面地考慮以下情節：環境違法行為的具體方法或者手段、環境違法行為危害的具體對象、環境違法行為造成的生態環境破壞程度和社會影響、對環境違法行為的改正態度及改正采用措施及其治理效果、環境違法行為責任人是初犯還是再犯、環境違法行為人的主觀過錯程度等
②罰教結合，提高執法效果。環境保護行政處罰，處罰本身并不是目的，更重要的是及時制止和糾正環境違法行為。在實施環境行政處罰時，該區環保局首先責令違法行為人立即改正或者限期改正，堅持處罰與教育相結合的原則，教育公民、法人或者其他組織自覺遵守環保法律法規。如某公司因違反《建設項目環境保護管理條例》受到某區環保局的立案查處，在向該公司送達《行政處罰聽證告知書》時，該公司負責人對環境保護工作認識不足，產生抵觸情緒，認為環保局每次到該公司檢查的人都不同，是在有意刁難企業，影響其經營。執法人員都耐心地向該公司負責人解釋了有關法律、法規的規定以及區環保局實施的“查、處分開”規范化管理制度，告知其依法享有陳述和申辯權。聽證會上，該公司的經理、書記到會并在陳述中承認其違法事實，對送達告知時的態度粗暴表示歉意，表示已對存在的環境污染問題作了整改，如停止燒烤、投資2萬元進行油煙治理、委托環評單位編制項目環境影響評價報告等，還自我分析了違法原因。該公司負責人還認為，這件事對他們的影響很大，大大提高了他們的環保意識，公司上級主管部門領導到廣州公司調研時，公司專門匯報了本案情況，該領導指示，今后，凡是新辦餐飲項目，都必須事先辦理環保手續，還要求各地所屬公司都要照此執行。某區環保局文明執法，動之以情，曉之以理，行政相對人的態度從抵觸到認識到其錯誤，進而積極整改，執法效果明顯。
②量罰一致，統一裁量尺度。《環境保護行政處罰罰款實施細則》的制定和實施，形成了統一的行政處罰案件罰款參照標準，使同一情節相當的同類案件，行政處罰的種類和幅度基本一致，保證了行政處罰的公平與公正，在當事人詢問罰款是如何確定時，執法人員根據罰款實施細則向當事人逐項說明，真正做到有章可循，當事人口服心服。
④輕重分明，做到處罰恰當。《環境保護行政處罰罰款實施細則》對執法人員把握從輕處罰和從重處罰的“度”上有非常好的指導作用。一方面，對《行政處罰告知書》下發后，企業主動改正或者及時中止環境違法行為、主動消除或者減輕環境違法行為危害后果的，可以減少罰款金額，因此促進了企業加快改正違法行為，如某倉儲公司，在收到《告知書》后，為爭取減輕處罰，立即行動，主動停止違法行為并將場地恢復原狀，突出顯示了罰款不是目的，防治污染才是目的的宗旨。另一方面，對主觀惡意的環境違法行為，從重處罰，如“私設暗管”偷排，建設項目“未批先建”、“批小建大”，“未批即建成投產”，群眾反映強烈和嚴重危害人體健康以及造成其他嚴重后果，屢罰屢犯、環境違法行為人被處罰后再次實施環境違法行為等，從重處罰。
在經過對環境保護行政處罰與環境保護自由裁量權的探討，我得出以下結論：
國家公務人員在行使環境保護自由裁量權時必須嚴格遵守環境保護行政處罰法的基本原則，在法定時效內以糾正違法行為，教育違法當事人為目的，公開、公正的進行環境保護行政處罰。在處罰中不得有個人感情，實施過程中嚴格遵守環境保護行政處罰的基本制度，依法辦事，堅決做到四個不：不能違背法律精神原則與立法目的。不能出于不正當的動機。在處罰方式，處罰幅度上不能有失公正。要求對同種情況，同等對待，不同情況，依法對待，不得歧視。環境保護行政處罰自由裁量權的使用在對彈性的法律用語不得任意作擴大或縮小解釋。法律、法規的解釋應依據專業的法學解釋方法。
