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建立環境污染責任強制保險的最主要理由就是保護受害人的利益，但是不是只要為了保護受害人的利益，就可以毫無顧忌地選擇強制而放棄自愿保險的模式?答案當然是否定的。環境污染事件一旦發生，一般受害人數眾多，受害范圍廣大并且影響深遠，受害人群的人身財產損失對造成污染的企業來說很可能是天文數字，人數眾多的受害群體的賠償問題往往不止是一般的民事責任承擔問題，也涉及到了社會的公共利益，及時賠付損失既是受害人利益的保障，也是對社會公共利益的維護。相較而言，自愿原則是充分尊重主體的自由和權利的體現，是鼓勵交易、發展市場經濟所必須采取的法律措施，強制污染企業和保險公司訂立合同，主體自我選擇的自由確實受到了限制，但是這種限制并不是一味地讓各方承受不利益，相反，它不僅能為污染企業分擔環境風險，而且能為保險公司擴大市場需求，即受強制締約的雙方仍然能從該種強制中獲益，所以，綜合來看，環境污染強制責任保險應該是一種可以為社會公眾認可接受的權利沖突處理抉擇。
二、環境污染強制責任保險的優勢
(一)受害人方面
從受害人的角度來看，環境污染強制責任保險能夠給受害人提供及時有效的賠償。環境污染事件不斷發生，損害之巨往往超越其他一般損害，污染企業很難或根本無力承擔損害責任，加上環境損害潛伏期一般比較長，難以判斷其與企業污染行為的因果關系，企業推脫責任等原因，受害人在遭受人身財產損失之后很可能索賠無果，自身利益無法得到保障，通過環境污染強制責任保險，受害人可以直接向保險公司索賠，由保險公司承擔責任會比向企業主張更加迅速有效，這樣，環境污染事件中最棘手也是最首要問題的解決才能真正得到保障。
(二)污染企業方面
對污染企業而言，環境污染強制責任保險是重要的分險途徑。企業的生產經營伴隨著諸多風險，環境污染風險是其中之一。不論環境污染是突發性的還是持續性的，其帶來的損害責任都是巨大的，企業承擔污染責任的后果往往就是破產，這不僅不利于經濟的發展，同時也是不公平的，推行環境污染責任保險能實現有效分險的效果。此外，強制責任保險的推行能夠使企業意識到保護環境的重要性，改善我國的企業對于環境污染帶來的風險普遍意識不強的現狀，只有這樣，作為防控風險最主要主體的污染企業才更有可能注意加強自身的風險管控能力，積極投入到環境污染風險控制中，從而能夠更有效地減少環境污染事件的發生。
(三)保險公司方面
從保險公司的角度來看，環境污染強制責任保險為其提供了新的經營領域。在很多國家，環境污染責任保險是保險公司重要的競爭領域，由于國內環境風險意識不強，投保此類險種的企業數量少，使得相關市場需求小，保險公司便沒有研究環境問題、開發相應保險類型的動力，強制投保則能剛性地擴大市場需要，開發維持新的險種領域。在發展到一定階段之后，這一保險業務的發達能滿足保險公司營利性的要求。
(四)政府方面
環境污染強制責任保險的推行能幫助政府更好地履行環境保護職責，在發生環境污染事件之后，當受害人向污染企業無法尋求到救濟時，轉而向政府求助，政府為避免產生社會矛盾，介入并成為了最后的責任人，但迫于財政負擔、應急能力有限等因素，賠償可能難以實現。而且，如果每次事件都要政府來承擔也是不可行的。環境污染強制責任保險的推行能夠給政府提供解決之道，緩解環境問題帶來的巨大壓力。
(五)社會發展方面
環境污染強制責任保險的推行具有正當性且符合社會公眾利益。縱向來看，世界各國的經濟發展大多是在破壞環境、污染環境的前提下進行的，隨著社會環保意識的提高，發展綠色經濟日益受到重視，直至今天，經濟發展不能以犧牲環境為代價已經成為共識，但是環境污染事件仍然層出不窮，部分原因在于，有些企業只顧經濟效益不顧環境保護，但是也有很多環境事件是在按照規定辦事的情況下發生的，是難以避免的。宏觀來看，經濟發展的成果是由全社會共享的，那么，經濟發展帶來的損害也應當由全社會來承擔。再則，環境損害的影響巨大深遠，是關涉社會公眾利益的大事，推行環境污染強制責任保險，通過大數法則將風險強制性地進行分攤十分必要，保護廣大受害群眾的同時，也更加符合社會利益。
三、環境污染強制責任保險實施的困難
環境污染強制責任保險的實行牽涉多方主體的利益，需要各方主體的共同努力，現階段，我國實行環境污染強制責任保險的困難存在于各個方面。
(一)缺乏專門的法律法規
