時間：2023-04-01 10:06:43
導語：在勞動法論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
論文摘要：薪酬管理作為企業人力資源管理的核心和重點，直接關系著企業和職工的利益。良好的薪酬管理體系有利于企業的發展，也有利于提高職工的工作積極性。本文試從職工薪酬的均衡及控制機制入手，以新勞動法為背景，闡述了當前職工薪酬管理存在的問題，并在此基礎上，進一步提出了完善職工薪酬管理的建議。
薪酬管理是人力資源管理活動的重要部分，體現了管理者的人本管理思想。薪酬是企業對勞動者提供勞動給予的回報，包括工資、獎金、津貼、勞動分紅、福利等。薪酬水平是企業對勞動者勞動力價值的肯定，也直接影響著勞動者的生活水平。因而，職工薪酬管理在企業管理中具有十分重要的地位。對于企業和職工而言也具有重要的意義。
一、新勞動法下職工薪酬的均衡及控制機制
(一)崗位價值評估是均衡、控制職工薪酬的關鍵
崗位價值評估也稱為工作評價、職位評估，是依據一定的標準和方法，對在組織中的職務大小、工作強度、崗位要求、任職條件等特質進行評估，以便確定崗位在組織中的影響和價值大小，并以此為參照標準來建立崗位值序列的過程。在新《勞動合同法》倡導“無固定期限勞動合同”的背景下，職工薪酬的外部均衡相對減弱，但內部均衡的重要性卻大大提高。而內部均衡就是來解決不同崗位之間不同薪酬問題的，用以均衡的標準便是崗位薪酬要與其對企業價值成正比。而判斷崗位之間價值大小的工具便是崗位價值評估。然而，在新法背景下，強調了企業不能隨意辭退員工，卻沒有解決不同崗位應給多少錢的問題，崗位價值評估就是用來解決這一問題的工具。企業依據崗位價值評價的結果，按照員工對企業的貢獻大小、價值大小來支付薪酬。同時，需要注意的是，企業要制定一個崗位價值評價的標準，以便能夠客觀地對職工進行價值評價。
(二)勞動合同仃立階段的選聘控制
在勞動合同訂立時，就應開始對潛在的職工進行薪酬管理，這是關系到薪酬控制的問題。用人單位和應聘者簽訂勞動合同前，就應對薪酬問題達成初步的共識，這時，用人單位要對應聘者的個人資料進行充分的了解和掌握，從他的履歷上和談話中要預測此人將來在單位中能夠從事什么樣的工作，可能勝任什么樣的崗位，也應預測對此人薪酬的開支和他將來的薪酬設計。因為，用人單位和應聘者一旦簽訂合同，用人單位就要開始對應聘者的工資、醫療、保險等各方面的福利負責。因而，為了減少企業將來的負擔，在招聘員工時，用人單位就應對應聘者予以充分考察，但從應聘者一方來講，就應找到最適合自己發展并給付待遇最高的的單位，這就需要在簽訂勞動合同之前，雙方進行協商，最終達到利益均衡。
(三)勞動合同履行階段的換崗調薪管理
勞動者進入用人單位后，在履行合同的過程中，不可避免地會遇到調換崗位的問題，因工作崗位的不同，相應的薪酬標準也會有所不同。換崗調薪相對企業而言，是企業人力資源合理配置的重要方法;對于勞動者而言，是企業對勞動者價值和工作能力的肯定和評價。然而，換崗調薪最主要的問題是由此產生的薪酬問題，這關系著用人單位和勞動者雙方的經濟利益。然而，在新勞動法的剛性法律條款背景下，用人單位和勞動者任何一方想要提出調整工作崗位或者變更薪酬待遇都需要與對方協商，并得到對方的同意，這樣變更才會發生法律效力。否則，雙方需要繼續履行原合同約定的義務。若用人單位不經勞動者同意或默認，擅自調換勞動者崗位或變更工作標準，則屬于用人單位單方違約，需要承擔違約責任。因而，這要求雙方在簽訂勞動合同時，就要對崗位和薪酬予以約定，并要有一定程度的靈活性，同時，用人單位在變更崗位和薪酬標準時也要有充足的理由和依據。
二、當前職工薪酬管理存在的問題
(一)薪酬理念落后
在實務工作中，對薪酬概念有一個模糊的理解，認為薪酬還只是定義為一定的金錢數目，這將會給人力資源體系中的薪酬管理造成一定的障礙。目前，許多企業在薪酬管理方面，給予職工工資多是工資加上獎金，在認識上面，理解為高工資便等于員工的高滿意度，一味追求物質報酬，更有甚者，有些企業從沒做過職工崗位評估，在這種薪酬理念的背景下，實行薪酬管理確實會遇到一定困難。
(二)薪酬體系與企業發展戰略不匹配
用人單位往往通過提高短期的薪酬標準來刺激員工的當前貢獻。這樣使得員工都只是關注眼前利益，不考慮企業的長遠計劃，更加不關注企業的人力資源管理戰略，認為誰拿的工資高，誰對企業的貢獻就越大，誰的工作便做的最好。長此下去，僵化的薪酬管理必將導致人才危機，這從目前我國國企發展的現狀便可看出薪酬管理制度的弊端，其中，國企工資待遇低是其人才浪費的重要原因。
(三)薪酬結構不合理，注重個人不注重團隊
企業在實際的人力資源管理中，為了達到刺激員工的效果，往往采取對員工進行個人評價和鼓勵，這樣雖達到了刺激員工積極性的效果，但也會影響到員工間的協作精神，從而影響到整個企業的運行能力。另外，職工薪酬結構不合理，不具有科學性。因企業不具有科學的職位評價體系，在確定職工工資時，均是依據職位評價，這樣得出的薪酬標準必然是不科學的。甚至有些企業采用簡單的排序方式來將同崗位的職位進行排序，以此制定薪酬標準，這樣的做法根本體現不出職工薪酬的公平性。
(四)法律規定不完善
雖然新勞動法對職工薪酬管理作了很詳細的規定，但仍有些許不足:
1.變更勞動合同應當采用書面形式不利于保護勞動者。《勞動合同法》第35條規定:“變更勞動合同，應當采用書面形式。”用人單位和勞動者在簽訂合同時，不可能對涉及合同的任何問題都加以規定。然而，在雙方履行合同的過程中，由于社會情勢的變化，訂立勞動合同時所依據的客觀情形也發生了變化，使得合同難以再履行下去。在這種情形下，就需要雙方對勞動合同規定的部分內容予以適當調整。這樣，調整后的合同義務被勞動者繼續履行，然而，變更了的合同條款并沒有采取書面形式，最終若用人單位不予承認，便會損害到勞動者的利益。因此，在實際工作中，若勞動合同對工作崗位約定不明確，而實際上企業對職工的工作崗位給予了調整，雖沒有采取書面形式，但也屬于勞動合同的變更，具有法律上的效力。
2.對非全日制工資結算支付周期的規定不合理。新勞動法規定非全日制用工勞動報酬結算周期最長不得超過十五日，若超過了十五天，便屬于拖欠工資行為。然而，《勞動法》第50條規定:“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”這樣的規定，造成了很多用人單位在每個月的十五日才支付勞動者上個月的工資。規定“按月”支付的方式和“十五日”的支付周期導致企業克扣員工半個月工資的情況大量存在。
三、完善職工薪酬管理的建議
(一)創新薪酬理念，引用寬帶薪酬
寬帶薪酬是相比傳統上的等級薪酬結構而言的，指用少數跨度較大的工資范圍來代替原有數量較多的工資級別的跨度范圍。這樣一種新的薪酬管理模式有利于實現職工的公平競爭，刺激職工的工作積極性和斗志。同時，這樣科學的薪酬系統也更加容易留住企業的優秀人才。
(二)設計動態薪酬
一般而言，員工在談論薪酬時，多是指薪酬的經濟部分，也就是我們通常所說的工資。對于這部分來講，只有根據員工在企業的服務年限、資歷、業績等剛性的因素將薪酬等級提上去，這樣勢必造成員工工作的消沉和怠慢。針對這一問題，可以設計動態薪酬，動態薪酬模式是由四部分組成，包括崗位、市場、業績和能力。在這四要素中，除了崗位短時間內是固定不變的，但市場、業績和能力卻是可變的，從而達到了設計薪酬具有彈性的效果，起到了激勵員工、留住人才的作用。同時，企業也可以此作為職工崗位評估的依據，實現合理的人力資源利用。
(三)完善增資機制
企業需要確定科學的薪酬標準，建立完善的增資機制。企業在對相關行業和相關崗位的薪酬水平和結構進行調查基礎上，對職工的技能、工作能力、業務水平等進行嚴格考察，最終綜合上述情況，在聽取職工會、職代會意見后，對職工工資標準、工作結構、工資晉升條件等事項進行決策，以此完善職工薪酬的增資機制。
關鍵詞：勞動爭議單軌體制分軌體制勞動法律關系雇傭法律關系
提綱
一、勞動爭議的種類
二、關于我國勞動爭議處理體制
三、關于勞動法律關系與雇傭法律顧問關系
四、關于勞動爭議案件的舉證責任
六、總結
勞動爭議此話并非前衛、新鮮，但是勞動者與用人單位之間卻是永恒。現今隨著企業經營機制的不斷轉換、勞動用工制度的不斷推進，勞動爭議案件正呈現明顯上升聲趨勢。過去主要是因行政處分引發勞動爭議，而當前已經出現了大量因福利、保險、待遇引起的糾紛以及因休息權、工作權發生的糾紛并在逐步上升。據勞動和社會保障部資料統計，在1999年內全國各級勞動爭議仲裁委員會共立案受理勞動爭議案件120191件，涉及勞動者493757人，同比增長28.3%和32.2%；1999年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理集體勞動爭議9043件，涉及勞動者319241人，分別比1998年增長了33.6%和27%。[1]（P40）由于根據《中華人民共和國勞動法》的規定，對勞動爭議仲裁委員會的勞動仲裁不服，可以向人民法院。因此，人民法院受理的勞動爭議案件也相應呈逐步上升的趨勢。勞動爭議案件是隨著我國勞動用工制度和勞動合同制度的建立而逐步發展起來的一種類型民事案件。現今面對著新類型勞動爭議案件的增多，勞動法對其調整已漸顯力不從心。作為勞動爭議仲裁主管的勞動政主管部門，為了處理勞動爭議案件，據不完全統計，自1950年11月26日至1999年7月7日共頒布了有關勞動爭議的部門規章及規范性文件62件，以調整不斷出現的新情況、新問題，在解決糾紛過程中也取得了一定的成效，但與現實的需要卻還是相去甚遠。最高人民法院面對以上的現實善，利用其有制定司法解釋的法定權利，制定了有關勞動爭議的司法解釋共11件，最新的司法解釋是《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，以此也為人民法院處理勞動爭議案件提供了依據。但新類型案件的不斷出現，司法解釋的作用顯然也無法滿足現實的需要。因此，我就想借助這篇文章來分析一下與勞動爭議相關的幾個問題，也希望有助于完善我國的勞動爭議處理體制，更好的解決勞動者與用人單位之間的勞動糾紛。
