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行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政主體的具體行政行為違法或不當侵犯其合法權益，依法向主管行政機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。
司法行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質，有助于發展和完善行政復議制度，保障行政復議職能的正確發揮和行政復議活動的正確運行。筆者認為，行政復議在形式上是一種具體行政行為；在本質上是一種行政監督法律制度；在方法上是一種行政救濟的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規則。本文將重點論述司法行政機關行政復議的范圍、管轄以及程序。
關鍵詞：司法行政復議特征范圍管轄程序
司法行政復議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機關的具體行政行為，依法向行政復議機關提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復議機關據此對原具體行政行為是否合法、適當進行審查并做出決定的法律制度。司法行政復議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當的具體行政行為，以保護行政相對人的合法權益。
一、司法行政復議的特征
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權力，執行國家司法行政法律、法規、規章，管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機關在進行司法行政復議過程中，又擁有準司法職權。這表明，司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復議，而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和做出行政行為的司法行政機關必須分開，同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行，這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規定》第11條規定：“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的，可以提出自行回避，申請人也有權申請其回避，但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復議作為行政活動，必須充分體現行政的效率原則，復議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督
司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行，也可以在司法行政行為完成之后進行；可以是上級司法行政機關主動實施，也可以由利害關系人請求做出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施，司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求，復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議，上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為；同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件，是否與法律、法規和規章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規定：“行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復議的范圍，而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續，司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰，必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行，堅持以事實為依據、以法律為準繩，堅持責任與處罰相當的原則，充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件，申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項，司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理。
4、認為符合法定條件，申請司法行政機關注冊執業證，司法行政機關未出示書面通知說明理由，注冊執業證期滿六個月內不予注冊。
5、認為符合條件，申請司法行政機關參加資格考試，司法行政機關沒有依法辦理。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。
7、對司法行政機關做出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服。
8、對司法行政機關做出的留場就業決定或根據授權做出的延長勞動教養的期限決定不服的。
9、對司法行政機關做出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認為司法行政機關做出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
另外，根據我國《行政復議法》等的規定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規、規章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規定：“不服行政機關對民事糾紛做出的調解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復議范圍：
1、執行刑罰的行為
2、執行勞動教養決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規規定的其他不能申請行政復議的行為
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄，是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后，應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據我國現行的法律、法規，司法行政復議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的，向司法行政機關申請行政復議，由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權益，規范司法行政機關行政處罰程序，根據《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規的規定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規定》。該規定第8條規定：“司法行政機關處罰案件，由違法行為發生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機關都有管轄權的，由先立案的司法行政機關管轄，司法行政機關對管轄權有爭議的，由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規則》第58條第2款規定：“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的，可以在規定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監獄機關、勞動教養機關的具體行政行為不服，向司法行政機關申請行政復議，由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機關應訴。經行政復議的行政訴訟，行政復議機關決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機關應訴；行政復議機關改變原具體行政行為，由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議，行政復議機關已經依法受理的，或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議?！?/p>
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序，是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定，司法行政復議的程序大體上依次經過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為，即司法行政復議機關根據司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當的基礎上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序，司法行政復議作為監控司法行政權的一種法律制度就不可能發揮其功能。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件：①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復議機關無法進行審理，申請人的請求也無法實現；③有具體的復議請求和事實根據。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求；④屬于司法行政復議的范圍，否則復議機關不予受理；⑤法律、法規規定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議，應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經受理的，不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務；②被申請人的名稱、住址；③申請復議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內，對行政復議申請做出如下處理：
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規定》所規定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機關受理的，應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外，行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后，應書面做出答復，并將做出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料，在10日內提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據、法律適用及爭執的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據。根據我國《行政復議法》等法律、法規規定，司法行政復議機關審理復議案件，以法律、行政法規、地方性法規、規章，以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。司法行政復議機關認為被申請人做出的具體行政行為依據的規定不合法，本機關有權處理，應當在30日內依法處理；無權處理的，應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查，復議機關既有權審查具體行政行為是否合法，也有權審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理，最后做出決定。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定，司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內做出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的，有重大疑難情況的，需要與其他機關相協調的，需要對具體行政行為依據的規定進行審查的，以及其他經行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的，司法行政復議機關不能在規定期限內做出行政復議決定的，經行政復議機關負責人批準，可以適當延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復議機關做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復議相關認為事實清楚，證據確鑿，適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內容適當的，應當做出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關做出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權限，而只是程序上有些不足，司法行政復議機關可做出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據不足的，適用依據錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當的，司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復議機關可決定責令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求，依據有關法律、法規、規章的規定應當給予賠償的，司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的，司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
注釋：
①公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。
②法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。
③外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護，在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。
參考文獻資料：
牛肉注水現象在全國各地時有發生，但立案查處較少，究其原因:一是現行法律法規不健全，無明確規定可依;二是調查取證難，如現場調查取證及牛肉水分限量標準之限制;三是具備水分限量檢測雙認證資質的權威鑒定機構少。重慶市農委2014年查處一起牛肉注水案，經復議訴訟兩審終審重慶市農委勝訴。本文圍繞該起牛肉注水案做重點剖析，以期為基層執法人員依法行政提供參考。
1 案情概況
2014年5月8日，重慶市農委執法人員對該市又牛羊制品有限公司進行檢查。經檢查發現，當事人魏又租賃該公司場地，有向待宰牛注水的行為，現場有已宰殺并正在分割的牛1頭、待宰牛17頭。在調查取證過程中發現，至5月9日魏X私自安排工人共宰殺牛17頭。執法人員隨即對宰殺后的17頭牛的肉及副產品和未宰殺的1頭活牛進行證據登記保存。經鑒證，魏又涉案貨值金額共計175 960.5元。2014年11月8日，重慶市農委做出《行政處罰決定書》，認為魏又向待宰肉牛注水的行為，違法事實清楚，證據確鑿，其違犯了《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》(以下簡稱《特別規定》)第三條第一款:“生產經營者應當對其生產、銷售的產品安全負責，不得生產、銷售不符合法定要求的產品?！焙汀吨腥A人民共和國食品安全法》(以下簡稱《食品安全法》)第二十八條第一款第(四)項“禁止生產經營摻假摻雜或者感官性狀異常的食品”的規定。
由此，參照《特別規定》第三條第二款，并依據《食品安全法》第八十五條第一款第(四)項之規定，責令魏又改正違法行為，作出對魏又涉案未宰殺的1頭牛和已宰殺的17頭牛的肉及副產品予以沒收，對魏又并處涉案貨值金額7倍，共計1 231 723.5元罰款的行政處罰。
魏又不服該行政處罰，隨即提起行政訴訟。該案經兩審，一審法院判決認定《行政處罰決定書》認定事實清楚，程序合法，但依據《食品安全法》對魏又在屠宰環節向待宰牛注水的行為作出行政處罰屬適用法律不當，判決重慶市農委撤銷行政處罰決定并判決其在60日內重新作出行政行為。重慶市農委不服一審判決而上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
【關鍵詞】行政復議；糾紛解決機制；缺陷
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）05-081-01
行政復議功能定位是多重的，主要有行政自我監督功能，權利救濟功能，行政糾紛解決功能等，本文直接著重從行政復議制度作為糾紛解決機制的角度來分析行政復議制度，這是因為行政復議制度是行政糾紛解決的重要制度依賴，無論是從各國復議制度的構建經驗，行政復議制度本身的性質，還是我國最新的立法方向來看都能夠充分體現這一點。
一、從糾紛解決機制看行政復議的制度品質
各種糾紛解決機制不同程度地都表現出幾個特征，筆者將其總結為四個信賴、一個保障、一個協調：價值、規則、裁判者、裁判程序得到信賴，強制作為保障，與其它糾紛解決體制相配合。
（一）裁判者得到信賴
裁判者能夠代表公正得到信賴要求兩點：裁判者一方而要中立于糾紛雙方，另一方而也要有裁判的能力。糾紛雙方對于法官中立地位的認可，會轉變成對裁判者裁判結果公正性的信賴；對裁判者信賴的另一個因素是對裁判者能力的信賴。
（二）規則的平等性和共識性
前述各種觀念和價值外化的具體表現形式就是規則，規則是糾紛解決機制運行的依據，是當事人援引主張權利，裁判者依據進行裁判的依據。我們這里暫且把規則等同于法律。作為糾紛解決依據的規則應該具有平等性和共識性，才會得到人們的尊崇和遵守。
（三）適當嚴格和明確的程序
人們有理由相信擁有嚴格和具體程序的糾紛解決機制產生公正結果的可能性遠遠大于哪些程序具有高度任意性和不確定性的機制。在現代，這樣一套體現公正的程序一般理解為要糾紛解決過程要具有公開性透明度，要“兩造具備”，又有嚴格的舉證認證過程等等。
（四）具有一定的強制性
在各種的糾紛解決機制中都或多或少存在著強制功能，即外在的顯性或潛在的促使當事人服從其裁決的力量。①在根據裁決的糾紛解決機制中，表現為規定一定的強制措施，來保障裁決所要達到的狀態，即所謂外在的強制性。在根據合意的糾紛解決機制中，表現為合意誘導，是一種潛在的力量，只是這種力量相對比較弱小。
二、作為糾紛解決機制的行政復議制度存在的問題
（一）復議審查主體欠缺獨立性、中立性
從宏觀上看，行政復議機構獨立性相當欠缺。我國的行政復議機構是各級行政復議機關的法制工作機構，雖表面上超脫于被申請人，但實際上它仍然是政府或者部門的內設機構，難以實現獨立和中立。
從微觀的角度看，行政復議機構的工作人員，因為受隸屬關系的影響，作為具體承辦案件的“裁判者”，是不能獨立地行使職權裁判糾紛的。
復議審查主體本身缺乏中立性與獨立性，再加之在現有管轄體制下，更加劇了這個缺陷，“條條管轄”、“自我管轄”以及“條塊管轄”等這種基于隸屬關系的管轄權分配現狀，加劇了“官官相護”的可能性。
（二）行政復議審查主體缺乏專業性
裁判者要得到信賴，需要中立且就有裁判能力。我國目前的行政復議實踐中，復議人員法律素養和專業能力普遍偏低，且復議人員不到位，；加之作為復議機構的政府法制工作機構也缺乏專業性，使得行政復議本應有的專業性優勢得不到發揮。
（三）行政復議程序缺乏公開性與公正性
首先，行政復議以書面審理為原則，其它審查方式為例外，復議過程封閉、不透明；
其次，以效率為由未對復議程序具體規則作出全而、可操作性的規定，過于簡化，特別是沒有對證據制度作出規定，如證據規則的問題，復議證據種類、證據的證明能力等都沒有明確規定。最后，整個辦案過程過于行政化，復議案件的審查要經層層審批，這加劇了復議案件審理過程中的人為因素和影響。
（四）行政復議缺乏強制性
糾紛解決機制是需要有一定強制性作為保障的，“無論將行政復議制度的功能定位為監督、解紛還是管理，被申請人嚴格執行行政復議決定均無可置疑，但被申請人一旦拒絕執行或陽奉陰違，行政復議制度的權威性即遭到嚴重打擊。”②我國行政復議制度現實中而臨的復議決定難執行的問題，大大減損了行政復議決定的權威性。作為復議機關并無權處置有關責任人，也無強制執行權，使得一些復議決定難以執行，行政相對人的權利難以保障。
注釋：
①王亞明，杜萬松，糾紛解決機制的權威生成要素探究[J]公安學刊――浙江警察學院學報，2008（1）.