交強險的推行是在《機動車交通事故責任強制保險條例》的指導下進行的，環境污染強制責任保險的展開也必須找到其正當性的法律基礎，擁有專門立法規范的具體指導。現行立法中，《保險法》、《侵權責任法》、《環境保護法》等均沒有專門針對環境污染責任保險做出規定的，當然，這也是出于這一制度還處于初步階段的原因，2013年《意見》已經開始作出立法嘗試，但其效力等級不高，有待于后續立法的繼續跟進。
(二)投保人不愿投保
環境污染強制責任保險的推行無疑給企業帶來了一定的經濟負擔，必須承受保費壓力，這對很多企業來說是一筆不小的支出，尤其環境風險的發生幾率不高，而且很多環境事件的潛伏期很長，或許會在企業終止之后才顯現出來，當事故沒有發生時，企業很可能會認為這筆支出是不值得的。這也有環境風險意識淡薄的原因。很多企業在追逐經濟利益時根本不會考慮環境污染問題，直至損害發生必須要承擔巨額的賠償責任之時，才會明白環境污染強制責任保險的重要性;也有部分企業在生產經營之中已經意識到了環境風險的存在，只是出于防控成本等原因而沒有采取應對措施，任由環境污染的發生，這些都是制約了環境責任強制保險的推行發展。
(三)保險人不愿意承保
保險公司是實現環境風險分擔的重要環節，其承擔此項重大責任存在很多困難。首先，現階段的投保企業數量十分有限，依靠保費收入來進行賠付是無法達到保護受害人利益目的的，在沒有其他配套措施承擔責任的情況下，環境污染的風險只是單純地從投保企業轉移給了保險公司，而無法真正實現大數法則下的集眾人之力分擔風險的效果。此外，如同交強險中，保險公司實行的是不盈不虧經營，一方面要承擔很高的風險，一方面又不能從保費收取中盈利，只能自己承擔損失。這種不合理體現的是強制責任保險公益性和私益性的沖突，環境污染強制責任保險也不可避免地要面對這一問題。其次，現階段保險公司還不具備環境污染強制責任保險的服務能力。在風險管理方面，保險公司有義務加強對投保企業環境風險管理的技術性檢查和服務，在履行合同過程中還要定期查找環境風險和事故隱患，提出整改意見，保險公司需要投入很高的成本來搜集信息、了解投保企業生產經營活動中的環境風險、研究風險對策，如果沒有其他力量的支持，是難以實現的。
四、環境污染強制責任保險實行的建議
基于以上分析，我國在實行環境污染強制責任保險中應注意解決以下問題。
1.應當積極促進專門立法。
強制性環境污染責任保險必須由法律或行政法規來創設，并按照規定實行，這樣強制保險才具有其正當性基礎。此外，我國的保險制度、環境污染賠償責任制度都已成體系并有綜合性的立法，環境立法先行，就必須在現有法律的基礎上，從合同主體、各方權利義務、違反義務的后果等方面作出具體規定，使得環境污染強制責任保險的實行有法可依。
2.投保人方面。
應當完善有關投保企業的環境責任的制度，嚴格執行承擔環境責任的規定，一旦造成環境污染，就應當承擔相應的責任，以此提高企業的違法成本。同時，也應加強宣傳，提高企業的風險意識。《意見》中有關投保企業的規定比較可取，將建設項目環境影響文件審批等與企業投保掛鉤，對抱著僥幸心理的企業起到了督促投保的作用，而針對已經投保的企業則規定政策支持，正反兩方面著手，實現強制投保。應當將這些規定上升到法律法規的層面，以便更好地落實。
3.保險人方面。
一、機動車交通事故責任強制保險制度概述
機動車交通事故責任強制保險（以下簡稱交強險）是指，交強險是由保險公司對被保險機動車發生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡、財產損失，在責任限額內予以賠償的強制性責任保險。[1]它具有以下法律特征：
（一）交強險是第三者責任保險
交強險以被保險人對第三人存在賠付責任為前提，以彌補被保險人因賠償而蒙受的損失為目的，依據我國法律規定，第三人是指除被保險人和被保險車輛上人員之外的所有人。
（二）交強險是強制性責任保險
強制性責任保險是指，依照國家法律的規定，投保人（被保險人）必須向保險人投保而成立的責任保險。[2]在這種法律關系中，投保人（被保險人）有必須投保的義務，保險公司有不得拒保以及非因法定事由不得解除保險合同的義務。具體到交強險上，即機動車所有人必須購買交強險。
（三）交強險是無過失責任保險
根據《道路交通安全法》第76條第1款的規定，機動車一方對強制保險責任限額范圍內的人身傷亡和財產損失，無論主觀上有無過錯，均應承擔賠償責任。故交強險也具有無過失責任的特點，這也是交強險與商業第三人保險之間最大的區別。
二、我國交強險制度立法現狀評價