最后對規范行使環境保護行政自由裁量權的規范提出以下對策：（1）健全行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關），還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民，根據實際情況完善法定監督方式，對民主監督，媒體監督等其他監督方式立法規范，保證監督的成效性。另外以賞善罰惡的態度嘉獎和保護表現突出的監督人員，嚴懲的行政人員。（2）在立法的根本上盡量避免“彈性執法”，對行政執法程序的規范化，縮小自由裁量權行使范圍。明確規定涉及公民私人合法權益的條款時應該盡量避免自由裁量權的使用。（3）要強調行政機關說明、作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些做法，應當強調行政機關說明、作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為[6]。（4）提升執法水平，加強行政執法隊伍建設。一方面從行政法律進修課程和心理素質教育課程對行政執法人員進行培訓。提高執法人員個人素質，達到提高整體隊伍的文化素質水平的目的。另一方面考慮加入心理品格審查制度對行政執法人員進行篩選，優勝劣汰，務求執法隊伍更加廉潔和更有辦事效率。
參考文獻
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一、全面準確把握行政指導的科學內涵和本質特征
行政指導，是指工商行政管理部門在職責、任務或所管轄事務的范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律規定、法律原則和法治精神，在行政相對人的同意或者協助下適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，但并不直接產生法律效果的行政行為。行政指導具有非強制性、主動補充性、多方聯動性、方法多樣性、廣義合法性等特征，它是現代行政民主化發展和建設服務型政府的產物，體現了以人為本、和諧發展的人文精神。
行政指導是對工商行政管理方式的充實與完善。行政指導作為一種新型行政管理方式在工商系統正式全面推廣，它標志著工商行政執法的鏈條更為完整。至此，一條由行政檢查、行政許可、行政強制、行政處罰、行政指導組成的行政執法方式真正實現了無縫鏈接。更為重要的是，行政指導如水無形、如影隨形，以其特有的靈活性、廣泛適用性，既能與行政檢查、行政許可、行政強制和行政處罰相融。如行政提示、案前約談、行政告誡、行政建議、行政警示、案后回訪與行政處罰融為一體，不斷完善了行政處罰功能：又能獨立適用于其他行政執法方式所不能適用的情形，行政輔導、監管信息公示、示范引領、溫馨提示對規范市場經營行為有著特別的功效。
行政指導是對工商行政執法實踐的推陳與出新。行政指導作為一個新的法律術語，在系統內的認知度可能還不是很高，但是以行政指導的眼光回顧工商行政執法的實踐和工商改革發展的歷程。行政指導同其他行政執法方式一樣與工商行政管理監管執法實踐相伴相隨、共同發展。如以前工商部門重點開展的商標注冊指導、馳名商標創建、流通領域商品準入與“一票通行”等無不屬于行政指導的范疇：新近推出的消費維權行政約談、小食雜店“臉譜”管理法、規模企業的“健康體檢”等，則是行政指導的不斷發展和擴充。可見。行政指導是從概念上對工商監管執法實踐的高度概括和精確提煉，同時又是對創新監管執法方式方法的科學指導和準確引領。在某種程度上，還是對工商行政管理內涵與外延的極大豐富和有效拓展。特別是對一些行政管理職能邊界不清的管理事項提供破解的新途徑。如無照經營等工商行政執法長期難以有效解決的難點問題、不正當競爭無罰則帶來的執法盲區、經營者食品安全自律等社會各界長期關注的熱點問題以及招商引資等政府關心的重點問題等工商部門均可通過行政指導方式較為妥善解決，達到事半功倍的效果。
