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【關鍵詞】 工程招投標 不正當競爭 表現形式
招標投標制度作為工程承包發包的主要形式在國際國內的工程項目建設中已廣泛實施。我國從80年代初期開始實行工程建設招標投標制度，它是建筑業管理體制和經營方式的一項重大改革，它運用市場競爭機制，樹立公平、公開、公正的實施原則，由發包單位擇優選定設計單位、施工單位、材料設備供應單位。實踐證明，招標投標制度是比較成熟而且科學合理的工程承包發包方式，也是保證建設工程質量標準、加快工程建設進度、取得理想經濟效益的最佳辦法。但是，由于建筑市場發育尚不規范，管理體制的束縛以及經驗不足等原因，建筑工程招標投標在具體操作中還存在不少問題。本文主要分析工程招標投標中存在的不正當競爭行為及其防止辦法。
一、工程招投標中不正當競爭行為的表現形式及認定
工程招標投標中的不正當競爭行為，也稱為串通招標投標，它是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，以排擠競爭手段或者損害招標者利益的行為。工程招標投標中的不正當競爭行為包括兩個方面，即：招標者與投標者之間進行串通和投標者之間進行串通，他們各有不同的表現形式。這種不正當競爭是通過不正當手段，排擠其他競爭者，以達到使某個利益相關者中標，從而謀取利益的目的。
國家工商局1998年1月的《關于禁止串通招標投標的暫行規定》和國家五部一委一局2003年3月審議通過的《工程建設項目施工招標投標辦法》將串通招標投標行為列舉如下幾種主要表現：一是投標者之間的串通招標投標行為：投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價；投標者之間相互約定，在投標項目中輪流以高價或低價中標；投標者之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；投標者之間其他串通投標行為。二是投標者與招標者之間進行相互勾結，實施排擠競爭對手的公平競爭的行為：招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協助投標者撤換標書，更換報價；招標者向投標者泄漏標底；投標者與招標者商定，在招標投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。
以上從立法角度進行歸納、描述的工程招標投標中的不正當競爭行為的表現形式幾乎囊括了實際工程招標投標活動實施過程中存在的不正當競爭行為。而在實際的招投標活動中，不正當競爭行為往往同時以多種形式一起出現，出現了這種異常，就應該引起主管部門的重視，進行調查、取證，認定是否有上述行為存在。
法律、法規對不正當競爭行為的表現形式的描述已經為實際操作中認定不正當競爭行為提供了依據。在招標投標活動中發現有上述行為的，招標投標管理部門應進行調查取證，一旦認定有不正當競爭行為的，按照規定給予處罰。認定不正當競爭行為的程序一般可以是由質疑招投標結果及過程的招標者或者投標者提出異議，由主管部門進行調查取證，即對不正當競爭行為的取證和認定的主體是全國各級建設工程招標投標管理辦公室和各地建設主管部門。
二、工程招投標中不正當競爭行為的防止
1、加快立法進度，加大執法力度，加強法制宣傳
招標投標是一個競爭過程，應當有嚴格的規范，保證它是公開進行的，公平合理的。《中華人民共和國招標投標法》就是實行招標投標的具體規范，它作為招投標領域的基本法，起到了規范招投標宏大的奠基作用，使招投標管理部門有法可依，招投標活動有法可循。
在《招標投標法》實施過程中，根據出現的一些問題和實際操作的需要，國家計委相繼頒布了《評標專家和評標專家庫管理暫行辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》。其中，《工程建設項目施工招標投標辦法》是國家計委會同建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部和中國民用航空總局等六部門聯合的。
此外，我國還有《建筑法》、《反不正當競爭法》、《民法》等規范和約束招投標活動的法律，另外還有《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》等法規條例。在有法可依的前提下，按照我國的法律原則，還應做到有法必依、執法必嚴、違法必究。具體說來，應加大“三個力度”，建立“三個防線”，達到“三不效果”：一是加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要大力開展招標投標法規的宣傳，教育招標投標雙方及中介組織、行政監督機關工作人員自覺學法、自覺用法、自覺守法。二是加大執法監督力度，建立機制防線，使人不能違法。三是加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。各級檢察機關應充分履行懲治犯罪的職能作用，努力提高對招標投標中的違法行為的偵查水平和公訴水平。通過加快立法，加大執法力度，狠狠打擊建設工程招標投標過程中的不正當競爭者，該繩之以法的決不心慈手軟，姑息遷就。
2、發揮招標投標管理機構的宏觀管理職能
《招標投標法》第7條中規定：“招標投標活動當事人應當接受依法實施的監督。”對招標投標活動進行監督管理的主要任務之一就是保護正當競爭，加強招標投標活動的監督管理。同時，依法查處招標活動中的包括不正當競爭的違法行為。
通過建設項目報建、建設單位資質審查以及對開標、評標過程的監督，充分發揮招標投標管理機構的宏觀職能，規范工程招標投標活動，才能真正保證工程建設效益，杜絕不正當競爭行為。
3、規范招標投標程序，在各個環節杜絕串標行為的發生
在招標投標的整個程序中，最能有效杜絕不正當競爭行為的兩個環節是資格審查和評標。
（1）資格預審。目前，資格預審當主要審查有興趣投標的法人或者其他組織是否具有圓滿履行合同的能力。招標單位對投標單位進行資格審查，可以同時審查投標單位的業績、信譽、投標單位之間是否存在關聯關系。所謂關聯關系，可以借助《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》對關聯關系的定義：在企業財務和經營決策中，如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，本準則將其視為關聯方；如果兩方或多方同受一方控制，也將其視為關聯方。主要包括：直接或間接地控制其他企業或受其他企業控制，以及同受某一企業控制的兩個或多個企業（例如；母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間）；合營企業；聯營企業；主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員；受主要投資者個人、關鍵管理人員，或與其關系密切的家庭成員直接控制的其他企業。對于有關聯關系的單位同時投標的，招標單位可以采取措施，比如只允許其中一家單位進行投標，或者在進行評標的過程中，對于存在關聯關系的單位的評標得分一律乘以一個小于1的系數。通過對這種利益相關的單位的限制，尤其可以對投標者之間的串通投標進行防止。
（2）評標。在招標文件中就已經對評標的相關事宜進行了規定，比如規定了工程計價類別，這就為評標過程中各單位的投標價格的比較提供了統一的口徑，使得投標文件具有價格上的可比性。在開標的過程中明確宣布了評標的原則和方法，同時公開唱標。有了這樣一個過程，在評標結果不合理的情況下，為提出質疑的單位提供了依據，可以有理有據地說明是否存在內定中標者等行為存在。對有標底評標的，要求標底絕對保密，以此可以防止招標人有意泄露標底等行為的發生。為了保證評標的公開、公正和最終獲得最佳的投標，《招標投標法》規定“依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成”。
最后，對評標方法的不斷完善，也是防止不正當競爭行為的必要條件。目前，建筑市場應用的評標方法一般有：百分制法，兩階段法，合理低價法。由于投標報價是主要的競爭，一些投標方片面追求低標價，這就造成過度低價競標的惡性循環，也容易造成相互串通高價競標。所以投標應以合理低價中標為好，因為合理低價不僅考慮了投標報價的問題，還發揮了評標委員會的作用，從投標人施工組織設計評審各項降低費用的措施及保證質量，縮短工期方面的組織慣例措施是否可行。也即是說評標時應綜合考慮技術標、商務標，尤其應以技術標為核心，不應片面追求低價，例如，在香港，技術標的評審約占70%～80%的比例。我國在評標方法上也作了不少改革，如南京市使用工程量清單招標的嘗試，合肥市在百分制記分法的基礎上創造了“A+B”平均值法，還有采用計算機評分制度的，這些方法對于防止標底泄露，防止過度低價中標起了一定的作用。
把好評標的關，真正做到評標方法合理，評標規則完善，才能維護招標投標雙方的合法權益。同時，以上提出的解決招標投標中不正當競爭行為出現的方法應該同時進行，在完善法律的同時加強執法隊伍的建設，在實際操作中完善評標方法和規則。只有相互促進才能取得更好的效果。
三、結論
實行工程招標投標的目的是為了市場競爭的公平、公開、公正。不正當競爭行為的存在顯然違背了這一目的，因此必須對其表現形式有深刻的認識，在實施招標投標過程中，遵循法律法規的規定，加強政府監督管理的職能，同時規范招標程序，建立有效的監控機制，以防止工程招標投標中的不正當競爭行為。
【參考文獻】
[1] 孔令忠：工程招投標中的不正當競爭行為分析[J].中國集體經濟，2011（13）.