一、勞動爭議的種類
勞動爭議也稱為勞動糾紛，是指勞動關系雙方（即勞動者和用人單位）在執行勞動法律、法規或履行勞動合同的過程中，因發生利益分歧而產生的爭執行為。[2]（P70-71）由此可見，勞動爭議的主體是勞動者和用人單位，而勞動爭議是為實現勞動的權利與義務而產生的爭議。因此，由于對勞動爭議的內容、性質理解不同，變劃分出不同的有關勞動爭議的種類。
基于目前各國情況，勞動爭議一般有以下分類：
1．根據勞動爭議當事人是否為多數和爭議內容是否具有共同性來劃分，可分為集體勞動爭議和個人勞動爭議。在《企業勞動爭議處理條例》中規定，發生勞動爭議的職工一方在三人以上，并有共同理由的，是集體勞動爭議。爭議當事人為職工個人和單個雇主（或其他用人單位）的，是個人勞動爭議。在資本主義國家中勞動爭議是具有階級對抗性的。因此，國家不得不針對這兩類不同的爭議采取不同的處理制度；而我國的社會主義國家，勞動爭議中基本不存在對抗性的問題，所以我國對于個人爭議和集體爭議并沒有分別規定兩套處理制度，而是適用同一處理制度。但從未來發展來看，隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和完善，勞動關系日趨復雜，集體爭議會逐漸增多，對社會的影響和震動也會越來越大。所以我認為在對個人爭議與集體爭議的處理程序中我國應該加以區別對待。
2．根據勞動爭議涉及的內容來劃分，可分為因勞動合同產生的爭議、因執行勞動標準產生的爭議和因遵守勞動紀律（勞動規章）產生的爭議。通過這些內容的劃分，我們可以感覺到勞動爭議的復雜性和廣泛性。如：因勞動合同產生的爭議，包括因訂立、變更、終止、履行勞動合同而發生的勞動爭議。因勞動合同產生的勞動爭議也是最頻繁發生的勞動爭議；因執行勞動標準產生的爭議，是指因企業執行國家在工資、社會保險制度正處于改革時期，制度較混亂，職工與企業之間因為工資、保險福利待遇產生的糾紛呈上升趨勢，對穩定勞動關系、促進經濟發展帶來了不利的影響。因此，對于處理好這類勞動爭議的要求也變的異常急切；因違反勞動紀律（勞動規章）產生的勞動爭議，是指職工對企業作出的因違反勞動紀律（勞動規章）而給予的處罰表示不服而引起的糾紛。這類爭議往往涉及到職工的人格聲譽，涉及到職工與企業之間勞動法律關系的存續。所以，處理這類爭議就更加需要依法辦事、尊重事實、謹慎及時。
3．根據勞動爭議內容的性質來劃分，可分為維護既定權利爭議和爭取待害利益爭議。維護既定權利爭議是指因解釋或執行勞動合同、集體合同和勞動標準法規而產生的爭議，其目的在于維護已經確認的權利，如雙方當事人關于履行勞動合同中對工時、工資、福利待遇的規定而產生的爭議。對于此類爭議一般都具有明確的合同依據或法律依據，雙方產生分歧的焦點也是在于各自對合同規定或法律規定認識不一致而導致執行或解釋中的糾紛；爭取待定利益爭議是指因變更現有的權利義務或要求確認一種新的權利義務關系而產生的爭議，其目的是為了使某種利益得到確認，形成新的權利義務關系，如職工要求變更合同的內容，提高工資增長率等等。這類爭議一般發生在雙方當事人利益顯失公平，缺乏協調的情況下，爭議的一房要求得到某種利益或改變現有狀況，另一方則不愿讓與，此類爭議多以集體爭議的形式出現。在資本主義國家較為流行既定權利爭議和爭取待定利益爭議之分，也是由于它和個人爭議、集體爭議相連。我國目前對此類劃分并不明顯，即使有也主要是以維護既定權利爭議為首選，隨著社會主義市場經濟體制的逐步確立，勞動關系逐步復雜化，利益主體的逐漸明晰化，我認為爭取待定利益爭議也會在中國日益受到重視。
二、關于我國勞動爭議處理體制
從理論上劃分勞動爭議的分類，其根本目的就是為了在實務中更好的處理勞動爭議，妥善解決勞動者與用人單位間的矛盾。由此可見，在實踐中一套良好的勞動爭議處理體制的高效運行，對于出現的大量勞動爭議的解決，其作用毋需置疑。勞動爭議處理體制，又稱勞動爭議處理體系，是指由勞動爭議處理的各種機構和方式在勞動爭議處理過程中的各自地位和相互關系所構成的有機整體，它表明勞動爭議發生后應當通過哪些途徑、由哪些機構、以哪些方式處理。[3]（P482）我國《勞動法》頒布而確立了我國勞動爭議的處理制度，但隨著經濟體制改革的不斷深入，勞動爭議處理制度的弊端日益清晰可見。就拿審理期限而言，根據現行法律規定，勞動爭議的仲裁辦案期限為兩個月，當事人一方或雙方不服裁決可在收到裁決書之日起十五日內向法院；一審法院適用民事程序審理勞動爭議案件，一般在立案之日起六個月內結案；若當事人不服一審判決可在收到判決書之日起十五日內上訴，上訴法院審理期限一般為三個月，以上期限遇有特殊情況均可延長。據此，一個勞動爭議可能歷時一年以上的時間才能得到最終生效的判決，有的案件甚至耗時長達三年之久。試問，處于弱勢的勞動者在失去了維持
生計的工作之后，他們怎么可能還有精力消耗于漫長的仲裁、訴訟之中？因而，出于對勞動者的保護，對新問題的妥善解決，重構或者改革我國勞動爭議處理體制也應該盡早提到議事日程上來。在這里我想談談解決勞動爭議處理程序上的單軌體制與分軌體制的選擇和勞動司法機構類型的選擇兩個問題。
（一）關于單軌體制與分軌體制
如何解決勞動爭議處理程序上的弊端，實際上變涉及到是選擇單軌體制還是分軌體制的問題。我國現有的勞動爭議處理機構有企業爭議調解委員會、勞動爭議仲裁委員會和人民法院三種，它們在勞動爭議處理過程中的相互關系逐步形成了法學界中單軌體制和雙軌體制兩種不同的主張。單軌制，即“調、裁、審”依次進行的體制，指勞動爭議未能和解的，當調解機構調解不成或者當事人不愿調解時，應當先由仲裁機構處理，只有在當事人不服仲裁裁決的情況下，才由法院審理。我國《勞動法》第79條規定：“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。”在實務中，我國現已確立了仲裁前置原則，形成了“先裁后審、一裁兩審”的單軌制的勞動爭議處理機制。分軌制，即“裁、審分軌，各自終局”的體制，指未能和解的勞動爭議，調解機構調解不成或者當事人不愿調解的，可以由當事人在申請仲裁和提訟之間自由選擇其一；如果已申請仲裁，就不得再提訟，而且，仲裁裁決分終局裁決；如果已提訟，就不得再申請仲裁。其實，兩種不同的體制都是各有利弊的。
單軌制的弊端在于：
1．它弱化了仲裁程序高效率的職能，不利于勞動爭議的及時處理。現行的勞動爭議處理程序，由于仲裁前置原則的客觀存在，實際上是一套體制繁雜、期限冗長的勞動爭議處理程序。
上文中也談及關于審理時限問題。顯而易見，這種勞動爭議處理“一調一裁兩審”幾乎用盡了所有的爭議解決手段，審理期限長，重復勞動多，糾紛得不到及時解決。
2．不利于當事人合法訴權的保護。根據現行法律，提起勞動訴訟的權利只有在仲裁機構對勞動爭議受理并作出實體裁決后才能取得。但若仲裁機構由于種種主客觀因素不予受理，那么案件就不能進入仲裁程序，而得不到實體的仲裁結果，當事人的訴權顯然被不公平的剝奪了，其合法勞動權益也因此而得不到最終的司法保護。
3．造成了法律適用上的混亂。我國目前的勞動爭議仲裁機構具有雙重性質，一方面，它具有準司法性質；另一方面，它又兼具行政性質，這就決定了邊疆在進行仲裁時必須適用勞動與社會保障部制定頒布的行政規章及其他規范性文件。而人民法院是獨立的司法機關，它在審理勞動爭議案件中僅將以上的規章及文件作為參考。這樣，對同一勞動爭議案件，勞動仲裁機構與司法機構適用的法律并非完全一致，造成了法律適用的混亂，損害了法律的嚴肅性。單軌制在中國實行多年，也不能就它毫無益處。至少在法院具備審理大量勞動爭議案件的承受能力之前，“一裁二審”的現行體制還是符合現實情況的。
分軌制的優點：
1．它可提高勞動爭議仲裁的權威性，節時省力，降低勞動爭議處理的成本，使勞動爭議雙方當事人的合法權益得到及時有效的保障；
2．它可以分流勞動爭議案件，減輕勞動爭議糾紛急劇增加給勞動爭議仲裁部門帶來的壓力，從而提高勞動爭議仲裁案件的質量；
3．它符合當事人意思自治的原則，如一些選擇司法訴訟的爭議當事人可以直接進入司法程序。