行政指導自身具有非常豐富的實體內容和具體的程序標準。行政指導的旺盛生命力和特有魅力，說到底是由其豐富內涵和靈活多樣表現形式所決定的。整體內容上，基本涵蓋了工商行政管理職能的方方面面，對市場主體準入與退出、市場競爭行為、消費者權益保護等涉及工商職能進行了全覆蓋：具體職能上，實現了各環節之間的“無縫銜接”，如上文談及的行政處罰：表現形式上，至少包括了幫扶、指引、預防、規勸、求助五大類涉及信息、提示、輔導、警示、告誡、調解、激勵等20多種方式并尚在不斷擴充。程序上，行政告誡、案后回訪等系列制度的逐步出臺得到不斷規范，慈溪分局編印的《行政指導工作指南》更是對包含的20個項目作了明晰的規定：實施載體上，有口頭告知、擬制統一的的格式文書、書面告示、借助網絡媒體宣傳、舉行約談、召集座談等；發展趨勢上，隨著社會公眾有序參與公共服務進程加快和法治建設的向縱深發展，行政指導的覆蓋面、影響面、滲透力都將得到進一步的豐富和有效拓展。
二、全面開展行政指導工作的必要性和必然性
全面開展行政指導工作是工商部門監管執法的經驗總結和實踐的感悟。雖然行政指導是概念上的“舶來品”，但行政指導是與工商行政管理職能產生、發展和完善是相伴相隨、相輔相成、相互促進的。如品牌戰略、開業指導、信息公示、企業聯合打假、合同幫扶、消費維權等可謂自工商誕生就已存在并仍發揮著重要不可忽視作用。同時，消費維權行政約談、食品安全監管信息公示、行政告誡、股權出質指導等新型指導方式的不斷涌現與發展，實現了工商職能的極大豐富，工商監管執法實踐的更為生動。行政指導的實踐表明，工商部門服務黨委中心工作更加積極主動，助動經濟社會發展手段更健全，工商工作的知名度、認可度越來越高。行政指導是工商部門服務和諧社會建設、實踐科學發展觀的具體體現，并已逐步成為全體工商人自覺行動和理。
全面開展行政指導工作是工商部門在新時期的順勢而為和積極應對。伴隨著我國經濟體制改革和市場經濟體制逐步建立、完善，工商部門充分運用市場培育、創業幫扶、創牌指導、秩序規范等行政指導，主動順應經濟社會發展的潮流，積極助動服務經濟社會又好又快發展，市場主體的活力得到了持續進發，“中國造”的影響力得到了不斷擴展，市場經濟秩序得到了不斷改善。工商部門利用行業協會搭建發展平臺、對家電下鄉、企業“學送幫促”等行政指導的生動實踐，不僅體現了工商部門的大局意識、責任意識、服務意識，更是表現工商部門特別助動、特別維護、特別監管和特別要求，其效果的不斷顯現，更是得到了黨委政府的肯定并受到廣大企業的積極歡迎與主動配合。
全面開展行政指導工作是工商部門自身發展所需和持續生命力增強的必要，行政指導是履行工商職能的一種新方式。這一行政管理方式的充分運用和效果的充分展示，工商的社會影響力、群眾滿意度、政府的認可度得到不斷確認和逐步提升，工商的職能和工作職責得到了不斷拓展和有效延伸，工商的法律地位和社會地位得到不斷鞏固和新的強化，這在中央歷次機構改革和各級工商行政管理部門“三定”方案中已得到了充分體現，并在地方各級黨委政府開展的民主評議機關工作中工商部門名次不斷前移得到了具體說明。
三、以務實創新精神系統推進和豐富行政指導工作
對已經開展行政指導的領域既要由點到面、全面普及，又要一以貫之、務求實效：對尚未開展的領域則
要善于突破、力求主動，還要理性思考、規范運行。要善于區分和辯證處理好以下幾方面關系：