[關鍵詞]網絡購物；不正當競爭；好評返現
網購因其便捷、便宜和選擇多樣性已成為人們日常生活中不可缺少的一部分。但是隨著這個新興產業地不斷擴大，我們發現不正當競爭的觸角正在一步一步接近這個“新生兒”，使其變得畸形和扭曲。“好評返現”是網購中不正當競爭的典型案例。所謂“好評返現”是指只要消費者在收貨后于規定的時間內給出好評，經營者就會給消費者一定金額的返利。“好評返現”在一定程度上破壞了評價機制的公正性，從而達到排擠其他經營者的效果，最終也將損害消費者的合法權益，因此有必要對其進行研究和規制。
一、“好評返現”的不正當競爭屬性概說
（一）“好評返現”的現狀考察
1.“好評返現”的運行模式
“好評返現”已經成為當前部分淘寶網賣家所熱衷的一種營銷手段，有些淘寶商家甚至建立起了“階梯式”的返利模式，返利數額的大小受商品價格、評價時間和評價內容等因素的影響。通常在短時間內給出“夸張”好評內容的買家可以獲得最高的返利金額。
2.“好評返現”的影響
買家在得知“好評返現”的相關規則后，基于自身利益最大化的考量，可能不充分驗貨便“迅速”給出描述得天花亂墜的好評，甚至會在評價中鼓勵其他的潛在買家選擇該商品。跟一般的賣家相比，使用“好評返現”規則的賣家更容易獲得買家的好評，而且好評的內容更具煽動性和誘導性，將影響其他消費者的選擇，侵占同類經營者的交易機會。
（二）“好評返現”的不正當屬性研究
1.經濟法法理分析
淘寶網的賣家作為經營者，在享有自主經營、自由選擇的經濟權利的同時，也承擔著遵守商業道德、合理行使經濟權利等共通性經濟義務。推行“好評返現”的淘寶賣家，濫用其自主經營的權利，違法商業道德，以一定金額的返利為誘餌，以在規定時間內給出好評為條件，導致了部分消費者在收貨后，趨于其理性經濟人的純粹趨利性，在不考慮商品質量的真實情況下給予賣家好評。淘寶網賣家借此不正當地做高了商品的聲譽和商家的信譽，加劇了其與潛在的消費者之間信息的不對稱性，形成了不正當的競爭優勢，擠占了其他經營者的部分交易機會，損害了其他經營者的合法權益。而該種損害公共利益和破壞社會經濟秩序行為的持續，將導致市場失靈、劣幣驅逐良幣。根據我國對不正當競爭行為的“經營者為爭奪市場競爭優勢，違反法律和公認的商業道德，采用欺詐、混淆等手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害其他經營者和消費者合法利益的行為”的法學理論界定，該行為已經構成不正當競爭。
2.涉及的不正當競爭行為
（1）引人誤解的虛假宣傳
在網絡購物中，已成交的用戶給商家的評價是潛在用戶進行商品選擇的重要參考因素，其本身也可以視為具有宣傳性質的工具。淘寶商家以返現為誘餌，導致部分買家在“趨利之心”的誘導下不負責任地給出好評，配合其進行了引人誤解的虛假宣傳。
（2）附贈式有獎銷售
在“好評返現”這一營銷模式下，賣家給予好評者的“返現”相當于附贈式有獎銷售中的附帶性利益，該不正當利益激發了買家的購買欲望，不正當地擴大了自己的交易機會，導致了不公平競爭，惡化了市場秩序。
（3）商業賄賂
賣家承諾如果消費者作出好評就給予其一定經濟利益的行為，本質上就是通過賄賂一部分消費者，利用他們給出的好評而誘導更多的潛在消費者購買其商品。這種商業賄賂的行為，利用了消費者自身利益最大化的心理，使得自己獲得更多的交易機會，扭曲了市場競爭秩序。
二、“好評返現”的不正當競爭規制及其不足
（一）行為性質難以認定
我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的認定采取了概括加列舉式的立法體例由于其概括性規定中“違反本法規定”的限定，使得我國在不正當競爭行為的認定上采取了嚴格的法定主義，囿于該法列舉的11種不正當競爭行為。因此，“好評返現”行為的不正當競爭性的認定便存在困難。好評返現與前文所述三種不正當競爭行為皆有相似之處，但又不盡相同，難以將其歸類。
此外，工商行政管理總局于2014年頒布的《網絡交易管理辦法》，列舉了不正當競爭行為在網絡交易中常見的6種表現形式，“好評返現”僅與其中的“以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽”的立法精神相契合，但未得到明確的規制。
（二）義務的主體和內容不周延
《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》和國家工商行政管理總局出臺的相關部門規章對經營者、各級政府的監督檢查機關、第三方交易平臺等不同的市場主體均設定了不同的義務。然而，消費者作為網絡交易中必不可少的一方主體，相關法律法規并未對其設定相應的義務，這也是“好評返現”得以滋生蔓延的原因之一。
相關法規對于經營者的義務內容的規定也并不周全。例如，《網絡交易管理辦法》雖然規定了網絡商品的經營者不得以虛構交易、刪除不利評價等形式為自己和他人提升商業信譽，但并未從另一個角度禁止其以返現的方式誘導消費者做出好評。
（三）缺乏有效的監督檢查機制
雖然，今年年初《網絡交易管理辦法》的出臺，賦予了工商行政管理部門查封、扣押用于從事違法網絡商品交易及有關服務行為的商品、工具、設備等物品的權力，在網絡交易領域中彌補了《反不正當競爭法》的缺陷。但我國法律設立的不正當競爭行為的監督檢查機制在仍無法落實到位。一方面，執法機關的取證手段和取證權力明顯乏力，其一是行為人隱匿、轉移或銷毀不正當競爭行為的證據時，如何認定案件事實，法律沒有規定，因此只能追究行為人轉移財物的行政責任，對其不正當競爭的違法行為無法追究責任。其二是對拒不作證的行為沒有行之有效的制裁辦法，使工商機關查處案件的難度增大。另一方面，我國對不正當競爭行為的監督檢查并未細化規定實施細則，使得監督檢查方式和監督檢查的程序具有隨意性、單一性、滯后性，對不正當競爭行為的威懾和規制效果大打折扣。
（四）法律責任威懾力不足
《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》與國家工商行政管理總局關于不正當競爭的部門規章規定了經營者進行不正當競爭行為的民事、行政和刑事責任。在民事責任上，我國采用實際賠償原則，即侵害人給與被侵害的經營者的賠償準，當后者的損失難以計算的則以前者的利潤為準。懲罰性賠償原則的缺失，導數對不正當競爭行為人的威懾力的缺失，不能起到良好的預防效果。在行政責任上，我國法律對不正當競爭行為的行政規制表現為單一的責令停止違法行為和罰款，不僅對行政處罰的數額偏低，而且僅針對“以賄賂方式經營”的經營者，行政機關可以沒收違法所得。在刑事責任上，我國法律僅對不正當競爭中經營者假冒他人標識且銷售偽劣產品、以賄賂方式經營且構成犯罪的行為追究刑事責任，“好評返現”雖對網絡交易市場秩序影響重大，但由于其運行模式的獨特性，難以用現有的標準追究其刑事責任。
此外，我國法律雖然對第三方網絡經營者設立了建立不良信息管理制度、檢查監控經營者的商品和服務信息等義務；對其他有關服務經營者設立了協助工商部門查處網絡交易相關違法行為等義務，但卻沒有規定當上述兩類主體未能履行義務時應承擔的法律責任，可能導致其怠于履行義務。
（五）舉證困難
根據“誰主張，誰舉證”的舉證規則，在訴訟程序中受害人必須要證明自己遭受的損害是由于經營者不正當競爭的行為所導致的。然而在實踐之中，受害人通常難以證明“好評返現”的不正當競爭性和因果關系，這就導致其訴求難以得到支持。在由消費者協會針對侵害眾多消費者合法權益的不正當競爭行為提起的公益訴訟中也存在著類似的問題。
三、“好評返現”的不正當競爭法規制的完善建議
（一）完善不正當競爭行為認定的立法體例
相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言，法律本身是滯后的。我國不正當競爭行為的認定囿于11種法定的不正當競爭行為，顯然無法完全囊括我國新衍生的一系列諸如“好評返現”等不正當競爭行為，已影響到公平有序的市場的建構。一方面，應當完善對不正當競爭行為認定的一般性條款，打破“違反本法的規定”的限制，同時結合前文所述的我國對不正當競爭行為認定的法學理論界定，完善對一般性條款的構建，并對其設置相應的罰則。另一方面，應當設定兜底條款，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。但是對于兜底條款的適用也應當嚴格限制，以防止行政執法的隨意性。
（二）擴大義務主體范圍，補充義務內容
在網絡購物中，由于已成交的消費者的評價是潛在用戶進行商品選擇的重要參考因素，已成交消費者在該情境下便成為同類經營者的競爭關系中的相關的第三人，與公平的市場秩序的建立和經營者合法利益的保護息息相關，因此在不正當競爭行為進行規制的時候，應該突破對消費者權利的保障的單一性角度，將其納入義務主體的范圍內，在保障其評價的言論自由的同時，應該可以其承擔客觀反映商品信息的義務，從而避免消費者的評價淪為經營者進行不正當競爭的工具。
