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【案情簡介】
2007年7月17日內蒙古赤峰市敖漢旗牛古吐鄉敖吉村農民工趙某來到吉林省某電信公司工作，被公司派往長嶺地區安裝鐵塔，2007年8月5日趙某在工作過程中被絞磨砸傷雙腿。傷后公司派人將其從長嶺送到長春市中醫院救治，醫院診斷為：失血性休克、急性腎功能衰竭、右脛腓骨開放性粉碎性骨折，據此醫院下達了病危通知書。在家屬強烈要求下，三天后轉院到長春市中心醫院治療。電信公司支付了800元轉院費用，借給趙某7000元住院治療費，并派人護理了12天。在長春市中心醫院治療47天后，因醫院要為趙某截肢，趙某在沒有與電信公司聯系的情況下于2007年9月19日轉院到內蒙古赤峰市醫院，住院7天后，又于9月26日轉院到敖漢旗光達骨科醫院治療，于12月2日出院。由于電信公司只負擔了部分醫療費后便不再支付任何費用，趙某為治病早已負債累累，家庭經濟狀況陷入了極度的困難之中。趙某無奈之下，只能向長春市勞動和社會保障局申請工傷認定，2008年2月27日長春市勞動和社會保障局作出工傷認定決定，認定趙某所受傷害為工傷。趙某依據工傷認定決定，根據《工傷保險條例》及《吉林省實施〈工傷保險條例〉若干規定》的相關規定，請求長春市寬城區勞動爭議仲裁委員會依法裁決電信公司支付醫療費81，159.72元；支付交通費19，965元；支付陪護費34，557.6元；支付住院伙食補助費16，500元；支付工資報酬14，300元；支付工資賠償金14，300元；支付營養費6，600元。并對上述7項費用先于執行。
【承辦過程】
由于趙某家庭生活困難，法律知識欠缺，也無力支付律師費用，2008年8月15日，趙某來到吉林華港律師事務所申請法律援助，吉林華港律師事務所受理并批準了他的法律援助申請，指派黃業律師承辦該案。
黃業律師接受該案后，認真了解了案件的基本情況，及時查閱了相關的證據材料，根據《工傷保險條例》及《吉林省實施〈工傷保險條例〉若干規定》的相關規定制作了勞動仲裁申請書，請求長春市寬城區勞動爭議仲裁委員會裁決電信公司支付上述7項相關費用，并制作了詞。
長春市寬城區勞動爭議仲裁委員會于2008年9月28日開庭審理了此案。庭審中，電信公司辯稱：趙某是工程承包人陳某招來的工人，當初公司與陳某訂有委托協議書，施工現場中出現任何安全問題均與公司無關。當時給趙某的工資是700元每月。趙某受傷是因其在工作中麻痹大意造成的。在趙某受傷后，公司派人從長嶺將其送到長春市中醫院救治，三天后轉到長春市中心醫院治療。在長春市中醫院的所有費用均由公司承擔，總計16，114元。轉往長春市中心醫院，公司借給趙某醫療費用7，000元，借給護理人員400元，并去醫院探視時花費1，800元。后來在公司不知情的情況下，趙某轉院到別處，2008年5月公司為趙某支付了勞動鑒定費用180元，但沒有收到鑒定結果。因為公司與陳某有協議，所以趙某的醫療費用不應由公司承擔。并且趙某轉院并沒有通知公司，公司不承認其從長春市中心醫院轉院后的醫療費用。
根據電信公司的答辯，律師黃業發表了如下意見：
趙某與電信公司存在事實勞動關系，雖然趙某是承包人陳某所招用的人員，但陳某是不具備用工主體的自然人，根據勞社部發【2005】12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”的規定，應確認趙某與電信公司具有勞動關系。現趙某由于工作原因而受傷，已被長春市勞動和社會保障局作出工傷認定，根據《吉林省農民工參加工傷保險試行辦法》（吉勞社工字【2006】319號）第七條規定：“用人單位工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或自然人招用的農民工工傷保險責任，由具備用工主體資格的發包單位承擔。”因此，電信公司應當承擔相應的責任，并按照《吉林省農民工參加工傷保險試行辦法》第十條規定享受相關工傷保險待遇。
長春市寬城區勞動爭議仲裁委員會在庭審中認為，根據《工傷保險條例》的規定，未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。根據《工傷保險條例》規定，外出就醫需經醫療機構出具證明，報經辦機構同意。因趙某轉院時沒有醫院轉院證明，也沒有告知電信公司，其轉到赤峰及敖漢旗光達骨科醫院的醫療費用及交通、食宿費待證據齊備時再行確認。因此電信公司先行承擔趙某在長春市中心醫院治療費用28，930.49元。趙某在住院期間的伙食費，應按電信公司的出差伙食補助標準的70%給付，因電信公司沒有標準，因此伙食補助費按每日10.5元計算，為10.5×47天=493.5元。趙某在停工留薪期間的工資，根據《吉林省工傷職工停工留薪期管理辦法（試行）》《吉林省工傷職工停工留薪期分類目錄（暫行）》之規定，趙某停工留薪期為8個月，如果達到規定的停工留薪期需要繼續治療的，工傷職工或用人單位應在停工留薪期滿前5個工作日內向設區的市級勞動鑒定委員會提出延長停工留薪期的確認申請。但趙某沒有提出延期的申請，因此確認其停工留薪期為8個月，電信公司應支付工資福利待遇。關于趙某的工資標準，按照勞動爭議案件證據規則，有關工資支付方面的證據，用人單位負有舉證責任。在趙某不能舉證的情況下，仲裁庭對趙某的三位工友于某、李某、劉某提供的證人證言予以采信。