②劉東生.行政復議制度重構[D]公安學刊――浙江警察學院學報，2008（1）.
參考文獻：
[1]湛中樂.論我國《行政復議法>修改的若干問題[J]行政法學研究，2013（1）.
[2]青鋒，張水海行政復議機關在行政訴訟中作被告問題的反思[J]行政法學研究，2013（1）
[3]應松年行政救濟制度之完善[J].行政救法學研究，2012（2）
論文摘要：規范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規劃、財政、衛生等多個行業，行政法律、法規也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
一、有關行政訴訟證明對象的立法規定
規范行政訴訟對象的立法包括實體法和程序法。由行政管理的廣泛性和多樣性所決定，行政訴訟證明對象的實體法依據比較復雜，涉及到公安、工商、稅務、規劃、財政、衛生等多個行業，行政法律、法規也相應地存在著行政處罰、行政許可、行政收費、行政合同等多種形態。具體行政行為的復雜多樣性決定了各個行政訴訟中的證明對象的差異性。
行政訴訟證明對象的特點集中體現在《行政訴訟法》第5條和第32條的規定上。其中，第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！钡?2條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”由此可見，具體行政行為的合法性審查與判斷，是行政訴訟的中心任務，與之相應，凡是與具體行政行為的合法性相關的事實與規范性文件，均屬于行政訴訟證明對象的范圍。
根據行政復議法的有關規定，行政復議申請人對行政復議決定不服的，可以向人民法院，而行政復議機關依申請人的申請，可以附帶審查抽象行政行為，這就意味著抽象行政行為也可成為行政訴訟的證明對象。[1]同時，依據國家賠償法的規定，行政賠償訴訟是一種特殊的行政案件，其證明對象與一般的行政訴訟不同。
此外，行政訴訟法、國家賠償法及行政復議法中都有關于行政訴訟程序法事實的規定，這些也屬于行政訴訟證明對象的內容。
二、行政訴訟證明對象的內容
我們認為，行政訴訟證明對象總體上可以分為五類：與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實、與行政賠償構成要件有關的事實、被訴具體行政行為符合行政程序的事實、行政訴訟程序事實以及規范性文件。
（一）被訴行政行為合法性和合理性有關的事實
行政行為是指行政機關行使行政職權，依法作出的具有法律效力的行為，包括具體行政行為和抽象行政行為。
1、與被訴具體行政行為合法性和合理性有關的事實。具體行政行為是指行政機關行使職權，對特定的公民、法人或者其他組織和特定的事件單方面作出的直接產生法律效力的行為。由于被訴具體行政行為的合法性和合理性是一般行政訴訟的主要對象，故與此有關的事實就成為一般行政訴訟的證明對象。具體包括如下4個方面的事實：
（1）行政機關具有法定職權的事實。即被告行政機關是否有權對外以自己的名義代表國家進行行政管理活動，如果答案是肯定的，接下來的問題是該行政機關是否有權作出被訴具體行政行為，也就是說是否承擔相應的行政職責。根據依法行政原則，這兩種事實取決于單行的行政法律、法規的規定。
（2）原告是否實施了被處理行為或者是否符合法定條件的事實。在行政執法程序中，原告是行政相對人，行政機關要作出正確的行政行為，必須準確認定相對人。例如在行政處罰案件中行政機關必須準確認定原告是否是應當遭受處罰的人。在查明相對人是待處理行為的責任主體之后，行政機關應當時一步查明待處理行為本身的情況，如原告實施違反治安管理秩序行為的事實。在行政許可和不作為的具體行政行為案件中，行政機關還應當進一步查明相對人是否符合法定的頒發許可證或者享受給付和保護的條件。這些事實可能成為行政訴訟的證明對象。
（3）被告作出被訴具體行政行為時目的是否正當的事實。目的是被訴具體行政行為合法性的主觀標準，人民法院要查明這個事實，可以從被告的記錄和當事人陳述作客觀的認定。
（4）被訴具體行政行為的處理與案件的事實、情節和性質是否相適應。根據《行政訴訟法》第54條的規定，行政處罰顯失公正的，人民法院可以判決變更，這是有關審查行政處罰合理性的規定。
以上事實，不僅適用于作為的具體行政行為案件，而且適用于不作為的具體行政行為案件；不僅適用于有利的具體行政行為案件，而且適用于不利的具體行政行為案件。
2、有關抽象行政行為合法性的事實。抽象行政行為是指行政機關依法對不特定的人和事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為。依行政復議法的有關規定，行政法規和規章以外的抽象行政行為可以成為行政訴訟的審查對象，與其合法性有關的事實也就相應地成為一般行政訴訟的證明對象，具體包括如下方面的事實：
（1）作為抽象行政行為主體的行政機關是否享有實施該抽象行政行為的行政職權。
（2）制定抽象行政行為的程序是否合法。
（3）抽象行政行為的適用范圍和效力情況。
（二）行政賠償構成要件有關的事實
行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政職權過程中違法侵害公民、法人或其他組織合法權益造成損害的，由國家承擔的賠償責任。在行政侵權賠償訴訟中，行政賠償構成要件的事實是主要的證明對象，也是行政賠償訴訟證明對象區別于一般行政訴訟證明對象之所在。具體包括如下5個方面的事實：
（1）侵權行為是否由作為被告的行政機關及其工作人員實施。對工作員應當作廣義上的理解，不僅包括具有公務員身份的工作人員，而且包括接受行政機關指派或唆使從事實施侵權行為的公民。
（2）侵權行為是否是行政機關及其工作人員在行使行政職權的過程中實施。
（3）侵權行為是否違法。
（4）侵權行為是否給作為原告的受害人造成人身權或者財產權的損害；如果造成了損害，損害的大小如何。
（5）侵權行為與損害之間是否具有直接的因果關系。
另外，原告單獨提出賠償請求的，人民法院還應當查明賠償義務機關作出處理的情況。
（三）被訴行政行為符合行政程序的事實
為了保證行政機關正確、合法地行使行政權力，保障相對人利益不受行政機關的非法侵害，行政法律、法規確定了行政機關依法行政的一般程序。行政法中所規定的行政程序是一個內涵豐富的概念，違反行政程序的情形主要有以下幾種：
1、事實不清。具體行政行為的作出均以具備法定事實為前提條件，否則，便構成程序違法。例如行政機關在對相對人作出制裁性的具體行政行為時，并沒有收集、調查足夠有力的證據，以致相對人是否違反行政法規的事實尚未查清，便決定處罰相對人。
2、違反法定程序。違反法定程序指的是行政機關在采取具體行政行為時，并沒有按照行政法所規定的程序、步驟或形式辦事。
論文關鍵詞 社會保險 工傷保險 工傷條例
《社會保險法》是我國第一部社會保險制度的綜合性法律，它是一部關系國計民生的重要法律。它的制定，對于規范社會保險關系，保障全體公民共享發展成果，維護社會和諧穩定，具有十分重要的意義?！渡鐣ｋU法》規定，國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等（統稱為五險）社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質幫助的權利。我國要將境內所有用人單位和個人都納入社會保險制度的覆蓋范圍。其中，基本養老保險制度和基本醫療保險制度要覆蓋城鄉全體居民。工傷保險、失業保險和生育保險制度，則要求覆蓋所有用人單位及其職工。
工傷保險是《社會保險法》所規定的五種社會保障制度的其中一種。所謂工傷保險，又稱職業傷害保險，它是通過社會統籌的辦法，集中由用人單位繳納而勞動者本人不予繳納的工傷保險費，建立工傷保險基金，對勞動者在生產經營活動中遭受意外傷害或職業病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其家屬法定的醫療救治以及必要的經濟補償的一種社會保障制度。
工傷保險實行“無責任補償”原則，它是指工傷保險在補償工傷職工時，不追究受害人責任，無論職工在事故中有沒有責任都應依法得到補償。這是工傷保險的一個特殊原則，也是世界各國的通行做法。
《社會保險法》實施一年來，人們對于該部法律所規定的險種、適用范圍等都有了大概的了解。為了使用人單位和勞動者對《社會保險法》規定的五險之一的工傷保險險種的進一步了解和發生工傷保險事故后如何行使法律賦予的權利和救濟途徑等情況，本人結合自己作為地方市人力資源和社會保障系統的常年法律顧問在實際工作中的一點經驗和體會，向大家介紹一下《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）的適用范圍、繳費主體、申領工傷保險待遇的主要步驟、工傷認定的法定條件、不服工傷認定的救濟途徑、如何享受工傷保險待遇以及工傷保險與商業保險的區別等，便于大家在申領工傷保險待遇時，給予一些幫助。
一、《條例》的適用范圍
《條例》第2條明確規定，中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。
中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。
因此，工傷保險適用于我國境內所有用人單位及其職工。
二、工傷保險的繳費主體是用人單位
《條例》第10條規定，用人單位應當按時繳納工傷保險費。職工個人不繳納工傷保險費。用人單位繳納工傷保險費的數額為本單位職工工資總額乘以單位繳費率之積。對難以按照工資總額繳納工傷保險費的行業，其繳納工傷保險費的具體方式，由國務院社會保險行政部門規定。
因此，工傷保險的繳費主體是用人單位，職工個人不繳納工傷保險費。
三、申領工傷認定的程序
首先，職工因工作遭受事故傷害或者患職業病的，應當申領工傷保險待遇。明確用人單位與勞動者之間存在勞動關系或者事實勞動關系，是認定工傷的前提和基礎。如果用人單位認可工傷的話，可以直接進入工傷認定程序，如果用人單位否認工傷的話，勞動者可以向勞動人事仲裁委員會申請確認與用人單位存在勞動關系的勞動仲裁。如果雙方當事人都認可仲裁裁決，該仲裁裁決發生法律效力，可以進行工傷認定程序。如果一方不服仲裁裁決的話，可以向人民法院起訴，最終由人民法院裁決確定用人單位與勞動者之間是否存在勞動關系或者事實勞動關系，即所謂的確認勞動關系的“一裁二審制”。
其次，勞動關系或者事實勞動關系確定后，由用人單位或者勞動者向當地人力資源和社會保障行政部門申請工傷認定：
1.申請工傷認定的時限：用人單位應當自職工事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報社會保險行政部門同意，申請時限可以適當延長。
用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區社會保險行政部門提出工傷認定申請。
2.申請工傷認定應當提交的材料：（1）工傷認定申請表，包括事故發生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況。（2）與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料。（3）醫療診斷證明或者職業病診斷證明書（或者職業病診斷鑒定書）。工傷認定申請人提供材料不完整的，社會保險行政部門應當一次性書面告知工傷認定申請人需要補正的全部材料。申請人按照書面告知要求補正材料后，社會保險行政部門應當受理。
