時間：2023-03-16 15:41:18
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目前，高校大量使用勞務(wù)派遣這一用工形式，但同時又存在濫用勞務(wù)派遣的現(xiàn)象。如《勞動合同法》第六十六條明確規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位實施。”而實際情況是，很多高校使用勞務(wù)派遣時，不僅涵蓋管理和后勤等常規(guī)崗位，甚至包括教學及科研等核心工作，超出了臨時性、輔、替代性的范圍。因此，同樣的工作崗既有編內(nèi)人員，又有合同制職工和人事人員、勞務(wù)派遣人員，用人不規(guī)范的現(xiàn)象比較普遍。
二、同工不同酬的現(xiàn)象仍大量存在
盡管《勞動合同法》第六十三條已經(jīng)明確規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。”但在實際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務(wù)派遣人員享受與編內(nèi)人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務(wù)派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質(zhì)量和工作效率。
三、高校易承擔派遣公司轉(zhuǎn)移的勞動用工風險
《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”這就是說在用工過程中，如果勞務(wù)派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權(quán)益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務(wù)派遣制度實施過程出現(xiàn)的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規(guī)的角度，對勞務(wù)派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結(jié)合此修正案，思考并解決在勞務(wù)派遣過程的實際問題。
1.首先，在勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)上，修正案提出了明確的規(guī)定。修正案第五十七條指出，經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的公司注冊資本從原先法律規(guī)定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調(diào)了必須具備專業(yè)的固定場所和設(shè)施，同時要求應(yīng)當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經(jīng)營，這些要求大大提高了勞務(wù)派遣行業(yè)的準入條件。因此，高校在選擇勞務(wù)派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質(zhì)、實力、信譽等問題。這不僅關(guān)系到高校的利益，也關(guān)系到被派遣人員的合法權(quán)益能否得到有效保障。當出現(xiàn)勞動糾紛的時候，資質(zhì)正規(guī)、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協(xié)調(diào)處理三方面的關(guān)系，讓勞務(wù)派遣人員與高校的合法權(quán)益都得到切實保障。
2.對勞務(wù)派遣的三類崗位作出了具體的界定。勞務(wù)派遣用工規(guī)定應(yīng)在臨時性、輔、替代性的崗位上實施，修正案對三個特性作出明確解釋。其中，“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”相對于之前簡單的羅列，此次修正案更詳細地對“三性”做出詳細的界定，避免用工單位在具體操作過程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的過度使用勞務(wù)派遣制員工的現(xiàn)象，主要是由于對“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出臺后，各高校在用工時就應(yīng)該嚴格遵守修正案的規(guī)定，從學校整體規(guī)劃和用工實際出發(fā)，科學管理，規(guī)范使用勞務(wù)派遣制員工。
勞動合同法課程的教學秉承這樣一個理念：法學知識的傳授到“夠用”和“實用”的基礎(chǔ)上，傾向于對高職學生進行法律意識的灌輸和法律技能的應(yīng)用。在實踐教學環(huán)節(jié)的設(shè)計中，提倡讓學生多說、多做，培養(yǎng)他們的口頭表達能力、交際能力、分析問題和解決問題的能力。
（一）課內(nèi)實踐項目設(shè)計
1、模擬求職與招聘活動模擬求職與招聘主要適用于項目一：簽訂勞動合同的前期工作。教學目的：學生通過模擬整個求職與招聘過程，熟悉勞動關(guān)系建立的前置程序，同時熟悉求職與招聘過程中的法律規(guī)定，以防在締約過程中產(chǎn)生不應(yīng)有的法律風險。教學設(shè)計：實訓老師將全班同學分為兩個組，一組同學扮演人力資源部門，另一組同學扮演求職的勞動者。每組選派一名組織能力強的同學任組長，負責本組人員角色分配并負責設(shè)計策劃求職招聘全過程。活動開始之前，由組長提交本組人員分配名單和活動運行方案。人力資源部門這一組在老師指導下要制定招聘計劃、擬定招聘廣告、設(shè)計面試問題，進行人員篩選、辦理錄用手續(xù)等，扮演勞動者的同學提交個人求職簡歷。人力資源部門和勞動者必須現(xiàn)場展示求職和招聘全過程。最后教師進行點評，提出要求和建議。
2、草擬勞動合同文本草擬勞動合同文本主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學目的：通過模擬簽訂勞動合同，使學生熟知勞動合同的必備條款和約定條款包括哪些內(nèi)容，從而知道如何草擬及簽訂勞動合同，同時使學生充分認識到勞動合同中每一個條款對自身利益的影響和意義，引導學生畢業(yè)后在求職簽約時學會保護自身的合法利益。教學設(shè)計：按照《中華人民共和國勞動合同法》第17條的規(guī)定，勞動合同有九項必備條款和若干約定條款組成。本項目訓練內(nèi)容是：要求每一位同學提前準備好一份勞動合同的格式文本，老師在對每一項條款進行講解時，要求學生假設(shè)情境，假定勞動合同當事人和勞動合同條款內(nèi)容，草擬勞動合同每一條條款，最終形成一個完整的合法的勞動合同文本，并提交老師進行批改。