確定趙某的工資為1，300元，因此電信公司應支付趙某停工留薪期工資共計10，400元。根據《工傷保險條例》第三十一條第三款之規定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。現單位沒有安排人員護理，趙某的護理費應由電信公司承擔，金額為5，200元（每月按最低工資標準650元計算）。趙某治療期間的交通費用，應本著實事求是的原則，根據出差補助標準進行報銷。趙某及相關人員出行，應當盡量乘坐公共交通工具，并盡量減少出行人數和次數。只有在公共交通工具無法到達或時間不允許的情況下，方可采用其他交通工具。從趙某出具的交通費票據來看，存在無必要包車和乘出租車等問題，根據合情合理的原則，仲裁委確認趙某的交通費用為3，267元。同時，仲裁委認為按照《勞動合同法》的規定，用人單位逾期不支付勞動報酬的，應按應支付金額的50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。但本案中趙某雖然沒有支付趙某工資，但趙某自受傷之日起至今沒有上崗工作，沒有取得勞動報酬，單位應為其發放停工留薪期待遇，所以不符合加付賠償金的情形，工資賠償金的請求不予支持。因為營養費的請求沒有相關規定，故不予支持。關于其他工傷保險待遇，應待長春市勞動能力鑒定委員會對趙某進行勞動能力鑒定后，按其鑒定結論，再享受相關待遇。仲裁委認為，本案事實清楚，雙方當事人之間權利義務關系明確，雙方當事人之間權利義務關系明確，根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十四條“仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件，根據當事人的申請，可以裁決先予執行，移送人民法院執行。仲裁庭裁決先予執行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關系明確；（二）不先予執行將嚴重影響申請人的生活。勞動者申請先予執行的，可以不提供擔保。”仲裁委對趙某提出的先予執行的合理部分給予支持。即：根據《工傷保險條例》的規定，對趙某在長春市中心醫院的治療費用、趙某陪護費用及趙某在住院期間的伙食補助費，趙某親屬護理期間的交通費用及趙某停工留薪期間的工資福利待遇。
【承辦結果】
長春市寬城區勞動爭議仲裁委員會依據《吉林省農民工參加工傷保險試行辦法》第七條、第十條，《工傷保險條例》第二條第二款、第二十九條第四款、第三十一條，《吉林省工傷職工停工留薪期管理辦法（試行）》第三條，《吉林省工傷職工停工留薪期分類目錄（暫行）》之規定，結合本案實際，作出如下裁決：1.電信公司給付趙某住院治療期間的醫療費28，930.49元；2.電信公司給付趙某停工留薪期的護理費5，200元；3.電信公司給付趙某住院期間的伙食補助費493.5元；4.電信公司給付趙某停工留薪期的工資10，400元；5.電信公司給付趙某治療期間的交通費用3，267元；6.趙某的其它仲裁請求，仲裁委不予支持。上述費用共48，290.99元，扣除電信公司借給趙某的醫療費用7，000元，所余41，290.99元由電信公司在裁決生效后15日內付清。電信公司收到裁決后，沒有向法院提訟，裁決書發生法律效力，電信公司給付了趙某41，290.99元。
一、勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟的關系
（一）勞動爭議訴訟應當嚴格執行仲裁前置制度。
根據勞動法和相關司法解釋的規定，勞動爭議仲裁（以下簡稱仲裁）是勞動爭議訴訟的必經前置程序，即勞動爭議案件必須經過仲裁程序，方可向人民法院提起訴訟，否則未經仲裁而直接起訴的，人民法院不予受理。在這里，“勞動爭議案件經過仲裁前置程序”包括以下兩種情形：一是確實經過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在實體上作出仲裁裁決；二是視為經過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在程序上作出不予受理的書面結論，包括裁決、決定、通知書三種形式。其中，第二種情形是根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》）第二條至第四條規定，而“視為”經過仲裁前置程序的。
在審判實務中，勞動爭議仲裁前置制度已為廣大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有個別人員在嚴格執行該規定上還存有疑意。例如：對勞動爭議當事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，而仲裁委員會又長期不作出仲裁裁決，或者不作出是否受理的書面結論的，有人認為如確實屬于仲裁委員會怠于履行職責，而長期不作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結論的，也可視為爭議已經經過仲裁前置程序，人民法院應予受理。筆者認為，勞動爭議仲裁是訴訟的法定前置程序，凡當事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，但仲裁委員會未作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結論的，都屬于未經仲裁前置程序的情形，人民法院均不應受理。