行政處罰與行政指導的關系，行政指導與行政檢查、行政許可、行政強制和行政處罰關系中，容易出現認識偏差的，主要集中在行政指導與行政處罰的關系，特別是在當前經濟形勢下，誤認為工商部門全面開展行政指導工作，會忽視、削弱和放棄必要的行政處罰。總體上看，行政處罰是剛性措施，行政指導是柔性辦法，兩者都是手段而不是目的，目的都是為了維護公平、公正的市場經濟秩序，統一于工商行政管理職能之中。同時，推行行政指導的主要目的，是要力求把行政指導與行政處罰等傳統監管手段有機結合起來，降低行政執法成本，改進行政執法效能。細分開來，行政指導與行政處罰是有著實質區別的：從功能上看，行政處罰是依據法律明文規定，更多采取行政強制措施，是實現直接的行政管理目的單方面的行政執法行為：而行政指導則主要是依據法治精神和法律原則，以管理相對人主動協同配合為前提的多方意思表示一致的民主管理方式，從具體內容看，行政指導與行政處罰雖然都是行政管理手段，但在實施依據、適用范圍、實施方式、實施程序等諸多方面存在顯著差異。從表現形式看，行政處罰直接體現為行政管理相對人權利的限制，具體表現為統一的法定行為、一定數額的行政罰款等：而行政指導的表現方式形式多樣，落腳點是對行政管理相對人的思想意識的糾正和引導，可因地因人而異。從責任上看，行政處罰是工商行政管理的具體職責，是工商行政管理部門的“責任田”，對該行政處罰的沒有及時實施行政處罰、不應該行政處罰而實施了行政處罰，直接的法律后果是工商瀆職或權力濫用：而行政指導是相關法律、法規或政策賦予了工商部門一定的職權，但沒有具體明確的職責，工商部門可以視情積極爭取和積極作為，是工商部門的“自留地”。從依存關系上看，行政處罰與行政指導又是相互交融、交替適用的關系，一方面，行政處罰等行政執法方式為行政指導提供了支持和依據：另一方面，行政指導既可以填補行政處罰等傳統行政執法手段所留下的空白，又可以輔助行政處罰等傳統行政執法手段低成本、高效率地實現其行政管理的目的。如當前實施的案前約談、案后回訪，對“小過”采取行政提示、行政告誡、行政建議和行政警示告示等等就是對行政強制、行政罰款的補充。所以，在監管執法實踐中，要善于區分情況、分別適用，善于處理好行政處罰與行政指導的辯證關系，做到剛柔相濟、相得益彰。
[目的]掌握轄區內衛生行政處罰中簡易程序運用的現狀，并針對存在問題提出相應的對策和建議，防范因簡易程序運用不當導致的行政復議及行政訴訟的發生。
[方法]對上海市徐匯區2011、2012年衛生行政處罰案件中63件運用簡易程序處罰的案例進行回顧性書面審核，走訪部分被處罰當事人，與隨機抽取的同期同專業運用一般程序進行處罰的案例從處罰主體認定、違法事實確認、證據材料固定、法律條款適用、處罰程序合法、文書制作規范等六個方面進行對照分析。
[結果]簡易程序處罰的案例在處罰主體認定、違法事實確認、證據材料固定、法律條款適用、文書制作規范等六個方面均存在問題，與一般程序處罰的案件存在一定差距。
[結論]應從強化依法行政認識、加強培訓、制定簡易程序管理規范、建立完善簡易程序證據制度、加強稽查等幾方面入手，提高簡易程序處罰案例的質量。
關鍵詞： 衛生行政處罰；簡易程序；案例 中圖分類號： R 19文獻標志碼：
B
行政處罰的簡易程序又稱為當場處罰程序，是指在滿足某些條件的情況下，由行政執法人員當場作出行政處罰決定的步驟、方式、時限、形式的過程[1]，是行政處罰程序之一，因具有高效、便捷的優點，已引起越來越多行政執法部門的關注。目前隨著社會的不斷發展，衛生行政執法工作正面臨著量大面廣，任務重人手少的嚴峻形勢，因此，在當前形勢下實施衛生行政處罰簡易程序有重要的現實意義。上海市徐匯區衛生行政部門自2011年起，嘗試在公共場所專業中實施簡易程序，縮短了平均辦案周期，提高了衛生行政部門對輕微違法行為的處罰效率。但在實際操作中也存在一些問題。我們通過對運用簡易程序處罰的案例進行回顧性書面審核，并與同期同專業運用一般程序處罰的案例審核結果進行對照，分析本轄區內衛生行政處罰中簡易程序運用的現狀，針對存在問題提出相應的對策和建議，促進簡易程序案件質量的提高。