分軌制的弊端在于一旦出現絕大多數案件均被選擇進入訴訟程序，超過了法院現有的承受能力，必將影響法院對其他案件的審理。其實，我認為只要賦予仲裁裁決以終局效力，確立仲裁機關解決勞動爭議的權威，以上的顧慮是可以避免的。因此，在經濟飛速發展，機遇瞬息萬變的今天，為了充分發揮我國勞動仲裁制度的機能，應當考慮變一裁兩審為或裁或審，以利于及時妥善解決勞動爭議。
（二）勞動司法機構類型的選擇
為了補救勞動爭議審理的不足，首先要從程序設置上解決問題，這已在上文提到；其次也應該從爭議處理機構的設置和人員的配置上尋找突破點，使勞動爭議的司法最終解決起到強化勞動法的效力，保障勞動法的有效實施的切實作用。勞動訴訟作為一種獨立的解決勞動爭議的制度，具有特別重要的意義，也是當事人的最后一道保護屏障。由此也決定了勞動司法機構在勞動爭議處理體制中的重要地位。關于勞動司法機構的設置，各國情況不盡相同。英國在司法部下設有獨立于普通法院的產業法庭和上訴就業法庭，對協商、調解不成或由法庭直接受理的案件，產業法庭開庭聽證，并進行裁判；當事人如果對裁判不服的，可向上訴就業法庭上訴。如果爭議的問題是對現行法律有質疑，應繼續到普通法院審理，變通法院經二審終局。德國則由職業法官及榮譽法官組成專門的勞動法院，實行地方法院、州法院、聯邦法院三級審理。我國目前主要是以民庭審理審理勞動爭議案件，以民事法律代替勞動法律來調整勞動法律關系，這也就必然引發勞動爭議處理法律適用的混亂。
針對勞動司法機構同現有司法機關（即人民法院）的應有關系，現已有幾種不同的看法。
1．“獨立型”，即建立一種獨立于現有法院系統之外的勞動司法機構即勞動法院，以取代現有仲裁機構，由其專門行使勞動爭議審判權，其審判組織由職業法官和工會、用人單位方委派的法官所組成。2.“兼審非獨立型”，即在現有法院內由民庭兼職行使勞動爭議審判權。3.“普通專審非獨立型”，即在現有法院內設立勞動庭作為審理勞動爭議的專門機構，但其審判組織同民事、經濟、行政等專門審判機構一樣，由職業法官組成。4.“特別專審非獨立型”，即主張在現有法院內設立勞動法院，作為專門行使勞動爭議審判權的特別審判機構，其審判組織不同于民事、經濟、行政等專門審判機構，由職業法官和工會、用人單位委派的法官所組成。[3]（P485-486）
我國選擇勞動司法機構的類型，我認為應考慮以下因素：第一、勞動司法機構與現行司法機構設置的銜接性，能充分利用現有司法資源；第二、勞動司法機構的設置應體現三方原則，有效維護勞動者應有的合法權益；第三，勞動司法機構的設置應有有利于提高效率，促使勞動爭議得到及時解決。基于以上的考慮，我認為在現有人民法院設立勞動法庭，作為專門行使勞動爭議審判權的特別審判機構，由職業法官和工會、用人單位團體委派的人員組成，較為可行。這樣不僅方便了當事人訴訟，也大大縮短了辦案周期，提高了效率，有利于更好的維護勞動者的合法權益。
四、關于勞動法律關系與雇傭法律顧問關系
勞動法律關系與雇傭法律關系在勞動爭議相關問題之中看似一個小問題，很多學者似乎都不太重視，而當它們融入勞動爭議的處理之中時，卻又有著不容忽視的重大意義。勞動法律關系，是指勞動者與所在單位（用人單位）依據勞動法律規范，在實現社會勞動過程中形成的權利義務關系。雇傭法律關系，是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的社會關系。
二者的區別：1.主體及主體雙方的法律地位不同。勞動法律關系主體一方必須是勞動者，且必然是自然人，另一方是用人單位；雇傭法律關系主體之間的法律地位完全平等，沒有隸屬關系；2.國家干預的程序不同。勞動法律關系具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點；雇傭法律關系則是當事人意思自治的結果；3.形成的過程不同。勞動法律關系是在社會勞動過程中形成和實現的；雇傭法律關系則主要是在商品流通領域過程中形成和實現的；4.客體不同。勞動法律關系的客體只能是勞動行為；雇傭法律關系的客
體，不僅包括行為，也包括物、智力成果及與人身不可分離的非物質利益（人格和身份）；5.產生的法律責任不同。勞動法律關系產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任；雇傭法律關系所產生的責任主要是民事責任、違約責任和侵權責任。
基于勞動法律關系與雇傭法律關系的區別，在勞動爭議處理之中必然有所不同。
1．法律關系性質不同，導致解決糾紛所適用的法律程序不同。根據我國法律規定，因勞動法律關系而發生的糾紛，當事人必須先向勞動爭議中委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服的一方可以向人民法院，即勞動仲裁程序是人民法院受理勞動爭議案件的前置程序；雇傭法律關系發生爭議，當事人可以直接向人民法院。
2．二種法律關系所適用的時效期間不同。勞動法律關系發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，且不存在中止和中斷的情況，非基于不可抗力或者有正當理由，超過時效期間的，仲裁委員會不予受理；雇傭法律關系發生爭議，當事向人民法院訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長的情況，超過訴訟時效期間的，人民法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。
3．二者所適用的法律不同。當事人因履行勞動法律關系而引發的爭議，適用《中華人民共和國勞動法》，只有在《中華人民共和國勞動法》沒有規定的情況下，方可適用《中華人民共和國民法通則》；雇傭法律關系在履行中所發生的爭議，主要適用《中華人民共和國民法通則》及《中華人民共和國合同法》。
明確了勞動法律關系與雇傭法律關系的區別，有利于勞動者對于自己的勞動爭議進行正確的訴訟，也有利于司法機關對于不同性質的勞動爭議的法律適用的正確選擇。我提出著一點也是希望能對維護勞動者的合法權益起到一定的作用，能引起相關人員的注意，以便妥善處理好勞動糾紛，還勞動者一個公正。
五、關于勞動爭議案件的舉證責任
在上文淺析中談及了許多有關處理勞動爭議的問題，但無論機制如何完善，法官、仲裁員的素質有多大提高，認定事實才始終是處理勞動爭議的關鍵，舉證者爭議雙方是否勝訴的焦點。因為法律只相信事實。在司法程序中，法律對于不同的訴訟有不同的舉證責任規定，如在民事訴訟程序中適用“誰主張誰舉證”的原則，行政訴訟程序中適用“舉證責任倒置”原則，而在勞動爭議的處理過程中由于勞動者在管理中的從屬地位也就決定了舉證責任承擔有其自身的特殊性。例如：有一部分勞動爭議案件，用人單位在履行有關法律行為時，不給勞動者有關手續，致使勞動者無法舉證，如不簽訂書面勞動合同，不發給開除、除名通知書等；也有用人單位作為勞動管理者，由其負責對勞動者進行考勤考核管理，當用人單位與勞動者發生爭議時，用人單位不提供原始的考勤、考核等證據，勞動者個人無法舉證或舉證不力的情況；并且勞動爭議案件的證人大多是同一用工單位的其他勞動者，為了自己的利益等，他們可能拒絕作證或作偽證，勞動者要憑借個人的力量是無法收集到充足的證據的。基于以上的事實，我們應該考慮采用兩種舉證責任制度。1.因履行勞動合同發生的爭議，是一種平等關系中的爭議，應堅持誰主張誰舉證的原則，由申訴方負主要責任。2.因開除、除名、辭退違紀職工發生的爭議，是一種隸屬關系的爭議，應堅持舉證責任倒置原則，由作出決定的用人單位負舉證責任。由以上制度我們也可以看出勞動者不是不承擔舉證責任。在舉證責任承擔中勞動者首先應當舉證證明自己的合法的訴訟主體資格，即自己是與爭議案件事實有利害關系的當事人；其次應舉證證明用人單位的行為使自己的人身權或財產權等到民事權益受到侵犯以及造成了損失等。只有在勞動者因非主觀原因不能舉證，而證明案件事實所必須的證據又被控制或用人單位能提供的，舉證責任才倒置。通過以上的做法，既可以體現法律的公正、公平性，更可以切實保護勞動者的合法權益，不使勞動者因客觀原因無法舉證或舉證不力而導致必然敗訴。從客觀上講，也促進了用人單位嚴格依法辦事，有利于預防和減少勞動爭議案件的發生。
六、總結
自《中華人民共和國勞動法》1995年1月1日實施，《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》1993年7月6日頒布以來，隨著社會主義市場經濟的逐步建立與完善，我國的勞動體制正在發生深刻的變化。有關勞動合同、社會保險、工資、職工培訓等方面的勞動爭議案件的數量急劇上升，這就需要各級勞動行政管理部門、勞動爭議仲裁機構和人民法院幾方的共同努力，通過制定各項新的配套規定、重構并完善勞動爭議處理體制從而解決勞動糾紛、建立起和諧的勞動關系。上文中我只淺談了有關勞動爭議問題的幾個方面，實際上還有很多問題有待解決，有待完善。任重而道遠，也是我在組織這篇論文時的真實感受。總之，只有重視才會有發展。我希望今后勞動爭議問題能在眾人倍受關注之中走向完善，在中國建立起一個適合我國國情、符合市場經濟運行規則的勞動爭議處理體制。
參考文獻：
[1]唐德華.民事審判指導與參考[M].北京：法律出版社出版，2000.