（二）仲裁與訴訟的銜接問題。
1、勞動爭議訴訟與民事訴訟的關系。
勞動爭議訴訟雖然適用的是民事訴訟法的規范體系，但是其與民事訴訟有一定區別。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法，以及勞動爭議案件在人民法院內部分工管轄上由民事審判業務庭審理，此等情形或制度并不能說明勞動爭議訴訟在性質上就是民事訴訟。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法的規定，實際上是“借用”民事訴訟程序規定，這與當初行政訴訟“借用”民事訴訟程序規定的情形相類似。勞動爭議處理程序，從仲裁到訴訟，是一個完整的自成體系的程序過程，有其自身的規范體系和特征性，不能因其在訴訟階段“借用”民事訴訟程序，而完全以民事訴訟的規范和理念來排斥勞動爭議處理程序本身的規范和特征。相反，人民法院在運用民事訴訟程序規范處理勞動爭議案件過程中，在某些環節上，更應當以勞動爭議程序規范在訴訟階段的特殊規定，來影響和改變某些民事訴訟程序原有的規范及理念之適用。
2、“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中的特殊體現。
在起訴與訴訟請求的關系問題上，勞動爭議訴訟案件的審理具有很強的特殊性。這種特殊性集中體現在“人民法院應當對勞動爭議進行全面審理”這點上，即仲裁裁決作出后，如當事人不服而在十五日內起訴的，仲裁裁決不發生法律效力，而由人民法院對該勞動爭議進行全面審理。不服勞動爭議仲裁裁決而訴至法院的當事人往往都是仲裁程序中敗訴的一方，這里所稱“敗訴方”一般有兩類：一是在仲裁程序中實體權利未得到保護或未得到充分保護的當事人一方；二是在仲裁程序中被裁決承擔責任的當事人一方。對于以前述第一類“敗訴方”作為原告起訴的，其訴訟請求的核心就是保護實體權利，其起訴的目的與訴訟請求之間具有一致性。對于以第二類“敗訴方”作為原告起訴的，其起訴在實質上并沒有什么具體的訴訟請求，其起訴之目的就是不服仲裁裁決而通過起訴使其不生效，進而將勞動爭議交由人民法院審理并作出判決。對于后一種情況，依照相關法律及司法解釋的規定，人民法院不得不處理原告未請求的事項，對此有人認為違背了“不告不理”的司法原則。其實，這種情形并不能說明勞動爭議訴訟違背“不告不理”原則，相反說明了勞動爭議訴訟的特殊性影響和改變了“不告不理”原則的具體表現形式。在勞動爭議訴訟程序中，“不告不理”原則的特殊性主要反映在以下三個方面：
第一、訴爭請求可經由仲裁程序向訴訟程序“移植”而形成。勞動爭議訴訟是以仲裁為前置程序的一種特殊訴訟程序，對于后續進行的訴訟程序而言不能將其與前置的仲裁程序截然相分離，也即已經經過的仲裁程序因素對訴訟程序來說仍然具有某種程序價值意義。比如，當事人在仲裁程序中提出的請求和主張對訴訟而言仍然可以有效，換言之，“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中，應當從仲裁與訴訟兩個程序的結合中才能得到完整體現。但是，同時應當看到，仲裁與訴訟畢竟是兩個不同的程序，而訴訟所要解決的仍然是原有的爭議，由此產生一個如何將仲裁程序中的爭議事項“移植”到訴訟程序中來的問題。對該問題，可從以下兩方面加以解決：一是人民法院及法官必須充分行使釋明權，明確告知雙方當事人“仲裁裁決因一方當事人起訴而不生效”、“當事人應針對原勞動爭議提出訴訟請求或者進行反駁，并且承擔相應的舉證責任”等重要事項，促使當事人將其在仲裁程序中已呈請的訴爭請求以及提交的證據“移植”到訴訟程序中來，從而達到“人民法院對勞動爭議進行全面審理”的訴訟要求。二是人民法院與仲裁機關應當加強協作配合，建立起仲裁程序材料（包括仲裁申請書、仲裁審庭記錄等）向人民法院移送或復印的制度，為當事人向訴訟程序“移植”相關訴爭請求及證據材料提供物質載體形式。
第二、在訴訟中當事人可提出與仲裁訴爭內容“具有不可分性”的訴訟請求。《勞動爭議解釋》第六條規定“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，其中“當事人增加訴訟請求”是指相對于原仲裁程序中的訴爭請求而在訴訟程序中新增加的訴訟請求。因而，對“經由仲裁前置程序后，人民法院對勞動爭議應當進行全面審理”制度中的“全面審理”應作如下理解：即人民法院審理勞動爭議案件所要解決的爭議內容，從程序發展過程來看，既包括已經進行的仲裁程序中反映出來的訴爭，也包括仲裁程序中未出現但與已經經過的仲裁程序中的爭議“具有不可分性”的訴爭，也即人民法院審理勞動爭議訴訟案件，不完全受制于已經經過的仲裁程序中的訴爭內容的限制，可以適當超過該勞動爭議在仲裁程序中所訴爭內容的范圍。