3、模擬簽約對抗賽模擬簽約對抗賽也主要適用于項目二：勞動合同的簽訂。教學目的：使學生對勞動合同的必備條款和約定條款有更深刻的認識。教學設(shè)計：指導老師將全班同學分為四組，兩組為人力資源部門的人員，兩組為勞動者。一組人力資源部門人員與一組勞動者搭配成一個簽約小組，形成甲乙兩個簽約小組。由人力資源部門提供勞動合同文本，然后人力資源部門與勞動者就勞動合同具體條款進行談判確定，最終簽訂勞動合同。甲組展示本組簽訂的勞動合同，由乙組同學進行挑刺，乙組展示本組簽訂的勞動合同，由甲組學生進行挑刺，形成對抗賽，看哪一組的勞動合同簽訂的最好。最后由老師進行活動點評。
4、小組案例討論小組案例討論適用于任何一個項目的教學。教學目的：激發(fā)學生的學習興趣，培養(yǎng)學生運用理論知識分析問題解決問題的能力。教學設(shè)計：指導老師把全班學生分為若干個學習小組，然后精心挑選勞動合同法經(jīng)典案例，啟發(fā)每個小組對其中的法律問題進行深入思考，最后小組選派學生代表將本組的討論意見公布，教師再進行總結(jié)點評。教師挑選的案例應(yīng)該是難易適中，有一定代表性的。在具體教學實踐中，筆者挑選給學生進行小組討論的案例包括：2010年廣東省佛山市本田員工集體停工事件、富士康N連跳事件、華為奮斗者協(xié)議事件、安徽反艾滋就業(yè)歧視第一案等，通過對這些案例的討論，同學們對罷工的合法性問題、同工同酬問題、工會的職能作用問題、勞動爭議處理機制問題、加班加點問題、員工辭職是否應(yīng)支付企業(yè)違約金問題、平等就業(yè)權(quán)問題，勞動者的休息休假等問題有了更深層次的掌握。
5、模擬勞動仲裁庭模擬勞動仲裁庭適用于學生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎(chǔ)上進行實訓。教學目的：模擬勞動仲裁庭為學生提供了一個模擬法律實踐的場所和機會，讓學生提前面對勞動法律實際問題的挑戰(zhàn)和考驗，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁規(guī)則，促進理論知識向?qū)嵺`技能轉(zhuǎn)化，培養(yǎng)和訓練學生實踐操作技巧和綜合法律職業(yè)能力。學生在模擬勞動仲裁庭活動中，通過討論案情、制作勞動法律文書、主持仲裁、在仲裁庭上陳述、舉證、質(zhì)證、辯論、合議、宣判等互動過程，法律實務(wù)操作技能得到了切實提高，同時訓練了語言表達能力、應(yīng)變創(chuàng)新能力、組織協(xié)調(diào)能力、社會交際能力等綜合能力，從而為其成為高素質(zhì)應(yīng)用型法律人才奠定堅實的基礎(chǔ)。教學設(shè)計：指導教師選用真實的勞動合同案例，讓學生充當各個仲裁法律關(guān)系的主體，扮演首席仲裁員、仲裁員、當事人、證人、律師等，從形式到內(nèi)容應(yīng)盡可能模仿真實仲裁庭開庭情境，按照實體法和訴訟法（或其他程序法）的規(guī)定，進行模擬案件從受理到審理終結(jié)的整個過程，在實踐中深入體會如何進行仲裁活動。角色分配以及活動過程由學生自主完成，沒有分配到角色的同學進行開庭觀摩。模擬勞動仲裁庭具體的開庭程序如下：（1）由書記員查明雙方當事人、人及有關(guān)人員是否到庭，宣布仲裁庭紀律；（2）首席仲裁員宣布開庭、宣布仲裁員、書記員名單，告知當事人享有的仲裁權(quán)利和義務(wù)，詢問當事人是否申請回避并宣布案由；（3）聽取申訴人員及其人的申訴和被訴人及其人的答辯；（4）仲裁員當庭調(diào)查，質(zhì)證；（5）根據(jù)當事人的意見，當庭進行調(diào)解；（6）當庭達成調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)由雙方當事人在調(diào)解協(xié)議上簽字。仲裁委員會應(yīng)當根據(jù)雙方達成的調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書送達當事人。若不宜進行調(diào)解或調(diào)解達不成協(xié)議時，應(yīng)及時休庭并作出裁決，裁決結(jié)果記錄在案，由仲裁員署名；（7）首席仲裁員宣布閉庭；（8）仲裁庭閉庭后，書記員應(yīng)將仲裁庭庭審記錄交雙方當事人和其他仲裁活動參加人校閱、簽名；（9）仲裁庭庭審記錄應(yīng)由仲裁員、書記員簽名。最后，各模擬角色提交相關(guān)法律文書，觀摩同學提交模擬勞動仲裁庭觀后感。
6、辯論賽同學們在學習勞動合同法的過程中會遇到一些兩難問題，如：勞動合同法對比勞動法加大了對勞動者的保護力度，那么，是不是勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者就越有利呢？還是說勞動合同法對勞動者的保護力度越大對勞動者不是越有利。這個問題在理論界和實務(wù)界爭議都很大，筆者也組織了學生進行了相關(guān)論題的辯論賽。通過辯論賽，正反雙方以及旁聽的同學會對類似的兩難問題有更深刻的感悟，會發(fā)現(xiàn)理論與實際的差距。辯論賽適用于學生對七個項目的技能都有一定理解與掌握的基礎(chǔ)上進行實訓。教學目的：培養(yǎng)學生的組織協(xié)調(diào)能力，應(yīng)變能力，互相配合的能力以及較好的口頭表達能力。教學設(shè)計：實訓指導老師首先將全班同學分成正方、反方兩組，每組選出四名辯手，分別擔任各組的主辯、二辯、三辯、結(jié)辯，另選出一名同學做主持人，兩名同學做計時員。然后指導老師根據(jù)課程的進度精心選擇辯論賽的題目交由學生課后準備，教師還要對學生進行辯論賽規(guī)則的指導。班長和學習委員負責辯論賽的組織和協(xié)調(diào)工作，組織兩個小組的同學進行資料的收集，課后的彩排，遇到問題及時與指導老師溝通解決。最后在實訓課上正式展開辯論比賽，賽后老師進行點評，并選出勝方和最佳辯手進行獎勵，除辯手之外的每一位同學賽后提交一份辯論賽觀后感。
7、邀請專家講座邀請專家講座適用于任何一個項目的教學。教學目的：拓寬學生視野，使學生及時了解、熟悉勞動合同法在實際運用中存在的問題，也使學生了解理論與實際運作不完全吻合，使學生學會辯證地思考書本知識的不足，以及實際運用的復雜性。教學設(shè)計：指導老師根據(jù)教學進度邀請實踐部門包括勞動行政主管部門、人力資源公司等有關(guān)工作人員來校做講座。我校邀請校外專家做的講座包括：《工資改革專題講座》、《調(diào)解在勞動爭議處理中的作用》、《勞動爭議范圍》、《勞動爭議與人事爭議的區(qū)別》等。
