時間：2022-06-12 21:11:26
導語：在債權合同的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
1998年，
【判決要旨】
河南高院審理后駁回了河南公司的管轄權異議。河南公司不服，提起上訴。最高人民法院審理后作出裁定：
“本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權轉讓協議并書面通知了河南公司，因該債權是基于原合同產生的，且需依附于原合同實現。遼寧公司接受債權轉讓協議，其中應包括解決爭議的條款。而依據鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼氣公司要實現其受讓的權利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構裁決，人民法院不應受理。”[2]
【法理解析】
這個案例涉及的 法律 問題，是債權轉讓后原債權人與債務人之間的管轄協議是否受債權債務關系移轉的影響，在債權受讓人與債務人之間是否仍然有效。債權轉讓后，受讓人繼受債權人的地位，取得債權及其從權利，債務人保持法律地位不變，仍得以對原債權人的抗辯事由對抗債權受讓人。此是債權轉讓制度的一般原則。各國民事法律對此多有規定。但是，原債權人與債務人訂有管轄協議的，該管轄協議是否適用于新債權人與債務人該民事合同引起的糾紛，各國民事法律并無明確規定。這就需要從債權轉讓制度的一般原理、民事法律的現行規定予以合理解釋。管轄協議類似于民法上的合同，其相對性如何，是否獨立于民事合同，是本文將要解決的問題。
一、債權轉讓的效力及其法律依據
債權轉讓的效力，按其對當事人約束的范圍，分為內部效力和外部效力。債權轉讓，在讓與人（原債權人）和受讓人（新債權人）之間的效力，稱為內部效力，主要表現為讓與人脫離與債務人之間的債權債務關系，受讓人取得債權人的地位，有權要求債務人向自己履行義務。[3]至于轉讓的權利范圍，則既包括主權利，也包括從權利。我國《合同法》第81條規定：“債權轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”所謂從權利，應當包括擔保權、利息債權、違約金債權、損害賠償請求權和優先權等。[4]
債權轉讓在讓與人和債務人之間的效力，以及受讓人和債務人之間的效力稱為外部效力，該種效力主要表現為債務人抗辯權和抵銷權的保持方面。[5]我國《合同法》第82條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”第83條規定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。”
由上述法律規定，我們可以得出一個重要的結論：債權轉讓后，債的同一性保持不變。債權轉讓是近 現代 民法確立的一種法律制度。按照古典契約理論，合同僅存于締約當事人之間，僅在合同當事人間有其效力，第三人不得主張合同所生權利，合同當事人也不得對第三人主張其權利，第三人更不因他人的合同而負擔義務。[6]早期的羅馬法就認為，債是連結債權人和債務人之間的法鎖，變更任何一方都會使債失去同一性。[7]但是，隨著商品 經濟 的 發展 ，債權作為財產權，具有利用價值，從而被作為交易的客體，逐漸突破了債權債務關系相對性的限制。以往局限于個人相互內部關系的債權，逐漸脫離其主體，成為客觀、獨立的權利，成為資本的體現和交易的客體。[8]債權轉讓制度（或者說債的移轉）的確定，突破了債權債務關系的相對性，使債權債務關系的同一性有了重新的含義。
民法確立的債權轉讓制度，是債權在不改變內容，僅改變一方主體即債權人的情況下進行的權利讓與。在民法，具有財產價值的，一般均可以成為交易客體或法律交易的對象。債權作為一種給付請求權，因其本身具有財產價值，原則上允許債權在不失其同一性的情況下，同其他財產一樣進行轉讓。債權轉讓后，原債權人退出債權債務關系，受讓人作為新的債權人繼受了原債權人的地位，債務人的地位沒有變化，只不過其相對人發生了變更而已。因此，債權轉讓實質上是債權債務關系的一方主體的變更，即債權人發生變更，而債務人不發生變更，但是債權債務的內容和原因并未發生變更，即債權仍保持其同一性。[9]因債權的內容未發生變更，原則上不影響債務人的利益，特別是在債權債務的內容為金錢給付的情況下，債權轉讓對于債務人之利益更無任何影響。
二、管轄協議依附于債權債務關系
合同當事人在糾紛發生之前或發生之后，有權以書面的形式約定管轄的法院，由此形成的合意，即所謂管轄協議這種協議是合同當事人為追求訴訟上的效果而簽訂的合同，是一種訴訟契約，類似于民法上的合同，兼具民法和訴訟法的性質。[10]既然可以視為民法上的合同，管轄協議與其服務的債權債務關系是何關系？
管轄協議系為解決債權債務關系所引起的糾紛而產生、存在，其指向的對象是債權債務關系所引起的糾紛，或者說是債權債務關系本身，就債權而言，管轄協議指向債權債務的內容。管轄協議是追求訴訟上的效果為目的的訴訟契約，其所確立的訴訟法律關系，并不因債的主體發生改變而有所變化，而是隨著債權債務關系的移轉而移轉的。因此，管轄協議條款因債權債務關系而產生，為債權債務關系而存在，隨債權債務關系而移轉，具有依附于債權債務關系的特性。
三、管轄協議不具有契約意義上的相對性
契約是當事人之間的合意，第三人未參加，自不能對其產生任何影響。這是自羅馬法以來為各國民法予以承繼的原則，即契約的相對性原則。這一原則是古典契約法體系構建的第一塊基石，其基本含義是：非契約當事人不得請求契約權利，亦不必承擔契約義務。[11]管轄協議，盡管類似于民法上的合同，但是，它畢竟與民法上的合同不同。首先，它以訴訟法上的效果為目的，屬于一種訴訟契約。該訴訟契約以解決實體契約引起的糾紛為產生和存在的前提。在此意義上，該訴訟契約并不是獨立地確立了締約雙方當事人之間的權利義務。其次，管轄協議所確立的權利義務，不是實體法上的權利義務，而是訴訟法上的權利義務，即協議的當事人有權在約定管轄地法院發起訴訟，且只能在約定管轄地法院發起訴訟。[12]并且，這種訴訟并不是發生于管轄協議當事人之間的任何糾紛，而只限于實體契約所引起的糾紛。因此，管轄協議依附于實體契約，當事人以此確立各自的訴訟權利和訴訟義務。
因依附于債權債務關系，管轄協議自生效之日起，即脫離了產生它的締約當事人，從而獨立于具體的債的主體。換句話說，管轄協議只依附于其締結人成立的民事合同所確立的 法律 關系，而不是締結人本身。這樣，管轄協議對任何進入其指向的債權債務關系的人均有其約束力，其約束力并不局限于原始的締約當事人。在此意義上，可以說，管轄協議從一開始就不具有契約意義上的相對性。
四、結論
綜上，債權轉讓后，只是債權債務的主體發生了變更，債權債務的內容和原因并未改變，原債權人與債務人之間的管轄協議條款，如未經雙方合意撤銷或變更，則不因債權的移轉而受有影響，仍然適用于債權受讓人與債務人之間產生的債權債務糾紛。最高院在篇首引用案例中所做判決是正確的。
2001年04月23日，最高院曾在頒行的《關于審理涉及 金融 資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款規定：“原債權銀行與債務人有協議管轄約定的，如不違反法律規定，該約定繼續有效。”現在看來，這條規定是正確的，但是完全沒有必要將二手債權人限定于國有資產管理公司，也沒有必要將債權限定于國有銀行的不良貸款，所有的二手債權人對經轉讓取得的債權，均可主張適用原合同中的協議管轄條款。
1998年，
【判決要旨】
河南高院審理后駁回了河南公司的管轄權異議。河南公司不服，提起上訴。最高人民法院審理后作出裁定：
“本案中鑫泉公司與遼寧公司簽訂債權轉讓協議并書面通知了河南公司，因該債權是基于原合同產生的，且需依附于原合同實現。遼寧公司接受債權轉讓協議，其中應包括解決爭議的條款。而依據鑫泉公司與河南公司所簽訂的合同的約定，雙方解決權利義務爭議要通過仲裁裁決，因此，遼氣公司要實現其受讓的權利，亦需要通過仲裁解決。故本案應依據仲裁條款的約定，通過約定的仲裁機構裁決，人民法院不應受理。”[2]
【法理解析】
這個案例涉及的 法律 問題，是債權轉讓后原債權人與債務人之間的管轄協議是否受債權債務關系移轉的影響，在債權受讓人與債務人之間是否仍然有效。債權轉讓后，受讓人繼受債權人的地位，取得債權及其從權利，債務人保持法律地位不變，仍得以對原債權人的抗辯事由對抗債權受讓人。此是債權轉讓制度的一般原則。各國民事法律對此多有規定。但是，原債權人與債務人訂有管轄協議的，該管轄協議是否適用于新債權人與債務人該民事合同引起的糾紛，各國民事法律并無明確規定。這就需要從債權轉讓制度的一般原理、民事法律的現行規定予以合理解釋。管轄協議類似于民法上的合同，其相對性如何，是否獨立于民事合同，是本文將要解決的問題。
一、債權轉讓的效力及其法律依據
債權轉讓的效力，按其對當事人約束的范圍，分為內部效力和外部效力。債權轉讓，在讓與人（原債權人）和受讓人（新債權人）之間的效力，稱為內部效力，主要表現為讓與人脫離與債務人之間的債權債務關系，受讓人取得債權人的地位，有權要求債務人向自己履行義務。[3]至于轉讓的權利范圍，則既包括主權利，也包括從權利。我國《合同法》第81條規定：“債權轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。”所謂從權利，應當包括擔保權、利息債權、違約金債權、損害賠償請求權和優先權等。[4]
債權轉讓在讓與人和債務人之間的效力，以及受讓人和債務人之間的效力稱為外部效力，該種效力主要表現為債務人抗辯權和抵銷權的保持方面。[5]我國《合同法》第82條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”第83條規定：“債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的，債務人可以向受讓人主張抵銷。”
由上述法律規定，我們可以得出一個重要的結論：債權轉讓后，債的同一性保持不變。債權轉讓是近 現代 民法確立的一種法律制度。按照古典契約理論，合同僅存于締約當事人之間，僅在合同當事人間有其效力，第三人不得主張合同所生權利，合同當事人也不得對第三人主張其權利，第三人更不因他人的合同而負擔義務。[6]早期的羅馬法就認為，債是連結債權人和債務人之間的法鎖，變更任何一方都會使債失去同一性。[7]但是，隨著商品 經濟 的 發展 ，債權作為財產權，具有利用價值，從而被作為交易的客體，逐漸突破了債權債務關系相對性的限制。以往局限于個人相互內部關系的債權，逐漸脫離其主體，成為客觀、獨立的權利，成為資本的體現和交易的客體。[8]債權轉讓制度（或者說債的移轉）的確定，突破了債權債務關系的相對性，使債權債務關系的同一性有了重新的含義。
民法確立的債權轉讓制度，是債權在不改變內容，僅改變一方主體即債權人的情況下進行的權利讓與。在民法，具有財產價值的，一般均可以成為交易客體或法律交易的對象。債權作為一種給付請求權，因其本身具有財產價值，原則上允許債權在不失其同一性的情況下，同其他財產一樣進行轉讓。債權轉讓后，原債權人退出債權債務關系，受讓人作為新的債權人繼受了原債權人的地位，債務人的地位沒有變化，只不過其相對人發生了變更而已。因此，債權轉讓實質上是債權債務關系的一方主體的變更，即債權人發生變更，而債務人不發生變更，但是債權債務的內容和原因并未發生變更，即債權仍保持其同一性。[9]因債權的內容未發生變更，原則上不影響債務人的利益，特別是在債權債務的內容為金錢給付的情況下，債權轉讓對于債務人之利益更無任何影響。
二、管轄協議依附于債權債務關系
合同當事人在糾紛發生之前或發生之后，有權以書面的形式約定管轄的法院，由此形成的合意，即所謂管轄協議這種協議是合同當事人為追求訴訟上的效果而簽訂的合同，是一種訴訟契約，類似于民法上的合同，兼具民法和訴訟法的性質。[10]既然可以視為民法上的合同，管轄協議與其服務的債權債務關系是何關系？
管轄協議系為解決債權債務關系所引起的糾紛而產生、存在，其指向的對象是債權債務關系所引起的糾紛，或者說是債權債務關系本身，就債權而言，管轄協議指向債權債務的內容。管轄協議是追求訴訟上的效果為目的的訴訟契約，其所確立的訴訟法律關系，并不因債的主體發生改變而有所變化，而是隨著債權債務關系的移轉而移轉的。因此，管轄協議條款因債權債務關系而產生，為債權債務關系而存在，隨債權債務關系而移轉，具有依附于債權債務關系的特性。