第三、當事人的訴爭請求應當在訴訟程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的訴爭請求，還是在訴訟程序中增加的訴訟請求，都必須有待于當事人在訴訟程序中明確提出來，只有如此才能成為人民法院“全面審理”的對象，否則確實有違“不告不理”訴訟原則。但是，由于勞動爭議訴訟具有特殊性，當事人在訴訟程序中提出訴訟請求的形式可與一般的民事訴訟有所區別，表現在勞動爭議訴訟的起訴與訴訟請求的提出兩者可以相分離。根據前述“人民法院應當對勞動爭議案件進行全面審理”的制度規定可見，對于勞動爭議來說，只要當事人任意一方不服仲裁裁決而起訴，人民法院就應當對爭議進行全面審理，其他沒有起訴或者沒有反訴的當事人，如果仍然堅持其在仲裁程序中的訴爭請求或者另行提出與訴爭的勞動爭議具有不可分性的訴訟請求的，可直接向人民法院提出該具體的訴訟請求，而不必另行起訴或者提起反訴，并且人民法院應當對各方當事人的訴訟請求一并作出判決。而對于一般的民事訴訟而言，人民法院只能針對起訴或者反訴的一方當事人的訴訟請求作出判決。這就是勞動爭議訴訟與一般民事訴訟在起訴與訴訟請求的關系問題上的區別。
3、勞動爭議訴訟程序應不存在反訴問題。
對于雙方當事人均不服仲裁裁決而起訴的情形，《勞動爭議解釋》第九條規定“先起訴的一方為原告，后起訴的一方為被告，但人民法院應對雙方的訴訟請求一并作出裁決”，由此可見，勞動爭議訴訟從程序規范上已排除了反訴制度的存在。同時，根據反訴的原理，反訴得以成立應當具有以下三個構成要件：1、反訴是用來抵銷本訴的；2、反訴是獨立的訴；3、反訴與本訴有一定關聯性。因此，在勞動爭議訴訟程序中，反訴要得以成立也必須滿足上述三個條件。但是，一般而言，那些在勞動爭議訴訟中被認為是提出反訴的，其目的往往都是為了反駁本訴，而不是為了抵銷本訴。而且，前已述及《勞動爭議解釋》第六條規定“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，可見相對于起訴一方當事人的另一方當事人，如果其提出獨立于原勞動爭議之訴訟請求，則人民法院應告知當事人向仲裁委員會另行申請仲裁，這也從根本上排除了勞動爭議訴訟程序存在反訴的可能。綜上，由勞動爭議訴訟程序規范的特殊性規定，使得勞動爭議訴訟在反訴的構成要件上缺乏“反訴是用來抵銷本訴”和“反訴是獨立的訴”兩個要件，從而決定了勞動爭議訴訟程序無法像一般的民事訴訟程序那樣可以容納反訴制度的存在。
4、起訴與原仲裁裁決效力的關系。
根據有關法律及司法解釋的規定，勞動爭議仲裁裁決作出后，如當事人在收到裁決之日起十五日未起訴，則仲裁裁決發生法律效力，如當事人在此期間內提起訴訟，則仲裁裁決不發生法律效力。在審判實務中，時常可見勞動爭議案件經人民法院審理認為原仲裁裁決內容并無不當的情形，對此有的法院按一般的民事訴訟程序理念處理，即駁回不服仲裁裁決一方當事人的訴訟請求，并且認為在其作出駁回訴訟請求的判決生效后原仲裁裁決即視為生效。這種對案件的處理方法及其認識，與前述法律及司法解釋關于“仲裁裁決因起訴而不生效”的規定相予盾，顯然是錯誤的。正確的作法應當是，對經過全面審理認為原仲裁裁決的內容并無不當的，人民法院應當將仲裁裁決中具有執行內容的部分吸收到判決主文中來。不過應當看到，雖然仲裁裁決因起訴而不生效，但是也存在仲裁裁決在當事人起訴后經由特定的程序事項而生效的特定情形。最高人民法院《關于人民法院對經勞動仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動仲裁裁決從何時生效的解釋》明確規定，仲裁裁決在起訴后經一定的程序事項又生效的情形只有兩種：一是當事人申請撤訴經人民法院審查準予撤訴的；二是當事人因超過訴訟期間而被人民法院裁定駁回起訴的。除此以外，仲裁裁決不存在起訴后經由一定的程序事項而生效的其他情形。因而，那種認為對勞動爭議訴訟案件經過審理認為仲裁裁決的內容并無不當而駁回原告訴訟請求后，原仲裁裁決即生效的觀點是錯誤的。
二、工傷保險賠償與人身損害賠償的關系
（一）工傷保險賠償與人身損害賠償的程序關系。
在人民法院審理的勞動爭議案件中，工傷保險賠償糾紛居于突出地位，而在人民法院審理的人身損害賠償糾紛中，含有雇傭關系因素的糾紛又占有一定比例。雖然雇傭關系不屬于勞動法調整的勞動關系，而屬于民法直接調整的范圍，但是由于雇傭關系也包含一定的勞動因素，因而勞動關系與雇傭關系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在勞動關系中發生的工傷保險賠償糾紛與在雇傭關系中發生的人身損害賠償糾紛兩者在某些方面更具有相似性。因此，正確區分這兩類案件是審理好兩類案件首先應當解決的問題。
依照我國勞動法所反映的價值傾向，對凡具有勞動因素的用工關系或雇傭關系，都應納入勞動法調整的范圍和勞動行政機關行政管理的范圍，并且對工傷賠償實行的無責任補償的原則（有的稱為無過錯責任原則），這些制及理念體現了國家立法及行政管理對勞動者及雇工的特殊保護，符合對弱勢群體進行特殊保護的社會正義。因而，對那些在養老、工傷保險等制度較為健全的用人單位工作，訂有規范勞動合同的固定工，在其工作過程中發生傷亡事故，按工傷糾紛以勞動爭議程序處理，對此爭議不大。但是，在審判實務中，工傷賠償案件或者與勞動因素有關的人身損害賠償案件，較多發生在那些未訂立勞動合同的農民工、臨時工、雇工等人員身上。對這類案件，如果依照前述勞動法所體現的價值理念，自然可按勞動爭議的工傷賠償案件處理。但是，對這類案件，如果是以民事法律規范來考量，又具有雇用關系的法律特征，從而可以人身損害賠償案件來進行處理。對同一類案件，分別適用工傷賠償與人身損害賠償不同的法律制度處理，對當事權利保護的程度影響較大。