從中國目前的實際情況來看，對于特定質量勞動的需求價格和工資率并不能很好地得到匹配，工人所得工資少于他們給予公司的凈邊際產品的價值，這種現象造成了國民總福利的下降。那么為什么勞務派遣工愿意承受用工單位的剝削與壓榨，接受這種低于自身勞動力價格的低工資呢?我們將此問題歸結為交易成本與供需彈性。
(一)交易成本
1．信息不對稱
在市場經濟活動中，相互對應的經濟個體之間所獲得的信息總是呈不對稱、不均勻分布的狀態。在勞動力市場上，勞動力明顯屬于信息不足的一方，他們不了解勞動需求市場所需要的勞動數量，因而不敢與用工單位與勞務派遣單位進行博弈與抗衡。
2．勞動的專屬性
由于知識的無限性與精力的有限性，人們不可能精通所有行業所涉及到的技巧和知識，即人們所從事的勞動具有專屬性。在這種情況下，勞務派遣工若想要轉到其他行業，則必須首先擁有那一行業的技能，這種技能的獲得是有一定的成本。對于知識的限制使得勞務派遣工想轉而無法轉入其他領域。
3．交易的不確定性
由于人類有限理性的限制使得面對未來的情況時，人們無法完全事先對交易進行預測。這種不確定性的存在會使得勞動派遣工進一步信息不足，不敢確定其離開現有工作而能夠找到其他的工作。
4．其他交易成本的存
在此外，其他交易成本的存在，比如移動所產生的費用，家庭搬遷所產生的費用都使得勞務派遣工愿意安于現狀。
(二)供需彈性在勞動力市場上
勞動力供給取決于勞動者求職行為的機會成本與預期收益的差額，勞動力需求由用工單位基于成本最小化與利潤最大化所決定。兩者的彈性在很大程度上取決于雙方談判能力的強弱。首先，在工人不能聯合起來時，雇主一般掌握比其對手大得多的策略力量，雇主很多受過專業的談判訓練而工人對此幾乎沒有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和資源，當他與個別工人談判不能圓滿完成時，有能力將勞動力需求轉向其他工人，這使得雇主承受的損失要比工人承受的苦難小得多。第三，在某種情況下，一個工人拒絕雇主的條件，對他包含除工資損失以外的進一步不幸。如家庭所帶來的壓力，自身的信心受挫等。由此，雇主的談判能力明顯比工人的談判能力強。故用工單位與勞務派遣單位所面臨的需求彈性很大，相比之下，勞務派遣工人所面對的勞動力供給彈性幾乎為零。以上兩個主要原因造成了勞務派遣工在無奈的情況下接受單位對其進行的剝削，那么這種不公正工資是怎樣導致社會福利變化的呢?首先，某些用工單位基于自身的利益，強行降低勞務派遣工的工資，從短期來看，雖然不至于嚴重地減少勞動力的供應，但在長期勢必把一些工人從用工單位趕走，這在某種程度上減少了勞動力的供應，損害了國民所得。其次，用工單位對勞動力工資的壓低使得勞動力這一生產要素變得較為廉價，與之相比，資本就顯得相對貴重了。如果單位有能力剝削勞動力，他們就不會想要用資本去購買機器，這使得產業沿著技術改良的相反方向追求利潤，不利于企業效益的提高，這一方面也表示出對國民總福利的減少。
二、新《勞動合同法》頒布后三方主體福利變化分析
下面以《勞務派遣暫行規定》中的“10%”及新《勞動合同法》的“同工同酬”為切入點進行分析。
(一)勞務派遣單位《規定》實施后
雖然沒有影響勞務派遣工的供給，但卻在一定程度上影響了用工單位對勞務派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲線的左移造成了均衡價格和數量的下降，故對于勞務派遣單位來說，規模會出現一定程度的萎縮，平均管理成本會比之前有一定程度的上升，經濟效益與經濟收益也大不如《規定》頒布之前。
(二)用工單位
1．10%的規定《規定》的實施
對于某些用工單位的整體結構來說，堪比企業的再造流程。據全總研究室2011年企業職工勞動經濟權益實現狀況及思想動態調查的測算，目前企業的勞務派遣工占企業職工總數的13．1%，這表明在制度之后的改革中，用工單位的勞務派遣工數量將會出現大幅度的壓縮。
2．同工同酬的規定與之前相比
將“同工同酬”列入法律規定，對剝削與壓榨勞務派遣工的行為進行強制性保護，體現了法律對勞務派遣工的保護。從這一方面講，用工單位應當提供合理合法的福利待遇給勞務派遣工，減少了鉆法律空子的違法行徑，從而造成了收益一定程度的流失。
(三)勞務派遣工
《勞務派遣暫行規定》實質上體現了法律對勞務派遣工這一特殊群體的保護，從立法者的本意來講，該規定應該從總體上提高勞務派遣工的收益，我們仍然從兩個方面進行勞務派遣工收益變化的分析。
1．10%的規定
首先，《規定》將用工單位雇傭勞務派遣工的數量進行不得超過用工總量的10%的限制，從用工規模上進行控制。從供求關系上，這一規定使得勞動力市場出現供大于求的狀況，這就使得達到均衡時的勞務派遣工數量下降，有一些勞務派遣工因長期找不到工作面臨生活上的困境。另一方面，我們觀察到這樣一個現象:企業為了降低用工成本，將正在使用的勞務派遣工轉為企業的正式工⑧，這從表面上看是勞務派遣工就業率的下降問題，但更深層次的意義表明勞務派遣工轉正，其狀況出現好轉的局勢。
2．“同工同酬”的規定
對于新《勞動合同法》第六十三條和《規定》中第九條提到的同工同酬問題，對于勞務派遣工來說無疑是一件很好的事情。在有法律規制的情況下，勞務派遣工能夠獲得與臨時工同樣的待遇與福利，這在一定程度上緩解了勞務派遣工受到的組織不公平的待遇，提高其工作效率。
(四)社會
1．“10%”問題對于勞務派遣工數量和規模的壓縮
我們可以通過制度前后的對比來分析在此方面國民福利水平的變化，制度之前，供求曲線的均衡點為B1，此時，勞務派遣工的福利水平為CP1B1，用工單位的福利水平為DP1B1。《規定》出臺以后，用工單位的需求曲線下移，造成均衡點左下移動，為B2，此時，勞務派遣工的福利水平為CP2B2，用工單位的福利水平為AP2B2。通過比較我們可以得出，“10%”的規定使得均衡價格和數量都有所下降，這樣的變化造成了交易的萎縮，不但使得國民總福利降低，而且使得勞務派遣工和用工單位的福利水平都有所降低，不利于社會的進步。
2．“同工同酬”問題從成本方面考慮
(一)調在形式上看不違反法律的直接規定
但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定，該借調合同無效。
(二)用人單位主觀過錯
明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系，利用借調行為規避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。
(三)借出單位借出員工
在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。
(四)勞動者的合法權益無法得到保障
勞動者處于弱勢的一方，用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。
二、應對用人單位借調行為進行立法規制伴
隨著社會的發展，法律法規也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規范用人單位的行為。
三、結語
(一)減少就業歧視，促進平等就業要做到減少就業歧視，促進平等就業，筆者認為可以從以下兩點入手。第一，不同地區、不同部門應當對《意見》中的相關規定予以落實，從而到得到清理以及取消農民工的相關像是，并且對企業針對農民工的行政審批以及行政收費等問題予以解決，同時不能夠根據勞動力的身份，進行清退和排斥。此時將會形成重要的勞動就業制度，達到市場調節的目的，使得勞動力市場體系更加統一開放。
(二)做好服務培訓工作，提高務工人員就業能力筆者認為要做好該兩點，可以從以下兩點出發，第一，應當為農民工提供免費的信息指導，即城市公共職業介紹機構盡量避免向農民工收取費用。與此同時，政府應當更好履行他們的職責，要對服務市場予以監管，還要采取一定的措施，對職業中介、勞務派遣以及企業用工等方面進行監管監制。同時要注重對務工人員的培訓，根據相關的意見指出，尤其是針對農民工，需要針對他們實施特定的崗位培訓，對一些不能夠很好履行培訓義務的單位，可以予以一定的強制收費，從而為政府組織培訓積累費用。
(三)防止強迫勞動目前為止，我國對強迫勞動立法仍然存在很大的缺陷，在司法實踐中，需要進行很大的改善。根據我國《勞動法》第96條的相關規定，如果用人單位要強迫勞動者進行勞動，需要對責任人員進行出發。并且運用刑罰的手段進行嚴懲，一般常采用的是“單罰制”。筆者認為，該種方式存在一定不合理之處。一般有以下幾點理由。第一，假如務工人員進行強迫勞動，所獲得利潤明顯是歸于用人單位，而不是說直接的責任者，并且這些則惡人人員對務工人員進行強迫勞動，很多時候都只是基于組織意志，而實現的一種職務行為。因此，從法律效果上來看，用人單位應當承擔刑罰責任。對直接負責人員進行處罰，實際是使得他們也成為了企業謀取利益的替罪羊。筆者認為針對強迫勞動罪，應當通過“雙罰制”對單位和直接責任人員都進行處罰。
二、完善勞動合同制度，建立平等勞動關系
勞動合同保證制度的完善，筆者認為可以從以下兩個方面著手。第一，根據《意見》中規定，要求勞動部門對農民工務工人員的工資發放情況進行監控。有些單位如果有拖欠工資的情況發生，則需要對其采取一定的強制措施，主要手段是在開戶銀行預存工資保證金。第二，根據《意見》，要在各地執行最低工資制度，不僅僅是針對月工資，而且還針對小時最低工資。與此同時，國務院的相關部門，還要針對地方制定各種有關的規章制度，從而更好的監督最低工資標準，并且根據不同地區的情況制定相應的工資指導標準，同時為企業工資集團協商制度建立完善的策略，進而促進農民工的工資的增長。
三、加強勞動監察和勞動執法