（二）課外實踐項目設(shè)計
1、法律咨詢實踐法律咨詢是指提供法律知識問題的解答。由于法律的專業(yè)性與復雜性，非專業(yè)人士在遇到法律問題時，往往需要求助于律師一類的法律專業(yè)人士。我們的學生雖然還沒有成為真正的律師或法官，但在學習了若干法律課程后也可以為非專業(yè)人士提供一些專業(yè)的解答。法律咨詢實踐的時間宜安排在學期末，勞動合同法課程即將結(jié)束之時。教學目的：培養(yǎng)學生運用所學知識分析解決實際問題的能力，包括勞動糾紛的處理能力。教學設(shè)計：老師組織學生在校園里的空曠地帶打出“義務(wù)勞動合同法法律咨詢”的橫幅，擺好桌椅，做好被咨詢的準備。因為咨詢的地點安排在校園里，前來咨詢的都是其他院系的同學，他們提出的問題有：什么是勞動合同？哪些用人單位與勞動者應(yīng)當訂立勞動合同？事業(yè)單位招用人員是否均應(yīng)適用《勞動合同法》調(diào)整？勞動合同有哪幾種類型？無固定期限勞動合同就是“鐵飯碗”嗎？勞動合同必須具備哪些內(nèi)容？勞動者依法享有的醫(yī)療期如何計算？什么是競業(yè)限制？……雖然只是校園法律咨詢，但是現(xiàn)場收集到的勞動合同法律問題數(shù)不勝數(shù)，老師要求學生盡量自己運用所學知識獨立解答，實在解答不出就記下來并找其他同學或者指導老師幫忙。在校園法律咨詢活動中，學生面對真正的實踐考驗，運用所學知識分析解決實際問題的能力得到真正的檢驗和提高。
2、社會調(diào)查社會調(diào)查適用于任何一個項目的教學。教學目的：讓學生親自進行社會調(diào)查的目的在于加強學生對國情、民情，尤其是對社會實際的了解。該項實訓活動有助于學生運用所學的法學理論和知識去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，鍛煉學生對社會的基本認知能力和解決現(xiàn)實問題的能力，同時社會調(diào)查可以彌補教材滯后性的不足。教學設(shè)計：由指導教師根據(jù)教學內(nèi)容和教學進度確定調(diào)查方向，如在講解到非典型勞動關(guān)系時或工資制度時要求學生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地的勞務(wù)派遣和非全日制用工情況”進行調(diào)查或要求學生對“廣東省、廣州市、中山市及戶籍所在地最低工資標準”進行調(diào)查。學生的調(diào)查以學習小組為單位，訪問對象可以是個人，也可以是企事業(yè)單位，要求學生保留訪問對象的相關(guān)信息，以杜絕數(shù)據(jù)作假。調(diào)查問卷由學生自己設(shè)計，調(diào)查問卷的發(fā)放可以通過填寫紙質(zhì)問卷或通過QQ、微信、公開網(wǎng)站發(fā)放等方式進行。每個學習小組最后要形成不少于2500字的調(diào)查報告，報告應(yīng)當涵括對調(diào)查數(shù)據(jù)的說明和分析。社會調(diào)查結(jié)束后，每個小組選派一名代表在課堂上匯報調(diào)查報告，匯報時制作PPT，匯報結(jié)束后其他同學可以提問，指導老師則進行最后的點評。
二、結(jié)語
關(guān)鍵詞:勞動合同 建立 穩(wěn)定 勞動關(guān)系
勞動合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。
勞動法頒布至今，在保護勞動者合法權(quán)益，促進經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定方面取得了一定的成效，但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩(wěn)定勞動關(guān)系方面存在許多不足，從而使這一應(yīng)用最為廣泛的合同制度并未發(fā)揮其應(yīng)有的效力和作用。
本文試結(jié)合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發(fā)的問題，對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。
一我國勞動合同制度的不足及其在實踐中引發(fā)的問題
1.沒有規(guī)定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務(wù)。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規(guī)定:“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。”并沒有明確規(guī)定訂立勞動合同的義務(wù)是在用人單位方還是在二者雙方。義務(wù)承擔方規(guī)定的不明確，使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性，從而造成了事實勞動關(guān)系的存在。而我國目前相關(guān)法律對于應(yīng)如何處理從未有過勞動合同的事實勞動關(guān)系則缺乏必要規(guī)定。
2.對于勞動合同簽訂程序上的規(guī)定缺乏操作性。《勞動法》對于勞動合同的簽訂只在內(nèi)容與原則上作了相應(yīng)的規(guī)定，但在以下兩方面卻未做出規(guī)定:(1)勞動者進人用人單位工作后，用人單位應(yīng)在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規(guī)定，就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度，勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解，也就無法對勞動合同制度執(zhí)行貫徹狀況做出監(jiān)督和檢查。
3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強制力不足。《勞動法》第九十八條規(guī)定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。"1998年勞動部《關(guān)于違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同的，及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，用人單位承擔賠償責任。這兩則規(guī)定具有共同的不足之處:由于法律未明確規(guī)定用人單位應(yīng)在何時與勞動者簽訂勞動合同，所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實上的勞動關(guān)系后，勞動者如被解除勞動關(guān)系，其損失范圍在實踐中也難以確定，這就使得勞動者難以獲得賠償，從而保障自己合法權(quán)益。