此外，還應補充相關法規對于經營者的義務內容的規定。其一，是增加經營者的相關的義務承擔。例如禁止網絡經營者以任何方式不正當地影響消費者對其商品所做的評價并以此作為其獲取交易機會的優勢。其二，有效落實第三方交易主體的監督義務。第三方交易平臺為網絡經營者和網絡交易者提供交易平臺，并從中獲取利益，出于其權利和義務的平衡性考量，《網絡交易管理辦法》賦予了其相關的監督義務。筆者認為，為將其監督義務落到實處，還應增加其因未及時發現和處理“好評返現”等不正當競爭行為時應與行為人承擔連帶責任的規定。
（三）完善監督檢查機制
我國不正當競爭行為的監督檢查機關的執法權力仍需進一步強化，執法程序也應得到細化。一方面要明確規定行為人隱匿、轉移或銷毀不正當競爭行為的證據時應追究其不正當競爭的違法行為的責任和對拒不作證的證人的不利處罰。另一方面，要細化規定我國對不正當競爭行為進行檢查時的檢查方式和檢查程序，保障監督檢查落實的有效性。
此外，還應強調監督主體和監督形式多樣化的落實。我國《反不正當競爭法》在總則中明確了“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督”，但其分則在監督檢查一章中卻只就國家行政機關的監督檢查進行了進一步細化的規定。筆者認為，消費者協會等社會組織、大眾傳媒、以及社會個人對不正當競爭行為的監督主體地位應被進一步強調和重視，尤其要保障消費者協會監督權的發揮。我國《消費者保護法》中規定了消費者協會參與行政部門對商品和服務的監督檢查等職能，《民事訴訟法》規定了消費者協會對于侵害眾多消費者合法權益的行為可以提起公益訴訟，《反不正當競爭法》基于其總則的監督主體多樣化的立法精神和不正當競爭行為對市場秩序的擾亂最終將侵害消費的合法權益的可能性，也應該重視消費者協會在監督不正競爭行為中的作用，進一步細化其監督權的落實途徑。
（四）強化法律責任
強化對不正當競爭行為的實施者的法律責任的規制，對預防和制約不正當競爭行為意義中重大。首先，在民事責任上，以懲罰性賠償原則替代現行的賠償性原則，實施“好評返現”等不正當競爭行為的經營者對被侵害的同類經營者的賠付的額度應該超過其侵權期間所得的利潤。其次，在行政責任上，要改變單一的責令停止違法行為和罰款的責任形式，在提高罰款數額的基礎上，增加諸如被吊銷營業執照、查封或沒收實施不正當競爭行為的工具、商品等威懾力較強的行政責任的承擔，彌補現行的強制性行政處罰在除網絡交易領域外的其他領域中缺失的現狀。再次，在刑事責任上，要改變我國法律僅對不正當競爭中經營者假冒他人標識且銷售偽劣產品、以賄賂方式經營且構成犯罪的行為追究刑事責任的現狀，根據不正當競爭行為的情景和影響程度，對其他情節惡劣且嚴重影響市場秩序的其他不正當競爭行為的實施者追究其刑事責任。最后，還應該規定第三方網絡交易平臺和其他有關服務經營者怠于履行義務時應承擔的不利后果，加強其義務履行的強制性。
（五）合理分配舉證責任
緩解受害人舉證苦難的問題，我國可以借鑒我國民事訴訟中對于另一種公益訴訟即“因環境污染引起的損害賠償訴訟”的舉證責任部分倒置的模式，在因不正當競爭行為而提起的公益和私益訴訟中，規定由不正當競爭行為的實施者證明其有法律規定的不承擔責任、減輕責任及其不正當競爭行為與其他經營者、消費者的損害不存在因果關系的舉證責任。至于經營者是否存在不正當競爭行為，可在訴訟提起后，由法院綜合具體情形進行認定，受害人僅就損害后果進行舉證證明即可。這樣舉證責任的分配，既利于法院掌握充分的信息對行為性質進行認定，又能在較大程度上保護受害人的權益。
參考文獻
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關鍵詞：電子商務 不正當競爭 法律 規制
隨著Internet的發展，電子商務的廣泛開展，電子商務公司之間的競爭變得日益尖銳利益的驅動，法律的空缺，使眾多電子商務主體采取非正當手段從事經營活動，不正當競爭行為大量涌現。不正當競爭行為不僅侵害了競爭對手的利益，而且也會侵害消費者的利益，沖擊商業道德及交易習慣，擾亂市場秩序，最終損害社會利益。因此，研究電子商務中不正當競爭的表現以及對其在法律、司法、執法上進行規制是非常必要的。
一．電子商務中的不正當竟爭及其特點
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第二款的規定，不正當競爭，是指經營者違反該法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。電子商務實際上系指交易當事人或參與人利用計算機技術和網絡技術(主要是互聯網)等現代信息技術所進行的各類商務活動，包括貨物貿易、服務貿易和知識產權貿易。電子商務雖然說是新的經濟形式，但改變的只是經營的方式而不是經營的本質，電子商務的核心還是商務。就其本質及法律的可適用性而言，網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致。但電子商務的突出特征是使重要的商業活動通過電腦及信息通道構成的網絡世界完成。這種環境和手段的改變，使得電子商務中的不正當競爭與現實市場環境下不正當競爭具有不同的特點。
1．主體的復雜性。電子商務主體包括以下幾類：電子商務交易者，電子商務服務者，電子商務認證機構，電子商務監管者。狹義的電子商務主體，僅指電子商務中的商事主體，即電子商務企業。電子商務企業有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統企業；一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現代互聯網服務企業。不正當競爭往往發生在同行業經營者之間。
2．世界性或國際性。網絡的無國界性，導致網絡上發生的不正當競爭必然帶有國際性。
3．技術性和高科技性。計算機網絡的高科技性導致以此為基礎的電子商務活動具有相當的技術性，由此引發的不正當競爭同樣具有高科技性。
4．表現的多樣性。《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為。電子商務的不正當競爭行為大致分為兩類：一種是以網絡為工具的傳統不正當競爭行為在電子商務中的新表現。一種是電子商務下獨有的不正當競爭行為。
5．具有多變性。在電子商務領域由于技術發展快、周期短，使得新形式的不正當競爭行為不斷涌現，呈現出多變性。
二 不正當竟爭行為在電子商務中的表現
1．貶損行為。貶損行為主要是通過網絡捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽或商品信譽等行為。隨著Internet的普及，一些電子商務企業利用網絡的方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經營者。有的企業在自己的網站上競爭對手不實信息，收集競爭對手不利信息進行鏈接或者專門讓網友發泄對該公司商品、服務的不滿；利用電子郵件軟件轉輸的便利發送不實郵件；在BBS上以討論問題的形式造謠誹謗、捏造散布虛假事實。網絡傳輸的快速，可能在一夕之間摧毀企業好不容易樹立起來的形象。
2．虛假廣告宣傳行為。網站廣告為了吸引人們的注意力夸大其辭，使用自己是網絡第一家、最好的最全面的等用語。它通過對自己提供服務的內容和質量做夸大其辭不真實的宣傳，來引誘更多的消費者來訪問他的網站，獲取知名度和經濟上的利益；一些電子商務企業搞虛假宣傳，聲稱上網者可購買到低于市場價的商品，誤導消費者。如東方網景公司對外宣傳錄音筆市場價15OO元，上網購買跳樓價50元；噴墨打印機市場價50O元，上網購買跳樓價5O元，但實際網民上網后能購買到此價格商品的機遇是萬分之一。有些還通過搞評比、對比，拿自己的優點比別人的缺點，誤導消費者。有的公司做虛假廣告，以假地名誤導消費者，如北京西城區一網絡公司，聲稱自己是跟某個政府機關合辦的政府網站，在其網站上標出的地址是國家稅務局的地址，其實，該公司與國家稅務局無任何關系。
3．混淆行為。混淆行為指在經營活動中采取一些旨在消費者對該經營者與其競爭對手的營業所、商品或工商業活動提供的服務產生混淆的行為。在電子商務中一些企業通過良好的服務、廣泛的宣傳形成馳名品牌，其域名也廣為人知。有些企業就注冊和其相自己經營的電子商務與商標權人的商品或服務造成混淆；在自己網頁上將他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標志。當被用作鏈接的標志具有一定的知名度時，就可能在消費者中產生混淆。可見混淆行為可以通過或借助計算機信息網絡進行。而對網站域名包括網站標識和內容的假冒行為不僅侵害了電子商務的一個品牌，更多的是對網絡服務的質量和網絡交易安全性及網絡交易市場秩序的破壞，也使整個電子商務界的交易面臨困境和信任危機。
4．侵犯商業秘密的行為。商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在電子商務中由于網絡技術的應用使得商業秘密的保護更為困難。電子郵件的普及，國際信息網的運用，以及爾虞我詐的虛擬商場、不擇手段獲取商業利益的情形，使得商業秘密時時處于岌岌可危的狀態之中。例如，通過更改企業主頁上的郵箱鏈接或服務器上的郵件管理器配置等方式盜竊商業秘密網站擅自公布商業秘密利用管理網站的優勢，隨意竊取、泄露或使用上網企業與個人的具有商業價值的保密性資料信息；員工利用電子郵件有意或無意地傳送企業商l也秘密信息以FTP傳輸文件、BBS電子公告板、新聞組和遠程登錄等方式都可能造成對商業秘密的侵害．而黑客人侵、破壞等行為更是嚴重威脅商業秘密的安全。