勞動執法是為了保障勞動者勞動權的實現。而勞動監察，主要針對的對象是用人單位，對用人單位執行勞動法的情況進行檢查，進而使得勞動法能夠得到有效推行和實施。在勞動監察的基礎之上，能夠在最大程度上對用人單位勞動法違反情況進行預防。從某種程度上來說，勞動監察是為了保障人們勞動權的實現，但是目前為止，我國在勞動監察方面做的不是很好。比如地方政府對監察工作不夠重視，或者受到地方行政的過多干擾。監察工作實施過程中，人員和工作也存在很多的不足。對這些現狀，應當從制度上入手進行改善，給勞動監察比較強大的權力，同時在行政上獲得支持。
四、改革完善勞動爭議處理制度
摘要：加快農村勞動力轉移，是解決“三農”問題的關鍵舉措。文章利用抽樣調查、全面統計、專題調查等多方面掌握的數據資料，在對南通市近年農村勞動力轉移及相關情況進行描述和分析的基礎上，就當前農村勞動力轉移過程中較突出的社會性問題、成因及其緩解對策進行探討。
關鍵詞：農村勞動力轉移；培訓；保障；服務
加快農村勞動力轉移，是解決“三農”問題，建設社會主義新農村的關鍵舉措。目前全國各地、從上到下都加大了工作力度，千方百計擴大勞務輸出、加快農村勞動力轉移，對農村經濟和社會發展特別是農民增收產生了巨大推動作用。但與此同時也引發了一些矛盾，如何促進農村勞動力轉移向既快又好的方向發展，是迫切需要進一步研究解決的問題。為了準確了解南通市農村勞動力轉移工作的推進情況，找準影響農村勞動力轉移的癥結所在，研究加快農村勞動力轉移的對策措施，我們開展了建設社會主義新農村，推進農村勞動力轉移專題調研，形成調研報告如下：
一、南通市農村勞動力轉移實情分析
2005年上半年南通市農村勞動力轉移總數199.28萬人，轉移比重為56.3%，比2004年底提高了1個百分點，新增轉移3.53萬人。其中外出務工98.65萬人，外出比重27.87%，比2004年底提高了0.64個百分點，新增外出2.27萬人。
從年齡結構上看：轉移勞動力中青壯年占絕大多數，并且比重仍呈擴大之勢。據抽樣調查顯示，在轉移的勞動力中，45歲以下的占70.8%，其中25—45歲的占60.1%，對7570名勞動力調查后的數據匯總顯示，轉移的勞動力中在25—45歲的共有2797人，占這一年齡段農村勞動力的77.4%；從文化上層次上看：以初中為主。抽樣調查顯示，在轉移的勞動力中，小學及小學以下文化程度占14.7%，初中文化程度占68.0%，高中及高中以上的文化程度占17.3%，2/3以上的是初中文化程度；從技術技能看：轉移勞動力中接受專業技能培訓的比重提高。調查顯示轉移勞動力中實際接受過專業技能培訓的人員占33.6%，較上一年增加5.4個百分點。
農村勞動力轉移是安民之道，富民之基。近年來，南通市圍繞建設社會主義新農村的主題，積極調整產業結構，促進農村經濟發展，加快農村勞動力轉移的步伐，促進農民致富奔小康，對農村經濟作用凸顯。一方面增加了農民收入，提高了勞動力價值，近5年農村勞動力轉移直接給農民帶來的收入年均遞增9.0%，高于同期農民收入1.6個百分點，可見農村勞動力轉移已成為農民增收的依靠；另一方面，大量的農村勞動力從農村中轉移出來，緩解了地少人多的矛盾，有效地促進了土地合理流轉和適度規模經營，提高了農村勞動生產率，增加了農民收入。總的來看，南通市農村勞動力轉移工作推進比較順利，成效也明顯，但從了解的情況看，南通市農村勞動力轉移還存在一些困難和問題。
二、制約農村勞動力轉移的因素剖析
從南通實際情況來看，農村勞動力在移動過程中一直存在著較多矛盾和制約，隨著社會經濟發展進入新階段，農村勞動力流動規模不斷擴大，要求進一步提高，加上內外部一些條件的變化，制約因素仍然較多且程度逐步加深。當前制約農村勞動力轉移的不利因素主要有以下幾個方面：
（一）技術素質不適應
勞動力素質偏低是制約農村勞動力轉移的內在因素，部分農村勞動力就業期望過高，只愿從事工作輕松，工資待遇高的崗位，而高技術活又沒能力干，這些均導致“許多事沒人干，許多人沒事干”的就業結構性矛盾；文化素質是影響農村勞動力就業的重要因素。目前，隨著產業結構的調整和升級，無論是城市還是農村的產業發展，都對勞動者的素質提出越來越高的要求。增長的勞動需求大多是需要一定文化和職業技能的工種，文化程度和勞動技能越高，就業崗位就越穩定。隨著農村教育事業的發展，我市勞動力素質較過去有所提高。但從整體素質上來看，農村勞動力素質仍然較低，在轉移勞動力中，小學及小學以下文化程度占14.7%，初中文化程度占68%，高中及高中以上文化程度占17.3%，大專文化程度占0.9%，在知識水平，基本技能和文化素質等方面還不能適應新形勢下非農產業的崗位要求，勞動者素質低下已構成阻礙農村勞動力轉移的“瓶頸”。
（二）社會保障不到位
總體來看，近年來，在各級黨委和政府的重視關懷下，農民工的處境有所改善，但由于各種原因，農民工的權益保障現狀仍不容樂觀，不少企業用工欠規范，不依法簽訂勞動合同，據抽樣調查顯示，在轉移勞動力中，農民工月平均工資830元左右，基本從事苦、臟、累工種，勞動強度大，而且工作時間長，平均每周工作6.4天，每天工作9.3時，其中52%的人沒有休息天，42%的人日工作10小時以上，超過了《勞動法》規定的時間，且得不到相應的勞動報酬。有63.2%未簽訂勞動合同，不少企業隨意加班加點，延長勞動時間，增強勞動強度，工資報酬低，部分企業克扣，拖欠職工工資，故意漏繳或少繳養老，醫療等社會保險金，進城務工勞動者的個人發展，崗位提升得不到平等對待，他們子女教育等后顧之憂沒有得到基本解決，這些都一定程度上影響了農民就業的積極性。
（三）服務體系待完善
管理工作跟不上、服務不到位。這是農村勞動力轉移負效應產生和放大的一個重要因素。農村勞動力就業轉移是個系統工程。從掌握勞動力資源、提供就業信息和就業培訓，到維護勞動者的合法權益，都需要政府部門提供完善的管理和服務，但是目前政府的這種職能尚待完善。政府還不能比較完全掌握農村勞動力資源及轉移的基本情況。在公共培訓和技能培訓上，政府部門還沒有特別有效的措施，勞動力培訓未形成一盤棋的局面，培訓機構缺乏，專業設置雷同，缺乏辦學特色，培訓資源不夠集約，這些制約農村勞動力轉移的因素，如果不采取針對性措施加以化解，農村勞動力轉移工作就難以加快推進。
在就業制度中，政府還沒有完全把農民納入勞動就業體系，導致農民工有組織外出的比例較低。盡管農村勞務輸出人數的比例較高，但真正有組織轉移的比例并不高，調查顯示，有87.3%是零散型外出務工，正式經親友介紹外出務工的、有組織的（包括政府組織和社會中介組織）僅占12.7%，這就帶來了工作人員跟蹤管理服務缺位，合法權益得不到保障等一系列問題，同時也不便于政府進行宏觀調控，相對部分的農村勞動力由于缺乏相關信息，或信息不準以及盲目流動，徒勞往返，蒙受損失。
三、積極推進勞動力轉移的對策研究
農村勞動力轉移有其內在的運行規律和運行機制，其進展的快慢受到多方面因素的制約，是個較長的過程。在全社會總勞動力中，如果以從事農林牧漁業的勞動力的比重由75%降到10%左右，作為初步完成勞動力轉移的標志，那么完成這個過程英國大致用了300年，法國用了120年，加拿大、美國、日本用了100年左右。我國是個人口眾多、農村人口比重大的發展中國家，真正完成農村勞動力的轉移也要經過相當長的時間，不可能一蹴而就。目前在南通地區農村勞動力轉移中凸顯的一些問題再次表明，促進農村勞動力轉移同樣要堅持實事求是、按客觀規律辦事。根據科學發展觀的要求，就是要在推進農村勞動力轉移過程中增強轉移的科學性與合理性，將負面影響降到較低程度，從而促進社會經濟全面、協調、可持續發展，促進和加快社會主義新農村的建設進程。為此，當前要進一步端正思想認識，在深化政治、經濟體制改革、加快各項制度建設、加強綜合管理和服務的同時，妥善處理好各方面的關系，創新農村勞動力轉移及相關工作的思路，不斷提高農村勞動力就業、轉移工作的水平。
（一）強化技能培訓，提高綜合素質
加強農村勞動力技能培訓，全面提高農村勞動力素質，是推進農村勞動力轉移的必然條件，是實現農村勞動力長久穩定轉移的重要保證。
首先，要健全培訓體系。以現有的教育資源為依托，以各級各類職業學校，技工學校，黨校為主要陣地，以各種社會辦學力量為補充，盡快構筑起適應南通農村勞動力轉移需要的培訓體系，各類培訓機構和辦學力量，要依拖現有辦學資源和條件，盡快辦出特色，提高知名度。其次，推進就業培訓要以市場需求為導向，以注重實效為原則，使農村勞動力轉移培訓符合本地實際，符合農民愿望，符合用工單位要求，重點要突出就業指導培訓，農民致富技術培訓，以及與當地行業特點相適應的崗位技能培訓，農村職業教育要與勞務輸出相銜接，要瞄準市場需求，主動與勞動力市場掛鉤，發展“訂單”培訓。農村職業教育要走專培與代培相結合的道路，要走實用培訓與系統教育相結合的道路，以適應社會經濟建設的需要。
再次，要確保培訓質量，努力提高我市勞動力的層次，使農村勞動力結構由體力型向智力型、專業型、技能型轉變。通過多種形式的教育和培訓，鼓勵和幫助農民掌握新技能提高勞動力素質，提高人力資本力量。要在發揮現有教育培訓資源作用的基礎上，改造和完善一批教育培訓機構，建設一批農村勞動力培訓示范基地，形成一批優勢專業和特色工種，創立一批勞務培訓和輸出品牌。
（二）規范用工管理，促進維權保障
農民工的合法權益直接影響農村勞動力轉移的積極性，當前存在農民就業同工同酬，合法權益沒保障的現象，是制約農村勞動力轉移的重要因素。各級政府及有關部門，要針對目前勞務輸出中存在的盲目性，分散性和農民工權益保護不利等問題，盡力搞好各項服務，積極為農村剩余勞動力轉移創造良好的環境。
改善進城農民就業環境。要堅持以人為本，按照“公平對待、合理引導、完善管理、搞好服務”的原則，全面做好農村勞動力轉移管理服務工作。重點是加強勞動合同管理，提高簽訂率；規范用人單位工資支付行為，保障勞動者按時足額領取報酬的權利，完善農民工的社會保障，制定合理的最低工資標準，健全社會保障制度，消除轉移勞動力的后顧之憂，逐步擴大社保覆蓋面，將進城的民工和異地轉移勞動力納入社會保險的范圍，建立健全養老，醫療，教育等配套保障制度。加強行政執法檢察力度，保障農民合法權益；完善社會保障政策，保障農民享受相應的待遇；加大宣傳力度，著力營造良好的輿論氛圍，充分利用報紙，電視，廣播等各種方式宣傳農村勞動力轉移的現實意義、方針政策和典型事例，進一步加深社會對這項工作的理解和支持，使更多的人關注農村勞動力轉移，支持農村勞動力轉移，參與農村勞動力轉移。