三、管轄協議不具有契約意義上的相對性
契約是當事人之間的合意，第三人未參加，自不能對其產生任何影響。這是自羅馬法以來為各國民法予以承繼的原則，即契約的相對性原則。這一原則是古典契約法體系構建的第一塊基石，其基本含義是：非契約當事人不得請求契約權利，亦不必承擔契約義務。[11]管轄協議，盡管類似于民法上的合同，但是，它畢竟與民法上的合同不同。首先，它以訴訟法上的效果為目的，屬于一種訴訟契約。該訴訟契約以解決實體契約引起的糾紛為產生和存在的前提。在此意義上，該訴訟契約并不是獨立地確立了締約雙方當事人之間的權利義務。其次，管轄協議所確立的權利義務，不是實體法上的權利義務，而是訴訟法上的權利義務，即協議的當事人有權在約定管轄地法院發起訴訟，且只能在約定管轄地法院發起訴訟。[12]并且，這種訴訟并不是發生于管轄協議當事人之間的任何糾紛，而只限于實體契約所引起的糾紛。因此，管轄協議依附于實體契約，當事人以此確立各自的訴訟權利和訴訟義務。
因依附于債權債務關系，管轄協議自生效之日起，即脫離了產生它的締約當事人，從而獨立于具體的債的主體。換句話說，管轄協議只依附于其締結人成立的民事合同所確立的 法律 關系，而不是締結人本身。這樣，管轄協議對任何進入其指向的債權債務關系的人均有其約束力，其約束力并不局限于原始的締約當事人。在此意義上，可以說，管轄協議從一開始就不具有契約意義上的相對性。
四、結論
綜上，債權轉讓后，只是債權債務的主體發生了變更，債權債務的內容和原因并未改變，原債權人與債務人之間的管轄協議條款，如未經雙方合意撤銷或變更，則不因債權的移轉而受有影響，仍然適用于債權受讓人與債務人之間產生的債權債務糾紛。最高院在篇首引用案例中所做判決是正確的。
2001年04月23日，最高院曾在頒行的《關于審理涉及 金融 資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第3條第2款規定：“原債權銀行與債務人有協議管轄約定的，如不違反法律規定，該約定繼續有效。”現在看來，這條規定是正確的，但是完全沒有必要將二手債權人限定于國有資產管理公司，也沒有必要將債權限定于國有銀行的不良貸款，所有的二手債權人對經轉讓取得的債權，均可主張適用原合同中的協議管轄條款。
關鍵詞:合同法;債權人;保護方式
長期以來，企業間由于合同的訂立及履行而引起的債務糾紛時有發生，不僅占用了大量的流動資金，也給企業的生產經營造成較大影響，進而制約了部分企業的持續健康發展，甚至有的企業因為債務糾紛而破產消亡。因此，為了防止和及時化解債務糾紛，必須充分運用合同法加強對債權人利益的保護。
一、合同關系中債權人的概念和特征
在合同關系中，債權人是指根據合同約定享有權利的一方當事人。債權人的特征主要有:1．合同關系中的債權人、債務人都是特定的人，就是合同關系的雙方或幾方當事人;2．合同關系中，債的設立是以追求一定利益(主要是經濟利益)為目的，而且債權人追求的這種利益必須通過債務人的特定行為才能實現;3．合同，特別是企業訂立的合同一般都是雙務合同，債權人同時也是債務人。在現實生活中，合同雙方當事人如能全面履行合同規定的權利和義務，那么合同雙方當事人就會達到雙贏，這也正是合同法的立法宗旨。
二、合同法如何保護債權人利益
通過對合同關系中債權人的概念和特征進行分析，我們知道保護債權人利益對于更好地維系合同關系具有重要意義。那如何保護債權人利益呢?合同法把對債權人利益的保護分為合同訂立和合同履行兩個方面，對債權人利益法定保護的重點是在合同履行階段，合同法賦予債權人抗辯權、代位權、撤銷權、解除權等多項權利以保護自己的合法權益。(一)在合同訂立過程中，合同法賦予了當事人充分的自治權［1］。有關當事人在不違背法律的前提下，可以自由地約定詳細的合同條款以備履行合同時遵守。防患于未然對于合同關系中債權人依法保護自身的利益具有重要作用。(二)在合同履行過程中，合同法賦予了債權人抗辯權、代位權等多項權利保護自己，主要表現在以下方面［2］:(1)合同履行抗辯權，就是在合同履行過程中，合同一方當事人針對合同另一方當事人請求權的一種對抗權利。(2)代位權。也就是債權人對于債務人的債權在特定情況下可以代為行使權利。代位權的行使必須符合以下特點:一是債權人必須以自己的名義行使;二是必須通過訴訟程序行使;三是必須以保全債權的必要范圍為限;四是原則上不得處分債務人的權利。(3)撤銷權。是指債權人對債務人所為的危害債權的行為，申請法院予以撤銷的權利。如果債務人做出的行為有可能對債權人的債權造成損害的，債權人可以申請法院對債務人的行為予以撤銷。但在主觀上必須為債務人是惡意的，如果不是惡意的，債權人不得行使撤銷權。(4)解除權。就是合同雙方當事人依據合同約定和相關法律規定享有的解除合同的權利。解除權的行使直接導致合同權利義務的消滅。一般行使合同的解除權需要特定條件:一是合同約定的解除事項發生;二是法律規定的特殊情形。行使合同解除權不僅保護債權人的權利，也是對債務人的一種保護。
三、合同履行過程中保護債權人利益要注意的幾個問題
(一)企業要對合同進行規范化管理。加強合同管理，對于企業避免合同風險，樹立誠信企業形象，提升企業競爭力，提高企業的經濟效益都具有重要意義。對合同管理的事前監督，重點要抓住以下幾個方面:一是加強對對方單位資質的審核。二是加強對合同條款的審核。三是加強對企業印章的管理。(二)注意證據的收集和保全。我國的民事訴訟法規定，在民事訴訟中采取“誰主張、誰舉證”，因此必須在合同履行過程中注意證據的收集和保全，以便在合同糾紛發生時向法庭提供確鑿的證據，主張自己的權利。特別是要做到合同一項一卷以及客戶檔案等資料的完好保存，保證不會因為證據不足而陷于被動。(三)要對合同相對方的生產經營情況有一定程度的了解，隨時關注大額合同客戶的資金狀況，遇到問題提前介入，避免給企業造成損失。在這方面，有的企業在貨款回收工作上有歷史教訓，隨著企業經營體制的改革，應隨時掌握客戶經營狀況，以免因對方破產等原因給企業造成不必要的損失。(四)要把握好時機，不要錯過法定期間。合同法對于債權人行使撤銷權等權利都有明確的時間規定;民事訴訟是債權人保護自身權利的最后手段，一定要在法律規定的訴訟時效范圍內行使權力，否則，訴訟時效過期，一切權利都不可能得到保護。總而言之，《合同法》對合同主體之間的權利義務都做了明確規定，充分運用法律規定保護債權人利益既是在依法治國大環境下的最佳選擇，也是促進企業依法經營、依法履行權利義務的有效途徑。因此，要大力宣傳合同法，保證法律條款得到最大程度的應用，這既是保護債權人利益的需要，更是依法治國的需要。
［參考文獻］
［1］孟德花．淺析合同履行中的不安抗辯權［J］．商業研究，2003(06)．
[案例]
2000年1月3日，祁山與廣源房地產開發公司簽訂了《商品房預售合同》，約定由祁山購買該公司開發的房屋，房款為242350元，祁山于2000年1月3日支付房款82350元，余下160000元辦理銀行按揭貸款；廣源房地產開發公司應于2000年8月31日前將竣工并驗收合格的房屋交付祁山，逾期交付房屋，祁山有權按已付房款以同期銀行貸款利率的1.2倍計付違約利息；逾期超過180天，房地產開發公司按已付房款的20%向祁山支付違約金，合同繼續履行。2000年3月28日，祁山與建華銀行簽訂《個人住房借款合同》，約定由祁山向銀行借款160000元用于購買上述房屋。簽約后祁山依約以現金向房地產開發公司支付了房款82350元，建華銀行也依約將借款160000元支付給房地產開發公司。但房地產開發公司一直未將房屋交付祁山使用，故祁山訴至法院要求與房地產開發公司解除購房合同，要求房地產開發公司按合同約定返還房款及支付損失，并支付上述款項的20%的違約金。由于購房合同解除，按揭借款合同也應予以解除。建華銀行作為第三人參加了訴訟，建華銀行原要求與祁山解除住房借款合同及由祁山還款，房地產開發公司承擔連帶清償責任，后建華銀行撤回上述請求，在本案中不要求與祁山解除住房借款合同。
法院判決：祁山與房地產開發公司簽訂的《商品房預售合同》是雙方真實意思表示，具有法律約束力，雙方應自覺履行。祁山依約以現金和按揭貸款形式付清了房款及相關費用，但房地產開發公司未能按約交付房屋，已構成違約。祁山要求解除購房合同及要求返還房款合理合法，應予支持。祁山為購房及辦理按揭貸款所支付的費用，現因房地產開發公司的違約行為導致合同解除，祁山要求給付上述損失合理合法，應予支持。由于雙方約定逾期交付房屋，在合同繼續履行的前提下，房地產開發公司需按原告已付房款的20%支付違約金，但現雙方均同意解除購房合同，故祁山要求房地產公司按已付房款的20％支付違約金缺乏依據，法院不予支持。第三人建華銀行在訴訟過程中撤回其要求與祁山解除樓宇按揭合同的請求，屬其依法行使訴訟權利，法院予以支持。原告要求解除樓宇按揭合同屬另一法律關系，應另案處理。判決如下：一、祁山與房地產開發公司簽訂的《商品房預售合同》予以解除；二、自本判決生效之日起5日內，房地產開發公司給付祁山房款191858元。逾期履行，則按中國人民銀行同期貸款利率加倍計付遲延履行期間的債務利息；三、自本判決生效之日起5日內，房地產開發公司給付祁山各項費用7600元。逾期履行，則按中國人民銀行同期同類貸款利率加倍計付遲延履行期間的債務利息。四、駁回祁山的其他訴訟請求。
[分析］
本案屬于一般的商品房購銷合同糾紛，因為銀行的介入，使得本案又不同于普通的商品房購銷合同糾紛。因為購房人的購房款是由兩部分組成的，一部分是由購房人以現金形式向開發商支付的首期款，另一部分是購房人以銀行貸款形式向開發商支付的余款。在這種情況下，由于購房合同被解除或被確認無效、撤消，就會產生以下問題：1. 購房款如何返還給銀行和購房人的操作問題；2. 開發商無支付能力時，購房人的責任承擔問題；3. 對銀行抵押權的影響及對按揭合同效力的影響問題。為解決前述問題，需從以下方面進行分析：
一、樓宇按揭涉及的法律關系。樓宇按揭涉及三方主體、三個法律關系。三方主體是購房借款人、銀行、房地產開發商；三個法律關系是，借款人和房屋開發商之間是房屋買賣合同關系，借款人與銀行之間是抵押貸款合同關系，房屋開發商與銀行之間是保證合同關系。銀行向購房借款人提供貸款的前提條件是，購房借款人已經與房地產開發商簽訂了房屋買賣合同，付足規定比例的房價款。購房借款人與銀行簽訂抵押貸款合同，當事人持抵押貸款合同和房屋買賣合同到房地產管理部門辦理抵押登記。銀行向購房借款人放款，直接將貸款劃到房地產開發商在銀行開立的賬戶上。房地產開發商收到貸款后，視為購房借款人已交足房價款，給購房借款人開具房款發票。同時購房借款人在銀行開立還款賬戶，根據抵押貸款合同的約定，按期向該賬戶還本付息，直至全部貸款還清。在這三個合同相互之間的關系中，大家對于抵押合同、保證合同是借款合同的從合同沒有爭議，存在爭議的是借款合同是否為購房合同的從合同。有種觀點認為，借款合同是購房合同的從合同，不具有獨立性；因購房合同的變更、消滅而變更、消滅。本人認為這種觀點值得商榷，雖然抵押借款合同與借款合同存在密切的聯系，包括借款合同中的抵押物與購房合同的標的物是同一個，借款合同的款項也用于支付購房合同的部分價款，但不能據此認定借款合同是購房合同的從合同，因為借款合同并不以購房合同的存在為前提，它不因購房合同的消滅而消滅，購房合同的無效、可撤消也并不必然導致借款合同的無效、可撤消，故對二者之間關系的準確表述應為：它們是有一定聯系但卻相互獨立的合同。
二、購房者要求解除購房合同時銀行的訴訟地位問題。在按揭糾紛中，當購房者開發商，要求確認房屋買賣合同無效或撤消、解除房屋買賣合同，并返還購房本金利息時，按揭銀行對于開發商與購房者之間的訴訟標的（房屋或樓花）享有獨立的請求權，因為購房者已將該訴訟標的抵押給銀行，銀行對于該標的物享有優先受償權，其對該標的可以主張獨立的請求權。在這種情況下，銀行屬于有獨立請求權的第三人，是否參加訴訟，應由其自行決定，法院不能強行追加其參加訴訟。