由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足，加之其它因素的作用，從而在實踐中形成了大量雇傭而無合同的事實勞動關(guān)系，而事實勞動關(guān)系是不受法律保護的。在私營企業(yè)中這種情況尤其突出，即使有合同也多簡單，粗糙，不夠規(guī)范，甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規(guī)的內(nèi)容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同，即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負任何責任，五花/l門的風險抵押等。即使在國有企業(yè)中，也有大量不重視勞動合同的現(xiàn)象存在，有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同，從而形成事實勞動關(guān)系;有的簽訂合同之后不執(zhí)行，只作表面文章，這些都嚴重侵害了勞動者的合法權(quán)益。
二、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點建議
1，應(yīng)明確規(guī)定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)。雖然我國《勞動法》規(guī)定簽訂勞動合同應(yīng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則，但是本人認為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動關(guān)系雙方實力對比來看，勞動者處于弱者地位，這本身就是不平等的。而由于我國的勞動力供求矛盾突出，這種強弱的對比則更加明顯，并且有不斷加強的趨勢。如果沒有嚴格的法律規(guī)定加以約束，利益的驅(qū)使可能使得某些用人單位，尤其是中小企業(yè)通過不與勞動者簽訂勞動合同而逃避其應(yīng)承擔的義務(wù)，從而侵害了勞動者合法權(quán)益。本人認為勞動法規(guī)的制定其重心應(yīng)向勞動者方向偏移，只有勞動者的權(quán)益得到最大限度的保護，勞動者才能無后顧之憂的投人工作，從而為用人單位帶來更大的效益。因此，本人建議在勞動立法中把與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務(wù)加以明確規(guī)定。
2.對于簽訂勞動合同的程序，應(yīng)本著加強操作性的原則，從如下方面加以完善:(l)明確規(guī)定用人單位與勞動者簽訂書面合同的期限，且此期限不應(yīng)過長，本人認為應(yīng)在一周內(nèi)為宜。(2)建立起用人單位的勞動合同登記和申報工作。規(guī)定用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案，制定操作性強的違規(guī)懲罰措施，以使勞動行政部門對企業(yè)用工狀況加以監(jiān)督，有法可依。(3)將事實勞動關(guān)系視為無固定期限的勞動合同。事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生，究其原因多在用人單位方，雖然勞動部年的有關(guān)解釋規(guī)定，有固定期限的勞動合同期滿后，因用人單位方面的原因，未能辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實上的勞動合同關(guān)系的，視為續(xù)訂合同，用人單位應(yīng)及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。但對于從未有過勞動合同的事實勞動關(guān)系，應(yīng)作如何處理則應(yīng)加以進一步明確規(guī)定。(4)建議法律賦予各級工會更加廣泛的監(jiān)督權(quán)利。本文不止一次的提到用人單位和勞動者雙方的實力對比，本人認為，勞動立法是調(diào)整二者關(guān)系的手段，使勞資雙方具有統(tǒng)一的根據(jù)來達成一致。而這一過程，在某種情況下則需要由工會通過集體合同，集體談判來實現(xiàn)。在許多市場經(jīng)濟制度比較健全的國家，工會的力量都是很大的，而我國在這一方面則較差，工會力量薄弱。所以加強工會的力度同樣重要。
關(guān)鍵詞違約金勞動合同法限制約定違約金
一、勞動合同法中的違約金
違約金，是現(xiàn)代民法體系中為實現(xiàn)誠實信用原則、保證合同履行而發(fā)展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額貨幣的一種經(jīng)濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質(zhì)。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經(jīng)濟損失，違約方均應(yīng)支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續(xù)履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經(jīng)濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續(xù)履行合同或賠償損失的責任。
民法屬于私法領(lǐng)域，具有懲罰性質(zhì)的違約金在民法領(lǐng)域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質(zhì)，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結(jié)果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調(diào)整主體的不平等關(guān)系為己任，注重實質(zhì)平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質(zhì)，才能更有利于保護勞動者的權(quán)利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規(guī)定之比較