3.對工傷認定不服的法律救濟途徑和注意事項：《工傷認定辦法》第23條規定，職工或者其近親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。《行政復議法》第9條規定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起60日內提出行政復議申請；《行政訴訟法》第37條規定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。第38條規定，公民、法人或者其他組織向行政機關申請復議的，復議機關應當在收到申請書之日起兩個月內作出決定。法律、法規另有規定的除外。申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。
第39條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外。對于工傷認定不服的法律救濟途徑有行政復議和行政訴訟兩種方式，當事人可以自由選擇。對縣級以上地方各級人民政府工作部門作出的具體行政行為不服的，由申請人選擇，既可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。申請行政復議后，行政復議機關已經依法受理的，或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復議期限內不得向人民法院提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟后，人民法院已經依法受理的，不得再申請行政復議。
四、認定工傷、視同工傷和不予認定工傷的法定情形
（一）應當認定為工傷的法定情形
《條例》第14條規定，職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（1）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的。（2）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的。（3）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的。（4）患職業病的。（5）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的。（6）在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的。（7）法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。
（二）視同工傷的法定情形
《條例》第15條規定，職工有下列情形之一的，視同工傷：（1）在工作時間和工作崗位，突發各類疾病死亡或者從醫療機構初次接診時間起計算，在48小時之內經搶救無效死亡的；（2）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動者受到傷害的。（3）職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。
遼寧省內職工有下列情形之一的，也視同工傷：（1）在工作時間和本單位內并且在緊急情況下，為維護用人單位正當利益，實施非本崗位工作職責的行為受到傷害的；（2）在工作時間內受單位安排從事臨時性的指定工作時發生事故傷害的；（3）在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動者受到感染疫病的。（4）在工作時間內，雖不在本崗位勞動，但由于單位的設施不全，勞動條件和作業環境不良，發生人身傷害、急性中毒事故的。
（三）不得認定為工傷或者視同工傷的法定情形
《條例》第16條規定，職工符合本條例第14條、第15條的規定，但是有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：（1）故意犯罪的。（2）醉酒或者吸毒的。（3）自殘或者自殺的。
五、勞動能力鑒定
勞動者被確認為工傷后，應當向當地設區的市級勞動能力鑒定委員會申請勞動能力鑒定，確定勞動功能障礙程度（分為十個等級，最重的為一級，最輕的為十級）和生活自理障礙程度（分為三個等級，生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理）的等級。一方對鑒定結論不服的，可以向上級勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請，上級勞動能力鑒定委員會的鑒定結論為最終結論。
六、享受工傷保險待遇
工傷職工通過勞動關系確認、工傷認定、不服工傷認定救濟和勞動能力鑒定的所有程序，其目的就是為了享受工傷保險待遇。也就是說，享受工傷保險待遇是工傷所有程序的歸宿。工傷職工依據所確定的勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級標準，從工傷保險基金或者用人單位享受相應的工傷保險待遇。
職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。所謂先行支付，是指在工傷事故發生后，用人單位拒絕向未參保的勞動者賠付時，由工傷保險基金先行墊付，再由社保經辦機構向用人單位追償。
七、工傷保險與商業保險的區別
商業人身保險是商業性保險公司經營的以人的生命和身體為保險標的的一種保險種類，包括人壽保險、意外傷害保險、健康保險、生存保險等。兩者的主要區別在于：
1.工傷保險是國家社會保障制度的一種，目的對勞動者在生產經營活動中遭受意外傷害或職業病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其家屬法定的醫療救治以及必要的經濟補償，它是以國家財政支持為后盾的社會保險。商業保險是一種經營行為，保險業經營者以追求利潤為目的，獨立核算、自主經營、自負盈虧。
2.工傷保險具有強制性，凡是用人單位都應當繳納工傷保險費用，它是由國家立法直接規定的。而商業保險依照平等自愿的原則，是否建立保險關系完全由投保人自主決定。
3.工傷保險的保障范圍是由國家事先規定的，風險保障范圍和保障水平是根據國家經濟狀況所決定的。而商業保險的保障范圍和保障水平由投保人、被保險人與保險公司協商確定的。
[論文關鍵詞]高校；學生權利；救濟
學生管理是高校的重要職能，但由于法治精神的缺失、法律法規的不完善，特別是由于高校管理存在瑕疵、學生缺乏維權能力等原因，使高校在行使自己的管理職權時，不時出現侵犯學生權利尤其是侵犯程序性權利的現象，學生卻很少得到相應的救濟。近年來，高校學生權利的保障取得了一些成績，但我國高校學生權利救濟的理論、制度和實踐還需進一步探討。
一、完善高校學生權利救濟機制的重要性
(一)完善高校學生權利救濟機制能有效維護大學生合法權益
在學生違反紀律時，學?？梢赃\用管理權對其進行處罰，甚至可以剝奪學生的受教育權，將學生開除出校。對學校的行為，即使是違法或不當，學生也不能否認其效力或加以抵制，而只能事后通過各種救濟途徑加以解決。法律賦予學校一方較大的自由裁量權，這為學校的教育管理預留了一定的伸展空間，但也常常被學校作為證明其行為合法的依據。學生懾于不能領取畢業證、學位證或被開除學籍等對學生的名譽及將來的就業和發展產生不利影響的后果，往往不敢對抗學校的權力。由于高校與學生之間存在著管理者與被管理者的關系，學生群體在維護自身合法權益方面處于相對弱勢地位，高校學生權益救濟途徑及其作用仍相當有限…。因此，完善大學生權利救濟機制就顯得更為重要。
(二)完善高校學生權利救濟機制能增強學校和學生的法治觀念，開展依法治校
法治化是高校管理的改革目標和努力方向。在傳統的教育體制下，中國的高等教育是以公辦為主、具有福利性質的教育，學生接受高等教育基本上不交費或只交一部分費用。在這種情況下，高等教育管理部門不重視學生的權利，學生循規蹈矩，久而久之，導致學生應有的權利意識淡化，走入復雜的社會后生存與競爭能力不足。但是，在“依法治國”的今天，在繳費上大學的前提下，完善高校學生權利救濟機制，引導學生通過正當途徑維護自身合法權益，是強化學生的法治意識、公民意識和法律意識的必然過程，也是高校管理法治化進程中的重要環節。
(三)完善高校學生權利救濟機制能推進大學生權利保護立法
目前，我國現行教育法律制度中尚未設定司法救濟程序。當受處分學生不服處分決定時，很少能提起行政訴訟，其根本原因在于高校的內部紀律處分與學校給予的行政處罰界定不清，所以在司法實踐中，法院一般認為學校對學生的處分不屬行政處罰，不能使其進入行政訴訟程序。在這樣的情況下，其結果是學生不能提起行政訴訟，高校處分權也不能納入司法審查的范圍，使高校成為不受司法監督的特殊主體，學生無法獲得司法救濟。要達到通過司法手段保護高校學生權利的目的，必須出臺相應的法律來明確規定高校與學生的法律關系，明確高校管理行為的性質。
二、高校學生權利救濟機制存在的問題
(一)學生申訴在保護學生權利時作用有限
學生申訴可以分為行政申訴和校內申訴。行政申訴是學生向教育行政機關提出的申訴；校內申訴是指學生向學校提出的申訴。
行政申訴是《教育法》確立的一項法定救濟制度，規定學生在對學校給予的處分不服或學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益時，可以向有關部門提出申訴，它是保護受教育者權利的一種重要救濟渠道，高校學生在權利受侵害時可據此得到相應的救濟。但由于該法條對學生申訴制度作出的規定過于籠統、簡約，所以在實踐中難以操作。
在2005年9月1日正式實施的《普通高校學生管理規定》(教育部21號令)中正式提出高校內部申訴制度，并對申訴機構及組成、申訴期限、申訴程序等作了明確規定，但依然存在諸多問題。首先，《普通高校學生管理規定》作為一部行政規章，它在解決涉及學校的辦學自主權和學生受教育權法律糾紛中的作用有限；其次，高校雖然制定了有關學生的申訴條款或學生申訴復查復議條款，但申訴的范圍、組織、程序、效力等內容過于簡單，可操作性差，并且沒有經上級教育部門審核備案，缺乏合法性；再次，由于《普通高等學校學生管理規定》中關于申訴委員會的人員組成過分原則化，對參與的領導、職能部門、人數及師生比例等沒有明確規定，沒有把處分學生的職能部門和申訴處理部門分開，造成一些高校的教務處、學生處、研究生院(部)的人員在申訴處理委員會中既當裁判員又當運動員，申訴處理委員會的主席由校領導出任而不是由委員互選產生等現象。由于學生申訴委員會的人員構成不明確，學生在申訴過程中是否能得到實質性支持無法確定。此外，有的高校缺乏建立學生申訴委員會的編制、專業人員和經費的保障。
(二)行政復議可操作性存在障礙
行政復議是指法律規定的行政機關應公民、法人或者其它組織的請求，對認為侵犯其合法權益的具體行政行為進行受理、審查并作出決定的活動。當受教育者認為行政主體的具體行政行為侵害其受教育權時，可以依法向教育行政機關申請復議，受理申請的教育行政機關對引起的具體行政行為進行審查并作出裁決?！缎姓妥h法》第6條第9款規定，公民申請行政機關履行保護受教育權的法定職責，行政機關沒有履行的，可以申請行政復議。然而，在教育領域，行政復議制度僅將被申請人限定為教育行政機關，而不包括高等學校，復議范圍一般限于對教育行政機關的具體行政行為，而不包括高校的管理行為。在我國現行的教育管理體制下，因高校對學生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟，而無法通過行政復議的途徑獲得救濟。高校開除學籍處分雖然是行政授權行為，但是將高等學校排除在復議被申請人之外，對地方教育行政機關不公平，對申請人的權利保護也非常不利。試想，如果有健全的教育行政復議救濟制度，如果將高校的管理行為納入行政復議框架，“田永案”、“劉燕文案”等就有可能在行政訴訟之前得到有效解決，而無需屢訟不止。另外，《教育法》及其實施意見亦沒有明確規定可以提起行政復議申請的情形和處理機制，更沒有對教育糾紛的行政復議規定一個具體的實施細則，導致行政復議制度無法在高校學生權利保護過程中發揮應有的作用。