雖然，當事人選擇工傷賠償制度求償，可因工傷賠償適用無過錯責任原則及隨之而來的受害人舉證責任的減少，從而使一些如果選擇人身賠償制度，將得不到賠償或者賠償較少的工人或雇員，從工傷賠償制度中獲得某種實體或程序上的利益。但是，工傷保險賠償糾紛處理機制及程序具有繁瑣、復雜、冗長的特點，其在勞動爭議訴訟程序之處，還要經歷仲裁前置程序，工傷認定程序（對勞動行政機關作出的工傷認定不服的，當事人可申請行政復議，并且還可提起行政訴訟）。對于那些在法律特征上可歸為雇傭關系的農民工、臨時工、雇工等人員而言，他們較少有時間、精力和現實條件來承受工傷保險賠償爭議處理機制繁瑣、復雜、冗長的程序過程，工傷保險賠償爭議處理機制對他們來說已經失去了特殊保護的價值意義，反而成為一種負擔和羈絆。因而，應當允許他們根據具體情況，選擇是按工傷賠償制度求償，還是按人身損害賠償制度求償。
從《最高人民法院公報》公布的幾個典型勞動爭議案件來看，如“劉明訴鐵道部第二十工程處第八工程公司、羅友敏工傷賠償糾紛案”、“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案”、“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”等，均是把那些依照勞動法的規定應當適用勞動法調整的、未訂立勞動合同的用工關系，作為雇傭關系而以民事法律規范處理其中發生的傷亡賠償問題。這種司法處理方式，在實務操作上落實了對弱勢群體的特殊保護，而不是在外在形式上、觀念上表達對弱勢群體的特殊保護。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任……”明確規定了雇傭關系中的人身損害賠償責任制度，這體現了對審理前述案件審判經驗的司法總結。但是，該《人身損害賠償解釋》第十二條第一款規定“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”，該規定的內容與我國勞動法將那些雖具有勞動因素但實為雇傭的關系也納入勞動法進行調整和保護的政策相一致。但是，如果嚴格執行該規定，則最高人民法院公布的前述案件就應當按勞動爭議處理，即應當經仲裁前置程序和工傷認定程序，而不能作為人身損害賠償案件由人民法院直接受理。因此，對該規定可以理解為，是為與我國勞動保護政策保持一致的一種政策性宣示，在審判實務中應當靈活掌握。
（二）工傷認定問題。
我國對工傷保險實行的是無責任補償原則，并建立工傷保險基金，實行社會統籌，用人單位承擔全部保險費，職工個人不交費。在工傷事故發生后，工傷保險待遇不僅體現為工傷保險賠償金的支付，而且還包括其他一系列工傷保險待遇。工傷待遇體現了國家對勞動者的特別保護，但是勞動者要享受工傷待遇，必須經由特殊的工傷認定程序。無論是過去的《工傷保險試行辦法》還是現行的《工傷保險條例》，均規定工傷認定是勞動行政部門的職權行為。同時，有關勞動法及司法解釋規定，當事人對工傷認定不服，還可以提起行政復議以及行政訴訟。以上說明，工傷概念及工傷認定的規定，淵源來自于勞動法，在民法中不存在有關工傷的規定，即“工傷”概念及其相關制度是勞動法背境下的特定事物。因而，對工傷認定問題必須依從勞動法的規定，人民法院審理勞動爭議案件不得違背相關規定而對是否構成工傷的問題逕行作出自己的認定。
在審理工傷賠償案件中，時常發現未經工傷認定的情形，其中有的案件完全缺乏工傷認定材料，有的案件則是由勞動能力鑒定委員會作出“工傷×級”的鑒定結論，而當事人將此結論錯誤地作為工傷認定的結論，甚至有的審判人員也作如是認識。筆者認為，對于未經工傷認定，且當事人是對否構成工傷有爭議的案件，人民法院不能逕行作出工傷賠償的判決，對這類案件的處理，可有兩種方法：一是按民事訴訟法的相關規定中止對案件的審理，告知當事人向勞動行政機關申請工傷認定；二是以工傷認定是勞動行政機關的職權為由，駁回當事人的起訴。
有觀點認為，對于用人單位對勞動者構成工傷無異議的案件，可不必經由勞動行政機關的工傷認定，可由人民法院直接作出已構成工傷的認識判斷，從而判決工傷賠償。筆者認為，這種觀點值得商榷。第一、是否構成工傷的問題與是否按工傷賠償標準進行賠償的問題是兩回事，對于雖未經工傷認定但當事人協商同意按工傷標準進行賠償的，當然可從其自愿，但是人民法院不宜因當事人認可構成工傷而作出是已構成工傷的確認判斷；第二、對于已參加工傷保險的，工傷保險賠償金由兩部分組成，一是由社會保險經辦機構支付的部分，二是由用人單位支付的部分，對其中應由用人單位支付的賠償金部分自然可以依從當事人的意思自治，但對于應由社會保險經辦機構支付的部分，則必須依賴于勞動行政機關的工傷認定才能支付，在這種情況下，如果人民法院自行作出是否構成工傷的確認，則有可能與勞動行政機關依職權作出的工傷認定結論相矛盾。
（三）工傷保險賠償與人身損害賠償的競合。
工傷保險賠償與人身損害賠償的競合，主要有兩種情形：第一、因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時又構成工傷的；第二、用人單位構成人身損害賠償侵權致勞動者人身損害同時又構成工傷的。對于前者，已失效的《企業工傷保險試行辦法》第二十八條，不久前生效的《人身損害賠償解釋》第十二條第二款，均明確規定勞動者可向第三人請求賠償；對于后者，根據《人身損害賠償解釋》第十二條第一款的規定，只能按工傷賠償程序處理。