1材料與方法
1.1資料來源
資料來源于在“上海衛生監督綜合應用平臺”查詢到的衛生行政處罰相關信息及徐匯區衛生行政部門2011、2012年的衛生行政處罰案件的書面卷宗。
1.2方法
依據《中華人民共和國行政處罰法》《衛生行政處罰程序》《衛生行政執法文書規范》的要求，對徐匯區2011、2012年衛生行政處罰案件中63件運用簡易程序進行處罰的案例進行回顧性書面質量評估，通過走訪41件案件的管理相對人并填寫《回顧調查表》，對簡易程序運用過程中承辦監督員的執法程序進行回顧性調查。同時，將2011、2012年轄區內運用一般程序處罰的公共場所專業案例按照處罰文號依次排序，采用隨機數字表法從中抽取63件進行對照。分別從處罰主體認定、違法事實確認、證據材料固定、法律條款適用、處罰程序合法、文書制作規范6個方面對案例進行回顧性審核，分析轄區內衛生行政處罰中簡易程序運用的現狀。
2結果
2.1概況
目前，上海市衛生行政部門已在公共場所、學校衛生、醫務人員等9個專業實施簡易程序進行行政處罰，2011、2012年全市共實施衛生行政處罰20 405件，其中運用簡易程序實施的為3 364件，占案件總數的16.5%；公共場所專業案件合計12 487件，其中運用簡易程序實施的為2 986件，占公共場所專業案件的23.9%。徐匯區衛生行政部門目前僅在公共場所專業實施簡易程序進行行政處罰，2011、2012年全區共實施衛生行政處罰775件，其中運用簡易程序實施的為63件，占案件總數的8.1%；公共場所專業案件合計546件，其中運用簡易程序實施的為63件，占公共場所專業案件的11.5%。本區衛生行政處罰簡易程序運用的數量及專業領域均低于全市平均水平。
2.2存在問題
對63件運用簡易程序處罰的案件及同期同專業的63件運用一般程序處罰的案件進行比較，對處罰主體認定等6個方面存在問題的發生頻次差異均有統計學意義，以處罰程序合法以及文書制作規范方面尤為突出（表1）。
2.2.1處罰主體認定在63件運用簡易程序的案件中，處罰主體認定錯誤的共6件，其中3件對個體工商戶的案件中，承辦監督員未將被處罰對象認定為戶主（業主），而是誤將商戶字號作為主體進行處罰；3件案件中的檢查主體與被處罰主體不一致，且被處罰主體證明文書缺失（如談話人身份證明或法定代表人委托書缺失），或者被處罰主體證明文書與被處罰主體矛盾（如提供的工商營業執照與被處罰主體不一致或法定代表人委托書的出具者與被處罰主體不一致）。在63件運用一般程序的案件中，未發生處罰主體認定的錯誤。
2.2.2違法事實確認在63件運用簡易程序的案件中，違法事實認定不確切的共14件，其中6件案件違法事實調查處罰不完整，根據現場檢查筆錄或者當事人提供的書證顯示出案情復雜，當事人涉嫌存在2種以上違法行為的，承辦監督員未進一步調查取證，即按照簡易程序針對其中1種違法行為實施行政處罰；6件案件違法事實的確認存在主觀推斷問題，如僅現場檢查筆錄描述未當場查見配備消毒、保潔設施，承辦監督員未再經過詢問等手段進一步調查取證，而僅憑主觀推斷得出當事人未按照規定對顧客用品用具進行消毒、保潔的結論，并運用簡易程序進行了行政處罰；2件案件違法事實的確認存在爭議，如現場筆錄記錄檢查場所內查見未消毒的非一次性杯具，但當事人陳述卻記錄為當事人提供顧客使用的是一次性紙杯，承辦監督員在獲取不同證據存在矛盾時，未進一步調查即片面認定當事人未按照規定對顧客用品用具進行消毒，運用簡易程序進行了行政處罰。在63件運用一般程序的案件中，未發生違法事實確認的錯誤。