三、購房合同被確認無效或者被撤消、解除后的處理。對此問題如何處理，目前法律法規尚無明確規定，唯有《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定：因商品房買賣合同被確認無效或者被撤消、解除，致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現，當事人請求解除商品房擔保貸款合同的，應予支持。第二十五條規定：以擔保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當事人一方請求確認商品房買賣合同無效或者撤消、解除合同的，如果擔保權人作為有獨立請求權第三人提出訴訟請求，應當與商品房擔保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔保權人就商品房擔保貸款合同糾紛另行的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。商品房買賣合同被確認無效或者被撤消、解除后，商品房擔保貸款合同也被解除的，出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。
四、購房合同被確認無效或者被撤消、解除后對銀行抵押權的影響。《擔保法》第四十九條規定，“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”。擔保法對轉讓行為無效后的法律后果未作規定，《擔保法司法解釋》第六十七條對抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的效力進行了如下規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”根據前述規定，購房人轉讓已辦理登記的按揭房屋的法律后果，發生按揭銀行對購房人的物上代位權，對第三人開發商的追及權，以及第三人開發商對抗追及權的滌除權，即購房人將已辦理抵押登記的按揭房屋轉讓（實為返還給第三人開發商時，按揭銀行可以追及該抵押物行使其抵押權，取得按揭房屋所有權的第三人開發商為了取得無負擔的所有權時，可以行使代替清償的滌除權，代購房人履行債務或者清償債權而消滅抵押權。取得按揭房屋所有權的開發商不代為清償的，則按揭銀行可以就該按揭房屋行使抵押權。
[防范與建議]
鑒于當前司法實踐對小業主通過按揭方式購買商品房而導致的商品房購銷合同糾紛如何處理尚無統一、規范做法，為切實維護銀行合法權益，建議銀行在與購房借款人簽訂購房抵押擔保合同時即對相關問題作出相應約定，防患于未然。
銀行可在相關合同中作如下約定：本合同履行期間，借款人與售房人就房產有關質量、條件、權屬或其他事宜發生的任何糾紛，均與貸款人無關，本合同仍應照常履行。貸款人依上款約定解除與借款人的借貸關系后，借款人應當立即返還其所欠貸款人的貸款本金、利息、罰息及實現債權的費用，或委托售房人直接將上述款項歸還貸款人，若借款人未能履行歸還義務，貸款人保留提訟的權利。因各種原因導致商品房買賣合同被確認無效或被撤消、被解除的，借款人同意將商品房出賣人返還的已付購房款及利息、商品房出賣人賠償的損失，用于清償借款合同項下的借款債務。借款人如請求確認其與售房人簽訂的商品房買賣合同無效或者變更、撤消、解除該合同的，應提前10個工作日書面通知貸款人，貸款人有權在上述合同被確認無效或者變更、撤消、解除后，根據情況單方面解除與借款人的借貸關系或采取其他相應措施。
內容提要: 如何確定因無效合同產生的返還財產請求權和損害賠償請求權的訴訟時效期間的起算點，是一個富有爭議又有理論和實踐意義的問題。“確認無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區分情況討論說”等或存在邏輯、法理上的漏洞，或導致當事人之間利益失衡。請求權是合同無效制度、訴訟時效制度的連接點，從請求權客體變化與否出發，可以一以貫之解決起算問題：即“確認無效之次日起算”應作為基本的標桿，任何起算點均不能晚于該時間點；如果合同無效前后請求權客體相同且無效合同約定的履行期限早于該時間點的，應從其約定。
一、問題的提出
我國《合同法》第58條規定，合同無效后，因合同取得的財產應予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。同時，依據《民法通則》第135、137條的規定，我國采用了以主觀起算點（權利人知或應知其取得救濟權之時）與較短期間（2年）相結合作為普通訴訟時效期間計算模型，同時以客觀起算（救濟權發生之時）的最長期間（20年）予以限制的做法[1]104。這里就產生了一個問題，即合同無效的債權請求權，包括不當得利返還請求權以及損害賠償請求權，該如何起算訴訟時效？如a公司借款給b公司，由c銀行提供保證擔保。后b公司破產，a公司債權未清償，故起訴c銀行承擔保證責任。法院宣告借款合同與保證合同無效，c銀行應對a公司出借款項本息損失承擔賠償責任。這里c銀行的損害賠償責任因合同無效引起，若主借款合同早已超過了訴訟時效，擔保合同訴訟時效早于起訴前屆滿,a公司的請求是否罹于時效（下稱“借款案”），顯然取決于起算點的確定。借款案中c銀行的賠償本息的責任，來源于借款合同、擔保合同本身，但它們無效后，歸還本息的合同義務轉化為不當得利的返還義務，二者可能會有數量上的差異，但沒有本質的不同。實踐中還存在請求權因合同無效而截然不同的案件：如v購買了k開發商的房屋，v起訴k請求辦證以及過戶等，法院確認購房合同因未取得預售許可證而無效，并向v釋明其可以變更請求為要求k賠償損失（下稱“購房案”）。這個損害賠償請求權應從何時起算訴訟時效？實踐中還有一種類型，其請求權基礎前后有變化，但內容并無實質區別。如甲與乙簽訂合作開發房地產合同，約定甲投資一筆資金，但不參與經營、不承擔風險，僅收取固定比例的利潤。甲在合同履行期限屆滿后起訴要求乙履行合同義務，經法院釋明合同無效且該合同屬名為合作實為借款合同后，甲變更訴訟請求為要求乙返還本金及銀行貸款利率的利息，該請求權應從何時起算訴訟時效期間（下稱“名合作實借款案”）？
這些不同類型的案例有一個共同特征，就是債權請求權均因合同被確定無效的法律事件而發生，但如果完全依據法院或者仲裁機構的生效文書起算時效，又可能會發生利益失衡的情形。如借款案中，a公司在合同有效情形都已經罹于訴訟時效，如果基于無效的事實重新計算請求權時效，反而有利于出借方a公司，這對于c銀行就存在嚴重的利益失衡，違背訴訟時效的制度本旨。而在購房案中，若以訴訟時效已過為由不支持v要求k賠償因合同無效給其造成損失的訴訟請求，顯然無視了無效合同的法律效果，在個案中缺乏正當性。由此可見，無效合同債權請求權的起算問題，看上去是一個簡單的技術問題，但卻蘊含了精深的法學理論和精致的利益考量。這導致了理論上的觀點林立、爭論不休。更為嚴重的是，在實務中，無論是最高法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》，還是合同法相關司法解釋，均未解決上述問題，進而導致各地判決各異，嚴重影響了司法的統一性。鑒此，本文不揣淺見，以請求權性質為出發點，試圖為合同無效債權請求權時效起算提供理論支撐，并為司法實踐提供另外一個視角。
二、時效起算：理論上的紛爭與實踐中的紊亂
理論界和審判實務部門對于因無效合同產生的返還財產請求權和損害賠償請求權究竟應如何起算時效素有爭議，概括起來大致有“確認無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區分情況討論說”。最高人民法院在2010年起草的《關于無效合同所涉訴訟時效問題的規定》（征求意見稿）第10條中，共提供了三種方案供討論：方案一為履行期限屆滿之日起算；方案二為從合同被確認無效之日起算；方案三為區分情況討論：當事人基于合同有效而簽訂和履行合同，因一方違約而提起訴訟，請求對方返還財產、賠償損失的請求權，在合同被確認無效后，訴訟時效期間從合同約定的履行期限屆滿之日或者雖未屆履行期限但權利人基于義務人預期違約提起訴訟的，從權利人知道或者應當知道義務人預期違約之日起計算。當事人基于合同無效提起訴訟，因合同被確認無效而產生的返還財產、賠償損失請求權，訴訟時效期間從合同被確認無效之日起計算。
（一）確認無效說
這種觀點認為應從合同被確認無效后起算債權請求權。主要理由是：合同無效只能由法院或者仲裁機構確認，只有在判決或裁決確認合同無效之時才產生返還財產及賠償損失的請求權，權利人才知道或者應當知道其權利受到侵害。合同未被法院或者仲裁機構確認為無效，在實務中當事人往往遵守“合同”，繼續履行合同義務，而不出現返還不當得利的法律后果，并且返還的時間通常由判決或裁決確定。該日期清晰明了，易于實務操作[2]245。也有學者認為，無效合同的訴訟時效原則上應從合同被確認無效后起算，但若因此而導致既有秩序紊亂的除外[3]378。
不可否認，合同無效只能由法院或者仲裁機構確認，在合同未被法院或者仲裁機構確認無效之前，當事人往往因不知道合同無效、不敢確定合同是否無效、雖然知道合同無效而不向法院或者仲裁機構申請確認等各種原因，將無效合同視為有效合同對待和處理，因此這種觀點具有相當的合理性。但這種觀點將合同無效前后的請求權予以對立，忽視二者可能存在的聯系，一個可能導致的結果就是給在有效期間已經罹于時效的當事人予以優厚的待遇，從而有悖于訴訟時效制度之目的。如借款案中，不管合同是否有效，c都有歸還本息的責任，但a甚至在合同有效期間都已經罹于時效的請求權，竟然在無效判決后反而可以主張，失而復得，對于c而言是不公平的。顯然，機械適用確認無效之日起算，可能完全規避訴訟時效制度的立法宗旨，帶來法律秩序的不穩定[4]46。
（二）簽訂或開始履行說
“簽訂說”認為，我國《合同法》第52條規定了合同無效的法定情形。因此，當事人在簽訂無效合同時，就知道或者應當知道其合同無效，其權利受到侵害。尤其在當事人惡意串通情形下簽訂無效合同的，當事人雙方在訂立合同之時即對合同無效、因其過錯簽訂無效合同行為造成對方損失事實知曉，訴訟時效當然從合同簽訂之日起算[5]。而“開始履行說”則認為，簽訂的合同并不一定履行，此時起算債權請求權時效為時過早，應從當事人一方履行合同義務之日起算訴訟時效期間。因為合同無效為當事人應知事項，因此，在一方當事人已履行合同義務之時，其就應當知曉其合法權利受到侵害。對方當事人受領給付之時，合同就是無效的，當事人受領給付無合法根據，構成不當得利，返還義務立即產生[6]。
筆者認為，這兩種觀點對當事人均過于嚴苛。實際上這是假定每個當事人都是法律專家，且都對合同無效具有確認權，而這兩個假設顯然都是不能成立的。這種理論同時也沒有考慮到合同是否有效對當事人請求權存在的重大影響。例如，對于購房案中的v和k而言，合同是否被確認無效，其請求權的實質內容是大相徑庭的。如合同有效，v或k均可要求繼續履行合同，如一方違約，另一方可要求其承擔違約責任甚至解除合同；反之，若合同無效，則不可繼續履行合同，只能要求對方返還利益、賠償損失。由于此類合同是否被確認無效，當事人所能主張的權利并不一樣，故在合同被確認無效前，其因合同無效產生的返還財產請求權和賠償損失請求權的訴訟時效期間就不應開始計算，否則對當事人明顯不公平，也不符合訴訟時效制度的立法目的。故此類合同應在法院或仲裁機構確認合同無效后，才開始計算因合同無效產生的返還財產請求權和賠償損失請求權的訴訟時效期間。
（三）履行期間屆滿說
該說認為，無效合同的訴訟時效應當自合同約定的履行期限屆滿之日起算。主要依據在于：合同被確認無效之前，雙方都依約履行“合同”，一方已履行“合同”義務而另一方不履行或不完全履行“合同”義務而產生的返還財產和賠償損失請求權，合同雙方當事人對其權利實現的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日。如果合同無效，當事人不受合同約定的履行期限的約束，隨時提起請求確認合同無效的訴訟，相關的請求權隨時受到法院的保護，其法律關系豈不是長期處于不穩定的狀態，這與訴訟時效制度的本旨是背道而馳的[7]。