(三)司法救濟不暢通
司法救濟歷來被視為社會公正的最后一道屏障，訴訟法對教育糾紛的受理范圍主要限于行政訴訟和民事訴訟兩個渠道，但在解決學生的權利救濟問題時，這兩個渠道所能發揮的作用存在實質性障礙。受師生特殊關系和訴訟成本的影響，學生很難做出與學校對簿公堂的決定，許多爭議還不可能通過司法途徑得到有效解決。
行政訴訟是指公民、法人或者其它組織認為行政機關的具體行政行為侵犯了自己的合法權益，依照行政訴訟法的規定向人民法院起訴，人民法院在雙方當事人和其他訴訟參與人參加下，審理和解決行政案件的活動以及在這些活動中所產生的法律關系的總和。高等學校是否是行政訴訟的適格主體，高校自主管理行為是否可以納入司法審查的范圍，這些問題還沒有在法律上加以明確，所以，在審查高等學校學生紀律處分糾紛中，法院一般不予受理。如2004年，震動國內法學界的西南民族大學學生接吻被勒令退學案，學生因不服學校處分而將學校告上法庭，成都市武侯區法院裁定該案不屬于《中華人民共和國行政訴訟法》等相關規定范圍，駁回原告起訴，二人上訴至成都市中級人民法院后，仍被維持原判。由此看來，通過行政訴訟途徑來解決高校學生紀律處分糾紛還困難重重。
《教育法》第31條第2款規定：“學校及其它教育機構在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任”。
《高等教育法》第30條第2款也規定：“高等學校在民事活動中享有民事權利，承擔民事責任”。作為民事主體的高等學校，其對外法律關系主要表現在高等學校與不具有隸屬關系的國家機關、企事業單位、集體經濟組織、社會團體、個人之間的關系，內容較為繁雜，涉及所有權、契約及侵權損害賠償等諸多問題。《民事訴訟法》第三條規定：法院受理民事糾紛的范圍為：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間及他們之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟”。高等學校在社會生活中扮演的另一個重要角色則為民事主體的角色，由于紀律處分引發的糾紛當然也在民事訴訟之列。但實質上，民事訴訟處理學校紀律處分糾紛也存在很多障礙，主要體現在學生不能對學校因為紀律處分的原因提起名譽權訴訟，同時民事訴訟途徑很難對學生由于開除學籍處分所喪失的受教育權進行救濟。
三、完善高校學生權利救濟體系的對策
高校與學生之間“對簿公堂”案件的不斷發生，已經給高校的管理帶來挑戰，并在一定程度上影響到學校管理的效率。為了尊重高校辦學的自主管理權，同時維護學生的基本權利，筆者就構建高校學生權利救濟機制提出如下五點建議：
(一)強化高校法治觀念
中國傳統教育中，學生屬于從屬地位，學生權利常常被漠視甚至被抹殺。在傳統思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，盲目追求“高校自治”，高校學生管理規章制度的制定和高校學生管理工作的開展都以學校和管理者為主體，以學校和管理者的意志為轉移，這就勢必造成對學生權利的侵害。所以，高校一定要轉變觀念，重視學生的民主權利，積極推行學生事務公開制度和聽證制度。高校要通過設立“校長信箱”、“校領導接待日”、電視、網站等多種形式和程序公開學校教學、科研、管理、教育、改革發展等與學生權利密切相關的重大事務，以及涉及學生切身利益的重要事項，除黨和國家規定的需要保密的事項外，引導廣大學生積極參與到學校改革等過程中來，關注學校的發展，正確對待學校改革中的事物，合理合法地維護自身權利。聽證指的是權利主體在做出影響相對人權利義務的決定之前，給相對人提供發表意見、提出證據的機會，并對特定事項進行質證、辯駁的程序性法律制度。聽證程序的實質是聽取當事人的意見，它有利于實現高校學生管理的民主法治化、保障學生的合法權益、尊重學生的人格尊嚴，形成約束高校管理權行使的外在力量，也可以提高高校管理的透明度。
(二)加強教育立法
目前高校對學生行使處分權的法律依據主要是《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》和《普通高等學校學生管理規定》，還有各省、市、自治區、直轄市教育行政部門和各高等學校根據上述法律法規制定的實施細則。但是，上述法律法規與當代法治的發展要求還有很大差距，有些規定表述得過于抽象，缺乏具體程序規定；有些規定顯得過時，不能適應高等學校的發展。不少高校的實施細則存在著與高位階的法律法規相抵觸的情況：有些規定得過低，有些處分過嚴。為此，必須清理現有法律法規，及時進行有效的修補工作，有針對性地對過時的、不完整的內容進行全面修改和補充完善，將一些新的需要保護的權利義務關系適時納入法制軌道，將抽象的、原則性的表述明確化、具體化，增強教育法律法規的可操作性。同時，要進一步建立完備的高等教育法律法規體系，使高等教育法律關系主體及相互間的權利義務有明確的法律界定和運作規范，包括一方面加強教育立法工作，填補教育法律法規體系的空白，如制定專門的《學生法》和《學生申訴條例》等；另一方面對現有的法律和規章進行憲法審查，不得與《憲法》相抵觸。
(三)建立教育仲裁制度
教育仲裁制度作為學生申訴與訴訟的銜接制度，具有自身優勢，主要表現為：(1)有利于及時解決教育糾紛，化解學校與學生的矛盾。教育糾紛發生后，雙方當事人在協商不成的情況下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委員會按照及時、有效、公平、合法的原則迅速地加以處理；(2)有利于節約訴訟成本。教育仲裁作為教育糾紛訴訟的前置程序，使得一部分教育糾紛案件在仲裁階段就得以解決，減輕了當事人的訴訟負擔，節約了訴訟成本；(3)有利于充分發揮教育行政機關的職能作用，更好地保護當事人的合法權益。建立教育仲裁制度是對教育申訴救濟后續的一種補救，是對行政訴訟和行政復議缺陷的彌補，是高校學生法律救濟制度的重要組成部分。在不違反司法最終原則的前提下，通過教育仲裁委員會處理教育爭議具備合憲性和合理性，這一方式既能維護國家權力的完整性和受限制性，又能充分體現現代法治對以受教育權為核心的學生合法權益的維護。
(四)完善現行高校學生權利救濟機制
我國針對受教育權實施行政救濟的途徑主要有學生校內申訴、行政復議、行政訴訟三種救濟渠道，但都存在這樣那樣的不足，需要進行完善。
1．完善學生申訴制度
各級教育行政主管機關應成立教育行政申訴機構，合理劃分教育行政申訴管轄范圍，規范申訴的程序，建立教育行政申訴聽證制度。高校學生對高校作出的紀律處分不服或因高校侵犯其人身權、財產權、受教育權等合法權益提起申訴，受理申訴機構應是教育行政申訴機構，否則學生遇到類似權利受侵害的情況便不知如何維權。同時，在高校學生行使申訴救濟權利的過程中，由于學生處于弱勢地位，教育行政機關不宜對教育糾紛進行封閉式處理，只告知學生申訴處理結果，不告知申訴處理的程序以及學生依法享有的各項權利。因此，應通過申訴聽證會等制度，保證申訴處理的公正、公開，保障學生應有的知情權、申辯權等各項權利。
2．擴大行政復議的范圍
國家要對教育行政復議的復議內容、處理程序、受理部門、受理時限、處理結果等作出明確規定，教育行政部門必須充分履行行政復議職責，遵循公正、合法、及時、準確等原則，應避免各部門相互推諉或官官相護的狀況；應嚴格按照法律規定的職責權限，對學生申請復議的具體行政行為進行審查，判明其是否合理、合法，處理結果要清楚明了，即或堅持、或改變或撤銷原處理結果。
3．充分發揮行政訴訟在大學生維權過程中的作用
目前理論界認為司法可以干預高校事務的范疇有：入學、轉學、退學、畢業、學位授予、勒令退學、開除學籍、社會活動(涉及憲法規定的政治權利部分)等。因此，法律部門必須明確大學自主管理范疇和司法能夠干預的范疇；同時也要明確司法受理部門、具體審查程序、處理時限、最后結果等，都要以法律的形式確立下來。只有將高校管理的司法審查范圍及其學生的權利救濟在立法上作出明確規定，教育行政訴訟才能對學生權利救濟予以最徹底、最權威的保障。
4．正確使用民事訴訟救濟手段
高校與學生的關系不僅有隸屬型的，也有平權型的。當處于糾紛中的校生關系為平權型關系時，這種糾紛則應采取民事訴訟途徑，這樣才能更好地對學生進行權利救濟。如在教學管理過程中教師對學生造成的傷害，學校教學設施對學生造成的傷害以及因高校的管理活動而侵害到學生的隱私權等。在這些糾紛中，學生對高校提起民事訴訟更能實現權利的充分救濟。
(五)建立高校學生教育救濟途徑之間的合理聯系
【論文摘要】針對我國城市規劃的司法審查制度，通過法理分析，認為城市規劃成果以及城市規劃制定有著不可訴的訴訟特性。依照我國目前的國情，應提倡城市規劃不可訴。樹立這種觀點將有助于促進城市規劃的公眾參與和立法的創新。
隨著我國城市社會經濟的不斷發展涉及城市規劃的訴訟案件日益增多。其中一些案件并不涉及城市規劃具體行政行為特別是諸如一些 陽光權’‘，“防噪聲權’‘一通路權’‘等法律上相鄰關系的訴訟案件.這種現象說明了社會公眾對城市規劃關注度的日益增強同時也引起了城市規劃工作者的爭論依法審批的城市規劃法定圖則是否會構成侵權①:我國是否明確可以對城市規劃進行訴訟②。因而.對此進行理論上的透徹分析有著重要的意義。
為探討方便本文城市規劃的定義采用相關法規的規定。即城市規劃是對一定時期內城市的經濟和社會發展，土地利用、空間布局以及各項建設的綜合部署、具體安排和實施管理③。城市規劃在程序上包括城市規劃制定(包括編制和審批).城市規劃的實施管理在形式上包括總體規劃，分區規劃.詳細規劃④在內容上體現為城市規劃成果，由規劃文件和規劃圖貝}l組成⑤。
1.我國城市規劃的司法審查制度簡述
這里的司法審查特指行政訴訟和準司法的行政復議。在我國城市規劃是政府行政機關的一項行政職能，因而城市規劃行政體系與法規體系包含于國家行政體系和行政法規體系中。其行政救濟手段主要有行政訴訟和行政復議，通過行政訴訟和行政復議對其合法性和適當性進行審查。受理審查的機構分別為地方法院和復議機關訴訟所涉及的主要法律依據有《城市規劃法》、《行政訴訟法》.《行政復議法》。按照我國現行法律規定.地方法院只能受理對行政機關具體行政行為的訴訟.而復議機關只能受理對具體行政行為和部分抽象行政行為的審理。部分抽象行政行為指的是法律、法規和規章以外的規范性文件并且只能是在對具體行政行為審理時進行附帶審理。訴訟原告(申請人)必須是與城市規劃有著法律上的利害關系(權利義務關系)并認為自己的合法權益受到侵害的人它包括行政相對人和行政相關人。被告(被申請人)是指原告(申請人)對其城市規劃不服要求地方法院(復議機關)進行審查.并由地方法院(復議機關)通知參加訴訟(復議)的行政主體。他必須是做出城市規劃行為的行政機關或者法律法規授權的組織。
按照我國法理程序意義上的“訴’‘指當事人向法院提出的訴訟請求.實體意義上的’‘訴“指當事人要求保護的臺法權益?！痹V訟標的“指當事人之間爭議的權利義務關系對本文來講指行政主體與公民、法人或其他組織在城市規劃行政管理過程中產生的權利義務關系。訴訟對象’‘也即訴訟標的物指權利義務關系所指的對象具體到行政訴訟，它指具體行政行為.