（三）活躍就業形式，拓展轉移渠道
關鍵詞：孝文化 養老環境 社會養老保障制度
[中圖分類號]B82 [文獻識別碼]A [文章編號]1004-7069(2011)－02-0149-02
制度是文化的產物。又是文化變遷的工具。養老保障從文化到制度，再到制度的完善，文化的變遷，二者交互上升，使養老文化不斷發展，養老保障制度不斷優化。實質上，社會養老保障制度的建立順應了社會發展的階段要求，是孝文化延續的產物，同時也是孝文化在社會變遷過程中的直接反映。社會養老保障是孝文化在現代社會傳承的重要方式。以文化與制度的適應性推動社會養老保障制度的完善，進而帶動孝文化在當代社會的合理傳承。
一、中國傳統孝文化的要義
中國作為一個頗具文化淵源的國家，其文明形式及發展演變都能找到文化的痕跡。中國傳統孝文化是指在以小農經濟為基礎的家族社會中，為適應維護家族制度穩定和協調父子關系的需要而發展起來的，在長期的社會生活中形成的孝的觀念、規范，孝的行為方式及其政治性目的和廣泛的社會性衍伸的總和。(1)孝文化在中國傳統社會中為官方所吸納、肯定，并作為主流文化意識予以推廣，對中國社會產生了深遠的影響。正如著名學者謝幼偉指出的那樣：“中國社會是以孝為基礎而建立起來的。孝浸入中國社會的每一部門，滲透到中國人的一切生活中。”
《孝經》和《二十四孝》是孝文化最重要的著作，前者為理論闡述，后者是實踐例證。根據《孝經》對傳統孝文化的注解，孝是“德之本也，天之經也，地之義也”，“教民親愛，莫善于孝”，要求庶人“謹身節用。以養父母”。《孝經》的論述主要集中在養、敬、順、恒四個方面，其在不同階段具有不同表現形式，但其思想上的指導作用，作為文化的軟約束力始終延續，本文援引《孝經》中的論證，提取其與養老有關的合理成分，將中國傳統孝文化的要義歸納如下：
第一，養：贍養，即物質層面的孝，表現為對長者的奉養和悉心照料。基于血緣關系和父母權威的崇老思想，使孝的首要表現為“善事父母”。
第二，敬：尊敬，即精神層面的孝，表現為對長輩的敬重。孔子和孟子在闡述其倫理觀時，認為“敬”是發自內心真誠地愛父母。“子日：‘今之孝者，是謂能養。至于犬馬，皆能有養；不敬，何以別乎?”’
第三，順：順從，即行為層面的孝，在合理的行事范圍內不違背父母的意志，使自己成為父母意志的執行者和體現者。孔子認為“孝”是“無違”(順)(4)，就是不要違反前輩。
第四，恒：永恒，即時間效應的孝，就是保持一顆永恒的孝心，同時使盡孝的能力不會窮盡空乏。孝道，是一種永恒的孝和愛。
傳統孝文化在養老方面的思想要義，主要建構在以家庭為核心和養老支柱的養老環境下，其相應的實現形式更依賴于傳統的家本位養老保障，這與封建社會相對簡單的人口結構，穩定的人口遷移，大家庭的居住模式和相對落后的生產力發展狀況相適應，因此在一定程度上推動了家庭養老模式的盛行和孝文化的傳承。然而現代社會養老環境的變化，必然要求孝文化以新的方式實現和傳承，并且形成與之相適應的養老保障制度。
二、養老環境的變化使孝文化以社會化的形式實現和延續
生產力的發展推動了社會的發展演變，養老環境也隨之發生變化，使傳統孝文化的實現形式相應改變。所謂孝文化實現形式的社會化，并非否認家庭的基礎地位，而是以家庭為依托，養老支柱和主體責任向社會傾斜，構建政府、社會、家庭有機協作的社會養老保障制度。
(一)家庭保護職能的弱化使現代孝文化中“恒”的實現趨于社會化
伴隨著工業化和社會化大生產進程，以家庭為生產單位的自然經濟趨于瓦解，傳統家庭由生產實體轉變為消費實體，其保障功能逐步縮小，進而使傳統的家庭保障在不同程度上逐漸失去了存在的經濟基礎。作為在傳統孝文化下養老制度獨立經濟來源和責任承擔主體的家庭，其保護職能的弱化，使得要實現孝文化的要義――在時間效應上永恒的穩定的孝受到沖擊，必使養老保障形式向社會傾斜，即從社會尋求相對穩定和持續的保障支點。建立起包括社會、政府、家庭在內的孝文化的實現――即社會化養老保障的制度。
(二)中國人口老齡化現狀使孝文化中“養”的資金來源社會化
中國人口老齡化的趨勢對中國養老保障制度提出嚴峻的挑戰。人口老齡化使整個社會的勞動年齡人口在減少，需受供養的老人在增加，即社會總撫養比上升，導致分配制度結構的變化，進而打破了傳統家庭養老模式的平衡。同時，老年人比例的增加加重了家庭養老的負擔，使很多家庭難以勝任養老重任。因此為切實履行孝文化要義中的“養”即贍養義務，養老資金來源形式向社會傾斜。通過養老資金的社會化匯集和調劑，規避單個家庭短期和結構性風險。
(三)人口流動使孝文化中“敬”、“順”的實施主體轉向社會化
我國的城市化進程伴隨大量的人口流動，這一現象延伸到農村則更明顯的表現為空巢家庭的出現。當前中國的實際情況是：人口流動增大，核心家庭普及，空巢家庭出現，家庭規模縮小，子女閑暇時間和直接伴隨長輩的時間顯著較少，甚至出現老人長時期獨立生活的局面。在當代中國社會，孝文化思想要義中“敬”和“順”，以家庭為單一依托無法繼續延續，無法完全依靠家庭成員作為實施主體，進而必須向社區和社會尋求依靠。所以，完全由子女承擔傳統孝文化中“敬”和“順”的責任，在當今的中國社會已經不切實際，傳統孝文化實施主體的社會化轉變勢在必行。
三、運用孝文化軟約束力推動社會養老制度建設
(一)加大對孝文化現代價值的宣傳，提高社會養老保障覆蓋面
建立中國特色的社會養老保障制度，重倡新時期的孝文化，需要我們站在時代的前沿，立足和諧社會養老保障的要求，對新時期孝文化的內涵再發掘，弘揚其精華，剔除其糟粕，并賦予其與時俱進的時代內容，加大對孝文在現代社會養老方面優秀要義的剖析和宣傳，提高大眾社會養老保障意識，提高社會養老保障繳費率和覆蓋面。
首先，隨著社會的發展，傳統孝文化中有些道德要求已經顯得迂腐、落后、甚至愚昧，如“不孝有三，無后為大”，“守我堂前三年孝，不知門外四季春”，“父母在，不遠游”，“割股療疾”等，這些落后保守和不當的尊卑觀念已不再適應新社會的要求，必須剔除。其次，養老環境的變化，使孝文化在現代社會的實現形式已經發生變化，不再等同于家庭獨立的養老壁壘。社會養老保障文化是一種“大眾文化”，因此作為社會養老保障文化重要組成部分的社會養老保障意識也應該是一種大眾意識。在現有社會和經濟發展難以
觸及的領域，加強孝文化的現代價值的思想認同具有至關重要的補充作用。
(二)加大社會養老保障制度文化建設，健全多層次社會養老保障
綜合考慮各方因素，在中國，孝文化的延續需要根據具體的層次建立不同的孝文化延續方式和衡量標準，逐步推動層次間的融合。在社會養老保障領域，通過孝文化的宣傳建設，加大社會養老保障制度文化建設，延續孝文化，健全以家庭為依托，以社會為基礎和后盾的多層次社會養老保障模式。建立國家基礎養老保障，以社會和企業為補充，以及家庭和個人自主養老保障模式相結合的多層次養老保障模式，使孝文化的承載主體多元化，資金來源多樣化，服務管理社會化，更有利于中國特色社會養老保障制度的規范完善和孝文化在現代社會的創新和傳承。
(三)以孝文化軟約束力和輿論監督及時修補社會養老制度建設的不足，提高養老質量
文化建設和文化管理主要是內在的文化自律與軟性的文化引導，社會養老保障文化也不例外。加強孝文化現代價值的建設和管理，可以增強民眾對社會養老保障的心理認同，增強他們參與社會養老保障的自主意識和主動性，使之在處理社會養老保障相關事務時達到自控和自律。通過孝文化的軟約束力的滲透和輿論的監督，及時快速的反映社會養老保障制度建設中的缺陷，在全社會形成有利于社會養老保障制度發展和完善的氛圍和環境。完善的社會養老保障制度，不僅僅指硬性指標的完善和制度建設的合理，還包括社會養老保障的心理認同和制度缺陷的靈活彌補。對養老質量的提高，還需建立完善的衡量體制和質量監控體制。
四、以社會養老保障制度的完善推動孝文化合理傳承
具有現代社會適應性的孝文化對社會養老保障制度的建立有很大的軟約束和補充作用，養老保障制度的建立和完善在一定程度上也有利于優秀孝文化的繼承和發展。
(一)孝文化在現代社會延續的現狀
30年來，中國的改革開放不僅促進了經濟的空前繁榮，更引發了包括孝在內的道德觀念領域的一場深刻革命。現代的民主、自由、平等的意識深刻影響著家庭中的父代與子代間的關系，代際公正、平等的理念深入人心，孝文化的現代化趨勢日益增強。傳統農業社會的生活習慣和家庭觀念在事實上已經開始瓦解，“廝守家庭”意識逐步弱化。孝的運行機制――對父母“行孝”的原始形態正在受到前所未有的挑戰。傳統孝文化理念實現的土壤縮小，對傳統孝文化的質疑增多，而同時孝文化現代價值分析和認可的滯后，合理的孝文化延續形式的缺失，養老保障制度的不完善，以致對老人的遺棄，忽視現象頻繁出現。孝文化的缺位，加速了社會動蕩，使社會養老局面堪憂。
(二)社會養老保障制度的完善推動孝文化的合理傳承
論文摘要:勞動爭議案件中，勞動才及酬糾紛居多，從分析勞動報酬糾紛的特.、產生的原因針對不同成因提出進免或減少勞動報酬叫紛的時策。
隨著我國市場經濟的發展和勞動制度改革的深化，一方面勞動力市場日益繁榮，促進了國家經濟發展。另一方面，用人單位與勞動者之間的勞動糾紛，龍其是勞動報酬糾紛也隨之增多，且呈日益上升趨分析勞動報酬糾紛增多原因，找到避免或減少勞動報酬糾紛的對策，對保障勞動法的實施，維護勞動者的合法權益有著積極的現實意義。
一、勞動報酬糾紛的特點和原因
勞動報酬有廣義和狹義之分。廣義的勞動報酬泛指人們從事各種勞動而獲得的一切形式的物質補償，既包括基于勞動關系獲得的報酬，也包括基于其他法律行為而獲得的收人:本文所指的勞動報酬是狹義的勞動報酬，即用人單位依據勞動法和勞動合同的規定，向勞動者支付的工資‘獎金、津貼等。目前，勞動者與用人單位之間的勞動報酬糾紛有以下特點和原因:
l、因企業撼欠職工工資而產生的糾紛多.且涉及人員廣