關鍵詞 電子商務 不正當競爭 行為
作者簡介：薛妮，海南政法職業學院，講師，從事經濟立法、經濟法實務等法學問題研究。
資源是有限的，而人類對資源的需求是無限的，如何使有限的資源能夠發揮出大的經濟效益，是人類社會發展中需要注意的首要問題。而競爭具有優化資源配置的功能，在錯綜復雜的經濟關系中，市場競爭就像一只看不見的手。通過市場競爭特有的淘汰機制和激勵機制，使勞動力和其他生產資料從效率低的部門轉移到效率高的部門，使得資本結構，勞動力結構和社會經濟部門得以不斷的優化，使得社會資源得到最佳的配置。 然而無序的競爭或者不正當競爭行為會破壞這樣的機制，導致資源分配扭曲，正常的競爭失序。目前，電子商務這種新型的商務模式在我國已經呈現出蓬勃發展的局勢，電子商務由于從根本上節省了大量的店面租金成本，實現了貨物從網絡、倉庫、物流就到消費者手中的便捷方式，物美價廉，具有很強的競爭力。但電子商務中，各種不正當競爭行為層出不窮。
一、電子商務中不正當競爭行為的分析
電子商務中的不正當競爭最顯著的特征就是突破了時間和空間的限制，利用互聯網進行信息傳遞，進行各種交易契約。大的電子商務環境中，不正當競爭包括了圍繞電子商務行為過程中和圍繞電子商務這種行為利用互聯網技術進行的準備活動中的不正當競爭行為，包括利用互聯網進行虛假宣傳行為、商業詆毀行為、挾持網絡輿論評價行為、誤導消費者搜索商業信息的行為、涉及惡意軟件進行不正當競爭行為等等。
（一）傳統商務環境中不正當競爭行為分析
1.擅自使用他人商標標識行為。電子商務中，經營者在互聯網上都有屬于自己的網站，每個網站也都有自己的域名。也就像實體店都有自己的廠名廠址一樣。別人通過網站了解經營者，經營者通過網站來推銷宣傳銷售自己的商品。從電子合同的訂立，電子支付，物流發貨，最后到消費者確認支付。這就完成了整個電子商務的交易過程。所以，在電子商務中，網站對經營者非常重要。很多經營者就利用不正當競爭，擅自把知名品牌的裝潢、標志、外觀、文字、圖案，放在在自己的產品上，擴大自己網站的知名度和點擊率。這些行為都是典型的違反商業道德、公平的商業競爭行為，屬于電子商務中的不正當競爭行為。
2. 虛假宣傳行為。虛假宣傳行為扭曲了優勝劣汰的正當競爭機制。消費者不可能做到對經營者的商品或者服務進行完全客觀的比較和甄別。虛假宣傳用不正當的方式剝奪了其他合法經營的交易機會，是市場經濟條件下一種典型的不正當競爭行為。電子商務中，利用互聯網，宣傳的速度快，傳播范圍廣，形式多樣化，互動性強，宣傳成本又非常低廉。對于宣傳的形式和內容，監管部門極難規制。例如利用網絡新聞、網絡彈出式新聞宣傳、電視劇插播、電子郵件、社交網站等強制方式廣告。廣告宣傳的內容大多有失真的特點，虛假的外觀設計，對產品的性能、成分等作引人誤解的虛假宣傳。這些行為違反法律的明文規定，侵害了合法經營者的權益。
3.商業詆毀行為。商譽是一個企業的無形資產。競爭者為了擠兌競爭對手，采取損害競爭對手商譽的方法，使競爭對手的市場份額下滑，失去廣大消費者的信任。在今天的電子商務環境中，商業詆毀的渠道越來越多，競爭者互相利用網絡平臺，詆毀消息。利用新流行的微博、微信，認識的或者陌生人都可以互相關注，信息的傳播速度很快。
4.侵犯商業秘密行為。電子商務環境下，互聯網的廣泛運用，這為侵犯商業秘密提供的極好的技術手段和施展平臺。因此，正確的界定商業秘密是如何確定侵犯商業秘密的基礎。商業秘密：經營者為了實現自己的經濟目的，通過不正當競爭手段取得他人商業秘密，或者無故披露他人商業秘密，或者沒有獲得授權而使用他人商業秘密都是侵犯商業秘密的行為。在電子商務中，電子辦公提高了經營者的辦公效率，拉近了經營者與消費者之間溝通距離，降低了交易成本。除此之外，電子商務中也有負面影響，電子信息技術方便了商業秘密的非法獲取，作案手段令人防不勝防。如：黑客入侵，竊聽，電子郵件，QQ聊天、微博等方式泄露商業秘密。
（二）新型商務環境中不正當競爭行為分析
1.挾持網絡輿論評價行為。網絡輿論評價行為往往引導代表著廣大普通人群的網絡民意。目前：挾持網絡輿論進行不正當競爭經營的大概有三種情形：網絡水軍、刪帖公司、網絡打手。在電子商務這種新型的商務活動中，交易程序結束后，買家大多會進行電子商務買賣后的評價。這種評價不僅是對交易本身的評價，也可以對經營者的態度和服務做出客觀的評價。這樣的評價對后面預交易的消費者提供了一定的參考價值。因此，商家就利用了消費者這種參考評價的心理，利用網絡水軍、刪帖公司、網絡打手等行為，人為的改變原有客觀真實的評價。當事人愿意出錢，刪帖公司就會按照當事人的要求刪除不好的評價，并且跟帖發好評維護當事人的聲譽。這些行為違反了商業道德，目前中國還沒有制定監管挾持網絡評價的法律規定，希望在后續的法律修訂中引起重視，加強網絡監管執法。
2.誤導消費者搜索信息行為。電子商務中，互聯網信息處于信息大爆炸的狀態中，我們要通過搜索引擎工具來搜索我們自己需要的信息。不正當競爭的商家利用了我們搜索這一環節，用與搜索引擎有關的，與電子商鋪域名有關的，與商鋪網頁設計有關的不正當競爭行為侵犯合法經營者和消費者的合法利益。
3. 設計惡意軟件行為。什么是惡意軟件？是當面流行的網絡術語，是指電子商務參與者所不期望運行的，設計者懷有惡意目的或者具有惡意功能的軟件的統稱。惡意軟件大致被分為捆綁軟件，賴皮軟件，流氓軟件。經營者設計惡意軟件進行商業信息搜集和信息破壞，攻擊競爭對手的電子鋪面、擠占網絡資源。這種行為違反平等自愿原則，應為《反不正當競爭法》所禁止。 二、電子商務中不正當競爭法律機制分析
電子商務環境中的不正當競爭行為危害巨大，不正當競爭行為無不違反了公平、誠實守信的原則，使得經營者和消費者，以及經營者之間互不信任，這樣不僅影響了交易，而且一定程度阻礙了這種新型電子商務模式的發展。
電子商務中不正當競爭的平臺是互聯網。互聯網把世界各地的實體經營者都集中到電子商務的平臺。凡是通過電子商務進行商業活動的經營者。這種經營者理應也要受到《反不正當競爭法》的規制。但這里必須要說清楚的是：我們國家的法律規定跟不上電子商務這個新興商務行為的快速發展。按照我們國家的法律規定：我國所有的經營者必須取得營業執照。實踐中，很多電子商務經營者沒有取得營業執照就開始營業，或者根本就沒有辦理營業執照，經營者就在淘寶網，微網等門戶網站繳納一定的管理費或者免費，不用領取營業執照就可以營業。這就給電子商務經營的監管帶來很大難題，這也是本文需要解決的問題。
（一）美國電子商務中不正當競爭法律機制
美國，眾所周知，屬于英美法系，以判例法為主。美國是最早應用電子商務的國家之一，電子商務的發展也是非常發達的國家，但是美國沒有專門規范電子商務的法律。在實踐中，一些單行法律框架內可以看到有關電子商務中《反不正當競爭》的一些零散條款。例如美國的《反域名搶注法》、《商業秘密法》等法律都涉及到電子商務中反不正當競爭的內容。美國由于單行法與判例法相輔相成，有效的規范了電子商務中的反不正當競爭。
（二）德國電子商務中不正當競爭法律機制
德國，典型的大陸法系，是成文法的代表。德國政府的《上門銷售法》、《遠程銷售法》、《歐盟電子商務指令》等法律，都是為了解決適應電子商務中出現的不正當競爭行為，目前，這些專門的法律都被新的《民法典》統一起來了。與此同時，德國政府頒布新的《反不正當競爭法》。這些法律是德國政府利用法律手段調控經濟運行和規范行業秩序的重要法律手段之一，是德國商業領域的很有保護性的法律。德國法律具有以保護消費者的利益為核心，具有通過加強企業與商家之家的相互監督來規范行業秩序的特點。另外，德國的法律在司法過程中強調了行業協會的作用。新的《反不正當競爭法》還專門針對電子商務中不正當競爭行為不斷變化的特點，在法律中增加了條款：行為人在商業中以競爭為目的而違背善良風俗的，可向其請求停止行為和損害賠償。
三、國外法律對我國電子商務中反不正當競爭立法機制借鑒與完善
從以上典型的兩大法系，英美法系和大陸法系的比較，我們不難看出，美國和德國兩國在不正當競爭方面的法律規定是不同的。美國和我們國家法律體系及法律機制不一樣，美國以判例法為主，而我國是典型的成文法國家，但是美國具體的一些做法還是可以學習。德國的特點就非常明朗，和美國不一樣，不正當競爭法的規定有一般條款和兜底條款，另外法律對具體條款規定非常詳細，具有很強的操作性。再者，適用除外方面規定非常詳盡。因此，英美我們可以借鑒學習的方面有以下幾點：
（一）允許經營者直接起訴
美國大力發揮經營者本身這個大團體反不正當的作用，經營者作為不正當競爭的直接受害者，反對不正當競爭的積極性是極高的。因此，我們可以改進我們國家的司法制度，不用一定等著工商執法部門查處制止不正當競爭，而是允許經營者可以直接以訴訟主體來直接起訴不正當競爭行為。
（二）修改現行《反不正當競爭法》的部分條款