2.2.3證據材料固定在63件運用簡易程序處罰的案件中，證據材料收集不充分或固定不足的共17件，其中8件僅提供1份現場檢查筆錄作為證據，即實施簡易程序行政處罰，由于現場檢查筆錄僅是對現場檢查情況的客觀描述，無法直接確認違法事實；6件在收集現場檢查筆錄及證人證言后實施了簡易程序行政處罰，由于證人證言的被詢問者多為當事人單位的普通員工，對被詢問事項可能不完全知曉，或者與當事人之間存在其他利害關系，其自身流動性較大，因此提供的證據的可靠性及穩定性較弱，可能導致對違法事實的認定與客觀事實不符，侵犯到當事人合法權益；1件證據種類歸類錯誤，誤將證人證言歸屬于當事人陳述；2件證據形式不符合法定要求，1件為提供復印件作為書證，未注明與原件核對一致后的簽名或蓋章，1件為同一相對人在現場檢查筆錄、詢問筆錄、復印件與原件核對等多處簽名的筆跡存在明顯差別，證據的真實性存在爭議。在63件運用一般程序的案件中，僅發現2件存在問題，其中1件提供的書證為雙面復印件，僅單面注明有與原件核對一致的簽名，1件健康證過期卷宗內未提供過期的健康證原件或復印件。
2.2.4法律條款適用在63件運用簡易程序處罰的案件中，法律適用不完整不準確的共17件，其中2件《當場處罰決定書》中涉案的法律條款引用不完整，對有條、款、項、目的涉案法條僅引用到條；8件發放的《責令改正通知書》中依據的法條僅引用到條，而未具體到涉及的款、項、目；另有7件在引用評判和確定當事人違法行為所依據的技術規范及標準時，條款引用錯誤。在63件運用一般程序的案件中，僅1件存在法律條款適用的問題，在發放的《責令改正通知書》中填寫依據法條引用不完整。
2.2.5處罰程序合法在63件運用簡易程序處罰的案件中，處罰程序合法方面存在問題的共29件，其中書面審核發現存在程序錯誤的有24件，其中15件存在時間邏輯矛盾（部分案件存在1處以上錯誤），包括相同2名監督員制作的現場檢查筆錄與詢問筆錄時間重合10件，詢問筆錄時間早于現場檢查時間4件，當場處罰決定書時間早于詢問筆錄時間1件，詢問筆錄被詢問人簽名日期晚于記錄的制作日期4件，《當場處罰決定書》簽收日期晚于作出決定日期1件，委托書落款日期或委托內容有明顯涂改4件。另有5件在回訪調查時了解到《當場處罰決定書》并非承辦監督員當場作出，而是事后補充相關書面材料、當事人陳述等證據，在檢查后數日才完成《當場處罰決定書》的制作、送達及執行等程序。在63件運用一般程序的案件中，僅1件《行政處罰決定書》送達日期為簽發之日起第8天，超出了法定時限。
2.2.6文書制作規范在63件運用簡易程序處罰的案件中，文書制作不合規范的共38件（部分案件存在多處錯誤），其中19件《當場處罰決定書》制作不規范，如依據的法律條款漏填寫或填寫不全、處罰案由遺漏；9件現場筆錄制作不規范，如填寫的地址與營業執照地址不一致、記錄內容重復、監督員漏簽名、缺項未消空、現場描述不準確（如“內部環境基本清潔”、“未查見許可證”）；16件文書涂改不規范，包括現場檢查、詢問筆錄、當場處罰決定書等內外部文書均存在涂改未蓋章或簽名確認的情況。在63件運用一般程序的案件中，僅3件在文書制作上存在問題，如送達回執監督員漏簽名、詢問筆錄添加內容未蓋章或簽名確認。
3討論
3.1原因分析