站在訴訟時效的立法宗旨，即維護社會現有法律秩序的角度而言，上述觀點不無道理。不過，這種觀點依然是以“簽訂或者開始履行說”的兩個并不存在的基本假設為前提的，其立論基礎相當孱弱。這種觀點的內在考量或許是，在有效期間都已經超過時效的請求權，在無效后竟然又能復活，當然存在利益上的失衡，因此應該通過法律解釋的方式，在法律公平正義價值觀念和利益平衡的機制作用之下，對于扭曲的利益予以矯正。從直觀的視角來看，該觀點實際上將無效合同當作有效合同對待，完全將《合同法》或者其他法律的效力禁止性規定視為無物，損害了法律的內在權威性。從無效的制度本旨來看，它是法律秩序對于具體法律行為方方面面進行了考察之后給予的否定性評價，即該行為與法律秩序的要求不符，系屬違法。若涉案合同已確認無效，原請求權和履行期限竟然不受絲毫影響，則無效評價的權威性何在？
（四）分情況討論說
這種觀點試圖通過類型化的分析方法，區分不同情形確定訴訟時效的起算點，使得起算點更加嚴謹、科學和體系化。至于如何區分不同情形，則又存在不同見解。
有的學者認為，應區分當事人是基于惡意還是善意簽訂無效合同而確定不同的訴訟時效起算點：在當事人基于善意情況下從合同約定的履行期限屆滿之日起算；在當事人基于惡意情況下，應從合同開始履行之日起算[6]。以當事人是基于惡意還是善意確定不同的起算點，一方面這個確定的起算點本身就存在上文所指出的問題，并非科學，同時與訴訟時效制度督促權利人及時行使權利以保障社會經濟秩序穩定的立法目的相去甚遠，且缺乏可操作性，難以令人信服。通常而言，惡意還是善意己經作為是否無效的情形進行了考量，無效的后果應該是客觀的，不能因為主觀意志的差異而變化。
有的學者認為，可根據合同本身有無明確的履行時間點對無效合同所涉訴訟時效予以規定。如果合同沒有約定或履行中也未能明確履行期限的，一般應自確認合同無效時起算有關請求權的訴訟時效期間；如果合同有明確履行期限的，一般應以履行期限確定有關權利的訴訟時效起算點，但特殊情形除外[8]。究其實，這種觀點僅涉及原合同履行期限是否明確的問題，與無效后如何起算時效的問題無關。如果按照該觀點的邏輯推演，會發現本質上該觀點是將合同履行期限屆滿作為起算點，如上所述，這也不無問題。更為重要的是，這種推演顯然混淆了合同有效下的請求權與無效請求權的差異，直接將有效下的請求權予以延伸和擴張，忽視了合同無效的法律效果。
還有學者認為，應根據當事人的履行情況分別確定：一方已經履行合同義務，對方未履行義務的，已履行義務的一方要求對方履行義務或返還財產、賠償損失的，訴訟時效期間從合同義務履行期屆滿時起算；無效合同的雙方當事人均沒有履行合同的，一方請求對方賠償損失的訴訟時效期間從合同履行期限屆滿時開始起算；合同簽訂后，雙方均未履行，或者雙方開始履行，甚至當事人雙方均履行了合同義務，嗣后合同履行中，或者合同履行期滿，但一方及時主張權利的，合同被法院或仲裁機構確認無效的，請求返還財產和賠償損失的訴訟時效期間從法院或仲裁機構確認合同無效之日起算[9]。這種分類稍顯復雜，總體還是以履行期限屆滿為基本出發點，但如果履行期限過長的話，則以確認無效作為起算點。在合同履行期限甚至長過合同確認無效日期的情況下，如果沿用合同履行期限屆滿，則可能導致確認無效起算點被架空的情形，這顯然是不妥的。上述分類堅持了確認無效為最終和最后的起算點的立場，符合糾紛司法最終解決的法治原則。不過，該分類的意義也僅限于技術層面，因為如前所述，合同履行期限屆滿也好，確認無效次日也好，都存在邏輯、法理和利益的失當之處，簡單以是否在合同期限內起訴作為分界，并未解決上述矛盾。
綜合來看，理論和實踐中產生的上述四種觀點和做法，將合同無效后的債權請求權時效的起算點或定格在合同簽訂或履行時、履行期限屆滿時，或定格在有違法事實時、合同被確認無效次日，但沒有任何一個理論或者實踐做法，能夠協調好合同無效、訴訟時效兩大制度的關系，并提出統一的理論對此作出一以貫之的解釋。因此，對于無效合同債權請求權時效的起算問題，亟需在理論上實現突破，并指引司法實踐走出迷霧。
三、時效起算：請求權客體維度的透視
無效合同債權請求權時效的起算，是合同無效、訴訟時效制度夾縫中生存的一個難題，難就難在要同時考慮原合同訴訟時效是否屆滿、履行期限長短、合同無效所生請求權的性質等諸多方面。鑒于訴訟時效的客體是請求權，而合同無效發生變化的也是請求權基礎，故在眾多的矛盾和問題中，請求權維度才是訴訟時效起算問題的牛鼻子所在。
（一）起算點的確定
合同有效無效，變化的是其請求權基礎。請求權基礎（anspruchsgruncllage），是指支持一方當事人得向他方當事人有所請求的法律依據[10]28。細究合同無效的請求權基礎變化，通常是由原來的履行請求權，轉化為返還財產和／或損害賠償請求權。因為盡管合同無效，合同自始不發生效力，其所指向的法律后果也不可能發生，但該無效合同仍然作為一項事實而存在并可能被履行。此時，已經提出的履行要重新恢復到未履行的狀態[11]797。也就是說，如果合同雙方當事人基于無效合同做出了履行，那么原則上應該予以清理（abwicklung），旨在在可能的范圍內恢復到履行行為尚未提出時的狀況。此時就應該適用不當得利返還的規定[11]797。而訴訟時效期間應從知道或者應當知道權利被侵害、并在可以行使時起算，其目的在于維持現有秩序。“所謂請求權可行使之時，乃行使請求權時無任何法律上的障礙，阻止其行使之謂。”[12]304-305根據以上原理，可以推導出以下結論：
第一，確認無效次日是最后的起算紅線，任何情況下，當事人基于無效合同債權請求權時效的起算均沒有理由超越該紅線。判決后任何情況下，都應該滿足我國《民法通則》知道或應該知道的標準，也符合可得行使的條件，故不能再繼續延展。
第二，如果無效前后債權請求權的標的，僅在稱謂上、數量上不同，而沒有發生實質性的變化，那么訴訟時效的起算應該依據原請求權的行使條件滿足為限。例如雖然與無民事能力人訂立的雇傭合同無效，但對于無民事行為能力人付出的勞務應當給予補償[11]798。這是因為已經提出的給付可能無法回溯，合同的事實狀態也無法消除，甚至即使回復到合同未締結時的狀態（rückabwicklung）也無法妥善補償受害當事人。只要當事人之間存在事實上的合意，當事人沒有主張無效的，基于事實上已經發生的履行將被視為有效[11]798。即便當事人提出合同無效，其請求權也不發生質的變化。再如借款案件中，b或者c支付本息的義務，是a可得期待的履行利益，即便合同無效后，a仍可要求b或者c支付本息，唯一的變化是利息的標準可能要降低到法定范圍。建設工程施工合同、房屋租賃合同也是如此：無論合同是否有效，承包人均是要求發包人支付工程款（盡管合同無效，只要工程質量合格，均可要求參照合同約定計算工程款）；出租人均是要求承租人支付租金或使用費（盡管合同無效，仍可要求參照合同約定支付場地占用費）。擔保合同無論是否有效，擔保權人的請求權的實質內容均是要求但保人承擔擔保責任，區別只是合同無效情形擔保人承擔的責任比合同有效時要輕。對于上述類型的合同，在合同被確認無效前，如義務人不按合同約定的時間履行義務，權利人即知道或者應當知道其權利受到侵害。權利人如不及時行使行利，則應受到訴訟時效制度的限制。因此，此類合同無論是否有效，訴訟時效期間的起算均應從合同約定的履行期限屆滿之次日開始計算訴訟時效期間。
這里可能遇到的一個詰問就是，無效合同竟然作為有效處理！其實這里本意并沒有否定無效合同的法律效果，只是按照請求權基礎來看，既然原來請求權已經具備了行使條件，合同無效前后請求權除了名稱不同外，在主體、客體和內容等方面均無變化，且訴訟時效的起算點是其知道或應當知道權利被侵害時，那么為什么阻止其時效開始計算呢？無效前的請求權與無效后的請求權并無本質不同，僅存在時間上的繼起關系，這兩個在時間上賽跑的請求權，只要時間在先的請求權滿足了行使條件，就應該被起算時效；反之，如果時間在前的請求權不起算時效，卻僅對在后的請求權起算時效，就會缺乏正當性。質言之，在后的請求權被之前的請求權所覆蓋，如果不覆蓋，在前的請求權人就獲得被延展的時效利益，利益失衡也就在所難免。如借款案件中，a的請求權不罹于時效，則對c銀行形成過分壓迫，道理就在其中。
第三，如果無效前后債權請求權的標的，在內容和性質方面發生實質性的變化，那么訴訟時效的起算應該從新請求權行使條件滿足時即確認無效的次日始能計算。合同無效前后的請求權發生了實質性的變化，一般是指內容上的變化。例如，在購房案中，起初v是起訴k過戶辦證，這個請求權旨在獲得履行利益（期待利益），但后來確認無效后只能請求損害賠償，其目的雖然也是將其地位恢復到宛如合同全面履行一樣的待遇，即補償其市場價值的差異，但二者的內容是完全不同的。上述兩個請求權是相互矛盾、非此即彼的關系，因此無論曾經的請求權起算點如何，不管在起訴前已經屆滿還是往后延伸相當長的時間，都以新的請求權可以行使為起算點。
（二）請求權的判斷標準
上述判斷體系從請求權內容出發，探究其變化而確定不同的起算時間，也是一種類型化的努力。這種分類能夠成立的前提，是可以區分請求權內容的變化。如果不能較為清晰地或者大致地確定內容的變化，則上述分類不過徒增煩擾，但偏偏在請求權的變化判斷上也是極其不易的。
從分析法學派的觀點來看，權利的本質即為法律關系，請求權的變化無非是主體、客體和內容的變化。具體到無效合同債權變化而言，主要體現在客體和具體權利義務關系方面。如果客體發生了變化，且權利義務的變化在利益范圍、大小和幅度等方面較大，則應該認定請求權發生了變化。以此來衡量，借款案中客體未變化，內容變化不大，故請求權未變化，應以前請求權起算時效；而購房案中的請求從過戶辦證變更為損害賠償，客體發生了變化，雖然內容（期待利益賠償范圍）上未變，但其請求權已由物權請求轉化為金錢賠償之債，故只能在新請求權可得行使的情況下起算時效。
問題在于，在名合作實借款案中到底請求權有無發生變化？如前所述，合同無效的請求權基礎變化，通常是由原來的合同履行請求權，轉化為返還財產和／或損害賠償。這似乎表明，合同無效后的請求權內容變化，通常由履行利益變更為信賴利益甚至返還利益，產生了賠償范圍的差異。但事實上這個差異并不一定存在，如購房案中賠償范圍與履行利益范圍其實是一致的（依據司法解釋，差價部分是可以賠償）；同時，返還利益、信賴利益和期待利益三者之間，并不一定存在范圍大小關系[13]245。具體到返還請求權和損害賠償請求權，與實際履行之間并不必然存在范圍大小的差異。因此，僅從范圍大小、數額多少判斷請求權變化與否是行不通的。在名合作實借款案中，雖然請求權基礎發生了變化，但其客體并未發生實質變化，均為金錢之債，然由于合同無效，當事人約定的過高利潤法院不予支持，而僅支持本金及銀行貸款利率的利息，故在數額方面可能較合同約定的要少，則是否從實質上變更了請求權？答案仍然是否定的，因為利潤與本金及利息是同質的，形式都表現為金錢之債，只是數額上有差異。從上面三種情形可知，其實內容特別是利益范圍大小和幅度變化，只是請求權變化的考慮因素，重要的是客體是否發生變化。
四、小結
以合同無效與訴訟時效制度立法目的為圭臬，從請求權的角度切入，筆者試圖將不同類型的無效合同債權請求權時效的起算概括如下：
因無效合同產生的返還財產和損害賠償請求權的訴訟時效，應從合同被人民法院或者仲裁機構確認無效之次日起算。
若合同無效前后請求權客體相同、且無效合同約定的履行期限早于前句規定時間的，從其約定。
注釋:
[1]聶宏光.給付型不當得利訴訟時效起算點的確定[j].法學雜志，2010，（11）.
[2]梁慧星．民法總論[m]．北京：法律出版社，2004.
[3]崔建遠.合同法總論（上卷）[m].北京：法律出版社，2008.
[4]dieter medicus. allgemeiner teil des bgb， c. f. mueller juristischer verlage [m]. 1992.5.46.
[5]張斌，盧文道.關于訴訟時效制度的幾個問題［j]．法學，1999，（2）.
[6]楊少南．論無效合同與訴訟時效的適用[j].現代法學，2005，（3）.
[7]劉貴祥．訴訟時效若干理論與實務問題研究[j].法律適用，2004，（2）．
[8]李春.無效合同訴訟時效問題的論爭及處理探討[j].法律適用，2010，（10）．
[9]吳慶寶.準確起算訴訟時效、維護當事人合法權益[j]．法律適用，2008，（11）．
[10]王澤鑒.民法總則（增訂版）[m].北京：中國政法大學出版社，2001.
[11]larenz/wolf. alg1em1einer teil des bürgerlichen rechts，9[m]．auflage， beck， 2004， §44，rn. 7，s.