德國的一般條款和兜底條款規定的好，值得學習。我國現行的《反不正當競爭法》第二條第二款看上去是一般條款和兜底條款，但第二句又消滅了兜底條款的作用，“經營者違法本法規定”，這樣的規定，就又把所有的不正當競爭限制在本法當中了。因此，要學習德國的一般條款和兜底條款。
關鍵字：招投標不正當競爭對策
中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A
引言：我們常說一句話“選擇大于努力”，這句話在建筑行業當中同樣受用。對于發包單位來講，一開始選擇承包單位的好壞也就從根本上決定了建筑工程質量的好與壞，選擇了好的承包單位，即保證了工程質量，又降低了工程投入；選擇了不好的就恰恰相反。足以見得對承包單位的選擇是多么的重要。其實，市場機制下的招標投標，按著正規的途徑來說就能夠選到優秀的施工單位，但是，正是由于某些不正當的競標存在，導致了市場的不正當發展，損害了競標單位的利益、發包單位的利益以及業主的權利。下面，詳細分析這些存在的不正當行為以及其危害性。
建筑工程招投標中的不正當競爭行為以及其危害。
工程招投標當中的不正當競爭行為，就是經營者通過不正當的手段非法獲得競標權，從中謀取利益；也可稱之為串通招投標，串通招投標主要表現為三種狀態。
（1）投標者之間相互的串通投標，參加投標的經營者彼此之間通過口頭或者書面協議、約定，就投標報價互相通氣，以避免相互競爭，或協議輪流在類似項目中中標，共同損害招標者或其他投標人的利益的行為。通常以投標人之間相互約定，一致抬高投標報價、一致壓低投標報價或者在類似項目中輪流以高價位或低價位中標。這種投標者“抱團投標”的方法，實質上是危害了發包商的利益，損害了業主的利益。
（2）投標者與招標者串通投標，是指招標者與特定投標者在招投標活動中，以不正當手段從事私下交易，使公開招標流于形式，共同損害國家、集體、公民（包括其他投標者）的利益的行為。通常有幾種行為：招標人蓄意向某一特定投標人透漏標底；在公開開標前，招標人私下開啟投標人標書，并通告給尚未報送標書的投資人；招標人在要求投標人就其標書作澄清事實時，故意做引導性提問，促成該投標人中標；招標在審查、評選標書時，對同樣的標書實行差別對待；招標者允許不合格的投標者參加投標，并中標；投標人有意與招標人商定，在公開投標時壓低標價，中標后再給招標人以額外補償等等。這些行為，大大的影響了市場的競爭機制，損害了國家、集體、公民的利益。
（3）投標者與評標者之間串通投標，是指評標委員收受某投標人給予的財物或者其他好處為投標者謀取利益，促成其不正當的中標。
這些行為都以作為表現串通投標的客觀要件為主要表現，多方向反應出招投標的具體不正當競爭方式。然而，在現實情況中，不正當的招投標往往是以多種形式一起出現的，也是比較復雜多變的。這就需要在招投標時，一旦發現違規行為，引起注重，積極取證保證市場的公正性也同時維護自身權益不受損害。
建筑工程招投標中不正當競爭行為的具體對策。
為了更好的服務于市場，保護業主、發包商、以及正當投標公司的合法權益，我們要采取積極措施來解決上述出現的各種矛盾。可以通過三個方面，一在招投標程序當中，嚴把每一次審核；二在法律法規上，健全規定，加強教育，強制約束違法行為的發生；三在地方建立統一規范的招標投標交易場所，為招標投標提供服務，并利用電子信息網絡化上，實行電子招投標，網絡異地評標等工作。
嚴格控制招投標的各個程序，使得每一個程序都確保規范每一個環節都能保證公開、公正、公平，最終有效杜絕不正當競爭行為。在日常操作中需要控制兩個環節，一是資格審查，二是評標。
（1）資格審查。資格預審主要審查有投標意向的法人或者其他組織是否具有完全履行的能力。具體通過業主組織評審小組，對資格預審文件進行完整性，有效性以及正確性的資格預審。這里面包括，對財務方面，考察其是否有足夠的資金承擔本工程，其財物狀況必須是良好的，不具備充足的資金執行新的工程合同將導致其資格審查不合格。對于施工經驗的考察，考察其是否以前承擔過類似本工程的項目甚至比本工程項目還大的項目，優先考慮經驗充足的投標隊伍。對于人員方面，考察投標人所具有的工程技術和管理人員的數量、工作經驗、能力是否滿足本工程的要求。投標人不能派出足夠經驗的人員將導致被取消投標資格。從設備上考察，投標人所擁有的施工設備是否能滿足工程的要求。
（2）評標。建筑工程招標實際上就是選擇性價比高的投標隊伍，真正選擇這樣的團隊是比較困難的，但是在評標時可以根據確定標底的方法。確定準確的標底首先要組建一支比較專業的隊伍，這里面包括招標人代表、技術方面專家、經濟方面專家以及其他方面的一些專家進行具體分析并探討，給出合理的標底。再經過具體的步驟開始投標，并在開標的過程當中明確宣布評標的具體原則和方法，同時公開唱標，使招投標做到透明化，專業化。
在法律法規上可以通過，首先建立健全法律法規，條例等，其次通過大力宣傳教育培訓，提高員工素質，增強監督監制，保障法律條例的具體實施。
（1）完善立法機制，加大執法力度加強立法宣傳。目前，《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》、《電子招標投標辦法》就是招投標的具體規范，是招投標領域的基本法。另外《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《民法》以及《刑法》都對招標投標有詳細的約束以及規定。要遵循我國的法律原則，應當做到加大“三個力度”，建立“三個防線”。達到“三不效果”：一是加大宣傳教育力度，建立思想防線，使人不想違法。要加大開展招投標法規的宣傳，教育招投標雙方及中介機構、行政主管部門工作人員自覺的學法、用法、守法。二是加大執法力度，建立機制防線，使人不能違法。三是加大打擊力度，建立懲戒防線，使人不敢違法。充分發回各級檢察機關防治犯罪作用，努力提高對招投標中的違法行為的執法力度，嚴厲打擊建設工程招投標過程當中的不正當行為，決不姑息遷就。
但是不正當競爭又是多方面的，也是隨著社會的進步不斷在更改形式的，社會在發展，這就需要法律制度也發展，不斷完善，這樣才能起到真正有法可依。法律也明確規定，在不正當招投標中，情節比較惡劣的處三年以下有期徒刑或者罰款。并且在正常招投標程序當中，著重對經常進行招投標人員加強法律教育，進行法律宣傳是非常必要的，從意識上來約束違法行為的發生。
（2）增強監督職能，在《中華人民共和國招投標法》第七條中也明確規定“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監督”。監督也就是督促與約束，依法督促招投標過程當中要依法行事，并約束不法行為的發生避免國家的、社會的、公眾的利益收到侵害。監督其實是靠大家一起來執行的，在招投標活動當中，招標單位或者投標單位一旦發現該活動中存在不正當競爭行為，可以取證并舉報。
在電子招標投標上，各地方政府應組織建立并完善電子招投投標交易平臺。《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五條“建立統一規范的招標投保交易場所，為招標投標活動提供服務。招標投標交易場所不得與行政監督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的”。明確說明，招投標應集中交易，統一規范，招標投標交易場所與監督實行分離。本條還說明一條“國家鼓勵利用信息網絡進行電子招標投標”，隨后國家發展和改革委員會、工業和信息化部、監察部等8大部共同頒發了《電子招標投標辦法》第20號令，從而規范國內電子招標投標活動，促進電子招標投標健康發展。將電子招標投標活動以數據電文形式，依托電子招標投標系統完成交易、公共服務和行政監督活動。具體電子招投投標系統根據功能，分為交易平臺、公共服務平臺和行政監督平臺。并要求一切招投標相關活動均在電子招投投標交易平臺進行，具體包括1.網上及時公開信息及出售招標文件2.按招標文件規定要求網上接受投標文件并開標。3評標委員會在依法設立的交易場所登陸評標，并向招標人提交數據電文形式的評標報告。4依法將中標結果在交易平臺公示和公布。5通過交易平臺以數據電文形式向中標人發放中標通知書并向為未中標人發出中標結果通知書，最后與中標人簽訂合同。6.上述招投標活動中所用的數據電文均加密，并網上遞交。
交易平臺應本著做到按照標準統一、互聯互通、公開透明、安全高效的原則，面向社會公眾、招投標當事人、行政監督部門接受監督。并不斷完善、統一、規范、節約，實現陽光交易平臺。
結束語：市場機制下的招投標是國際上用的最多的工程行為，它不但遵循了市場規律，同時也督促投標企業依靠不斷的研發技術，降低成本，改善工藝使企業朝著健康、朝陽的未來發展。堅決抵制市場上的不正當的競爭是刻不容緩的，也是需要堅決執行的，通過立法的約束，教育的深入，利用電子網絡數據的應用，監督的時刻實施對每一個招投標環節嚴加把控，相信就能抵制不正當競爭，還市場一個美好的發展。
參考文獻
[1]孟慶偉, 劉勝利, 王利艷. 招投標工作開展情況的思考[J]. 河南水利與南水北調, 2010,(08)：88-89.