違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規(guī)定了關(guān)于違約金的制度，由于大多數(shù)學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現(xiàn)的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規(guī)定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規(guī)定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)。其中強迫性體現(xiàn)在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關(guān)規(guī)定，但從社會法在這些國家產(chǎn)生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態(tài)度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關(guān)系作為一種獨立的、自由的關(guān)系來對待。并在勞動關(guān)系的調(diào)整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關(guān)系僅僅被視為平等關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系而成為私法的調(diào)整對象。之后，各國資產(chǎn)階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關(guān)系加以規(guī)定，承認這種雇用關(guān)系是一種“自由”契約關(guān)系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產(chǎn)生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規(guī)定。
亞洲較多國家作了不允許設(shè)立違約金的規(guī)定。比如韓國勞動基準法明確規(guī)定，使用者不得規(guī)定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規(guī)定禁止雇主簽訂預先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數(shù)學者把違約金的規(guī)定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設(shè)定為限制約定違約金。如果將違約金規(guī)定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關(guān)于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密或者競業(yè)限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關(guān)系的擔保，違約金所對應(yīng)的義務(wù)，不是勞動關(guān)系中的原有義務(wù)，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務(wù)，從而使勞動者增加了一個相應(yīng)義務(wù)。
《勞動合同法》對可設(shè)定服務(wù)期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產(chǎn)”、“6個月以上”、“專業(yè)技術(shù)培訓”。但眾所周知，對技術(shù)人員的培訓，通常需要和實際工作相結(jié)合，長期脫產(chǎn)培訓反而不利于將技術(shù)知識應(yīng)用于實際生產(chǎn)。而且以崗定人的企業(yè)也不可能將一個崗位閑置6個月。企業(yè)給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業(yè)投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規(guī)定的6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓，無法約定服務(wù)期和違約金。
(二)違約金的數(shù)額限制方面
勞動合同法規(guī)定，如違反約定服務(wù)期的，違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業(yè)限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?倍。現(xiàn)實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現(xiàn)象，不僅擴大了有限經(jīng)濟能力勞動者的財產(chǎn)責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產(chǎn)資料優(yōu)化配置目標的實現(xiàn)。違約金的數(shù)額應(yīng)遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應(yīng)當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規(guī)則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償?shù)膿p失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數(shù)額不得超出勞動者已得特殊待遇的數(shù)額。
2.違約金數(shù)額應(yīng)當受剩余服務(wù)期與原約定服務(wù)期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務(wù)期的情況下，應(yīng)當根據(jù)已履行服務(wù)期在原約定服務(wù)期中所占比例，相應(yīng)減少違約數(shù)額。