內容提要: 第三人侵害勞動債權的理論基礎在于債是一種法律上的利益，而不是一種權利。侵害對象非絕對權意義上權利的侵權行為構成，以行為人有加害惡意為必要條件。第三人侵害勞動債權行為的構成要件包括侵害行為、加害人主觀惡意、侵害對象是既存勞動債權、損害以及因果關系。在賠償責任問題上，除個別情況以外，勞動者和第三人應當承擔連帶責任，但在侵害人內部存在著責任份額。
《勞動合同法》第91條規定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”根據此條規定，用人單位需對因自己行為而導致他人勞動債權的損失承擔賠償責任，這是一則比較典型的有關第三人侵害債權的立法例。但此條法律有關侵害勞動債權構成要件的規定，一方面失之過寬，導致第三人侵害債權的構成過于容易，難免出現在勞動力市場中當事人動輒獲咎；另一方面又失之過窄，遠遠沒有涵蓋實踐中已經出現的許多其他侵害勞動債權的形態。在法律后果方面，該條規定也不十分清晰，因為連帶責任僅僅解決了債權人和債務人之間的法律關系，而沒有解決數個債務人之間是否存在責任份額以及如何分配責任份額等問題。所有這些問題的存在，無疑會給本條規定的適用和法律實踐帶來諸多困惑，[1]本文力圖對上述問題進行理論剖析，以期對理論和實踐有所裨益。
一、第三人侵害債權的理論基礎及其對侵權構成的特殊要求
勞動合同在本質上是一種債權性合同，合同簽訂后，當事人之間產生債權性的權利義務關系。因此對第三人侵害勞動債權的分析，應當以第三人侵害債權的一般理論為出發點。
（一）從權利的視角無法解釋第三人侵害債權問題
傳統侵權法并不承認債權，包括勞動債權屬于應受侵權法保護的權利，而是強調合同的相對性。在這一理論基礎之上，勞動者因和其他用人單位再次簽訂勞動合同而違約后，只能由勞動者承擔違約責任，用人單位并不能基于勞動債權受到侵害向其他用人單位主張侵權責任。我國《侵權責任法》也基本上堅持了這種立場。《侵權責任法》第二條第2款并沒有將債權列為保護對象。但是“由于社會基本矛盾關系的這些變化，導致正常交換關系的被破壞也呈現出一些新特點，對債權的間接損害日益突出，……，欲使受害人在這種間接損害中享有對真正致害人的直接請求權，突破債的相對性原則，建立侵害債權制度十分必要。”{1}為了給第三人侵害債權責任尋找理論上的合理依據，學者們提出了包括“債權效力延伸說”、“債權不可侵犯性說”、“債權行使和債權保護說”以及“侵害債權是債權物權化的結果”{1}等等觀點。上述觀點的共同特征在于立足于債權是一種權利，試圖從債權的權利屬性出發尋找債權應受侵權法保護的合理性基礎。然而，從權利的本質出發這一論證思路卻是不妥當的。因為，權利在本質上“是一種法律授予個人的法律上的力，它的目的在于提供一種滿足人們利益的手段。”{2}也就是說，它以利益為內容，以法律上的力為手段。從法律上的為的角度看，債權的特征在于其擁有的法律上的力只能針對特定人行使，只有特定人受到該法律效力的限制、約束和支配。著眼于債權本身的效力是無法為第三人侵害債權找到理論上的合理性基礎的。
（二）第三人侵害債權在本質上是對利益的侵害
準確理解第三人侵害債權首先應該理解侵權行為法的保護對象。現代侵權行為法所保護的對象絕不像“侵權”這樣一個名詞所顯示的那樣僅包括權利，而是包括：法律承認的利益和絕對權。在實證法中，有些國家的侵權法并沒有對侵權行為的對象作具體規定，例如《法國民法典》就僅規定“任何行為致他人受到損害時，因其過錯之行為發生之人，應對該他人負賠償責任”，而沒有將侵權行為侵害的對象限定為權利。有些國家則將對權利的侵害和對利益的侵害作為并列的侵權行為類型予以規定，例如《德國民法典》就以類型化的方式規定了三種侵權行為：“對權利的侵害（Rechtverletzung，第823條第1款）、違反保護性規定（Schutzge-setzverletzung，第823條第2款）和違反善良風俗（Sittenverstoen，第826條）”{3}21。根據德國學者的解釋，823條第1款“對權利的侵害”中的“權利”僅僅指的是絕對權意義上的權利{4}，而對其它兩種侵權行為類型的規定為保護法律承認的其它利益留下了通道。
基于上述對侵權對象的一般認識，可以認為既然侵權法保護沒有上升為權利的利益，它當然也就保護上升為權利的利益，只不過它不通過權利本身的法律之力來保護它。當債權拋掉權利的外衣—法律上的力之后，其內容即為一種法律應保護的財產利益。當債權以利益的身份出現時，其應當可以得到侵權法的保護。也就是說，對于債權是否應當成為侵權法保護對象這一問題，正確的回答是債權不是侵權法保護的權利，其作為權利不能在“對權利的侵害”這一侵權行為類型下受到保護；但其作為一種財產利益可以得到侵權法的保護。與此相應，勞動債權作為債權的一種類型，雖不能作為權利受到侵權法的保護，但可以作為一種法律上的利益受到侵權法的保護，第三人不得侵害勞動債權。
（三）構成第三人侵害債權的特殊要求
由于絕對權是立法者經過審慎考慮，將需要絕對保護的利益定性化上升為權利而形成的，因此任何人都負有謹慎行為、避免對其造成侵害的義務，只要過失侵害了這類權利，就違背了立法者的意志，構成侵權行為；而對沒有上升到絕對權高度的其他利益的侵害能否構成侵權行為，則需要立法中作出特別規定或者由法官根據“善良風俗”進行特別判斷。因此，在侵權行為的構成上，侵害絕對權的侵權行為構成要件相對簡單、明了，證明要求低；而對侵害利益和非絕對權的侵權行為，法律提出了更高的論證和證明要求。以德國為例，《德國民法典》對“對權利的侵害”這類侵權行為的構成要件作了明確的規定，在主觀要件上僅要求侵害人具有過失，侵害絕對權益的行為本身就推定了行為違法；而對于對絕對權以外利益的侵害，受害人只能通過或者證明受到侵害的利益是受強行法特別保護的，或者證明該利益是因為加害人違反善良風俗的行為而受到侵害來得到侵權法的保護。特別是對違反善良風俗的對利益的侵害，德國法更要求加害人在主觀要件上具有加害故意。
對以利益身份出現的債權，“在歐洲任何國家誘使第三人違約不僅構成侵權，而且經典的做法還考慮將其歸入惡意訴權。在斯堪的納維亞國家和普通法國家情況也一樣。”{3}397例如德國的司法實踐就將如下第三人介入他人合同關系的行為納入其民法典第826條“違反善良風俗的故意侵害”的救濟范圍之內，即“(1)引誘他人違約，(2)在債務人違約時與其串通，(3)在違約時，與債務人共同從事以損害合同伙伴為目的行為，以及(4)以獲取不正當的競爭中的領先地位為目的而在他人違約時起協助作用。”{5}不僅歐洲國家如此，在美國法律同樣一方面承認第三人侵害債權，包括侵害勞動債權時的侵權責任；但另一方面提高了構成侵權行為的條件。對此《美國侵權行為法重述》第37篇以“既存或預期契約關系之干擾”為題作了規定。根據該規定，構成侵害契約關系之侵權行為，最主要的要件包括：其一，故意，“本章所規定之既存或預期契約關系干擾之侵權行為，系就故意之侵權行為所作之規定。”{6}而就故意的具體內容而言，“被告必須有致原告受傷害之期望，或知悉其行為必能產生致原告受傷害之結果而言，其行為具有故意。”{6}對于過失侵害債權關系的行為，僅在極其嚴格限定的條件下對由此引起的身體傷害所導致金錢損失承擔賠償責任。[2]其二，不當（Improper），“不同樣態之故意干擾契約關系，乃規定于第766條，第766A條及766B條。這些條文均規定其干擾必須‘不恰當’。”{6}該重述還專門在第767條規定了認定“不恰當”時應當考慮的因素。
總體上看，由債權并不對債權關系以外的人產生約束力這一點所決定，西方國家在第三人侵害債權問題上采取了非常謹慎的態度，僅在例外情況下承認第三人對債權的侵害，并且在構成要件上特別要求具有“惡意”或者“違反善良風俗”。這種立場的合理性在于將對債權的侵害作為一種例外處理，使得任何人在交易中只要不以惡意或者違反善良風俗的方式加害他人就可以自由的在市場中包括勞動力市場中展開競爭，從而實現資源包括勞動力資源的優化配置。
二、我國第三人侵害勞動債權的構成
（一）《勞動合同法》第91條評析
與德國和美國在第三人侵害債權問題上謹慎的態度相比，我國《勞動合同法》對第三人侵害債權的規定則表現出兩個方面的相反趨勢：
第一，《勞動合同法》第91條沒有將“過錯”規定為招用未解約勞動者這類侵權行為的構成要件。這意味著該法對這類侵權行為的構成采取了無過錯責任的立場，因為根據侵權法的一般理論，無過錯責任“即侵權行為的成立不以行為人的故意或者過失為要件，在德國被稱為危險責任”{7}一般認為，無過錯責任是對私法領域過錯責任原則的突破和例外：任何人對因自身過錯引起的損害承擔責任無可厚非，但如果要求一個人對自己沒有過錯的行為承擔責任，則需要特別的論證和理由。在其他國家和地區的立法中，無過錯責任作為一種對大工業生產所帶來的必要危險的反應，其適用范圍受到嚴格的限制，在形式上以立法明確規定為必要；在適用理由上需具備如下四點之一：“(1)特定企業、物品或者設施的持有人、所有人制造了危險來源。(2)在某種程度上該所有人或持有人能夠控制這些危險。(3)獲得利益者應該承擔責任系正義的要求。(4)因危險責任而生的損害賠償，得經由商品服務的價格機制及保險制度予以分散。”{7}顯然，招用未解約勞動者這一行為并不具備上述理由。因此，將該行為損害賠償的歸責原則界定為無過錯責任，其妥當性值得懷疑。
第二，《勞動合同法》嚴格限定了第三人侵害勞動債權的種類，僅規定了招用未解約勞動者這種第三人侵害勞動債權的形態。對于第三人通過其他方式，例如通過使勞動者喪失勞動能力等方式侵害勞動債權，《勞動合同法》并不能提供救濟。
上述兩種趨勢引起的后果是：一方面，對許多應當認定為侵害勞動債權的行為，法律沒有提供救濟手段；另一方面，該規定給用人單位和勞動者帶來巨大的風險。對用人單位來說，在其招用員工時需要花費較高的調查成本，以避免雇用與他人未解除勞動關系的勞動者，而事實上即使必要的調查也不足以避免這一情況的發生，畢竟勞動合同無需公示；對勞動者來說，在其與用人單位發生糾紛，已無法在用人單位繼續工作、領取勞動報酬，同時又無法獲取勞動關系終止證明的情況下，該規定將導致其無法再次就業，從而損害勞動者的利益。這樣的后果導致“一種法律體系上的違反計劃的不圓滿狀態”。{9}也即：一方面，法律所要實現的立法目的—阻止不正當的引誘他人雇員違約或者阻礙他人雇員履行勞動合同，以便形成一個誠信履約、勞動力合理流動的市場—不能完全實現；另一方面，這樣的規定帶來了立法者不希望出現的、負面的社會效果。因此，我們有必要重構我國第三人侵害勞動債權行為的構成要件。
（二）我國第三人侵害勞動債權構成要件重構
重構我國第三人侵害勞動債權行為構成要件的過程中，兩個要素非常值得我們關注：其一，市場經濟國家的一般經驗。我國加入WTO已經多年，勞動力市場已經開始和其他國家接軌，因此，有關勞動力市場的立法有必要借鑒其他國家的先進經驗。其二，我國特有的勞動力市場現狀。“我國人口多，就業壓力大，未來五年甚至更長一個時期，勞動力供大于求的矛盾仍將存在。到2010年，我國勞動力總量將達到8. 3億人，城鎮新增勞動力供給5000萬人，而從需求情況看，勞動力就業崗位預計只能新增4000萬個，勞動力供求缺口1000萬左右。”[3]在這樣的背景下，勞動力的流動相對困難，從而不利于勞動力資源的優化配置。因此，在重構第三人侵害勞動債權行為時，我們有必要考慮促進勞動力流動這一因素，盡量減少因勞動力流動引起的責任。基于以上兩點考慮，在我國構成第三人侵害勞動債權行為應該滿足如下構成要件：
第一，存在侵害行為—第三人侵害勞動債權的具體樣態。目前，我國勞動合同立法僅規定了“招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者”這一種侵害勞動債權的行為，并且該規定強調用人單位的“招用”行為，也就是說，即使用人單位促成了勞動者違約，只要其不和違約后的勞動者簽訂勞動合同，就不構成侵害勞動債權的行為，這樣的規定過于狹窄。根據其他國家的理論與實踐，侵害勞動債權的樣態還應當包括如下幾種：(1)以侵害勞動關系為主要目的，通過侵害勞動者的健康、自由等方式阻礙勞動者履行勞動合同。勞動合同的履行以勞動者具有必要的技能、自由和其它身心條件為前提，破壞這些前提，會導致勞動者無法履行勞動合同，進而侵害勞動債權。(2)以侵害勞動關系為主要目的，故意散布虛假的、不利于原用人單位的信息，導致勞動者跳槽或者停止履行勞動合同。勞動關系的特色在于“勞動者和用人單位之間形成了特殊的信賴關系”，{10}通過散布不利于原用人單位的信息可能導致勞動者對原用人單位的信賴瓦解，從而終止勞動合同的履行，導致勞動債權受到侵害。(3)以侵害勞動關系為目的，故意教唆或者引誘勞動者與原用人單位違約。這是經濟生活中最常見的，也是各國司法實踐普遍認同的一種第三人侵害勞動債權的類型。(4)破壞原用人單位的勞動條件，使得勞動合同無法履行。勞動合同的履行需要必要的物質條件，行為人通過破壞原用人單位的勞動條件，不僅侵害了原用人單位的財產權利，也導致原用人單位與勞動者之間的勞動合同無法履行，從而構成對勞動債權的侵害。