工資是勞動報酬的最基本形式，是用人單位根據法定或者約定的標準，按照勞動者提供的勞動數量和質量，以貨幣形式支付的勞動報酬。它是勞動者最主要的生活來源，也是保持勞動者生活水平穩定和不斷提高的主要因素，更是貫徹按勞分配，發展社會生產力的重要手段。因此，《勞動法》第50條規定.工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者。下得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。但是.在現實經濟生活中，企業拖欠勞動者工資是常見的現象，被企業拖欠工資的往往不止一兩個人，而是十幾個人或者幾十人，甚至是整個企業的職工:被拖欠的時間下僅是一個月、兩個月.有的甚至是半年、一年，或者更長。勞動者不能及時得到勞動報酬.失去生活的來源，危及其生存，就通過各種途徑迫討。當他們的投訴得不到及時解決時。就很容易釀成打斗或破壞企業財產等惡性事故，導致矛盾激化，影響社會穩定。
2、因工作時間長，勞動報酬低而產生的多
絕大多數企業在招用工人時。都事先口頭或者書面約定勞動時間和勞動報酬等事項。但在實際執行中.有些企業并沒有嚴格執行勞動權利與義務相一致的原則。往往延長勞動時間.同時又克扣工資，形成勞動時間長，報酬低的現狀。《勞動法》規定，國家實行勞動者每日工作時間下超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。用人單位應當保證勞動者每周至少休息一天。用人單位因生產需要確實要延長勞動時間的。經與工會和勞動者協商后.在保障勞動者身體睡康的條件下，每日延長勞動時間不得超過3小時。安排勞動者延長勞動時間的.應支付不低于工資80%的工資報酬。然而.實際生活中，許多企業并沒有遵守勞動法的規定，許多職工每天工作10個小時是家常便飯.有的甚至工作l2個小時，而且沒有升么休息天。更為惡劣的是職工加了班，卻不按規定支付加班工資為此.職工與企業往往形成糾紛。有的企業給付的報酬，從表面卜看井下低于當地最低工資標準，有的看上去還較高，但實際上是將延長土時間.勞動保護費用、社會保險福利費用及特殊工種津貼等各種不應計人最低工資的支出均計算在內。實際上已侵害了職工利益。另外，用人單位有在法律規定的情形下，才能代扣發扣減發資，但有些全業卻將克扣工資作為一種主要管理于段，職工稍有差錯、即扣發工資、導致職工下滿成糾紛。
3、勞動報酬糾紛案件中私營企業居多
從投訴到勞動監察部門和起訴到人民法院的勞動報酬糾紛來看.私營企業占了絕大多數一私營企因國家對其管理較少，用工制度不規范，漏洞較多私營業主為了獲取最大利潤.往往采取延長勞動時間.拖欠工資和克扣報酬等辦法來剝削工人.讓職工既要長時間勞動，又下能及時獲得足額勞動報酷，矛盾非常突出。 4、適用法律較難.處理難度較天
改革開放后，找國頒布了大量的勞動法律法規，有關保護勞動者報酬權的立法有了很大進展，但是由于勞動法中行政法規、部門規章和地方性政策規較多，有的規定相互矛盾，有的法規嚴重滯后，處理起來難度較大。另一方面，許多私營企業由于管理手段落后，經濟效益較差，大童拖欠職工工資和報酬、一旦訴到法院，私營業主為了逃避債務，注莊下落下明:加之勞動者與私營企業間大多沒有書面勞動合同，給案件的妥善處理帶來很大的難度、
二、避免和減少勞動報酬糾紛的對策
1、強化勞動合同制度，依法簽訂勞動合同
《勞動法》第11規定勞動合同是勞動者與用單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”囚此，必須強調用戊單位在錄用工人時，必須與勞動者在平等、自愿，協商一致的基礎上訂立書面勞動合同，明確雙方的權利義務，保護雙方合法權益，以減少糾紛的發生。企業主管部門、勞動監察部門要加強對企業依法簽書面勞動臺同情況的監督檢查，發現沒有簽定勞動合同的，及時責爭改正。
2.制定合法的企業規章制度，保障職工利益
每個企業都有自己的內部管理制度，以使企業有序運轉二企業制定的內部規章制度不得違反現行的勞動法律、法規，不得害職工刊益二勞動法規定、用人單位制定的勞動規章制度違反法律.法規規定的.山勞動行政部門給子警告責改正。因此.在實際操作中，應要求企業氰定的內部規章制度報勞動行政部門備案.以便及盯發現，及時糾正:
3、加強勞動法宣傳力度強勞動考的法律意識，提高勞動者的維權能力
國家應通過各種途徑宣傳、普及勞動法律法規勞動者上崗前應舉行勞動法律.法規學習教育，使勞動者懂得自己被用人單位錄用后，應與用人位簽訂書面勞動合同，了解自己按照勞動法規享有的權利一旦遇有勞動報酬受到侵害，能夠自覺地運用法律武器維護自身的合法權益。
4、勞動行政部門要加強指導和監督，切實履行職責
勞動法規定，人民政府勞動行政部門主管勞動工作，并賦子其相應的監督權‘指導權和處罰權。因此.勞動主管部門要加強討企業用人的管理和監督、指導月人單位與勞動者簽訂規范合法的勞動合同:各類專項技術、勞動法規培訓班，提高勞動者素質.增強就業競爭能力;經常性地開展監督槍查工作、發現不合法的情形，及時責令糾正，及時處罰;在勞動者與用人單位發生糾紛時、及時依法妥善調處.防止矛盾激化，減少糾紛成訟率。
案例：
最近，有媒體報道：廣州市勞動執法、總工會、公安、建委等八部門在對農民工工資支付情況進行聯合檢查時發現，廣州市蘿崗區一家規模較大的世界500強企業的子公司，使用實習生多達1200多名，人數竟超過了正式員工，監管部門勒令其短期內進行整改。據了解，由于勞動力缺口大和行業生產季節性因素，電子制造業超時加班情況普遍，一些企業常常通過大量聘用實習生的做法來保證生產。這家世界500強企業的子公司有正式員工1100多名，勞務派遣工900多名，而聘用的中專、技校的實習生竟多達1200多名，比該企業正式員工的數量還多，遠遠超過廣東省有關法規的上限。這1200多名實習生年齡在17至18周歲之間，主要是來自湖南、四川、甘肅等省的中專、中技學校三年級在校生。該企業和實習生所在學校簽訂了集體協議，但沒有明確一旦出現工傷和安全責任等情況如何處理。在企業與實習生本人簽訂的協議上，只寫明了每月正常工作的實習補貼為1030元，另有食宿補貼352元。據相關人員透露，這些實習生經過短時間的培訓后，就立即和正式員工一樣每個月高負荷加班上百個小時，遠遠超過了《勞動法》規定的36小時。該企業相關負責人解釋說，實習生在一年實習期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉為該廠正式員工。
針對上述案例對下列問題進行分析：該企業1200多名實習生與該企業之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關系”？該實習生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？
分析：
一、該企業實習生與該企業之間是否存在《勞動法》意義上的“勞動關系”？
目前，在我國法學界，學者及法律人士對在校實習生是否屬于《勞動法》意義上的“勞動者”存在兩種不同的意見。第一種意見認為，在校實習生與實習單位建立了勞動關系，應受勞動法調整。理由為：《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條規定：“公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”。該意見對不適用勞動法的主體做了列舉式的規定，但該規定并未將在校實習生包含在不適用勞動法的調整范圍；況且，現行勞動法以及勞動合同法也并未明文規定在校實習生不屬于勞動法的調整范圍。因此，在校實習生可以與實習單位建立勞動關系。而另一種意見則認為，在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。理由為：在校實習生的身份是在校學生，而非勞動法意義上的勞動者，其實習行為只是在校學習的一種延伸，而非法律意義上的就業；況且，《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條也明確規定：“利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。因此，在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不屬于勞動法的調整范圍。
目前，在我國司法實踐中基本上傾向于第二種意見，即在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整；但在校實習生取得畢業證書后仍處于實習期限的，自取得畢業證書之日后的實習期屬于勞動關系，受勞動法調整。
但筆者認為：在校實習生也可以與實習單位建立勞動關系。
首先，《憲法》第四十二條明確規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。……勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責”。該條明確賦予包括實習生在內的中華人民共和國公民均享有勞動的權利，即從國家根本法的層面上賦予了實習生的勞動者資格。
其次，如第一種意見所述，《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條及現行勞動法、勞動合同法并未將在校實習生列為不適用勞動法調整范圍，也就是說，在校實習生與一般公民一樣，都享有勞動的權利，具有勞動者資格。另外，從《勞動法》第十五條“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。”分析：只要履行了審批手續，且保障其接受義務教育（這一期間也屬于在校學生），即便是未滿十六周歲的未成年人，也可以招用（即可以成為勞動法意義上的勞動者）。因此，從該條也可以得出：現行勞動法并未將在校學生排除在勞動者的范圍之內。