在遞上一只敦實厚重的白色信封三分鐘后，劉嘉從財務手中接過一張狹長、單薄的收據。
和在中關村買鼠標、鍵盤時得到的收據沒有太大區別，紙條左側印著紅色的“收據”兩個字，字周圍裝飾著印刷模糊的花邊，只是在“交來”一欄中沒有填寫電子配件的名稱，取而代之的是“違約金”三個字。
劉嘉仔細地看了看人民幣小寫那一欄：一個“3”后面跟著四個“0”。確認無誤，他用力簽下自己的名字。
這是劉嘉27年人生中買的最貴的商品。他買下了他的自由。
觸手可及的辭職
自由是奢侈品，劉嘉只有在打折的時候才買得起。半年前這個價格是8萬，相當于劉嘉一年收入的1.5倍，存款的3倍。
2006年研究生畢業后，劉嘉來到北京某研究院工作，該研究院主要研制安全設備，這與劉嘉大學學習的化學工程專業沒太多聯系。
“總體而言，還不壞。事業單位，稅前收入8萬左右，解決北京戶口。”劉嘉算是中等行情，班上同學從大國企、著名外企到小民企都有分布。
研究院主要是為礦山研究安全和預警設備，避免各種礦難的發生。劉嘉只是完成分內工作，并不多投精力。“避免礦難，重點是在管理方面，如果嚴格執行安全管理規定，基本的安全設備就可以杜絕礦難了。投入這么大精力研究安全設備，是舍本逐末。”
上班朝九晚五，工作任務不多，同事們大多上網打發時間。院里為此發文件，鼓勵大家就自己感興趣的項目申請科研基金。
劉嘉一直醞釀著化工方面的設計，他立刻擬了一個化工項目科研的申請書，但院里的領導以資金等原因婉拒了這次申請。當他再次提交申請書時，領導告訴他：“不要做和本院主業相距太遠的研究，這樣不合適。”
這時是2007年6月間，劉嘉一下子覺得辦公室酷熱難耐。同班同學中，已經有四個跳槽了。消息仿佛是約好的，同時傳到劉嘉這里。一個同部門的同事，此時也辭職去香港念書，留下了空蕩蕩的桌子。劉嘉決定辭職，換回本專業。
因為這一年多的工作經歷和本專業無關，找化工專業方面的工作沒有半點優勢，“和應屆生比起來。我只是更老一點。”劉嘉在網上海投簡歷，終于在6個月后，迎來了唯一的offer，一家美國企業要一個化工項目工程師，薪水比研究院要高。
劉嘉興奮地在新單位附近租了套一居的房子，并把這個消息告訴關系要好的同事，一周之內，全院都知道他要另謀高就了。在走廊上遇到他，同事都會問一句“什么時候走啊?”他微笑點頭：“快了。”
違約金：辭職路上的障礙
劉嘉很快就后悔說“快了”。他遲遲沒能離開。
離職的手續并不復雜，因為是事業單位，人事檔案由單位人事部門保存。離職的時候只需把檔案轉到人才服務中心保管，并順便把戶口卡也寄存過去就大功告成。因為劉嘉已經找到新東家，他可以直接把養老保險、醫療保險、失業保險和住房公積金直接轉到新單位。最后再開一個離職證明，研究院就會成為劉嘉的前供職單位。
但是辦這一切手續之前，還要解決一個問題，那就是違約金。在與研究院簽署的合同上，劉嘉瀏覽過違約金那一項：服務期5年，未滿5年辭職者須繳納違約金8萬元。
違約金，亦稱違約罰款，是指合同當事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數額的貨幣。這種民事責任形式只有在合同當事人有約定或法律有直接規定時才能適用，當事人一方不能自行規定所謂違約金。
“但多少錢和我有什么關系呢，我還打算好好干一番事業呢。”當年劉嘉花了不到一分鐘翻了翻合同，就在最后一頁簽下自己的名字。一年半后，他明白了這次簽字意味著什么。
真正直面違約金的是2007年12月15日在院長辦公室，在確定了劉嘉要辭職后，院長重申了8萬這個數字。
在來找院長之前，劉嘉并不認為單位真的會要8萬。半年前去香港讀書的同事只交了3萬。劉嘉覺得這個數可以接受，“5萬是我的心里底線。”
劉嘉認為院長應該參考這個同事的違約金數額，但院長對此的解釋是：工作的時間久，拿的工資多，自然應該多交。
劉嘉曾在網上看了即將實施的《勞動合同法》的報道，印象最深刻的就是取消違約金的規定。劉嘉拍著桌子大聲責問：“新勞動合同法還有十幾天就實行了，新法里規定取消違約金，你們收取違約金的行為是違法的。”
院長聽到這句話猛地拍桌子站了起來：“我一直給別人上課，這二十多年來還第一次有別人給我上課!我倒是問問你，我跟你簽的是勞動合同嗎?”
聘用合同，非勞動合同
劉嘉這才意識到，他回到了問題的原點：他和單位簽署的到底是什么合同，適用什么法律。
2002年35號文件《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》規定事業單位與職工應當按照國家有關法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協商～致的基礎上，簽訂聘用合同。
據35號文件，誠如院長所言，劉嘉與研究院簽署的是聘用合同，而非勞動合同。
劉嘉所在的研究院是國務院某部委下屬的事業單位，從2002年開始，事業單位逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總人數的51％。簽訂聘用合同的事業單位員工，與所在單位因錄用聘用、辭職、辭退、考核等人事管理事項引發的爭議，被稱為人事爭議。
企業與員工簽訂的是勞動合同，二者之間的勞動爭議，適用于調整勞動關系的法律法規，其中最主要的是《勞動合同法》與《勞動法》。凡簽署勞動合同的員工，身份均為“工人”。勞動爭議可以申請勞動仲裁，對勞動仲裁不服的可以向法院提訟。