本文所指的’不可訴’‘是指不能以城市規劃為訴訟對象“向人民法院提起訴訟。
z我國城市規劃的訴訟特性
2.1背景分析
從經濟上看我國從計劃經濟到有計劃商品經濟再到社會主義市場經濟的過程才只有短短的二十幾年‘經濟將長期處于社會主義初級階段。從社會文化看“修身、齊家‘治國、平天下”以及‘國家有難匹夫有責“的儒家思想深入人心.國家至上一、’公共利益“的價值取向有著深厚的民眾基礎。從行政與法律傳統上看我國屬于典型的大陸法系國家與此相聯系的行政管理模式采用國家行政優先的策略認為城市規劃法是規劃執法機關實施管理的法強調政府權力的行使。由此可見雖然我國行政體系正從“無限、管理“型政府向.有限服務“型政府轉變，但是由于社會主義初級階段的長期性不管學術界如何爭論，我國在行政經濟領域中強調的是效率優先兼顧公平“的原則。城市規劃作為政府的一項重要行政手段肯定無法過度超越我國其他政治經濟文化制度在效率與公平的問題上‘同樣應該是選擇‘效率優先“。在城市規劃的“剛性與‘彈性”問題上.在穩定性與自由裁量性問題上更應該突出’剛性一和穩定性以保證城市規劃的權威性。
2.2法理分析
2.2.!從程序上看，城市規劃的制定屬于一種廣義的立法活動
按照法理廣義的立法指法定的國家機關制定規范性法律文件的活動.它具有如下特征川它是國家機關的活動;(2)它是國家機關的法定職權活動(3)它是依照法定程序所進行的活動(4)它是具有專業性和技術性的活動‘(5)它是產生或者變更法的活動。
(城市規劃法}第9條規定制定城市規劃的主管部門為各地城市規劃行政主管部門第12條規定組織編制部門為所在地人民政府。對此，城市規劃編制辦法第一章總則也做出了相關規定.可見城市規劃制定不僅是國家機關的活動而且是法定職權活動.(城市規劃法》第21條規定了城市規劃的逐級審批制度第22條規定了調整和變更的程序‘第28條規定了公布制度。這些明確規定城市規劃制定必須依照法定程序進行它是產生或者變更法的活動。城市規劃編制辦法第二章對各種城市規劃的表現形式內容進行了規定這些規定體現了城市規劃制定的專業性和技術I性。
(城市規劃法》、開發區管理辦法與建制鎮規劃建設管理辦法都規定了城市規劃的審批程序。從建制鎮的詳細規劃到直轄市的總體規劃都須報上級政府批準.使得這些規劃成為規范性的文件.其中較大城市以上的城市規劃報同級人大常委會審查同意后還應報國務院審批按照(立法法》原理這是政府地方規章的審批程序因而這些規劃制定可以視同政府規章的制定。
由此可見.城市規劃的制定是國家機關依照法定職權所進行的專門活動具有廣義的立法特征屬于廣義的立法活動。按照行政學和行政訴訟法原理.立法活動不可訴。
2.2.2從內容看，城市規劃成果是一種規范性法律文件
規范性法律文件通常是若干法律規范的集合即將某一類或相近似的幾類社會關系的規定集中于一個有總名稱、貫穿了共同原則的法律文本中。規范性是指它為人們的行為提供了一個模式、標準和方向。法律性是指它是法定機關依法制定的、對人們的權利義務進行了規定、并由國家強制力保證實施.
首先法律規定城市規劃成果包括規劃文件和規劃圖則規劃文件由規劃文本和附件組成因而在結構上城市規劃成果體現為文件形式。其次.(城市規劃法》第10條、第34條分別規定任何單位和個人都有遵守城市規劃的義務，都得服從城市規劃所做出的用地調整。因而在城市規劃區所覆蓋的區域內在城市規劃所確定的期限內任何人的城市建設活動都受到城市規劃成果的制約.再次.從經濟上看城市規劃是以規劃手段對城市資源的總體分配‘它對城市規劃區內部的不同局部配置的資源肯定不同比如規定了不同的功能分區不同的開發控制條件等。所以人們進行城市建設時其所應履行的規劃上的權利義務也肯定不同。最后.雖然城市規劃內容并沒有直接規定相應的法律責任也缺少法律規范在邏輯結構上的法律后果部分但是實際上它的強制力是通過其他法律規定來體現的。比如(城市規劃法》第五章就規定了違反城市規劃所應該承擔的法律責任.
以上分析可以看出城市規劃成果是一種規范性法律文件。
22.3 hl}性質上看，城市規劃是一種抽象行政行為
22.4 行政法理論認為抽象行政行為在兩種意義上使用.一是靜態意義上的抽象行政行為指行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件r二是動態的抽象行政行為指行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件的活動.按照這兩種意義，城市規劃的制定和城市規劃成果均為抽象行政行為。
從抽象行政行為的性質上看抽象行政行為與具體行政行為相比較.有著調整范圍的廣泛性以及反復適用的屬性。城市規劃也具有相應屬性。它的廣泛性在于城市規劃一經批準在它所確定的時間空間范圍內.它對任何人都有法律效力.它的反復適用性在于城市規劃一經批準生效它所確定的總體規劃、分區規劃詳細規劃在規劃期內只要未經法定程序修改就一直是城市規劃實施管理的依據可以反復適用。
3提倡城市規劃不可訴
當然城市規劃還包括了戰略規劃概念性規劃和相關補充性規劃以及為實施管理而做的一些決策。按照我國法理這些都屬于行政機關不針對特定具體人的抽象行政行為也是不可訴的.當然，城市規劃也包括為實施管理而做的多數具體行政行為這當然是法定可訴的.但基于以上對目前我國國情的分析.應提倡城市規劃不可訴。
4意義
4，1進一步樹立城市規劃的社會幸福觀
既然城市規劃的制定與成果不可訴那么，行使城市規劃行政權利就必須以整個社會的公共利益為目的。1933年(雅典)就倡導在城市規劃過程中“廣大人民的利益應先于私人的利益一⑥。不少學者也認為城市規劃的核心概念為 面向公共利益的社會幸福“⑦。所以城市規劃應大力樹起公共利益優先的旗幟.在可持續發展的前提下.關注整體利益讓城市規劃創造更大的社會幸福。
4.2促進公眾參與
提倡城市規劃不可訴應該保障非政府組織、社會團體以及個人的合法利益得到保護應該保障他們的意見有正式的途徑可以反映，同時也應保障城市規劃權力得到有效的監督.這些都需要建立高度的社會公眾參與制度.
首先應該通過立法加以保障.只有通過立法的途徑才能真正規范和約束城市規劃制定和實施管理行為并對違法者進行制裁.也才能確立公眾參與的法律地位對公眾參與的主體、內容‘時間、形式、程序等進行嚴格的規定確保公眾參與機制健康運作。其次城市規劃的制定者和實施管理者應著力做好以下工作:一是大力宣傳城市規劃。盡力將有關城市規劃的基礎知識以及相關法律法規宣傳到家喻戶曉，二是提高規劃透明度.應該從規劃的一開始就讓城市的主人—市民知道將要進行的規劃，而不是閉門造車.等到實施規劃時才讓他們知道.在這方面深圳市的做法較好。該市立法規定了城市規劃某些階段公眾參與的程序。另外在規劃制定和實施管理過程中的一送規劃下鄉“.‘顧問規劃師“等做法也是值得國內同行學習的.最后社會公眾應主動關心規劃自覺學習有關規劃知識.積極參與規劃.從社會公眾利益出發對小到門前屋后的街道環境大到城市道路的建設再大到城市}h}質、規模以至于城市在區域中的定位等問題都可以提出自己的見解從而形成“人人為規劃、規劃為人人’‘的良性局面避免由于城市規劃的技術性和專業性造成公眾參與只有行內人參與.
4.3提高行政效率促進規劃立法創新
不管是作為立法活動的城市規劃制定過程還是作為規范性文件或者抽象行政行為的城市規劃成果.從行政訴訟法的角度看都是不可訴的.當然作為規范性文件或者抽象行政行為的城市規劃還存在被行政復議附帶審查的風險.但是由于城市規劃的制定具有類同于地方政府規章立法的效力.從維護社會公共秩序和利益的角度出發.這種審查應慎重.并且由于城市規劃的特殊性行政復議應將其排除在附帶審查的范圍之外.這就要求在立法上應有所創新.當然.最好的做法是能夠通過立法形式明確規定城市規劃不可訴.
實際上.一些地方的立法已經走在前頭。香港(收回官地條例)明確規定港府為公共利益出發的收地‘不因任何人蒙受損失或損害而對官方或任何其他人采取任何法律行動或進行任何訴訟一⑧.深圳市(土地征用與收回條例)明確規定收回土地的決定生效后收地主管部門可以實際占用該地并可視具體情況進行處分.雖然收回土地是地地道道的具體行政行為但是前法明示收地不可訴堪稱典范;后法隱含收地不可訴可訴的只能是收地補償決定，也值得稱道.這些立法上的創新保障了城市規劃的順利實施提高了行政效率.