再次,筆者通觀眾多案例及反對者（認為在校實習生與實習單位未建立勞動關系者）的觀點，幾乎都以《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條“利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”為由，認為在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。反對者之所以得出反對結論，其核心之處在于將“勤工儉學”與“在校實習”混同。但筆者認為，“勤工儉學”與“在校實習”是兩種完全不同的概念，兩者側重點也各不相同。“勤工儉學”是指利用學習以外的時間參加勞動，而以勞動所得維持生活。其側重點在于學習，以工養學。如利用晚上或周末時間做家教、促銷等兼職。而“在校實習”則不同，“在校實習”實際上是在大、中專等高校即將畢業的學生在學校所規定的課程已全部或基本修完的情況下，由學校統一分派或自己尋找實習單位，并經實習考核合格后最終在實習單位正式工作的過程。在校實習的側重點主要是工作，一般不再繼續在校學習，只是準備畢業論文、等待論文答辯及領取畢業證書。據筆者了解，很多職業中專的在校實習生，他們在第三學年實習時根本不再繼續上課，幾乎所有時間都花在實習單位的工作中，干著與一般勞動者同樣負荷的工作，只是等待著領取畢業證書。他們完全具備了進行專職勞動的時間條件及法定年齡條件，與一般勞動者并無實質區別。所以說，《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條規定的“勤工儉學”并非指“在校實習”的情形，反對者據此認為在校實習生與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整顯然缺乏法理依據，同時也不符合保護在校實習生合法權益、不符合勞動法規定的同工同酬以及不符合維護社會公平的目的。
結合本案例來講，該公司1200多名實習生經過短時間的培訓后，就立即和正式員工一樣每個月高負荷加班上百個小時，干著同樣的工作，該實習也并非是學校組織的實踐性教學；而且，這些實習生在一年實習期滿后，只要考核合格并本人同意，即轉為該公司正式員工。因此，筆者認為，該公司1200多名實習生與正式員工在具體勞動分工上并無異議，人身關系也具備明顯的依附性（即勞動力受該公司管理及支配），完全具備一般勞動者的外在表現形式，不能因為勞動者的學生身份就非法剝奪了其作為勞動者而應享有的合法權益。尤其需要指出的是：很多企業以“招收實習生”為名，實際上是為了規避相關法律規定，達到不繳社保費用、不支付加班工資、使用廉價勞動力從而降低運營成本之不法目的。
二、該實習生是否可以要求支付加班工資以及因工受傷后是否可以享受工傷待遇？
在我國，在校實習生是否可以要求支付加班工資的問題，無論是法律、行政法規、規章或地方性法規均未作規定。只是教育部、財政部在《中等職業學校學生實習管理辦法》中對實習生的加班及實習報酬問題做了一些規定，如“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時”、“實習單位應向實習學生支付合理的實習報酬”，以及廣東省人大常委會制定的《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》也有類似規定，如該條例第二十八條規定“學生頂崗實習期間，實習單位應當按照同崗位職工工資的一定比例向學生支付實習報酬，具體比例由地級以上市人民政府根據本地實際情況予以確定。”、第二十二條規定“不得安排學生周實習時間超過四十小時；”。但對出現加班問題時的報酬問題卻只字未提。
對于實習生因工受傷后是否可以享受工傷待遇的問題，各級政府部門對此也是規定的各不相同。
北京：
北京市《關于工傷保險工作若干問題的處理意見》第一條（七）項“一、工傷認定(七)在校學生到用人單位實習期間發生傷亡事故的，不屬于《條例》（工傷保險條例）調整范圍”明確將在校實習生排除工傷保險條例調整范圍之內，從而間接否認在校實習生與實習單位存在勞動合同關系，明文剝奪了在校實習生的工傷待遇資格江蘇省勞動爭議仲裁委員會《江蘇省勞動爭議仲裁案件研討會紀要》（蘇勞仲委[2004]1號）第二條“二、關于勞動爭議案件受理的若干問題……2、在校學生勤工助學或實習與用人單位發生的工資報酬等爭議的受理問題。原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第12條規定：‘在校生利用業余時間勤工助學不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同’，故在校學生不符合就業條件，不具有建立勞動關系的主體資格，在校學生勤工助學或實習與用人單位之間的關系不屬于《勞動法》的調整范圍，雙方發生的工資報酬等爭議，仲裁委員會不予受理。”也以《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十二條為由，明文規定在校學生勤工助學或實習與用人單位之間的關系不屬于《勞動法》的調整范圍，明顯將“勤工儉學”擴大解釋為“勤工助學或實習”，顯然損害了在校實習生的合法權益。
河南：
《河南省工傷保險條例》第四十六條規定：“大中專院校、技工學校、職業高中等學校學生在實習單位由于工作遭受事故傷害或者患職業病的，參照本條例規定的標準，一次性發給相關費用，由實習單位和學校按照雙方約定承擔；沒有約定的，由雙方平均分擔。”。該條雖然規定了在校實習生在發生工傷時參照條例的標準發給一次性補償，但仍將在校實習生排除在一般勞動者的范圍之內。
中央政府及各部委：
如勞動部，其在1996年制定的《企業職工工傷保險試行辦法》（已失效）第六十一條規定：“到參加工傷保險的企業實習的大中專院校、技工學校、職業高中學生發生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當地工傷保險經辦機構發給一次性待遇”。該規定顯然也將在校實習生排除在一般勞動者的范圍之內。但國務院在2003年制定，及在2010年修改的《工傷保險條例》中，對在校實習生發生工傷的處理情況只字未提。對此，我們是否可以認為國務院事實上是對勞動部有關實習生規定的消極否認或間接否認？
另外，教育部、財政部在《中等職業學校學生實習管理辦法》中對實習生的權利義務也做了一些規定，如“不得安排學生每天頂崗實習超過8小時”、“實習單位應向實習學生支付合理的實習報酬。學校和實習單位不得扣發或拖欠學生的實習報酬”、“建立學校、實習單位和學生家長經常性的學生實習信息通報制度。學生到實習單位頂崗實習前，學校、實習單位和學生本人或家長應當簽訂書面協議，明確各方的責任、權利和義務……”、“學校和實習單位應當加強對實習學生的實習勞動安全教育，增強學生安全意識，提高其自我防護能力；要為實習學生購買意外傷害保險等相關保險，具體事宜由學校和實習單位協商辦理。實習期間學生人身傷害事故的賠償，依據《學生傷害事故處理辦法》和有關法律法規處理”。從該辦法中也可以看出，教育部及財務部也間接否認了在校實習生與實習單位之間的勞動關系，且明確規定在校實習生在實習期間發生人身傷害時按《學生傷害事故處理辦法》等處理，從而排除了適用或參照《工傷保險條例》的可能。
因此，從我國司法實踐來看，更多的傾向于“在校生實習不是法律意義上的就業，不受勞動法調整”。若按該觀點，自然也就不存在獲得加班費及享受工傷待遇一說。不過，也有一部分省份規定在校實習生發生工傷時，實習單位應該參照《工傷保險條例》的標準給予一次性補償。
但筆者并不認同上述觀點。根據《立法法》第六十四條“地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。”、第七十三條“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；（二）屬于本行政區域的具體行政管理事項。”之規定，地方性法規及規章只能制定屬于地方性事務以及為執行法律、行政法規的規定而進行具體性規定的事項。而勞動權屬于全體有勞動能力的公民的一項基本權利，顯然不具有地方性。根據《立法法》的規定，地方性法規及規章無權對原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第12條規定“在校生利用業余時間勤工助學不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”作擴大解釋，更無權剝奪在校實習生在發生工傷時所應享受的工傷待遇資格。本案例中涉及的該1200多名實習生所在的學校及實習單位并未制定所謂的實習計劃，也沒有按照實習計劃為實習生提供指導或教學，而是干著與所學專業幾乎不相符的工作，無論是工作時間、工作種類以及勞動程度上與正式職工均無差異。況且，如前所述，在校實習生并未包含在不受勞動法調整的范圍內。因此，筆者認為:本案例中的1200多名在校實習生與實習單位之間存在《勞動法》意義上的“事實勞動關系”，當然可以依據勞動法等相關法律法規之規定要求支付加班工資及在因工受傷后享受工傷待遇。
維權建議：
基于在司法實踐中傾向于：在校實習生實習不屬于勞動法意義上的就業，與實習單位未建立勞動關系，不受勞動法調整。因此筆者對實習生維權提出以下建議：
1、應簽署一份比較完善的實習協議。在實習協議中對實習報酬、工作時間、加班報酬、實習過程中發生傷亡的處理及人身意外保險的投保、以及未依約支付實習報酬的違約責任、發生糾紛后的處理等進行明確約定。
2、對于實習單位在實習過程中嚴重侵犯實習生的行為可以向當地勞動部門舉報。
3、在司法實踐中，對于取得畢業證后的實習期視為就業，受勞動法保護。
4、熟悉當地勞動法規，了解當地對實習生實習的保護及發生工傷后的處理；或在出現工傷后咨詢律師，有利于問題的解決。