但從合同范本來看，聘用合同與勞動合同有許多相似的規定，但二者適用的范圍、適用的法律、監管部門都不相同。
目前，事業單位普遍為新來的員工設定了違約金。成都市人事爭議仲裁委員會委員何寧湘律師說，國家對事業單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數額。前事業單位編制都是多年前核定的，基數多年不變。員工與事業單位簽訂聘用合同時，需要占用編制這一“稀缺資源”，同時事業單位一般都會為員工辦理戶口等手續。事業單位聘用一名員工的經濟成本要高于普通的企業，因此事業單位往往通過設定高額、帶有懲罰性的違約金，阻攔員工的離開。
某部委下屬雜志社人事處工作人員林安平說，事業單位一般都參照《公務員法》，設置3～5年的服務期限。北京的事業單位以5年的服務期限居多，違約金以5～8萬居多。
林安平大概是對違約金感情最復雜的人。入職三年來，他一次次向要離職的同事解釋，事業單位工資較低，但是通過落戶口給予補償。如果大家落了戶口就走人的話，單位難以正常
運作，違約金也是無奈之舉。但今年，他決定跳槽，面對他的是3萬元違約金。
但更多想離開的年輕人當初選擇事業單位并非單純為了戶口。劉嘉曾想過在單位“干一番事業”，但簽約時他并不了解單位的運作方式。商務部某下屬事業單位的張超，拒絕了渣打銀行的offer，“最終選擇了這個工作證上帶著國徽的單位”。但入職后他才發現自己每天的工作就是上網，金融專業知識變得生疏。“看看單位門口的那個老頭，會不會是自己若干年后的背影呢?”但5萬元的違約金令他的天平遲遲難以倒向辭職這一邊。
“市場經濟要求資源優化配置，其實，人才也應優化配置，而違約金正是人才正常流動、優化配置的最大障礙。”勞動法專家姚增坤律師說，“如果真的想留住員工，創造留人環境，遠比設置高額的違約金更有效。”
《勞動合同法》適用的兩難選擇
某出版社的職員楊拓曾一直苦苦等待2008年1月1日的到來，這一天《勞動合同法》生效。
《勞動合同法》第96條規定：事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規以及國務院另有規定的，依照其規定：未作規定的。依照本法有關規定執行。
在楊拓看來，這一條規定是她免除4萬元違約金的尚方寶劍。她仔細曾查找了人事方面的相關法律法規，但沒有發現任何法律、法規和國務院文件對事業單位員工因提前解約須繳納違約金進行規定。
這種情況下，關于違約金的規定理所當然適用《勞動合同法》廢除違約金的規定(除兩種特殊情況，解決違約金這種簡單的人事爭議可以通過單位內部的協商、調解，也可以通過人事仲裁和訴訟。有了法律支持，無論申請人事仲裁還是走司法程序，都有了保票。
但中央國家行政機關在京直屬事業單位人事爭議仲裁委員會仲裁員張月明律師否定了這種看法。“雖然聽起來符合邏輯，但實踐中并非如此。”張月明律師說：“盡管《勞動合同法》將聘用合同的部分內容納入其的適用范圍，但人事仲裁的處理特征更類似行政仲裁，仍然很難適用《勞動合同法》。在‘無法可依’的境地下，仲裁一般會依照合同約定。”這就意味著，“只要是沒有違背法律禁止性規定，或者數額過于不合理，員工都要按照合同支付違約金。”
楊拓已經快把她從當當上花1.8元買的《勞動合同法》翻爛了。她曾堅信這將是她收益最大的投資，1.8元可以贏得4萬元，但很顯然，這1.8元還是打了水漂。
何寧湘律師在多年的人事仲裁實踐中也一直面臨這個難題：國家雖然成立了人事爭議仲裁機構，但人事爭議在法律適用上一片空白，沒有任何專門的法律法規對此進行調整。人事爭議仲裁在實體上主要依據的是2002年35號文件。雖然這只是一個行政文件，但卻是關于人事爭議所有處理規定的“老祖宗”。何寧湘律師對這位“老祖宗”十分無奈，“太老邁了，規定十分粗糙，缺少細則，給實際操作帶來很大困難。還有很多沒有涉及的方面，員工提前解約的違約金問題就是其中之一。”
如果進入訴訟程序，人事爭議在適用法律方面會更困難。人民法院審理案件應當適用的法律依據只有法律、行政法規，規章只能是參考。而人事規定在形式上多為部門規章、地方性法規、地方規章及一些政策文件，這些規范性文件能否作為人民法院審理人事爭議案件的法律依據，在司法實踐中不統一。“法官也不知該用什么裁判案件，有的法院適用勞動法，有的則適用地方政府人事規定和政策文件，有的還依據事業單位的內部文件。”何寧湘律師說。
解決目前《勞動合同法》適用左右為難的情況，張月明律師認為最直接的辦法是完善人事爭議方面的立法。雖然國家制定統一法律規范還沒有時間表，但通過司法解釋來調整人事爭議，法學界都認為較為可行。
不久前，人事部和勞動與社會保障部的合并傳遞了另一個信號：隨著事業單位的改革，其人事爭議最終也將適用《勞動合同法》。何寧湘律師認為：如果事業單位最終通過民營化、股份制改造得以企業化，并逐步參加了醫療、失業、工傷保險，加之目前正全面推行養老保險的社會保障機制的建立，人事爭議與勞動爭議案件一樣統一適用《勞動合同法》是不存在任何問題的。
人事仲裁的尷尬境地
雖然人事爭議在適用《勞動合同法》上搖擺不定，但對于拿不出違約金又希望帶走檔案和戶口的劉嘉來說，人事仲裁和訴訟仍然是最后一條可以嘗試的道路。