3.1.1對依法行政的重要性認識不足簡易程序因具有方便、快捷的優點，部分執法人員為方便省事，任意擴大簡易程序的適用范圍，對涉嫌2個以上違法行為的，僅對其中1個情節輕微、案情簡單的違法行為運用簡易程序進行行政處罰，而對其他超出簡易程序適用范圍的違法行為不予追究，從而回避立案、合議、審核、簽發等一般程序案件的質量控制環節，規避稽查部門對行政處罰案件的審查。
3.1.2缺乏簡易程序的管理制約機制目前法律法規對簡易程序的適用范圍、操作程序、文書制作等僅作了簡單的原則性規定，缺乏具體的可操作性，在本市衛生行政執法領域尚缺乏統一的簡易程序操作規范。對簡易程序的監督制約機制缺乏，容易導致衛生執法人員在實際運用時存在較大的隨意性，對檢查現場無法認定違法主體、無法當場固定證據材料等不適用簡易程序的案件通過事后補取證、補簽名等手段予以變通操作。
3.1.3執法人員的執法水平參差不齊由于簡易程序處罰的取證、處罰全過程均發生在檢查現場，對承辦衛生執法人員的個人執法技能有較高的要求，部分新進人員對違法主體、處罰程序、委托書等法律概念的掌握欠缺，造成在對個體工商戶進行簡易程序處罰的案件中，誤將商戶字號作為被處罰主體，出現先調查后立案、先處罰后調查等低級程序錯誤。
3.1.4執法人員工作責任心不強由于部分執法人員工作責任心不強，在一般程序處罰時過分依賴立案、合議、簽發等環節的把關，當運用簡易程序當場處罰時，由于各種執法文書均需要承辦監督員當場制作，就很容易出現因疏忽未及時對筆錄模板修改而出現的制作時間矛盾、案由遺漏、多處涂改又未規范修改等問題。同時，由于執法人員日常工作中大量執法文書均通過電腦制作，在檢查現場容易因為生疏而出現筆錄描述不準確、法條引用不完整等錯誤。
3.1.5當事人的法律意識淡薄由于公共場所專業管理相對人數量龐大，對法律的認知差別較大，部分當事人法律意識淡薄，在執法現場采取拖延逃避的手段，以各種借口拖延提交主體資格、證據等材料，造成主體證明材料缺失，或者檢查地點與工商營業執照不一致等。
3.2對策與建議
3.2.1統一認識，強化依法行政的落實依法行政已成為被現代法治國家公認的一項政府行使權力所奉行的基本準則，任何違法行政都將受到相應的追究[2]。因此，對執法人員要加強依法行政的教育，重視綜合素質的提高，杜絕出于方便省事而隨意擴大簡易程序的適用范圍或故意違反行政處罰程序法定要求，擅自采取各種變通手段進行簡易程序的操作。
3.2.2重視培訓，促進執法水平的提高過硬的綜合業務素質是順利實施簡易程序的保障，通過定期加強各種法律法規的業務培訓，開展多種形式的執法文書制作競賽，促進文書質量的提高。做好新進執法人員的帶教輪轉工作，在實踐中充分發揮業務骨干的示范作用，通過人員的合理搭配，促進整體執法水平的提高。
3.2.3加強管理，制定簡易程序管理規范① 明確適用范圍。建立具有具體可操作性的簡易程序管理規范， 對簡易程序適用的有效案由進行梳理，細化適用情形，統一準入標準，從源頭上防范執法人員濫用簡易程序的情況發生。② 制定證據標準。重視簡易程序處罰證據收集，在證據種類、固定形式、證據鏈完整性等方面提出明確要求，杜絕發生主體錯誤、事實不清等嚴重錯誤。③ 完善格式文書。重視文書制作，完善現有的格式文書，擬定辦案參考卡片，減少執法人員現場文字書寫工作量，盡可能減少簡易程序運用過程中人為因素導致的錯誤產生。
3.2.4及時反饋，發揮監督制約機制作用重視簡易程序處罰的后續備案工作，及時對已經完成的簡易程序處罰案件進行回顧性審核，總結分析存在的問題，定期向部門領導反饋，采取有效措施進行調整，促進簡易程序在衛生行政處罰工作中的順利開展。
4參考文獻
[1]張坤.簡易程序的特點及適用[J].中國道路運輸，2008（2）：36-37.