根據《教育部職稱評審條例》第十四條規定，“國家教育委員會指導全國高等學校職務職稱資格評審工作”。省自治區、直轄市高等學校教師職務評審工作應在各地職稱改革工作小組領導下進行，省、自治區、直轄市成立高等學校教師職務評審委員會，負責在本地的高等學校教師職務任職資格評審工作。國務院有關部委根據所屬高等學校某些專業的特殊需要和教師隊伍的實際情況可設立高等學校教師職務評審委員會，負責所屬高等學校的某些專業教師職務任職資格的評審工作。這是高職院?！半p師型”教師職稱評審的直接依據。目前我國高職院校職稱評定分為四級體制：第一，國家教委負責總體指導；第二，省自治區、直轄市設立職稱改革工作領導小組，統一制定各地的評審政策；第三，省、自治區、直轄市設立專門的高等學校職務評審委員會具體負責本地區高職院校教師職務評審；第四，具備一定條件的高職院校成立教師職務評審委員會負責本校教師的相關職稱評審工作。高職院校“雙師型”教師職稱評審中，第一步是由學院按一定名額比例，學校組織職稱評審委員會對本校教師的職稱進行評審，將評審結果報省職稱評審行政部門審核，最后由省教育廳職稱評審行政部門進行職稱授予。這里先分析一下高職院校職稱評審委員會這一職稱評審主體的問題，如果其權力來源是國家或省級教育行政部門授予的，那么其評審主體就是行政主體，其行使的就是行政權，職稱評定就是行政職能的完全實施過程。由于我國教育法明確規定，高職院校的主體性質是自治團體組織，但實際上是直接受教育行政機關管理和指導的。這里的委托行為實際意義就是行政授權行為，正是中國的這種特殊性才是造成法律混亂運用的根源。但是從法律上認定這種評審委員會評審主體的權力來源，不難判定高職院?！半p師型”教師職稱評審行為是實際意義上行政主體實施的具體行政行為。那么由教育部或省教育廳評審部門或評審委員會對“雙師型”教師職稱評審，更明確的就是行政行為。教師職稱的評定實質就是明確的國家教育行政部門對教師的管理，它不是第三方組織或高校自治團體對教師資質的一種認定。
二、高職院?！半p師型“教師職稱評審行為屬性分析
判定高職院?！半p師型”教師職稱評定行為是一種什么性質的行為，要根據職稱評定行為的整個評審過程和這個過程中評審雙方權利與義務的關系來鑒定。
（一）高職院校“雙師型”教師職稱評審程序屬性
從各級職稱名額的確定、評審申報條件，被評審“雙師型”教師資格條件的認定，學院行政人員對被評審人員相關材料的審查、評審專家學科結構構成、學術委員會的人員組成程序，學校中級評委、高級評委的民主投票權、最后院務會對選出人員的確定、合格人員上報省教育廳評定、職稱授予和認定。這一系列流程都是嚴格按照省教育行政部門下發給高職院校職稱評審條例來操作的，其實質是高職院校行政部門代表省教育廳行使行政管理權，行使的是一種行政法規、規章授予的權力。有明確的授權機關、授權方式和授權范圍，脫離了指導的屬性。評審主體做出的是明確的具體行政行為，對象是“雙師型”教師，是一種國家統治層自上而下的管理行為，具有公共管理性，其性質是一種行政公務。行政主體依評審條例或省級會議精神將其行政意志通過語言、網站公告、文字、符號等具體的行動來告知相對人。高職院?！半p師型”教師一旦取得相對應的職稱，一旦授予不可依個人的意志隨意變更，如果變更要有相應的法定或行政程序。因此判定獲取職稱的這一行為具有法定的確定力。因此高職院校“雙師型”職稱評審的性質是一種具體的行政行為。
（二）高職院?！半p師型”教師職稱評審結果屬性
高職院校“雙師型”教師職稱評審程序結束后，評審結果都會按時地公示，授予相應的職稱聘書，因而具有因教育部門授予而產生與此對應的授權、行為能力和與職稱相對應的相關待遇。該教師在高職院校工作中其工作行為都與其職稱的高低有著千絲萬縷的關系，這種因行政部門授予的職稱具有證明力，是整個教師群體中明顯的身份認知。如果教師在職稱行為受侵害時受國家教育行政權力保護，同樣職稱一旦授予，該教師也承擔義務，服從行政部門和學校行政部門對其與職稱有關的行為的管理，職稱不可依個人的意志隨意變更，如果變更要有相應的法定或行政程序，職稱的變更或消滅都要按照法定的程序進行。因此判定這獲取職稱的行為具有法定的確定力。
三、影響高職院?！半p師型”教師職稱評定中教師權利保障實現的因素
（一）法律受案范圍的不明確性
高職院?！半p師型”教師職稱評定糾紛受案范圍分析，那么哪些糾紛屬于這類糾紛？在這里從“雙師”、“職稱評定中的糾紛”、“高職院?！比齻€關鍵詞方向來界定。也就是只有同時符合這三方面的糾紛才是研究的受案范圍。界定厘清哪些糾紛是屬于“雙師型”教師被侵權的行為類別可以節約法律成本，提高糾紛解決的效率。
（二）適用法律的不確定性
法律適用方面上，憲法、教師法、民法、行政法、勞動法中都有涉及對教師權力的維護，但具體可依據的相應法條缺失，試用準則模糊、混亂。例如《教師法》和相關規定，教師權益遭到侵害后其法律救濟途徑只有申訴和仲裁兩種，但《教師法》沒有對申訴的受理機構做出明確規定，教育部也沒有對申訴的受理機關—當地人事爭議仲裁委員會作出明確規定，當教師的權益受到侵害時，其申訴、仲裁、行政爭議和行政訴訟等維權途徑不暢通。
（三）現有維權的方式滯后性
高職院校“雙師型”教師在職稱評定時，具有自身特殊性，這里包括“雙師”身份的認同，教學成果、科研成果的獨特性，要求此類教師職稱評定時要有專門的適用標準，既要在同專業“雙師型”教師之間評定時有區別，又要在全校的各專業教師職稱評定時有其合適的區分標準?！半p師型”校企合作模式教學為主導的教學模式創新與發展，屬于新事物，教師職稱評定中由于評定條例自身的落后、維權途徑的單一滯后，都給“雙師型”教師遇到不公正待遇時的維權設置了障礙，因此這些新問題需要救濟途徑、救濟方法和評定規則能夠與時俱進、協調發展。
（四）科學救濟程序設計的缺失
救濟的橫向和縱向的程序設置混亂。在橫向程序上，由于對教師權利保障的救濟途徑具體權限的劃定不清，具體法律適用不清等原因，造成申訴、仲裁、訴訟等救濟程序設置的現行法律法規對教育行政部門或人民政府在處理教師申訴時的受理、調查、答辯等事項時，缺乏嚴格的程序性規定。實踐中，教育行政系統內部救濟仍然多采用行政方式，對事件的調查粗糙，不公開進行，對教師申訴的處理往往摻雜領導的個人感情和主觀判斷。另外，對提起申訴控告的緣由，受理機關、時限要求、處理結果的送達和執行等,具體事宜也仍未制定出明確的單項法規或相應的實施細則。教育行政部門或人民政府受理申訴或控告后，由于缺乏受理、審理、申訴、答辯、調查、處理的嚴格程序，勢必存在隨意性，難以保障教師的申辯權利。而且教育行政部門或人民政府在處理教師申訴過程中，教師和被申訴機構完全是“背靠背”。因此要科學合理地受理糾紛，實施救濟的橫向和縱向的程序設置成為亟待解決的問題。
四、完善高職院?！半p師型”教師職稱評定糾紛救濟的程序設計
（一）明確受案范圍
在此要解決糾紛的類型是針對“雙師型”教師這一主體的，所以要明確“雙師型”教師職稱評定中的糾紛類型，也就是受案范圍。
1.“雙師型”教師職稱評定中的程序性類型糾紛
教師在職稱評定中，對評審的資格審核程序不滿；評審委員會組建的專家組成員構成制度不合理；利益相關評審專家、服務人員回避制度沒有明確規定和提出異議制度；評審程序中出現選票公布程序時間沒有明確規定；對科研成果評判送審程序不透明、不科學；對“雙師型”教師的評審條件與其他教師項目沒有評審制度上的明確區分；不同學科評審程序沒有明確的區分標準；參與評審專家專業資質不夠或不同學科專家比例不科學；公示時間沒有按規定執行；選票制度不科學造成人為操作可能；對同等情況下教師的評審硬件提出特殊苛刻的要求，超出規定以外；變相限制教師的申報職稱人數；不同學科之間的教師申報名額比例分配不科學；高職院校學院內部評審程序未經教代會審議通過的，直接由行政部門以發文形式確定等。
2.“雙師型”教師職稱評定中的實體性類型糾紛
“雙師型”教師發表的核心論文、非核心論文、論文影響因子等有關論文評價認定引起的糾紛；學校設置門檻限制“雙師型”教師從事教學科研活動；“雙師型”教師培訓進修機會分配的比例不科學；“雙師型”教師年終考核、學期考核引起的糾紛；對不同國家機構組織的獎項認定標準不同引起的糾紛；對有關出版專著、合著、創作作品、專利、規劃教材、精品課程等級認定標準不同引起的糾紛；對“雙師型”教師進企業做訪問工程師時所產出成果的認定標準不同引起的糾紛；對“雙師型”教師主持或參與國家級、省部級、市級、院級教科研項目及課題認定標準不同引起的糾紛；不同系部”雙師型“教師參與專業建設等級引起的糾紛；學術報告水平層次認定引起的糾紛；實驗室建設、實習基地建設等級評定引起的糾紛；對教師教學質量考核、年度和考核優秀評定中不公引起的糾紛；教師帶學生參賽不同等級的成績評定標準不同引起的糾紛；教師做訪問工程師、指導社團數量的判定標準不同引起的糾紛。
（二）程序設計
1.申訴制度
第一，建立健全高職院校內部申訴制度。設置申訴救濟渠道、申訴委員會的建立和制定申訴程序，并在學院的教代會上審議、通過，以制度化的形式確定下來，確保這個通道常規化、合理化。當教師在職稱評定中有糾紛存在，可以依程序向教師申訴委員會提出申訴。在教師申訴委員會的人員組成上，應明確各部分人員的比例，保證教師代表數量、由教師代表提名相關專業的異校“雙師型”評審專家和上級教育主管部門人員監督，確保糾紛解決的民主性和科學性。要重視校內申訴制度的具體程序性規定，在有效的信息平臺上明確申訴程序的詳細步驟、在現有的法律法規中細化各個程序的規定，具有可操作性。第二，糾紛當事人向教育行政機構的申訴。各級教育行政機構都應該設立相對應的受理部門和處理機制，目前教育行政部門都設有這樣的部門，但是不乏存在公正受理的問題，具體體現在受理部門和人員與高職院校是否存在利益關系的問題，領導和領導之間是否有默契，因為高職院校的管理和運行也受當地教育行政部門管理和指導，兩者也有千絲萬縷的關系，因此受理程序科學設置，公開、透明和回避利益方就顯得相當重要。因此建議現有的機構的人員設置應選擇第三方輔助機構構成，應該從教育行政各部門抽掉各負責人與本地區或異地相關專業的教育專家共同組建，對糾紛進行民主合議，全程采用公開旁聽制度。這里為了維持解決糾紛成本，糾紛提起人應繳納一定的保證金，并且將保證金制度化。
2.行政復議
根據《中華人民共和國行政復議法實施條例》，復議法中的“行政機關”這一主體包括“法律、法規授權的組織”。而高職院校是由國家和法律授權，行使國家行政權力或公共管理權力，具有法人資格，能夠獨立承擔相應的法律責任，因此，高職院校具有行政主體資格。高校與教師之間的關系帶有行政法律關系的特征，高職院校享有授權執法主體資格，在法律上處于行政主體地位。因此，當“雙師型”教師職稱評定中權利受到學校有關行政裁定行為侵犯時，可依法向學校的上一級教育行政機關或法律、法規規定的機關提出復議申請，請求撤銷行政裁定或重新裁定等，這也是解決糾紛的一條有效出路。行政復議機關受理的范圍包括，教師的申訴行政機關不作為或行政裁定不公正、行政程序有問題的糾紛和申訴機關已經進行了處理但教師仍對處理結果不滿的案件等。