【關鍵詞】市場主體；不正當競爭；法律；規制
一、市場主體商品生產與市場競爭的關系
（1）商品與市場。市場歷史即有之，從原始社會以物易物為交換手段的市場交易，到貨幣出現之后，以貨幣為交換媒介的等價交換，市場在形式上并沒有發生多大的變化。其主要是固定場所，固定人員為特征的實體市場。進入資本主義工業化大生產時代，資本家為了積極銷售機器大工業生產的眾多產品，亟需打開各種銷路，于是關于市場的新的概念由此產生。市場成為各種同質產品競相展示的展臺，而商品的交易也很大程度上取決于隱藏在市場形勢下的產品的剛性需求。（2）市場與競爭。隨著機器大工業得到發展，生產的產品數量也越來越多，面對需求量有限的消費者，資本家一方面需要開拓更大的市場，即打開更多消費者對商品的需求；另一方面在已有市場上，資本家需要積極推銷自己的產品，于是競爭機制在這樣同質產品的供給量，大大超過消費者的需求量的背景下產生。競爭是市場經濟保持活力的重要機制，其秉持著“優勝劣汰”的規律對參與到市場交易中的主體進行自然的篩選。由于資本家商品生產的直接目的是獲取利潤，在面對激烈的競爭環境下，一些資本家可能會運用不正當的手段遏制競爭，或者以不正當的手段打擊競爭對手以及競爭對手的產品，這對市場交易秩序帶來了極大的破壞。這也是資本主義社會從早期的“自由放任”資本主義走向國家對社會，市場積極干預的重要原因。市場要良好的發展就需要良好的交易秩序，而對市場主體的不正當競爭行為的規制就是為了實現這樣的一個目的。“著眼于我國的市場經濟發展進程，公平競爭的制度體系的薄弱已經成為阻礙我國經濟轉型、提升經濟發展層次的關鍵因素之一。建立和完善保護公平競爭的法律制度，是社會主義市場經濟發展的客觀要求。”
二、市場主體不正當競爭行為的表現
（1）違背誠實信用原則的不正當競爭行為。產品影響力的擴大，使其具有一定的消費者受眾，就需要對產品進行一定程度的推介。在現代市場理論以及廣告事業中，信奉“好酒也怕巷子深”，在對產品進行廣而告之和推介時，產品的生產者，銷售者常常會夸大本產品的功效，虛假宣傳產品的保健以及特異功能，給消費者以錯誤的認識和引導。此外，不正當競爭行為還包括，“其一，假冒或仿冒行為；其二，商業賄賂行為；其三，引人誤解的虛假宣傳行為；其四，侵犯商業秘密行為；其五，非法有獎銷售行為；其六，商業誹謗行為。”（2）限制競爭的不正當競爭行為。《反不正當競爭法》不正當競爭行為的認定上是“采取了法定主義的，即由該法明文列舉不正當競爭行為的類型，并只調整其所列舉的行為，法律沒有列舉的行為不構成不正當競爭行為，不允許任何執法機關在法律之外認定其他的不正當競爭行為。“在該法的第二章第五條至第十五條列舉了十一種不正當競爭行為。其中屬于限制競爭的包括行業壟斷以及行政壟斷的行為，壟斷是市場發展到一定程度的產物，其本身會對市場的競爭起到巨大的阻礙作用。”
三、市場主體不正當競爭行為的規制
（1）完善不正當競爭行為的認定標準。不正當競爭行為的認定在實踐中是一個較為困難的問題，我國《反不正當競爭法》在規定了不正當競爭行為的類型時，對行為認定的標準規定較為簡略。一般“不正當競爭行為的構成要件共有四個：不正當競爭行為的主體、主觀方面、客體、客觀方面。必須同時具備這四個要件，才能被認定為不正當競爭，缺少其一就不能構成不正當競爭，也就不能追究行為人不正當競爭的法律責任。”四要件的認定標準在理論上是清晰而明確的，但是在紛繁復雜的社會實踐中，卻是不易確定的。因此需要從規范層面完善不正當競爭行為的認定標準，為相關部分規制不正當競爭行為提供有益的指導。（2）加大不正當競爭行為的責任承擔。現行《反不正當競爭法》對不正當競爭行為人所應承擔的法律責任可概括為民事責任、行政責任、刑事責任三種。以行政責任為主，民事責任規定十分籠統，刑事責任少。尤其是以行政責任的規定為主要內容。不正當競爭行為主要對同參與市場競爭的其他市場主體造成損失，政府在對不正當競爭行為規制的同時，應考慮到基于不正當競爭行為而受到損害的其他主體的權益，因此可以考慮對不正當競爭行為導致的損失的民事訴訟程式，加大民事責任的承擔。
參考文獻
[1]彭剛．論市場經營主體的競爭法規制[J]．前言．2011（6）
[關鍵詞]不正當競爭；混淆行為；行為認定
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-095-01
混淆行為是指生產者或經營者為了爭奪競爭優勢，在自己的商品或者營業標志上不正當地使用他人的標志，使自己的商品或者營業與他人經營的商品、營業相混淆，謀取不正當利益的行為。混淆行為是對市場競爭秩序的巨大挑戰，在世界各國的經濟立法中都被嚴格規制。在現代社會中，混淆行為已經成為不正當競爭領域的主要行為方式，混淆行為的復雜性也與現代商品經濟的復雜性結合，導致在司法實務中混淆行為的認定難度也與日劇增。對于不正當競爭中混淆行為的認定是混淆行為規制的核心環節，也是反不正當競爭制度研究中的重點。
對于混淆行為的規制是各國反不正當競爭法律制度的重要組成部分，各國對其都進行大量的規定。在對混淆行為的規制中各國采取不同的立法進路，但是大多數國家還是基于通過對混淆行為進行類型化，再結合混淆行為的法律性質和立法目的，尤其是參考行為所產生的的后果與立法目的間的契合程度進行相關的認定。具體而言，各國在混淆行為的認定上一般都集中在以下三個方面。
一、主觀的故意性
混淆行為是行為人在競爭中通過不正當手段獲取利益的一種行為，這種行為在本質上是為獲取特定利益進行不正當競爭行為，因此對于這種行為的規制各國都將行為人的主觀故意性作為重要的認定條件。在德國法律中規定的“企圖制造給人以特別優惠的要約假象”判斷標準中，“企圖”具有明顯的主觀色彩，因此學者一般認為這就是德國在混淆行為認定中主觀故意性的表述，日本在相關法律中的表述也具有相似性。相比較而言，我國法律對于混淆行為認定中的主觀意圖的表述更加清晰，“擅自使用他人商品名稱、包裝、裝潢”中的“擅自”一詞所表現出來的立法者在這一問題上的態度極為明顯。
由于現代市場經濟中，商譽、商標等生產經營者的無形資產具有重要的意義，這些無形資產在向產品價值轉化時所表現出來的強烈的競爭優勢是一般廠商所難以具備的。混淆行為人在進行混淆行為時所表現出的主觀故意性是其中一個必然要素，但是由于現代市場中市場主體被泛化，部分生產者在從事生產時并不知曉其他生產者的生產行為，而提供了與其相似的產品或服務，此時對其進行相應的處罰則并不必然地具有正當性。經濟法是對于市場經濟的維護和回應，它強調對于市場競爭主體的保護和對于經濟規律的遵循，這就必然存在著對于各經營主體的利益平衡。通過對混淆行為認定中的主觀層面限制，可以更加有利于平衡市場中各經濟主體的利益關系。
二、混淆的特定性
混淆行為是對于市場中經營優勢的一種掠奪，因此它常常發生在特定的具有市場優勢的生產經營者或者特定的優勢商品及服務中。在市場實踐中，經營者一般都通過對這些特定商品的商標、包裝、企業名稱等的精心模仿，造成市場上用戶和消費者受到混淆的后果。因此在實踐中對于混淆行為的認定往往伴隨著對于所模仿的商品的確定。只有在行為人通過自己的模仿行為，構成對于目標商品或服務的相似，進而導致消費者在選購商品時基于認識錯誤而選擇了行為人的商品時，才會構成對于其他經營者的合理利益的損害，也才能構成反不正當競爭法中混淆行為。
我國與日本在這一問題上的觀點基本是一致的，均認為混淆行為中行為人所試圖產生混淆作用的商品或服務必須是特定的。我國主要通過對知名商品和特有標志的方式來確定是否為特定商品，這種制度設計中對于混淆行為的強調是明確的。我國當前處于經濟轉型的特殊時期，受到經濟發展歷程和早期經濟政策的影響，商標、外觀專利等制度并不完善，混淆行為的特定性在這種背景下顯得更具有現實意義。
三、后果的誤導性
混淆行為的行為人在參與市場競爭中一般都以獲取其他知名商品的利益為目標，其在商品競爭中所進行的行為都已對普通消費者產生誤導為基本起點。按照大多數國家的法律規定，對混淆行為是否構成誤解以“一般購買者施以普通普通注意力會發生誤認”等綜合分析進行認定，它要求被誤解的主體是一般的消費者。美國和臺灣對此的規定都明確界定了后果誤導性的直接作用主體，例如臺灣規定這一主體是指商標注冊的區域內一般所共知者，美國規定是依照常理時一位具有正常理解力和洞察力的人，這些理解長期在學理上具有重要的低位，成為各國在此領域的立法中普遍所采取的方式。