關鍵詞：規范 稅務處罰 自由裁量權 探討
《全面推進依法行政實施綱要》第五條規定：“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當”，表明國務院對規范行政處罰自由裁量權有明確要求。稅務行政處罰自由裁量權是指稅務機關對違反稅法行為依法自主作出行政處罰的權力。本文擬對其如何規范作下探討。
一、稅務行政處罰自由裁量權的內容
稅務行政處罰適用最多的是稅務罰款，處罰主要是根據個案具體情節裁量后作出，裁量主要集中在以下四方面：
（一）在罰與不罰中裁量
即是否給與納稅人相應的處罰由稅務機關決定，如納稅人未按照規定將其全部銀行賬號向稅務機關報告的可以處2000 元以下的罰款。
（二）在罰多罰少上裁量
其中又包括兩種，一種是在金額罰款多少上裁量。如：納稅人未按照規定使用稅務登記證件，處二千元以上一萬元以下的罰款。一種是在倍數罰款多少上裁量。
（三）在影響處罰的因素上裁量
主要包括兩種：一是在違法事實認定上裁量。稅法對具體違法事實并未明確，由稅務機關裁量認定。二是在違法情節認定上裁量，如，“情節嚴重”等表述稅法并沒有認定標準，實務中由稅務機關裁量。
（四）在處罰是否適用并處上裁量
如：根據《發票管理辦法》第三十七條規定，虛開發票的，由稅務機關沒收違法所得；虛開金額在1萬元以下的，可以并處5萬元以下的罰款；稅務機關既可單處沒收非法所得，也可同時并處罰款。
二、稅務行政處罰自由裁量權存在的問題
通過對稅務行政處罰自由裁量的內容分析，不難發現其存在下列主要問題：
（一）稅法規定不利于處罰裁量
以偷稅處罰為例，對偷稅不僅最少要按偷稅額處以罰款50%，而且還沒有減輕及免予處罰規定，我們知道行政處罰法有從重、減輕、從輕處罰以及免予處罰的規定，若將稅收征收管理法與行政處罰結合起來對偷稅案件做處罰裁量，得出的結論是：我們對偷稅案件做不了減輕處罰、免除處罰的裁量。
（二）稅法的處罰裁量幅度過大
由于在幅度內裁量處罰不能認為是違法，這樣導致處罰決定成“真正自由”的裁量。如：對偷稅案件處罰，偷稅的罰款幅度為偷稅額的50%以上五倍以下，其處罰上限與下限之間竟有十倍差距，偷稅一個億，罰款就可能存在五千萬與五個億的懸殊。
（三）國家缺乏統一的裁量基準
國家稅務總局曾下發國稅發[1998]20號、國稅發[2012]65號兩個文件，明確要求各級稅務機關要完成稅務行政處罰裁量基準的制定，這樣，全國各級稅務機關幾乎都有了處罰裁量標準。裁量標準不統一背離了國家法制的統一原則。
三、規范稅務行政處罰自由裁量權的措施
如何規范稅務行政處罰自由裁量權，筆者認為，關鍵在于規范 “自由”兩字，將裁量權關進制度的籠子里，具體來說：
（一）完善稅法關于裁量因素的規定
立法機關應加快修訂有關稅法，特別是稅收征收管理法。以偷稅處罰為例，稅收征收管理法對偷稅規定50%的下限罰款是不科學的，稅務處罰裁量角度來說，對稅收征收管理法應作以下修改，一是取消偷稅處罰50%的下限規定。國家稅務總局稽查局對偷稅曾有設定處以偷稅數額0.5倍以下罰款的標準。二是增設從重處罰、從輕處罰和免除處罰的規定，有必要將稅收征管法與行政處罰法在裁量情節上統一起來。
（二）統一全國稅務處罰裁量基準
根據國務院《關于加強市縣政府依法行政的決定》關于對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化的要求。建議全國對稅務處罰幅按照一定標準細化、量化成具體基準。以偷稅案件處罰為例，對納稅人偷稅處50%以上五倍以下罰款，將其基準細化為幾檔：0.5倍以下，0.5倍以上2倍以下，2倍以上5倍以下。
（三）明確處罰裁量情節的具體適用
最高人民法院為實施量刑規范化工作制定有個《關于常見犯罪的量刑指導意見》，指導意見不僅對量刑的指導原則、量刑步驟、調節基準刑的方法、確定宣告刑的方法、常見量刑情節的適用有具體規定。筆者認為，法院對刑罰的裁量方法對稅務行政處罰的裁量很有借鑒意義，有必要對稅務處罰裁量情節的具體運用予以明確。
（四）推行使用說理式處罰決定書