3.仲裁制度與司法救濟兩選一
作為最終救濟方式的設計，采用了仲裁制度與司法救濟兩選一的方式，即無論行政相對方采用了哪種方式都是對此最終的裁定。
第一，仲裁是仲裁機關根據雙方當事人的協議或有關法律規定，對當事人雙方發生的爭議，以第三者身份進行調解，做出判定或者裁決的一種法律制度。
應該是解決職稱評審類糾紛的首選，職稱評審要求的專業比較強，涉及方面多，中國教育方面的法官也是稀缺資源，仲裁的優勢在于其程序簡便、結案較快，能獨立、公正、迅速地解決爭議。但這里需要指出的是，建議組建教育仲裁組織，其性質應該是第三方非營利性組織，具有自主性、非營利性、非官方性質。其運營的方式通過供應政府教育行政機關教育仲裁服務、機構自身向高校等相關市場需要者提供服務以及通過社會或企業募捐、贊助等方式來維持運營。做到財務和服務公開透明，接受群眾監督?！半p師型”教師在進行職稱評定向該組織申請仲裁時要繳納一定金額的保障金，防止發生亂申述、無理申訴等現象。在非營利性組織建立糾紛專家庫制度，每次處理糾紛時都給予相應的經濟費用和根據每次糾紛解決的情況建立解決糾紛專家信用等級制度，建立透明的監督體系，相關專家一經被舉報，情況屬實便追究其法律責任并終身不得采用。同時在這個仲裁委員會中要建立一個輔助機構，其性質應該是第三方中立的。人員構成應該由兩部分人組成，第一部分是，同級別教育行政機關的代表，起到監督仲裁作用；第二部分，是各學科的同行專家組成。起到對相關專業性仲裁提出專業指導意見的作用。仲裁專家和工作人員應實行回避制度，以保證仲裁的公平、公正。仲裁委員會必須在規定的時間、地點內民主合議迅速處理糾紛；當教師未能或不愿通過申訴解決糾紛時，可以在申請仲裁和提訟之間進行選擇，除非有法定的事由，本次仲裁是一裁終局。
第二，司法救濟制度。
關鍵詞：立法缺位；司法介入；路徑分析
中圖分類號：G647.1 文獻標識碼：A 文章編號：1672－0059(2012)02－0044－06
近年來，學生、教師和高校之間的行政糾紛頻頻發生，甚至出現了一些在全國范圍內具有較大影響的教育行政案件。但是，由于我國目前在教育行政案件的立案標準、審判原則等方面的法律規定比較模糊，司法在介入該類糾紛時表現得比較尷尬。有人提出，高校行政案件增多暴露了教育管理方面的諸種缺陷。立基于此，筆者在本文中擬對高校行政糾紛的產生背景及解決路徑做一框架性的分析，以就教于學界同仁。
一、立法缺位狀態下司法介入大學糾紛的可能性分析
當前，依法治校已經成為高校行政管理的中心主軸。但是，根據《教育法》第28條、《高等教育法》第32條到第38條的規定，高等學校在學籍管理、紀律處分、頒發學業證書以及對教師的獎懲方面具有自，高等學校可以通過自行訂立規則的形式實施管理。也就是說，在當今依法治校的大背景下，高等學校依然存在立法缺位的空間。那么，在這種立法缺位的狀態下，高校與學生之間所發生的糾紛是否有可能通過司法的介入獲致最終的解決呢?此處，筆者擬從以下兩個方面展開分析：
(一)司法介入高校紀律處分糾紛的實證分析
上世紀90年代末以來，國內發生了許多圍繞高校紀律處分的訴訟。2002年10月初，重慶某大學女生李某與其大學生男友張某在外出旅游途中同居，導致其懷孕。事情發生后，學校依據該?！哆`紀學生處罰條例》的規定，給予兩名當事學生勒令退學的處分。兩名學生則以“定性錯誤、于法無據”為由，要求學校撤銷這一行政處分。2003年元月底，重慶市南岸區人民法院作出一審的行政裁定，以此事不屬于法院受理范圍為由，駁回了當事人的。2004年5月9日晚，成都某大學學生陳軍、謝燕在教室上晚自習期間接吻，被安裝在教室內的監控設備拍攝下來。同年5月20日，學校依據該?！洞髮W學生違紀處分規定》第13條第3款的規定，對陳軍和謝燕作出了勒令退學的處分決定。2004年8月18日，陳軍和謝燕向成都市武侯區法院提起行政訴訟，要求學校撤銷對他們的處分決定。2005年1月4日，成都市武侯區法院作出裁定，認為該案不屬于行政訴訟的受案范圍，不予受理。2005年12月24日，齊齊哈爾醫學院本科生齊卓、李園在考試中作弊，被監考老師發現。2006年1月，齊齊哈爾醫學院依據該校校規對二人作出開除學籍的處理決定。2006年8月，二人向齊齊哈爾市富拉爾基區法院提起行政訴訟，法院經審理認為，學校對兩名學生作出的處理意見書并未送達兩名原告，屬程序違法。2011年6月18日，鄭州航空工業管理學院學生章曉在英語四級考試中作弊，依據《鄭州航空工業管理學院學生違紀處分規定》第23條的規定，學校將其開除。2011年9月27日，章曉向鄭州市二七區人民法院提起行政訴訟，要求法院撤銷該學院的開除決定。法院審理后裁決撤銷鄭州航空工業管理學院作出的開除章曉學籍的處理決定。
上述案件所折射出的管理信息是共同的，即它們都屬于高校對學生所做的紀律處分。但是，法院對上述類同案件所采取的立場卻是迥然不同的。由此而衍生出的問題是：法院對于諸如此類涉及高校自的糾紛究竟是否可以介入呢?依據《行政訴訟法》第11條、第12條的規定，公民只有當其人身權、財產權受到具體行政行為侵犯的時候，方才可以向法院提起行政訴訟。而且，內部行政行為不可訴。因此，學生對其所在高校所做的紀律處分是不可以提起行政訴訟的。1999年，最高人民法院出臺《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，在受案范圍方面做了比較大的調整。其中，在所保護的權益方面，由先前的人身權、財產權擴展為所有的合法權益，這就意味著公民基于受教育權遭受侵犯也可以向法院提起行政訴訟了，困擾該類案件受理的一個重要癥結得以消除。但是，接踵而來的問題是，高校所做的紀律處分究竟是否屬于內部行政行為呢?對此，各地法院的理解不甚一致。從縱向的角度來看，2000年之前多數法院對該類案件秉持不予受理的立場；而此后各地法院大多轉向相對開放的立場，開始受理該類案件。從實證的角度來看，最高法院似乎并沒有做出什么新的司法解釋，對該類現象似乎更適合理解為法院對法條理解上的結構性轉化：先前被看作內部行政行為的高校紀律處分轉而被理解為非內部行政行為了。從法理上來說，我國實踐中存在著的特殊權力關系開始被清除，法治的陽光開始普照高校這個枯葉飄零的幽谷了。
(二)司法介入高校學術爭議糾紛的實證分析
高等學校和學生之間所發生的管理糾紛，除卻圍繞紀律處分而引發的糾紛之外，還有基于學術爭議而引發的糾紛。與前者不同的地方是：該種糾紛不是基于管理性行政權力的行使而引發的，而是基于學術性行政權力的行使而引發的。由于權力的性質不同，權力的行使主體也不甚相同。前者往往表現為高等學校本身，而后者卻往往表現為高等學校內部的學術委員會或者學位評定委員會。這方面的典型案例是1999年的“劉燕文訴北京大學和北京大學學位評定委員會案”。在該案中，北京市海淀區法院不僅受理了該案，而且在一審中判決北京大學敗訴。但是，法院究竟是否應當介入該類糾紛呢?對此，許多學者提出了反對意見。有學者認為，“海淀區法院受理此案是違法辦事，因為《行政訴訟法》明確規定的受案范圍并不包括有關授予學位問題的爭議”；“也許現行的法律是有缺陷的，但應通過法律程序去修改，在它沒有修改之前，司法機關不應超越法律的范圍辦案”。有學者認為，學術的評價屬于高等學校的自，海淀區法院受理此案妨礙了高校的自，國外也沒有這樣的先例。法院不能做力所不能及的事情，如果做了也是無法執行的，那是司法資源的浪費，因為學術問題太復雜，法院的受理代替了一種學術評價。筆者認為，學術爭議問題是否屬于法院的受案范圍應當首先從實證法律操作的角度來看。如果實證的法律已經將其納入到了受案范圍之內，接下來再來考慮納入受案范圍之后所面臨的現實困難；如果實證的法律尚沒有將其納入受案范圍，再進而考慮該種糾紛是否應當被納入到行政訴訟的受案范圍?；谶@個思路，對該問題可以從歷史和現實兩個角度來看。從歷史的角度來說，該案發生在1999年9月24日，當時《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》尚未頒布實施，審查判定行政訴訟受案范圍的依據是《行政
訴訟法》。依據《行政訴訟法》第11條、第12條的規定，行政訴訟受案范圍的確立標準有兩個：其一，行為標準，即具體行政行為標準；其二，權益標準，該標準原則上是人身權、財產權標準，如果法律法規另有規定的，也可以采用合法權益標準。依據《教育法》、《高等教育法》、《學位條例》等相關法律的規定，結合《行政訴訟法》在受案范圍方面的基礎性內容，圍繞學術爭議而引發的糾紛是不屬于行政訴訟的受案范圍的。從現實的角度來看，1999年11月24日，最高人民法院審判委員會第1088次會議通過了《最高人民法院關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，該解釋于2000年3月10日起施行。與《行政訴訟法》相比，《行訴解釋》在受案范圍方面發生了比較大的變化：首先，在受案范圍的確立方式上，不再采用明文正向羅列的方式，凡是不屬于反向排除范圍內的內容，符合該解釋第1條之原則規定的，均屬于行政訴訟的受案范圍；其次，在行為標準上，以行政行為標準取代了此前的具體行政行為標準；再次，在權益標準上，以合法權益標準結構性取代了此前的人身權、財產權標準。如此一來，先前不屬于行政訴訟受案范圍的學術爭議，就結構性翻轉為行政訴訟受案范圍之內的糾紛了。
二、立法缺位狀態下司法解決高校糾紛面臨的突出問題
近年來，隨著我國依法治校進程的不斷推進，各類高校糾紛逐年增多。其中，相當一部分高校糾紛最終訴至法院。然而，法院在是否受理此類案件方面的立場不盡相同，同案不同判的現象也不時出現，從而凸顯了司法在解決高校糾紛時面臨的現實困難。此處，筆者擬從兩個方面展開分析：
(一)法律與高校校規校紀之間的效力關系問題