對于后果的誤導性是混淆行為認定中的結果性要素，它直接決定了混淆行為在認定時的本質性要素，也就是對于市場競爭秩序的實質性損害，其與反不正當競爭的立法旨趣之間是具有一致性的。在德國的判例中，缺少對于普通消費者誤導性的模仿行為一般都不被作為混淆行為來對待，這與我國當前的立法現實現狀也是一致的。
參考文獻：
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[2]劉光華.經濟法的分析實證基礎[M].北京：中國人民大學出版社.2008.
關鍵詞:網絡市場;不正當競爭;規制
一、不正當競爭行為在網絡市場的彌散
(一)網絡市場不正當競爭行為的界定
網絡市場不正當競爭行為可以界定為:市場主體為爭取交易機會或者獲取交易上的優勢,以互聯網為媒介和平臺而實施的違反善良風俗、商業道德,違反誠實信用原則的競爭行為。
(二)網絡市場不正當競爭行為的特征
1、虛擬化。虛擬化是網絡市場最獨特的表現。首先體現為市場本身的虛擬化。其次,體現為市場主體的虛擬化。最后是行為的虛擬化。
2、數字化。網絡市場是以現代信息技術為支撐,以互聯網為媒介,以離散的、無中心的、多元網狀的立體結構和運作模式為特征,信息瞬間形成、即時傳播,實時互動,高度共享的人機界面構成的交易組織形式。網絡市場中的競爭行為相應的就表現為以數字為基本載體,以網絡技術為基本手段來實施。
3、網絡化。網絡市場通過互聯網將分散在各處的交易信息系統聯結起來,成為一個市場交易信息交互的組織形式。網絡市場中的不正當競爭行為也天然的具有了這種網絡化的特征,這種不正當競爭行為可以借助網絡化的互聯空間,通過電腦處理接點發散于整個系統。
4、信息化。市場中的競爭行為從本質上說是爭取交易機會的行為;而從表現形式上說,其本身就是一個信息傳遞行為。市場主體通過競爭行為,向其他主體傳達交易信息,由信息受體在分析信息的基礎上,選擇交易對象。網絡市場中的不正當競爭行為,也集中表現為信息的產生和傳遞,體現出信息化的特征。
(三)網絡市場不正當競爭行為的表現形式
1、傳統不正當競爭行為在網絡市場中的彌散。隨著網絡市場的拓展,隨著網絡市場競爭的深入,“傳統不正當競爭”行為,借助網絡載體,在網絡市場中彌散,影響了網絡市場的競爭秩序。
2、基于互聯網的特殊性產生的新型不正當競爭行為。突出表現為以下幾類:一是與域名相關的不正當競爭行為;二是與網絡鏈接有關的不正當競爭行為;三是與網絡數據庫有關的不正當競爭行為。
二、網絡市場不正當競爭法律規制的困惑
(一)價值理念的困惑――自由抑或干預
自由主義者認為網絡是天生的自由派,網絡為自由而生。“這個空間的社會應該是一個完全自我組織的實體,沒有統治者,沒有政治干預”。而立憲主義者則認為“網絡市場的自由絕非來源于政府的缺席”,“在我們所建造的世界里,從社會中排除所有的自覺的控制,并不能帶來自由的繁榮;把自由放到某種自覺的控制之中,才有可能帶來自由的繁榮。”價值理念的沖突導致網絡市場競爭行為規制的制度構建缺乏精神內核,是否應當干預網絡市場競爭,干預到何種程度,如何干預等問題都有待于進一步明確。
(二)規則構建的困惑――法律抑或技術
互聯網絡是現代通信技術高度發展的產物,網絡市場是基于網絡互聯形成的虛擬空間,其產生、運作和發展都依賴于信息技術的支撐。這導致網絡市場交易中的行為更多的顯現出技術化的特征,許多規范網絡交易行為的行為規范都直接套用了技術規則。但是一方面,“技術可能無法解決外部性或市場缺陷問題,如威脅網絡經濟的壟斷行為”;另一方面“通過法律和規范來控制技術一直是一個徒勞無益的舉措”。為了趕上這個無邊界的全球性技術的發展步伐,法律制度也歷經艱難。
(三)方法進路的困惑――立法抑或釋法
作為獨立于現實世界,又與現實世界密切相關的數字空間,網絡市場是否需要一套獨特的法律?或者,適用于現實空間的法律做一些調整和完善后,是否也適用于網絡市場?堅持用全新的立法來規制網絡市場的觀點認為,網絡市場是完全迥異與現實世界的新的社會存在形式,它顛覆了現實世界時空觀和行為觀,這必將帶動網絡世界中的法律革命。但也有觀點認為,對于網絡市場的行為控制,不需要制訂新的法律,只要對現實有效的法律規則做解釋,即可實現對網絡市場行為的有效控制。
三、網絡市場不正當競爭規制法律體系的構建
(一)理念的明晰――適度干預
1、充分發揮市場機制在網絡市場競爭秩序形成中的決定性作用。對于自由和干預的取舍應當從促進網絡經濟發展、維護交易秩序的角度出發。網絡市場的吸引力就在于其為市場主體提供了異于現實空間的、便捷的、靈活的、高效的交易形態和組織形式。而法律規制不正當競爭行為的目的也在于規范市場競爭秩序,促進有效競爭,為市場主體創造更為廣闊的自由競爭空間。
2、堅持對網絡市場競爭行為的適度干預。從本質上講,網絡市場交易主體的競爭行為是作為現實市場的延伸而存在的,是依托于現實空間的社會主體的現實需求而存在的,其行為產生的效果最終作用于現實生活中客觀主體,其行為的目的是為了滿足現實主體的需求。因此,基于網絡市場競爭行為的現實相關性,基于網絡市場中市場機制可能失靈的現實狀況,對其進行適度干預是有必要的。
(二)方法的選擇――多元善治
1、多元價值的衡平。價值目標的多元化是現代法律發展的趨勢。我國《反不正當競爭法》被明確賦予了三重價值,即規范市場競爭、促進有效競爭、保護經營者和消費者權益。在網絡市場,市場競爭的過程除了以上價值以外,還承載了弘揚民主、保護自由、發展網絡科技等更多層面的價值追求。既要鼓勵運用多樣的網絡技術開展更有效的競爭,又要防止由新興技術引發的不正當競爭;既要發揮網絡便捷、高效、個性化的優勢,促進市場競爭的開展,又要防止因為虛擬性將市場信息不對稱的狀態放大,影響消費者和經營者的正當利益。
2、多元主體的配合。傳統市場競爭秩序的形成主要源于兩點,一是“無形之手”的指揮,二是“有形之手”的干預。市場的自生自發秩序在國家干預下趨于理性,趨于規范,“經濟人”的逐利沖動在國家之手的干預下納入了有序的范疇。在此過程中,競爭秩序治理主體主要包括政府、行業協會和消費者以及經營者,并且,這種治理是政府主導下的治理。然而,在網絡市場,由于技術性、信息化和虛擬性的存在,傳統的政府等主體對市場秩序的控制能力則趨于弱化。為此,在規制機制的構建中,要更多的考慮多方主體的協調配合。
3、多元規則的協調。美國著名網絡法學者勞倫斯?萊斯格在其著述《代碼――塑造網絡市場的法律》一文中描述了規范人類網絡市場行為的四種約束:法律、規范、市場和代碼(code)。這種四分法較為精辟的歸納了網絡市場競爭秩序規制所要遵循的四重法則,即國家制定的法律、自發的行為規范、市場運行的規律和技術構建的代碼。法律在網絡市場中最忠實的體現了國家意志和政府強制力;社會規范是社區非正式的民意表達;市場通過“無形之手”實現著資源的配置和權利義務的衡平;“代碼”則是構成網絡市場的最基本的運行框架,是網絡市場競爭行為的基礎規則。這四種不同類型的規則協同構成了網絡市場不正當競爭行為規制的現實基礎。
(三)體系的構建――“硬法”規制與“軟法”引導相結合
1、充分發揮硬法的規制作用。在這里,“硬法”主要是相對于“軟法”而言的,是指傳統的狹義的法律,即由國家制訂實施,以國家強制力為保障的行為規范。從行為角度講,網絡市場的不正當競爭行為發生在網絡市場,但是其實施主體,及其違法行為的效果,都是客觀的,對于市場競爭秩序的破壞是客觀的。因此,對于網絡市場競爭秩序的規制也應當建立在對“客觀”行為與結果的規制的基礎上。這就需要與現行法律法規相結合,在現有法律法規的基礎之上構建規制體系。
2、充分發揮“軟法”的引導作用。萊斯格描述的法律就是前文所述的“硬法”,而“規范、市場和代碼”都屬于“軟法”的內容。由于規范和市場屬于傳統行為規則所及的范圍,此處不再贅述。著重探討“代碼”在網絡市場不正當競爭行為規制中的指導意義。軟法對網絡市場不正當競爭規制的根本,在于要以法律理念引導網絡市場“代碼”的形成,構建符合法律規定的網絡市場競爭技術規范,實現技術規制的法治化。
參考文獻:
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3、勞倫斯?萊斯格.代碼――塑造網絡市場的法律[M].中信出版社,2004.