第二，存在主觀惡意—主觀要件的特殊要求。如前所述，對絕對權以外的權利和利益，法律從權利設定的價值出發，在侵權構成方面提出了較高的論證要求。具體到侵害勞動債權行為的構成上，就要求侵害人存在主觀惡意。這種惡意具體包括兩方面的內容：首先，要有行為的故意，即明知勞動者與他人之間存在勞動關系而招用之或者阻止勞動者履行原勞動合同。其次，要有加害的故意，即積極追求對他人既存勞動關系的損害或者明知自己的行為會導致對他人既存勞動關系的損害而放任該結果的發生，也就是說用人單位招用勞動者是以損害他人勞動關系為主要目的，或者至少為輔助目的。對加害故意的認定，可以采取推定的方法：只要存在著行為的故意就可以推定存在加害的故意，除非用人單位能夠證明自己不存在加害的故意。將第三人侵害勞動債權的主觀要件限定在故意的層面，是為了避免用人單位動輒獲咎，避免妨礙勞動力的自由流動。因為事實上，并不是所有的“挖人”行為都是應當受到譴責或不恰當的；并且在勞動力供大于求的前提之下，并不是所有的“挖人”行為都會給原用人單位帶來損失。相反，適當的、不以損害他人為目的的“挖人”和“跳槽”行為反而有利于勞動力資源的優化配置，也有利于勞動者待遇的提高。
第三，行為人侵害的是既存勞動債權—侵權客體的特殊要求。第三人侵害勞動債權行為中，第三人所侵害的必須是既存的勞動關系，包括事實上的勞動關系。預期的，即使是已經形成成熟意向的勞動關系，只要沒有簽訂勞動合同，就不能成為這類侵權行為侵害的對象。有些國家，如美國，認為預期的合同關系也可以成為第三人侵害的對象。《美國合同法重述》第766條B規定，“故意且不當干擾他人之預期契約關系（婚約除外），如其干擾以下列方式之一者，就該他人之喪失該契約利益所致之金錢損失，應負責任：(a)誘使或以其他方式致第三人未加入或未繼續展望（預期）之關系；或者（b）阻礙該人取得或繼續展望（預期）之關系。”對此筆者認為，從我國勞動力供大于求的現狀出發，為減少對勞動力流動的限制，應當將對預期勞動關系的侵害排除在第三人侵害勞動債權行為的侵權客體之外。
第四，第三人侵害勞動債權行為的一般要件。在上述特殊要件之外，構成第三人侵害債權還需要具備如下侵權行為的一般要件：
1．加害人具有一般侵權法上的責任能力。《勞動合同法》第91條將侵權行為人限定為“用人單位”這一特定主體同時該法又嚴格限定了用人單位的范圍，即“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織”以及特定前提下的“國家機關、事業單位、社會團體”[4]等，但是如前所述，實踐中侵害勞動債權的樣態是多種多樣的，侵害人也不僅僅限于用人單位。因此，應當按照侵權法有關責任能力的一般理論確定侵害勞動債權的主體。2．損害和侵害行為之間存在因果關系。這是侵權行為的一個基本要件，在第三人侵害勞動債權這一侵權行為類型上沒有特殊的表現和要求。3.損害。損害的存在是侵權責任的基本前提，沒有損害就沒有損害的填補，也就沒有損害責任的承擔問題。
總之，第三人惡意的、以侵害他人之間既存勞動合同關系為主要或者唯一目而從事的妨礙他人勞動合同維持或履行并導致他人損害的行為構成第三人侵害勞動債權的行為并產生相應的損害賠償責任。
三、第三人侵害勞動債權的法律后果
（一）責任類型
關于第三人侵害勞動債權的法律后果，《勞動合同法》第91條規定，用人單位和勞動者“應當承擔連帶賠償責任”。此規定僅針對“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者”這一種第三人侵害勞動債權類型，也就是僅針對勞動者和用人單位對于第三人的損害均具有可歸責性的情況。但實踐中，第三人侵害勞動債權的具體樣態還包括勞動者沒有過錯的情形，如用人單位侵害勞動者的自由或者身體，導致其無法履行勞動合同，《勞動合同法》對這類情形并沒有做出規定，在這種情況下，勞動者和第三人之間依然是連帶責任嗎？筆者認為，關于第三人侵害勞動債權的責任類型的界定，需要回答以下兩個問題：
第一，由于第三人的惡意侵害導致勞動者無法履行勞動合同時，勞動者是否需要承擔法律責任。由于《勞動合同法》對此沒有做出明確規定，這一問題只能適用《合同法》的規定。按照《合同法》第121條規定，“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”因此在一般情況下由于他人的原因導致勞動者違約時，勞動者應該承擔違約責任。但由勞動關系的特殊屬性所決定，該原則存在著兩點例外：其一，第三人以侵害勞動者身體健康、自由等方式侵害勞動關系，導致勞動者無法履行勞動合同的，勞動者不承擔違約責任。根據我國現有法律的規定，勞動者因傷病而不能履行勞動合同的并不能構成違反勞動合同，因此不存在承擔違約責任的問題；其二，第三人通過侵害用人單位的勞動條件導致勞動者無法進行勞動給付的，由于違約方是用人單位，勞動者無需承擔違約責任。
第二，勞動者和第三人之間是否成立連帶責任。該問題之所以提出，主要的原因在于勞動者和用人單位之間存在勞動合同，所以其不履行勞動合同應該承擔違約責任；而第三人和用人單位之間不存在合同法律關系，其侵害債權的行為屬于侵權責任。那么兩種不同性質的責任能夠連帶？對于這一問題，學理一般認為，“連帶債務之各債務，無須基于同一發生原因。”{11}連帶債務的立法目的主要是保障債權的實現，并不重點關注債的發生原因及其之間的關系。《勞動合同法》第91條規定連帶責任的主要目的也是保障受害人權利的實現，其并不關注加害人之間是否存在通謀以及當事人責任產生的基礎是否相同。因此，在第三人侵害勞動債權，勞動者和第三人都需要承擔責任的情況下，勞動者和第三人應當承擔連帶責任。
（二）連帶責任的內部分配
如前所述，法定連帶賠償責任通過強加給每個債務人履行全部債務的義務，其目的在于確保債權人損害賠償請求權的實現。但“這并不意味著，以此種方式被請求給付的債務人在與自己共同債務人的關系上必須最終負擔已給付為內容的犧牲。”{12}我國《民法通則》第87條也明確規定，“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”因此，在勞動者和第三人應當承擔連帶責任的情形下，無論哪一方履行了債務，都有權向另一方追償相應的責任份額。關于責任分配的標準，我國法律沒有作出明確的規定。對此，德國學者指出，“關于此種最終的分配，由連帶債務人的內部關系決定。”{12}因此，我們有必要對勞動者和新用人單位承擔連帶責任時，二者的內部關系進行探討。這種內部關系分為以下幾種情形：
1．勞動者和新用人單位有約定的，應當從其約定。無論在勞動者違約前還是違約后，違約的勞動者和新用人單位都可以就向原用人單位賠償問題達成內部協定，這樣的協定盡管不能對抗原用人單位，但在勞動者和新用人單位之間具有法律上的約束力。因此，如果勞動者和新用人單位就賠償份額的分配達成了合意，則應從其約定。
2．勞動者和新用人單位沒有就責任份額的分配達成合意的，應當按照當事人的過錯程度分配責任份額。對此，梅迪庫斯指出“在損害賠償請求權的情形，十分重要的是準用第254條：各個致害人之間的分配依其在致害行為中的原因及過失比例確定。”{12}具體到第三人侵害勞動債權問題上，應當根據侵害的具體形態認定當事人的過錯程度，進而分配其應當承擔的責任份額，并且不排除完全由用人單位承擔最終責任的情況。
3．如果既沒有勞動者和新用人單位之間的內部約定，也無法確定當事人的過錯程度，則應當在勞動者和新用人單位之間平均分配責任份額。這也是各國民法的一般立場。[5]
四、結論
第三人侵害勞動債權的理論基礎在于債是一種法律上的利益。對這種侵害對象非絕對權意義上權利的侵權行為構成，各國的立法和理論都提出了較高的論證要求，一般都將惡意或者違反善良風俗規定為此類侵權行為的構成要件。我國也應當建立起一般的第三人侵害勞動債權理論，以應對實踐中出現的第三人侵害勞動債權現象。具體而言，第三人侵害勞動債權行為的構成應當包括以下要件：(1)存在侵害行為；(2)加害人存在主觀惡意；(3)行為人侵害的是既存勞動債權；(4)存在著損害；(5)損害和用人單位的侵害行為之間存在因果關系。在賠償責任問題上，從我國目前的立法出發，除非法律另有規定，勞動者和第三人應當承擔連帶責任。同時，在侵害人內部存在著責任份額。該份額的劃分可以由侵害人約定；在沒有約定的情況下，應當按照侵害人的過錯程度確定；如果無法確定當事人的過錯程度，則應當由侵害人平均分擔。
注釋:
[1]該條規定內容和《勞動法》第99條完全相同，但是勞動法頒布十多年來卻鮮有這方面的案件。這種現象恰好說明該規定缺乏操作性，需要在理論上進一步完善。
[2]參見《美國法律整編侵權行為法》，第776條C。
[3]勞動與社會保障部：《勞動和社會保障事業發展“十一五”規劃綱要》。
[4]有關《勞動合同法》中用人單位范圍的具體理解，參見姜穎主編：《勞動合同法培訓教程》，中國勞動與社會保障出版社2007年版，第30頁。
[5]參見《法國民法典》第2213條；《奧地利民法典》第896條；《德國民法典》第426條第一項；《瑞士債務法》第148條第一項。 參考文獻
{1}佟強．侵害債權制度法律性質考察[J]．現代法學，2005(2):85-91.
{2}Helmut Coing，Europaische privatrecht(Band Ⅱ 19Jahrhundert)[M]. Munchen C. H. Beck’sche Verlagbuchhandlung，1980:272，272.
{3}[德]克雷斯蒂安馮巴爾．歐洲比較侵權行為法：上卷[M]．張新寶，譯．北京：法律出版社，2004.
{4}Medicus，Burgerliches Recht[M]. Carl Heymanns Verlag，2004: S408.
{5}Munchener Kommerntar zum Burgerlichen Gesetzbuch[M]. Band 3，Schuldrecht， Besonderer Teil ， 2 Halbband，Munchen，C. H. Beck’sche Verlagbuchhandlung， 1980:S1368.
{6}美國法律整編侵權行為法[M]．劉與善，譯．臺灣：司法周刊雜志社印行，1986:613-615.
{7}王澤鑒．侵權行為法：第一冊[M]．北京：中國政法大學出版社，2001:16.
{8}[德]馬克西米利安福克斯．侵權法[M]．齊曉琨，譯．北京：法律出版社，2006:259.
{9}黃茂榮．法學方法與現代民法[M]．北京：法律出版社，2007:377.
[關鍵詞] 雙重擔保 物的責任 人的責任 代位
雙重擔保是指兩種擔保方式對同一債權的全部或一部的共同擔保。在雙重擔保中，兩種擔保方式擔保的對象是同一的，要么擔保全部債權，要么擔保債權的同一部分。雙重擔保與并列擔保是不相同的。并列擔保是指兩種擔保方式分別對債權的不同部分的擔保，二者擔保的對象彼此不同。雙重擔保也不同于原擔保和反擔保。原擔保，又稱本擔保，是指債務人之外的第三人為擔保債權實現向債權人提供的擔保，反擔保是指債務人為保障提供原擔保的第三人的求償權而提供的擔保。原擔保和反擔保不能統稱為雙重擔保，因為二者擔保的對象并不相同。
因為擔保方式是多種多樣的，雙重擔保的方式也是多種多樣的。本文僅就常見的抵押和保證對同一債權的雙重擔保的若干問題進行探討。
我國擔保法頒布以前，實務界已經承認了抵押和保證的雙重擔保。最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第15條規定：“債權人放棄抵押權的，保證人就放棄抵押權的部分不再承擔保證責任。但保證人同意繼續承擔保證責任的除外。”擔保法第28條規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”所謂物的擔保就是指擔保物權，包括抵押權、質押權和留置權。由此可見，擔保法是承認保證和抵押的雙重擔保的。不過按照該條字面意義，還遠不止承認雙重擔保。該條不區分物的擔保和保證是否擔保同一對象，都發生相同的效力。實際上是將并列擔保也包括在內。但是必須提前指出，雙重擔保和并列擔保的效力是不同的。這樣規定是不科學的。
同一債權是否存在保證和抵押的雙重擔保，應以債權人請求保證人承擔保證責任時為準，而不以保證成立時為準。無論先設立抵押，還是先設立保證，只要在債權人請求保證人承擔保證責任時，保證和抵押同時存在，即構成雙重擔保。
抵押和保證的雙重擔保涉及到抵押人、保證人、債權人和債務人四方當事人。債務人能否履行合同，不僅關系到債權能否實現，而且關系到抵押人和保證人是否承擔擔保責任以及如何承擔擔保責任，在承擔擔保責任后，他們如何向債務人求償。如果當事人對上述問題協商一致，問題可迎刃而解。然而，在現實中，當事人在大多數情況下往往沒有作出約定或者不可能作出約定。這就需要由法律直接作出規定。
一、保證人、抵押人承擔擔保責任的先后順序
由于抵押人和保證人都擔保同一債權，在債務人不履行債務時，有必要明確誰首先承擔擔保責任。對這個問題，法律沒有明文規定，學術界的看法也有分歧。
第一種觀點認為：“以原則應先盡擔保物拍賣清償，并不問擔保物權設定之先后，縱有保證人先為清償之特約。”［注1］該觀點內又有分歧。一種觀點認為：“擔保物無論屬于何人所有，均須先盡擔保物拍賣充償，而保證人，無論普通保證人或連帶保證人，均得于未就擔保物盡先受償之前，拒絕保證債務之履行。”［注2］另一種觀點認為：“先盡擔保物拍賣充償，當系指擔保標的物屬于債務人之情形而言，該保證債務雖為主債務之補償債務，并非對于擔保物權亦有補充性也。”［注3］
第二種觀點認為：“應該以直接擔保力的強弱來確定雙重擔保的履行順序；所謂直接擔保力，即直接實現債權人權利的能力”，并認為：“直接擔保力依序（信用擔保、實物擔保、金錢擔保）遞增。在不同形式的雙重擔保中，應該以直接擔保力最強的擔保形式開始履行擔保義務，直至主債權完全實現。”［注4］
第三種觀點認為：“應首先以合同的約定為準”，“合同無特別約定的，這個問題應由債權人決定”，“債權人究竟做出怎樣的選擇，應本著哪種清償方式更有利于債權的清償，就選擇哪種方式”。［注5］