法律與校規校紀之間的效力關系問題是法院在審理高校行政糾紛案件中面對的一個突出問題，對此，學界在理論上的理解不甚相同，法院在實踐中的做法也不甚一致。在1998年的“田永訴北京科技大學案”中，北京市海淀區人民法院在一審判決中指出：“教育者在對受教育者實施管理中，雖然有相應的教育自，但不得違背國家法律、法規和規章的規定?！桓婵梢园凑沼嘘P法律、法規、規章及學校的有關規定處理，但其依據本校制定的068號通知的有關內容對原告做退學處理，直接與《普通高等學校學生管理規定》第29條規定的法定退學條件相抵觸?！?005年6月，武漢理工大學包括單枝柏(化名)在內的600多名2001級大學生沒有達到學校規定的英語四級考試分數線，學校依據《武漢理工大學學士學位授予辦法》的規定，拒絕授予他們學士學位。學生們認為，學校依據內部規定不給他們發放學位證，是違反上位法的。根據《中華人民共和國學位條例》第4條的規定，國家英語四級考試成績并不是取得學位證的必備條件。2005年7月15日，單枝柏等7人委托律師向教育部申請行政復議。教育部受理后認為，武漢理工大學作為學位授予單位，依據《學位條例》及國家相關規定，有權將“國家大學英語四級考試未達到學校規定標準”作為不授予學位的條件。將本案與前引“田永訴北京科技大學案”做關聯性分析，可以看出，二者所凸顯的問題是共同的，都是法律與高校校規之間的效力關系問題，但是，在前后兩個案例中，法院和教育部所秉持的立場并不相同。就“田永訴北京科技大學案”而言，當時適用的是1990年原國家教委制定的《普通高等學校學生管理規定》。依據該《規定》第29條的規定，學生作弊并不屬于退學的法定情形之一。對此，北京市海淀區法院認為，該通知的有關內容與《普通高等學校學生管理規定》第29條的規定相抵觸。就“單枝柏等向教育部申請行政復議案”而言，學校所依據的是《武漢理工大學學士學位授予辦法》中的相關規定，該規定在《中華人民共和國學位條例》中也沒有與之相關的內容。但是，教育部卻認為，武漢理工大學有權這樣做。相比之下，兩者對類同的問題所秉持的立場迥然相異。那么，法律與高校校規校紀之間的關系究竟應該是一種什么樣的關系呢?筆者認為，二者之間的關系可以從兩個方面來看。其一，高校校規校紀是否可以與法律法規中的內容相沖突?高校校規校紀體現的是大學的自，也就是人們通常所說的大學自治。但是，大學自治是和依法治校關聯在一起的，套用教育部《關于加強依法治校工作的若干意見》中的說法，學校應該“依法自主辦學”。對于法律法規中已經明確規定的內容，高校校規校紀不能與之相抵觸，否則，即構成違法。其二，高校校規校紀是否可以規定法律法規中所沒有的內容?對此不能一概而論，要根據高校校規校紀的內容而定。如果其內容關涉到對學生、教師的紀律處分，則不能包含法律法規中所沒有的內容；如果其內容與學術有關，則可以包含法律法規中所沒有的內容。但是，如果國家隨后制定了相關的法律法規，而且其內容與高校的校規校紀之間出現了沖突，此前制定的校規校紀必須進行修正。
(二)《學位條例》和高校校規的不合理問題
基于學位授予而引發的爭議是近年來一種比較突出的高校行政糾紛。目前，《中華人民共和國學位條例》、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》是處理和解決該類糾紛的法定依據。從司法實踐來看，《學位條例》在內容上存在諸多不合理的地方，它們已經在較大程度上影響到了對公民合法權益的保障，具體表現在：其一，確立了外行評內行的法定權力?！秾W位條例》第10條規定，“學位論文答辯委員會負責審查碩士和博士學位論文、組織答辯，就是否授予碩士學位或博士學位作出決議。決議以不記名方式，經全體成員三分之二以上通過，報學位評定委員會。學位評定委員會負責審查通過學士學位獲得者的名單；負責對學位論文答辯委員會報請授予碩士學位或博士學位的決議，作出是否批準的決定。決定以不記名投票方式，經全體成員過半數通過?！币罁撘幎ǎ咝W位評定委員會有權對學位論文答辯委員會的報請決議進行審查批準，而且該種審查是實質性審查。在審查方式上，秉持多數通過的原則。然而，問題的癥結在于：高校學位評定委員會是由不同學科的專家組成的，而答辯委員會是由本學科的專家組成的。更加之，答辯委員會通過的論文還要經由院系層面的學位委員會進行審查之后方才能夠報請學校學位評定委員會，而院系層面的學位評定委員會同樣是由本學科領域的專家組成的。如果學校學位評定委員會擁有實質性審查權的話，實際上就等同于確定了外行評內行的合法權力。其二，沒有賦予受教育者必要的程序權利。高校學位評定委員會關于學位授予與否的決定，關涉到受教育者的重大權益，該決定的作出應有必要的程序約束。但是，依據《學位條例》第10條的規定，該程序約束僅限于針對學位評定委員會的多數決規則，而沒有指向于受教育者的必要的程序保障。從法理上來講，高校在作出關涉學生重大利益的處理決定時，應當聽取受教育者本人的申辯并將在此基礎上作出的決定送達受教育者本人。而且，本著“有權利必有救
濟”的程序法原則，對于高校學位評定委員會作出的不批準授予學位的決定，應當賦予學生提起申訴或者提起行政訴訟的權利。然而，如是這些在《學位條例》以及《學位條例暫行實施辦法》中恰恰是沒有規定的。
目前，從司法實踐的角度來看，見諸報端的、與高校學位評定委員會有關的爭議主要表現在因為學位授予而引發的爭議方面，但是，類同的爭議卻并不僅限于此，與之相關的爭議同時還表現在導師崗位任職資格認定方面。由于立法缺位方面的原因，目前尚未出現典型的案例。此處以復旦大學為例略作說明。1999年，國務院學位委員會下發《關于進一步下放博士生指導教師審批權的通知》。《通知》要求，“各博士學位授予單位應根據《關于選聘博士生指導教師工作的幾點原則意見》，結合本單位的實際情況，制定具體的實施細則，做好博士生指導教師的選聘工作?！眹鴦赵簩W位委員會在該《通知》的附件中對選聘博士生指導教師的基本原則、基本條件以及選聘程序提出了原則性要求。2006年1月12日，復旦大學學位評定委員會第65次會議審議通過了《復旦大學審核新增及認定博士生指導教師崗位任職資格暫行規定》，該規定成為復旦大學選聘博士生指導教師的校規。依據該《規定》，新增博士生指導教師應該按照以下程序進行：“第一，申請人通過本人所在的院系提出申請；第二，申請人所在的院系學位評定分委員會進行初審。凡獲得學位評定分委員會2／3以上成員投票，且達到或超過全體委員1／2以上同意者，報送校研究生院送校外專家進行通信評議；第三，獲得同行評議多數成員同意的，送學校學位評定委員會進行審核和無記名投票表決，獲得校學位評定委員會2／3以上成員投票，且達到或超過全體委員1／2以上同意者為通過。通過者在校內張榜公布，一個月之內為爭議期，爭議期結束無異議者獲得博導資格?！睆脑摗兑幎ā匪_立的上述程序內容來看，在博導資格審核評定方面，校學位評定委員會所擁有的應該是形式上的審核權。其原因不僅在于其不同于院系學位評定委員會的組織結構，而且在于該《規定》實際上已經對博導申請者應具備的條件做了具體的量化要求。但是，由于校學位評定委員會在具體審核時是通過多數決規則作出決定的，因此，其審核權的性質似乎又出現了一定程度的實質性回歸，前述《學位條例》所存在的諸種缺陷就不可避免地存在了。然而，與前者不同的地方在于：《學位條例》的性質屬于法律，而《規定》的性質卻屬于高校的校規。這也就是說，盡管依據《行訴解釋》的規定，博導申請者可以針對校學位評定委員會的決定向法院提起行政訴訟，但是，法院未來是否依據該《規定》裁判卻是一個未知數。如此一來，外行就擁有了在博導評定方面的絕對的話語霸權。實踐中校學位評定委員會固然有可能基于對實質性審查的回避而依據外審評議結果進行投票，但是由此而產生的直接結果卻必然是：外審結果的影響被結構性放大，甚至最終取代院系學位評定委員會的評定結論，《規定》所設定的條件、學校所制定的其他與之關聯的政策文件就理所當然地喪失了其應然意義上的影響力。
三、立法缺位狀態下解決高校糾紛的根本路徑分析
誠如前述，在當下法律缺位的狀態下，司法固然可以制度性地介入高校行政糾紛，但是，由于其在行政審判中面臨的諸種問題，司法解決高校糾紛的實際效果往往具有較大的局限性。為了從根本上確保依法治校管理制度的貫徹落實，使環繞在大學校園上空的基本權利能夠真正落到實處，必須在不斷完善司法介入高校糾紛制度的基礎上，探求解決大學糾紛的根本路徑。這可以從以下幾個方面著手：
其一，完善《學位條例》，加快制定《學位法》。
《學位條例》為高校學位評定工作提供了一個具有可操作性的工作規程，也為法院提供了一個審查評判高校學位評定委員會決定合法與否的標準。從這個角度來說，它具有積極的意義。但是，正如前文分析中所指出的那樣，目前的《學位條例》中存在許多程序上的問題，如確立了外行評定內行的法定權力，對受教育者的程序權益缺乏必要的關注，等等。法院固然可以依據《學位條例》所確立的程序規則對高校學位決定進行審查，但是，由于司法不可以審查學術判斷標準方面的實體問題，只能依據《學位條例》所確立的法定程序對高校學位評定委員會所做的決定進行合法性審查，因此，其所起到的積極效能是雙面的：它在提供合法性評判標準的同時，將外行評定內行的權力通過司法的光環進行了二次塑造，這在某種程度上似乎已經等同于外行的幫兇了。因此，要從根本上解決圍繞學位授予而發生的高校行政糾紛，不能單單寄希望于司法的介入，而應該謀求從制度層面對目前的《學位條例》進行修正，盡快制定《學位法》。未來的學位立法應該考慮以下幾方面的內容：明確高校學位評定委員會的性質；妥善處理高校學位評定委員會與論文答辯委員會、院系學位評定委員會之間的關系；界定其審查批準論文答辯委員會的權力屬性；賦予受教育者諸種程序上的權益。
其二，建立對高校校規的違法審查制度，確保程序正義。
高校行政糾紛大多是圍繞校規而展開的，典型的如教師職稱評定和導師資格審核等。2003年4月27日，華中科技大學物理系副教授鄒柳娟就未被學校評為教授而向教育部提出行政復議申請。2003年6月17日，教育部作出《行政復議終止審理決定書》。該《決定書》指出，“根據《高等教育法》第37條的規定，評聘教師及其他專業技術人員職務是高等學校的自。被申請人華中科技大學是經國家批準具有評定教授職務資格的高等學校，有權在教育部核定的專業技術職務崗位的職數范圍內對教授的任職資格進行審定，該行為屬于高等學校行使自的范疇?！币虼?，“被申請人華中科技大學評定鄒柳娟不符合教授任職資格的行為并非具體行政行為，根據《中華人民共和國行政復議法》的有關規定，決定終止行政復議。申請人鄒柳娟對被申請人華中科技大學內部管理行為不服，應當通過其他途徑解決?！睆闹庇^上來看，教育部維護了高校的自，但實際上它沒有能夠從根本上解決該類糾紛，只不過是把糾紛重新推回到大學之內而已。要從根本上解決該類問題，一方面需要完善學校的各項民主管理制度；另一方面，還要建立起對校規的違法審查制度，對高校通過民主程序制定的校規校紀進行合法性審查，將大學自治和依法治校有機地統合起來。在這一過程中，要合理界分高校學術性行政權力和管理性行政權力，建立起立基于其上的違法審查制度。舍此而外，還要關注高校校規的程序合理性，合理界分形式審查和實質審查的界限，防范諸如外行評內行之類的程序瑕疵，確保程序正義的實現。