3.考慮到勞動者的財產(chǎn)承受能力，違約金應(yīng)當與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構(gòu)或法院應(yīng)當依職權(quán)或應(yīng)勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數(shù)額有失公平合理的，應(yīng)當適當減少違約金數(shù)額。
《勞動合同法》中對違約金的限制性規(guī)定充分體現(xiàn)了保護勞動關(guān)系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數(shù)額限制上是合理的，關(guān)于服務(wù)期約定的限制條件有些過嚴，應(yīng)在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現(xiàn)保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
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關(guān)鍵詞：勞動合同 勞動關(guān)系 解除權(quán) 履約
勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎(chǔ)上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，并依法根據(jù)合同處理勞動關(guān)系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經(jīng)濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。
一、關(guān)于事實勞動關(guān)系
1、現(xiàn)行規(guī)定相互矛盾。《勞動法》第16條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。”第19條規(guī)定“勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立。”根據(jù)上述規(guī)定，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關(guān)系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關(guān)系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關(guān)的棘手案件。所謂事實勞動關(guān)系是指用人單位和勞動者就某些權(quán)利和義務(wù)達成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關(guān)系。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即在事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”是否承認事實勞動關(guān)系，該意見與《勞動法》的規(guī)定存在矛盾，對于事實勞動關(guān)系的效力問題，需要解決。
2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應(yīng)承擔什么責任規(guī)定不明確。在這種情況下，用人單位可能規(guī)避法律，甚至不惜違反法律的規(guī)定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關(guān)系大量存在。我國《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。”1995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第2條規(guī)定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任。”這兩個規(guī)定的不足之處在于：一是沒有規(guī)定用人單位應(yīng)在什么時間內(nèi)和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構(gòu)成拖延；二是對于賠償范圍沒有規(guī)定。在這樣的規(guī)定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。
3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關(guān)系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規(guī)避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續(xù)，應(yīng)將原來的非法用人變?yōu)楹戏ㄓ霉ぃ瑒趧雍贤瑢η捌诘氖聦崉趧雨P(guān)系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協(xié)議，事實勞動關(guān)系自此對勞動關(guān)系雙方當事人將不再具有約束力，對已經(jīng)提供的勞務(wù)，可以通過不當?shù)美蠓颠€。
建議立法上明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)。明確規(guī)定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應(yīng)規(guī)定自勞動者進入用人單位工作以后一周內(nèi)，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監(jiān)督、檢查手段應(yīng)建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內(nèi)設(shè)立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內(nèi)，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。
二、關(guān)于勞動合同的解除
我國勞動合同制度中的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現(xiàn)，提前終止勞動合同的法律行為。