第四種觀點認為：“《擔保法》第28條第1款的規定，未區分保證設立在前和設立在后，一律認定保證只能擔保物的擔保以外的債權，有失公允，對抵押人不利。正確的規定應當是當事人之間有約定者依約定，無約定時設立在先者先實行。” ［注6］
第五種觀點認為：“應結合我國其他法律規定，特別是債的實際履行原則，并視抵押與哪種保證責任的形式、保證責任的內容并存的情況而定。”［注7］
目前，最高人民法院的司法解釋支持第三種觀點。［注8］筆者持不同意見。
上述第一種觀點和第二種觀點實際上強調債權人無條件地首先實現抵押，其根據是物權優先于債權，抵押權屬于物權，保證屬于債權，因而應當先實現抵押。這種觀點有失妥當，抵押權的優先性表現在債務人負有數個債務的情況下，抵押債權比無擔保債權優先受償。所謂優先受償，是指“與債務人之其他普通債權人而言，抵押權人就抵押物賣得之價金，有優先于普通債權人受清償之權”。［注9］在雙重擔保的情況下，抵押和保證都擔保同一債權，不存在物權優先于債權的問題。
第三種觀點認為首先以合同的約定為準，值得贊成，但認為在無合同約定時，悉憑債權人隨心所欲選擇，難免有失公平，在有些情況下不能僅由債權人隨意選擇。
第四種觀點認為，無約定時設立在先者先實行，可以避免對抵押人造成的不利。實際上，在抵押人實現抵押權的情況下，由于抵押人不具有代位權，無論抵押設立在先還是在后，抵押人的地位都是一樣的。
第五種觀點認為，應當具體情況具體分析，不能單純采用單一標準，但是認為應結合債的實際履行原則、考慮保證責任的內容因素，則是值得商榷的。抵押一般僅擔保金錢債務的履行，罕有擔保非金錢債務履行的。與此相對，保證既可以擔保金錢債務的履行，也可以擔保其它非金錢債務的實際履行。最高人民法院《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條規定：“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。”保證的內容還可以是監督支付專款專用。《解釋》第26條規定：“第三人向債權人保證監督支付專款專用的，在履行了監督支付專款專用的義務后，不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。” 顯然，抵押難以與擔保非金錢債務實際履行或者監督支付專款專用的保證構成雙重擔保。
筆者認為，如果合同明確約定由保證人或抵押人首先承擔義務，屬于當事人意思自治，應當允許，而且能夠杜絕糾紛，不失為最理想的方法。但實踐中，多數情況下沒有這種明確約定，在這種情況下應當在區分保證的方式的前提下，由債權人選擇。
1、一般保證
保證人和債權人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證人均享有先訴抗辯權。根據擔保法第17條第2款的規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
由于一般保證人享有先訴抗辯權，只有在債務人不履行債務，而且對債務人的財產強制執行仍不能清償時，一般保證人才對債權人承擔責任。對于抵押人而言，只要債務人不履行債務，債權人就可以實現抵押權優先受償。因此，在這種情況下，雖然債權人有雙重選擇，既可以先強制執行債務人財產不足以受償時，而要求保證人承擔保證責任，也可以直接拍賣、變賣抵押物受償。債權人可根據具體情況，斟酌利弊，選擇行使。
2、連帶責任保證
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
連帶責任保證人因為沒有先訴抗辯權，因此，在債務到期時，債權人可以請求保證人承擔保證責任。當債務到期時，債權人不能立即實現抵押權。只有在債務人不履行債務時，債權人才能實現抵押權優先受償。當然，在債權人先請求債務人履行，而債務人不履行時，那么債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以實現抵押權，也可以同時要求保證人承擔責任和實現抵押權。
二、保證與抵押雙重擔保之中的求償關系
前文已經提到，債權人既可以實現抵押權，也可以要求保證人承擔保證責任，還可以同時實行抵押和要求保證人承擔保證責任。那么，在債權獲得滿足后，保證人或者抵押人如何求償？抵押人和保證人僅能向債務人求償，還是彼此之間可以求償？《擔保法》和最高人民法院的司法解釋解決該問題的方式不但自相矛盾，而且都不合情理。
（一）《擔保法》的規定混淆了并列擔保與雙重擔保
《擔保法》第28條第1款并沒有明確規定抵押人、保證人如何求償，僅僅規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”筆者認為，該條背離了雙重擔保的本意。雙重擔保必須是兩種擔保方式擔保同一債權的全部或者其中一部分，如果一種擔保方式擔保債權的一部分，另一種擔保方式擔保債權的另一部分，兩者擔保的對象不同，那只能是并列擔保。在并列擔保的情況下，債權分成兩個相互獨立的債權，保證人清償了所擔保的債權部分后，僅代位所清償的債權部分，抵押權既然僅從屬于債權的另一部分，與保證人所擔保的債權部分并無聯系，債權人無論實現抵押權還是放棄抵押權，對保證人并無影響。有一種觀點認為：物的擔保與保證并存時，無論二者對同一債權的擔保是否有交叉或者重疊，也不論設立的先后，只要債權人放棄了物的擔保的，保證人就在債權人放棄的物的擔保所擔保的權利范圍內免責。［注10］這種觀點顯然混淆了并列擔保和雙重擔保。
第1款的規定也不符合邏輯。如果抵押擔保債權的一部分，保證人僅擔保債權的剩余部分，那么在抵押擔保全部債權的情況下，保證人擔保的對象將不存在，保證自身能否存在？
第1款的規定之所以不科學，在于立法者混淆了債權人實現抵押權和放棄抵押權的區別。債權人實現抵押權滿足債權，保證責任自然解除，保證人根本就不再需要對抵押以外的債權承擔保證責任。只有在實現抵押權仍不能滿足債權的情況下，保證人才對剩余的部分承擔保證責任。然而這種情況是由債權人選擇實現抵押權導致的，如果債權人選擇要求保證人承擔保證責任，對于保證人不能清償的債權部分，債權人當然可以實現抵押權以滿足債權。由此可見，抵押和保證都擔保同一債權數額，但當其中一種擔保方式不能滿足債權時，另一種擔保方式自然承擔補充責任。
有一種觀點認為，“在保證成立后，當事人為擔保保證人所擔保的同一債務又設定擔保物權的，應視為保證人所保證的債務減少。”［注11］權且不論在保證成立前設定擔保物權的是否視為保證責任減少，雙重擔保的目的是加強對債權的擔保，若因設立擔保物權，保證責任相應減少，與雙重擔保的目的相抵觸。而且，保證人在清償債務后，可代位行使擔保物權，不可能損害保證人的利益。因此，這種觀點是不正確的。
（二）最高人民法院的司法解釋混淆了“物的責任”與“人的責任”
《解釋》第38條規定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人求償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。” 按照該條的規定，在保證或者抵押的范圍缺乏約定或者不明確的情況下，保證人和抵押人應當承擔連帶責任，彼此之間竟然可以相互求償。這不但徹底背叛了《擔保法》第28條第1款的規定，而且徹底混淆了抵押和保證的性質。抵押人承擔“物的責任”，保證人承擔“人的責任”，兩者怎么可能承擔連帶責任？在債權人實現抵押權的情況下，抵押人根本不享有代位權，怎么可能要求保證人清償其應當分擔的數額？該條的規定欠缺縝密考慮，有妄思速斷之嫌。
從理論上講，當事人對擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，應視為對全部債務承擔保證責任。《擔保法》第21條第2款規定：“當事人對保證的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。”同理，當事人對抵押的范圍沒有約定或者約定不明確的，抵押人也應當對全部債務承擔責任。這與債權人與保證人、抵押人明確約定對同一債權進行擔保應當同視。雖然抵押人和保證人都擔保同一債權，似乎與連帶責任相似，但是連帶之債不過為數個債的結合，抵押人對債權人負有的擔保責任根本不是債，怎么可能產生連帶之債？二者絕不可能對債務承擔連帶責任，顯然也不可能存在債務份額的分擔。
筆者認為，保證人、抵押第三人的求償權應區別情況對待：
在債權人先實現抵押權的情況下，如果債權滿足，保證人自然免除保證責任，由抵押第三人向債務人求償。如果債權未獲完全滿足，債權人可以要求保證人承擔保證責任，然后向債務人求償。保證人雖能代位自己清償的債權部分，但是抵押權既然已經實現，已無代位行使抵押權的可能。
在債權人先要求保證人承擔保證責任的情況下，如果債權滿足，抵押權不能自然消滅，保證人可向債務人代位行使債權及附屬于債權的抵押權等權利。如果債權未獲完全滿足，債權人可實現抵押權滿足債權。剩余部分的價款不能當然返還抵押人，而應當依法提存。在保證人向債務人代位行使債權時，可就提存價款優先受償。
在債權人既實現抵押權又要求保證人承擔保證責任的情況下，抵押人仍不能代位，但對實現抵押權滿足債權后的剩余部分價款，應當依法提存。在保證人向債務人代位行使債權時，可就提存價款優先受償。
三、債權人行為對保證人的影響
（一）債權人放棄抵押保證人相應免責的原因
抵押人對被擔保的債權負有“物的責任”，保證人對被擔保的債權負有“人的責任”。他們對債權的清償都有利害關系。債權人免除保證人的保證責任或者放棄抵押對另一擔保人有無影響？
債權人放棄物的擔保，保證人在債權人放棄權利的限度內免除責任，許多國家的法律都有明確規定。法國民法典第2037條規定：“保證被解除，當[保證人]對債權人的權利、抵押權和優先權代位之時，因債權人的行為，這些權利不再能夠為了保證人的利益而發揮作用。”德國民法典第776條規定：“債權人拋棄與債權有關的優先權、對債權存在的抵押權或船舶抵押權、對債權存在的質權或對共同保證人的權利的，保證人在因拋棄的權利根據第774條［注12］獲得償還的限度內，免除責任。”意大利民法典第1955條規定：“當因債權人的行為使保證人的代位在各種權利、質權、抵押權及債權人的優先權中沒有效力時，保證消滅。”日本民法第504條規定：“依第500條的規定，有應為代位的人場合，在債權人因故意或者疏忽而將其擔保喪失或減少時，應為代位的人，在因其喪失或減少致不能受償還的限度內，免其責任。”我國擔保法第28條也規定，債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內，免除保證責任。
以上各國法律都規定因債權人的行為致使物的擔保消滅或者減損的，保證人免除保證責任。其原因是債權人的行為損害了保證人的清償代位權。所謂清償代位，是指“第三人或共同債務人之一人，因為清償，于其求償權之范圍，債權人之債權當然移轉于清償人”。［注13］這是為了保證第三人或者共同債務人的求償權而由法律直接作出的規定。日本民法第500條規定：“對于實行清償有正當利益的人，因清償而當然代位債權人。”法國民法典第2029條明確規定：“已經清償債務的保證人，代位取得債權人對債務人的所有權利。”德國民法典第1164條規定：“對人的債務人向債權人清償的，以其可以向所有人或所有人的前權利人請求償還為限，抵押權移轉于對人的債務人。”香港《法律修訂及改革（綜合）條例》第15條也有明文。［注14］在保證人代位的情況下，不但債權本身轉移，從屬于債權的一切權利，如從債權、擔保物權、優先權等，均移轉于保證人。
因此，若因債權人的行為導致抵押權消滅或者減損，保證人承擔保證責任后，如果主債務人欠缺清償能力，保證人又不能行使抵押權以資救濟，難免受損害。因此，債權人如放棄抵押權，保證人應當相應地免除責任。
根據法國判例法，債權人的權利和擔保，保證人在承擔義務時已經知悉的，保證人才可以之作為抗辯理由，因此保證人不得援用在保證成立之后設定的權利和擔保。［注15］德國民法典第776條規定，即使債權人拋棄的權利是在保證承擔后才發生的，保證人仍相應地免除保證責任。英國判例法認為，保證人可以請求債權人交付因判決或擔保而占有的一切有形財產和權利財產；無論財產擔保是在保證合同訂立之前還是之后設立的，債權人是在保證合同訂立之前還是之后占有該項財產的，保證人在訂立保證合同時是否知悉債權人另設有財產擔保。［注16］我國則沒有明確規定。筆者贊成德國法和英國法的規定，不論抵押是在保證之前還是之后成立，債權人放棄抵押的，保證人都可以之抗辯。其原因是保證人和抵押人承擔的責任不同，保證人有代位利益，而抵押人則沒有，若債權人放棄抵押，有可能影響保證人的利益。
（二）債權人的行為
《擔保法》第28條僅規定債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。所謂放棄，即拋棄，“是以讓權利消滅為目的的單方行為”。［注17］拋棄物權必須依照法律規定的方式進行，才發生相應的效力。拋棄抵押權，應當向直接受益者為拋棄的意思表示，并且向法定登記機關申請注銷登記，在注銷登記完畢時，才發生拋棄的效力。債權人放棄物的擔保，可以在債務履行期屆滿時，也可以在債務履行期屆滿債務人未履行債務后。至于債權人出于何種原因而放棄物的擔保，不影響保證責任的免除。
不過，導致減免保證責任的債權人的行為不僅僅包括放棄抵押權。上文已經提到，德國、法國、意大利、日本等國還概括規定，凡因債權人的行為，影響保證人代位權行使的，保證人都享有免責的權利。債權人的這些行為既包括法律行為，也包括事實行為。但多數情況下是事實行為。典型法律行為是債權人讓與或者放棄抵押權的優先順序，典型事實行為是債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使抵押權。