[評析]本案在案件審定委員會討論過程中有兩種意見：
第一種意見認為：本案定性不準，適用法律不當。理由主要是聯通公司在廣告宣傳中僅僅是冒用成陽師范學院的名義而已，廣告內容并沒有涉及商品或服務的質量，相關公眾僅僅會認為聯通公司與咸陽師范學院具有某種關聯性，不會聯想到其商品或服務的質量，更不會對其商品或服務的質量發生誤解。因而，聯通公司僅僅構成民事欺詐行為，不構成《反不正當競爭法》規定的“對商品質量作引人誤解的虛假宣傳”行為。
第二種意見認為：本案事實清楚，適用法律正確。理由主要是盡管聯通公司的廣告宣傳內容不涉及商品或服務質量，但是相關公眾會根據廣告內容聯想到其提供的商品或服務質量，并足以對其商品或服務質量產生誤解。聯通公司假借咸陽師范學院的名義進行廣告宣傳的行為不僅構成民事欺詐行為，同時也構成《反不正當競爭法》規定的“對商品質量作引人誤解的虛假宣傳”行為。
案件審定委員會經過討論，最終采納了第二種意見。根據案情事實和法律規定，筆者對本案具體評述如下：
一、聯通公司的行為屬于虛假宣傳行為
所謂虛假宣傳，就是以捏造、虛構、歪曲事實或者其他誤導性方式，對商品質量以及其他與商品質量密切相關的信息作出與實際情況不相符合的宣傳。根據《反不正當競爭法》第五條第四項“經營者不得采用在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示的不正當手段從事市場交易，損害競爭對手”的規定和該法第九條第一款“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”的規定，以及《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條第一款“經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為《反不正當競爭法》第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：(一)對商品作片面的宣傳或者對比的；(二)將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的”的規定，虛假宣傳的手段通常有三種：一是捏造虛構事實，即無中生有地編造并不存在的事實，宣傳商品所不具有的質量、性能等，如商品不具有某種性能或者達不到某種質量。卻宣傳具有某種性能或者達到某種質量；產品不具有專利，卻宣傳為專利產品；產品未經過認證，卻宣傳為認證產品。二是歪曲事實，即對某種確實存在事實進行夸張、篡改等改造，誤導購買者，如夸大產品的功能等。三是其他誤導性方式。如以模糊性或者歧義性的語言誤導購買者：將未定論的事實宣傳為定論的事實，影響購買者的購買選擇。
實踐中，虛假宣傳的具體形式多種多樣。例如，使用專利申請號進行宣傳，使人誤認為已取得專利；別有用心的采取產品“忠告”等方式，暗示自己的產品是“真”的、“好”的或者“優”的，不適當的提高自己的競爭優勢；假冒他人名義、商譽或者形象進行宣傳；將自己的產品不適當地宣傳為“升級換代產品”等：凡此種種。不一而足。
本案中，聯通公司未經咸陽師范學院同意，使用該校的名義向該校的學生宣傳其電信商品，是一種典型的假冒他人名義、商譽或者形象進行宣傳，因而是一種虛假宣傳行為。
二、聯通公司的虛假宣傳行為足以使相關公眾對其商品或服務質量產生誤解
(一)對《反不正當競爭法》規定的“商品質量”應作較為寬泛的理解
《反不正當競爭法》第五條和第九條均涉及“商品質量”的概念，這里的“商品質量”的含義不同于《產品質量法》涉及的“產品質量”的含義，對《反不正當競爭法》中的“商品質量”應作較為寬泛的理解。理由是《反不正當競爭法》的立法目的是規范競爭行為，而《產品質量法》的立法目的是加強產品質量管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任。二者相比較，《產品質量法》中的“產品質量”較《反不正當競爭法》中的“商品質量”更具有專業性和局限性，因而前者較后者的外延窄小。換言之，《反不正當競爭法》中的“商品質量”除了包含商品的適用性、耐用性、安全性、性能等內容外，還應當包括商品的可靠性和經濟性。因為，《反不正當競爭法》著眼于制止不正當競爭行為，凡是有損于公平競爭的行為都應當接受《反不正當競爭法》的調整。
此外，根據《反不正當競爭法》第二條第三款關于“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利(以下所稱商品包括服務)的法人、其他經濟組織和個人”的規定，《反不正當競爭法》所稱的“商品質量”包括服務質量，對商品質量的虛假宣傳當然包括對服務質量的虛假宣傳。
(二)聯通公司的虛假宣傳行為足以使購買者對其商品或者服務質量發生誤解
聯通公司假借咸陽師范學院的名義，向該校學生宣傳其提供的電信產品，實際上利用了學生與學校之間的一種特殊的關聯性，而這種關聯性主要表現為學生對學校獨有的信任感和依賴感。這足以使得學生誤認為購買使用聯通公司的商品較購買使用其他電信運營商提供的商品更安全可靠。因此，聯通公司的虛假宣傳行為足以使購買者對其商品質量產生誤解。
因此，判斷聯通公司的宣傳行為是否屬于對商品質量作引人誤解的虛假宣傳行為，主要是從相關公眾在看到其廣告宣傳之后是否可能對其商品質量產生聯想，進而對其商品質量產生誤解予以考量，而不在于僅僅關注其廣告宣傳內容本身是否涉及商品質量因素。本案中，雖然聯通公司在宣傳內容中并沒有涉及商品質量，但是相關公眾(學生)在看到其宣傳之后，會產生一種“購買使用當事人的商品會更加安全可靠”的感覺，這種感覺則是源于學生與學校之間特殊的關聯性。而這種感覺恰恰是對其商品質量產生聯想后的一種誤解，原因就是聯通公司假借學校的名義、聲譽或者形象進行宣傳，采取“搭便車”的方式不適當地提高了自己的競爭優勢。相關公眾(學生)正是基于這種誤解，可能會作出放棄與聯通公司的其他競爭者進行交易的決定，而選擇與聯通公司進行交易，這充分體現出聯通公司通過這種引人誤解的虛假宣傳行為，對正常的競爭秩序產生了破壞。因此，認定聯通公司的行為屬于《反不正當競爭法》第九條第一款規定的“利用廣告對商品質量作引人誤解的虛假宣傳”的不正當競爭行為，符合該法條的立法本意。
三、聯通公司的虛假宣傳行為同時構成民事欺詐行為