但是還沒開始申請仲裁，劉嘉就遇到了麻煩，他找不到中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會的地址。在網上搜索了半天，他在原人事部網站的一角，找到了關于這個單位的三行業務介紹和一個電話。
電話里，工作人員告訴他，仲裁委員會在和平里西區石油與化學工業研究院的113房間。這棟大樓的房間被不同的公司租下做辦公室。113房間只有十幾平米，被半堵墻隔成兩個開間，外間只放得下一只兩人座沙發，里間放著三張辦公桌。一位李姓的工作人員對劉嘉居然在網上找到他們的電話十分驚訝，“網上屆然有我們的電話。”
這里的工作人員只負責接收材料，確定是否立案，關于法律方面的咨詢，則一概表示不了解相關法律。北京市海淀區的仲裁委員會工作人員在提供咨詢時，也說不清楚相關的實體法律和規定：“不要問我，我不知道。”
“人事仲裁委員會在人事部門里是個很小的衙門，仲裁員都是律師兼職的，一般的工作人員并不了解相關法律，你能指望他們做什么呢?”何寧湘律師說。
在向仲裁委員會咨詢未果后，劉嘉開始找肯的律師。有兩三位律師一聽說他要申請人事仲裁，立刻就拒絕了，他們不“這么麻煩”的案子。還有一位律師在收下他幾百元咨詢費后，勸他“算了吧”。
姚增坤律師過一些人事爭議案件，他分析：“人事爭議涉及法律適用復雜，熟悉相關內容的律師非常少：而且人事爭議案件的報酬一般都不高，愿意的律師自然難找。”
北京是事業單位集中的城市，人事爭議要比地方城市多很多。楊拓在辭職后曾在水木社區論壇上發帖子講述自己的辭職經過，帖子發了之后，她收到了80多封郵件，其中有20多封是向她詢問違約金到底該如何處理的。大多數想辭職的事業單位員工，找不到提供咨詢的對象。
律師在人事仲裁中的作用也很有限，地方的人事仲裁委員會多為人事部門下屬的行政機關，需要完全執行上級的指示。何寧湘律師就遇到類似案例，成都市某區人事仲裁委員會曾裁決一位中學教師因提前解約須向學校支付3萬元違約金，在四川這筆違約金是少有的高。仲裁員告訴何寧湘，地方教委通過人事部門領導干預了這一仲裁，作為下級他們只得執行。
“行政干預人事仲裁的比例大約在60％～80％，”何寧湘說：“人事仲裁是政策性的、行政性的，不公平的，它的存在本身就很尷尬。”
違約金的私力救濟
兜了幾個圈子后，劉嘉的第一次辭職以失敗告終。同事們在走廊上見到他都尷尬的一笑，他調換了部門，搬出了宿舍。
2008年6月，他在網上偶然看到一家設計院招聘化工設計師的消息，忍不住又投了簡歷。設計院很快給了他答復，8月就可以來上班。劉嘉再次面臨違約金難題。
他仔細計算了自己的存款和證券，離8萬元還是差了3萬元，股市依舊低迷，他的心情也成了慘綠色。他開始去水木社區的“職業生涯”版溜達，各種各樣工作上失意的人在這里傾訴，看到這些帖子，他覺得自己的孤單會減輕一些。
7月初，他在版上看到楊拓連載的“辭職手記”。此時的楊拓已經從事業單位辭職，正不無得意地在版上指導大家如何處理違約金以及檔案等事項。
楊拓的違約金是4萬元，但最終只繳納了4000元。楊拓在網上總結描述自己談違約金的場景，“在大boss面前我聲淚俱下，他人很不錯。最后我電話和他協商，又降低了幾k。其實應該最早和他談，這樣我估計3k可以打住。”
劉嘉立刻給楊拓發信，說明了自己的情況，雖然對少交違約金并不樂觀，但他打定主意要走“我就不信我堂堂七尺男兒不值這8萬元錢。”在信的末尾劉嘉請楊拓幫忙出出主意。
楊拓立刻給他出了幾個方案，都是經過她“精心研究”的。
方案一：直接走人，遺棄檔案和保險、公積金。適用于要投靠對檔案沒要求的外企和國企的人。但先把戶口卡找借口拿到手里，以防不測。這一方案劉嘉也考慮過，可以作為底線方案。
方案二：提起勞動仲裁。這一方案劉嘉嘗試過，不現實。
方案三：向單位打欠條，然后領走檔案戶口。要求償還欠款的訴訟時效是兩年，兩年之后單位就無法通過訴訟要求還款了。這一方案的可操作性太小，基本沒有哪個單位愿意打欠條，但劉嘉覺得值得一試。
方案四：違約金談不攏就磨，平時不積極工作，讓領導無奈退讓。這個方案太耗時間，劉嘉耗不起。
方案五：找有決定權的大領導談，多說自己的困難，請對方憐憫自己，適當時候可以送東西和錢表示感謝，最好能找和領導熟的人替自己說好話。辭職理由以學習深造為佳。劉嘉豁然開朗，“我此前裝孫子裝得不夠，沒讓領導感覺到對權力的掌控感”，他決定立刻實施第五個方案。
劉嘉首先從院長秘書那里得到了重要信息――每天下午5點到6點，是一天中院長心情最好的時候。此時院長不工作，也沒人打擾，最適合提辭職。飯局結束時，秘書答應，哪天院長心情格外好，他就打電話通知劉嘉上去。
接著，劉嘉找到也在研究院工作的院長夫人，向她訴說了自己的困境，請院長夫人幫忙說好話。院長夫人是個溫和、善解人意的知識女性。她安慰劉嘉不要著急。劉嘉沒有送禮，因為院長一向不吃這一套。
劉嘉對違約金底線的希望仍然是5萬，他手上剛好有這么多錢。“就當被打劫了，破財消災。”
7月22日，下班時候，院長秘書打來電話，“今天心情不錯。”劉嘉上樓時正碰上匆匆離開的秘書，“等我走遠了你再去談。我怕院長拍完桌子出來見到我罵我。”
這次劉嘉沒打算爭吵。楊拓建議他“聲淚俱下，這樣感人”。但劉嘉做不出來，不是女生，哪能說哭就哭。“我要是周星星就好了，上前撲通跪地抱住大腿就哭：英雄，放過我吧!”
但一進門，劉嘉就知道自己多慮了。院長一臉嚴肅，沒等他開口就說“你的事情我都知道了，你可以走了，我會給你一個你能接受的答復。”第二天，人事部門告訴劉嘉，違約金是3萬。