抵押權順序的轉讓是指，先順序抵押權人將其抵押權的順序讓與后順序抵押權人。轉讓的結果，轉讓方與受讓方在按各自的抵押權的原順序獲得的總清償數額內，受讓方優先受償，轉讓方劣后受償。［注18］抵押權順序的放棄是指，“順序在先的抵押權人對順序在后的抵押權人，放棄自己的優先受償的利益。其結果，兩者成為同順序，按相應的債權額的比例進行償還。”［注19］無論抵押權順序的轉讓還是放棄，如果損害保證人的代位權，保證人將相應地減免責任。
《解釋》第38條規定：“債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。”債權人在債務人屆期不履行主債務時，應當及時行使抵押權，如果因為債權人遲延行使抵押權，致使抵押物滅失或者損壞，或者因其他行為致使抵押物的價值喪失或者減少的，保證人相應地免除或者減輕保證責任。香港判例法也認為，債權人享有的“擔保的失去、解除、損害都導致保證人的義務解除”［注20］。例如，“債權人在債務人違約后，沒有執行其他擔保，把其他擔保物留在債務人處，以致債務人在破產時還是擔保物的表面產權的所有人”：“債務人違約，債權人入占其他擔保物后，使用該擔保物而不把它變賣”：“不阻止債務人把其他擔保物移去另一個法律管轄區”。［注21］為謹慎起見，似乎還應規定，債權人怠于行使擔保物權時，應由保證人進行催告，經催告仍不行使的，應視為債權人放棄物的擔保，保證人在此范圍內應免責。但是，抵押物因不可抗力而滅失或者損壞的，無論債權人、債務人還是抵押人對此均不負責任，保證人不能以此為由減免責任。［注22］
四、債權人的行為對抵押的影響
相反，未見有哪國法律規定，如果債權人免除保證人的保證責任，對于抵押人有何影響。但學術界的通說認為，債權人免除保證責任與否，對抵押人不產生影響。至于理由，也有分歧。
一說認為：“物上保證人，系為他人所負擔之債務而設質。惟負以其質物為限度之物的有限責任，與保證債務之保證人，系為自己負債務者不同。”［注23］
另一說認為：“因為在保證成立后，債權人與保證人間形成一種附條件的債的關系，債權人對保證人的附條件的債權并不具有附隨性，不能于物上保證人清償債務而當然地隨主債權移轉于物上保證人，所以物上保證人不能向保證人追償。”［注24］
日本判例法提供了第三種說法。第三人買受的抵押物若因抵押權的實行而喪失抵押物的所有權時，第三人有權向抵押人求償，無權代位債權人。即使有權代位債權人，由于此時第三人已經成為物上保證人，原抵押人不再是擔保人，第三人不可能代位債權人向自己求償。然而，第三人的單純的求償權是無擔保債權，第三人須承擔債權不能實現的風險。但是，如果抵押人代替債務人清償債務，不但可以代位債權人向債務人求償，［注25］而且可以使第三人（買受人）取得無抵押權負擔的物，兩相受益。因此，賦予抵押人在代替清償時享有代位權是適當的。［注26］
筆者不完全同意以上觀點。
上述第二說認為保證債權為附條件的債權，不隨主債權的移轉而當然移轉。筆者認為，這種觀點沒有認識到保證的附從性，保證的附從性有多種表現，保證債務隨著主債權的轉移而轉移為法律所承認的。因為只要主債務人不變，主債權為誰所有，并不影響保證人的利益。《擔保法》第22條規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”我國民法理論也是這樣認為的。［注27］德國民法典第401條規定：“債權讓與時，債權的抵押權、船舶抵押權或質權，以及為其設立的保證所產生的權利，隨讓與的債權一起移轉于新債權人。”保證債權在約定債權轉讓中具有從屬性，在法定債權轉移中亦然。因此，保證債權屬于抵押第三人的代位范圍。如果債權人免除保證責任，那么就有可能影響到抵押第三人的利益。當然，這不是絕對的，而是有條件的。首先，如果抵押人同時又是債務人，債權人免除保證人的保證責任，對于債務人而言，并無影響，只有當抵押人為第三人時，才有可能產生影響。其次，在抵押第三人代為清償的情況下，才有可能影響其代位權。
乙方：_________投資公司
丙方：_________投資基金公司
鑒于：
1.甲乙雙方于______年______月______日簽訂《_________債券認購合同》，約定乙方于______年______月之前購買甲方發行的債券總計人民幣____________萬元，年利率______%，期限______年。
2.乙方與丙方于______年______月______日簽訂《轉讓協議》，將持有的____________萬元債券及其收益權轉讓給丙方，轉讓完成后，丙方委托乙方管理該__________萬元債券。
3.甲方已向乙方和丙方支付了部分款項。
4.丙方所持債券未屆償付期限，但因清算須于______年予以清結。
甲、乙、丙三方就提前清結前述債券事宜，經協商一致，達成本合同。
第一條 甲方同意丙方提前清結其持有的____________萬元債券
第二條 甲方向丙方支付人民幣____________萬元清結乙、丙方___________萬元債券本息
第三條 甲方和丙方各自辦理其在本次債券清結中所需的有關部門批準手續
第四條 簽訂本合同之日起五日內，甲方將人民幣____________萬元一次性匯入丙方指定的銀行帳戶
第五條 履行本合同發生爭議，各方應友好協商解決；協商不成，任何一方可提交 市仲裁委員會按該會規則仲裁
第六條 本合同正本一式六份，三方各執兩份
第七條 本合同自三方簽字蓋章之日起生效。
甲方：（蓋章）________________________
授權代表簽名：________________________
乙方：（蓋章）________________________
授權代表簽名：________________________
丙方：（蓋章）________________________
法定代表人：吳有元，該公司董事長。
委托人：孫云，北京市陸通聯合律師事務所律師。
委托人：于永超，北京市陸通聯合律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢市東西湖區國債服務部。住所地：湖北省武漢市東西湖區吳家山。
法定代表人：吳龍斌，該服務部主任。
委托人：朱凱，湖北天元兄弟律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：武漢市國債服務部。住所地：湖北省武漢市漢口南京路102號。
法定代表人：趙文良，該服務部主任。
委托人：李牧，湖北盛德律師事務所律師。
上訴人武漢賽迪爾經濟發展有限責任公司（以下簡稱賽迪爾公司）因與被上訴人武漢市東西湖區國債服務部（以下簡稱東西湖國債部）、武漢市國債服務部（以下簡稱市國債部）回購國庫券合同糾紛一案，不服湖北省高級人民法院（1998）鄂經初字第35號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員徐瑞柏擔任審判長、審判員于松波、審判員賈緯參加的合議庭進行了審理，書記員王濤擔任記錄。本案現已審理終結。
查明：1995年7月28日，武漢市振財證券部東西湖處（以下簡稱東西湖處）與賽迪爾公司簽訂《有價證券回購交易成交合同》一份，約定：東西湖處賣給賽迪爾公司（93）五年期國庫券1000萬元，并于1995年12月31日以1090萬元價格回購上述國庫券。該合同加蓋圓形“武漢市振財證券部東西湖處財務專用章”和經辦人“黃漢東”私章。同日，賽迪爾公司通過“六九0七工廠”的銀行賬戶，按合同約定向中國建設銀行武漢市江漢支行航空路辦事處“武漢市振財證券部東西湖處”帳戶（帳號528290261025911）轉帳付購券款1000萬元。同月31日，東西湖處給賽迪爾公司出具《國債代保管憑證》一份，載明：（93）五年期國庫券1000萬元，代保管期限五個月。該代保管憑證仍加蓋圓形“武漢市振財證券部東西湖處財務專用章”及“黃漢東”私章。同年8月3日、4日，東西湖處將上述賬戶中的1000萬元以“購券”名義向廣東省鶴山市永順商店和武漢松柏開發實業公司物業發展公司各匯付500萬元。同年12月27日，賽迪爾公司向東西湖處催索將到期的回購款。東西湖處當天派人去中國建設銀行武漢市江漢支行航空路辦事處核查賬戶，發現該帳戶系憑圓形“武漢市振財證券部東西湖處財務專用章”，于1995年3月3日設立的一個存款帳戶。該國庫券回購合同到期后，因催款未果，賽迪爾公司遂于1998年3月18日向湖北省高級人民法院提起訴訟，請求判令東西湖處、武漢市振財證券部返還購券款1000萬元、合同回購款90萬元及逾期利息126萬元并由東西湖處、武漢市振財證券部承擔本案全部訴訟費用。
另查明：黃漢東系東西湖處駐武漢證券交易中心席位交易員。因另案涉嫌金融詐騙，于1997年3月18日被公安機關通緝。本案一審期間，武漢證券交易中心于1997年4月24日向一審法院提供了東西湖處在該中心預留的印鑒片，該片上預留的是“武漢市振財證券部東西湖處業務專用章”和“祁明才”私章。
再查明：1997年9月24日，中國人民銀行武漢市分行根據中國人民銀行和財政部（銀發〔1997〕243號）《關于清理規范財政系統證券機構的通知》精神，以武銀發（1997）第256號文件撤銷武漢市振財證券部以及各區、縣處，原武漢市振財證券部的債權債務由武漢市國債服務部承接，各區、縣處未經市振財證券部委托而自行開展業務形成的債權債務，由各區、縣國債服務部承接。同年lo月，武漢市國債服務部收繳封存了原武漢市振財證券部東西湖證券業務處公章、業務專用章、財務專用章（該財務專用章為長方形）三枚印章。
湖北省高級人民法院經審理認為：原東西湖處證券交易席位交易員黃漢東用私刻的單位財務公章，以簽訂有價證券回購合同名義，通過其擅自在武漢證券交易中心場外設立的銀行賬戶，騙取賽迪爾公司1000萬元款項后，分解處分給他人的犯罪嫌疑行為事實清楚、證據充分，東西湖國債服務部對此犯罪行為所造成的經濟損失不應承擔民事責任。經該院審判委員會討論決定，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（三）項和最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條第一款、第十一條的規定，該院裁定：一、駁回賽迪爾公司起訴。二、本案移送公安機關。案件受理費7萬元，由賽迪爾公司負擔。
賽迪爾公司不服湖北省高級人民法院上述民事裁定，向本院提起上訴稱：（一）黃漢東的行為是職務行為。黃漢東系經東西湖處書面授權、具有特定業務身份的特殊主體，其以東西湖處的名義開立了賬戶，并在東西湖處的辦公場所從事證券回購業務，因此，黃漢東的行為足以使非業內人士確信其系職務行為。而且，該行為亦得到東西湖處的追認。（二）東西湖處對黃漢東以其名義從事的證券回購業務行為具有明顯過錯，且該過錯行為與我公司的經濟損失之間具有因果關系，因此，東西湖處對黃漢東的犯罪行為所造成的經濟損失，應依法承擔賠償貴認。（三）東西湖處與我公司之間存在確實的經濟糾紛，原審裁定駁回我公司起訴，將本案移送公安機關是錯誤的。（四）原審法院按財產案件收費標準計算收取本案一、二審案件受理費是錯誤的，本案應按非財產案件收費標準計算收取案件受理費。請求撤銷原審裁定，指令原審法院進行審理。
東西湖國債部答辯稱：（一）黃漢東的行為不是職務行為，是個人行為，該行為已涉嫌犯罪。我部在武漢證券交易中心的場內交易員黃漢東，用不屬我部有效印鑒的印鑒（可認定為私刻）與賽迪爾公司簽訂了合同，賽迪爾公司則按黃漢東所指向的用非我部有效印鑒的印鑒所設立的銀行帳戶（可認定為私設賬戶）付款，黃漢東則用非我部有效印鑒的印鑒開具代保管憑證給賽迪爾公司，而后，黃漢東將此款據為己有。這些事實證明，黃漢東的行為系詐騙犯罪行為。
（二）原審裁定事實清楚，證據充分，適用法律正確。（三）我部在本案中無過錯。黃漢東系我部在武漢證券交易中心的場內交易員，其身份是特定的，除場內交易可以做之外，其他交易是不可以做的。做場內交易時，所使用的公章只能是我部在武漢證券交易中心預留的“業務專用章”，交易款項的進出也只能在武漢市人民銀行0246074－535賬戶上進行。本案中所涉及的“代保管憑證”是場內交易中空白的通用憑證，只有當填寫內容并蓋上有效印鑒后方為有效。黃漢東的犯罪行為與我部之間無因果關系，我部是無過錯的。（四）賽迪爾公司至今未舉證證明圓形“財務專用章”系我部的，應駁回其推理性的主張。請求駁回上訴，維持原裁定。
本院認為：賽迪爾公司于1995年7月28日與東西湖役理處簽訂了一份《有價證券回購交易成交合同》，按該合同約定，賽迪爾公司將購券款1000萬元匯到了東西湖處，東西湖處也向賽迪爾公司出具了《國債代保管憑證》。該合同到期后，因多次催款未果，賽迪爾公司向湖北省高級人民法院提起訴訟。賽迪爾公司的起訴符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的受理條件，原審法院應予受理。黃漢東作為東西湖處的工作人員，其行為是否是職務行為，東西湖處應否承擔民事責任，應通過實體審理才能依法決定。原審法院裁定駁回賽迪爾公司的起訴，并將本案移送公安機關處理，屬適用法律不當，應予糾正。賽迪爾公司關于本案應由原審法院進行實體審理的上訴主張有理，應予支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第188條第（1）項之規定，裁定如下：
一、撤銷湖北省高級人民法院（1998）鄂經初字第35號民事裁定；
二、本案由湖北省高級人民法院進行審理。