（一）未賦予受害人直接求償權
受害人有權直接請求保險人賠償其損失，這是國際慣例，也是交強險責任的題中應有之義。《道路交通安全法》第76條第1款規定， “機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償”。隨后出臺的《條例》第28條則規定，“被保險機動車發生道路交通事故的，由被保險人向保險公司申請賠償保險金”，可見，我國法律明確否認了受害人對保險人的直接求償權。
（二）救助基金制度缺乏可操作性
《道路交通安全法》第17條原則性規定了國家設立道路交通事故社會救助基金，但具體辦法至今仍未出臺，《條例》也只是進行了有限的概括性規定，使救助基金制度在實踐中難以發揮應有的作用。現行法律對救助基金的運作及管理未作任何具體規定，該制度在實踐中根本不具有可操作性。
三、完善交強險制度的對策及建議
面對上述筆者分析的我國現行立法中存在的問題，為妥善衡平保險人、被保險人、受害人各方的權利義務關系，使交強險制度更好地發揮作用，必須要進行完善。為了“對癥下藥”，應從賠償機制及配套制度兩方面進行完善：
（一）賠償機制
受害人的直接求償權最能體現交強險的特征。賦予受害人直接求償權有利于簡化法律關系，節約訴訟成本，強化受害人的權利，盡快填補受害人的損失，[3]也為大多數國家立法所認可。如德國1965年的《汽車所有人強制責任保險法》明確規定：汽車責任保險具有第三人利益的性質，允許第三人直接向保險公司求償。[4]日本《機動車損害賠償保障法》第16條也規定，“交通事故受害人有權在投保人的責任范圍內，直接向承保的保險公司主張支付損害賠償金。如果保險公司向受害人支付了損害賠償金，那么可以視為保險公司已經向被保險人支付了保險金。” [5]我國在日后修訂交強險立法時應首先增加受害人在強制保險責任限額范圍內對保險人享有直接求償權的規定，具體而言：①受害人在強制保險責任限額范圍內直接請求保險人給付賠償金，保險人不得用對被保險人的抗辯事由對抗受害人的請求權。②受害人在向保險公司取得保險金賠償后，還可以就其沒有得到賠償的損害部分再向加害人求償。③被保險人在未向受害人支付強制保險責任限額范圍內的保險金之前無權向保險人求償。④擴大受害人的解釋，增加關于受益人的規定，同時賦予受益人與受害人同等的對保險人的直接求償權。
（二）配套制度
對交通事故所致損害的補償決不僅僅依靠某一個法律制度就能解決。一個孤立的制度基本上不可能發揮出該制度的設計目的，相反，一個制度只有在一系列配套制度的支持下才能有效地運作，從而充分地發揮該制度的作用。[6]在交強險制度之外設定救助基金制度作為補充機制，已成為國際立法慣例。如法國的“機動車擔保救助基金”，德國的“公眾賠付救助基金”，韓國的“機動車輛損失賠償保障救助基金”等。我國立法機關也應以《道路交通安全法》規定的原則和《條例》已經確立的制度為依據，盡快出臺道路交通事故社會救助基金法律制度。以使受害人獲得更及時、更充分的救濟。
1.救助基金的來源。經費是救助基金的根本，只有經費充足且穩定，救助基金才能發揮其設立時的最初目的，否則救助基金無法為道路交通事故受害人提供基本保障。 鑒于我國嚴峻的道路交通安全狀況和交強險的公益性質，筆者認為不宜從交強險保費收入中提取較高比例，而應
另行增加救助基金來源渠道。除《條例》規定的來源外，[7]有學者建議在燃油零售環節開征適當的救助基金稅，由機動車的實際使用人，包括未投保強制保險者，負擔救助基金的部分來源。該來源較為可靠且收取便利，同時，繳納燃油稅較多的機動車必然在道路上行駛的時間更長，發生交通事故的概率也更高，要求其承擔更多的基金份額是合情合理的。從燃油稅中提取還可能使駕駛量比較大的投保人因為增加成本而減少駕駛。這就會降低和駕駛量相關的交通事故。[8]
2.救助基金的管理。救助基金比交強險具有更強的公益性和社會保障性，故不宜由商業保險公司經營管理。其他國家或地區基本上是由官方或半官方機構負責，根據我國具體國情，筆者建議，可由財政部會同保監會、公安部、衛生部等部門為救助基金的共同監督管理部門，制定管理辦法，設立救助基金財團法人進行運作。
3.救助基金的賠償范圍。鑒于目前救助基金的賠償范圍有限且無責任限額規定，建議為救助基金的墊付義務設定責任限額，救助基金在責任限額內對受害人的全部人身 損害（不包括精神損害）的賠償費用承擔責任。同時應對車輛肇事后逃逸的情形作具體分析，如果找到逃逸車輛并能確定為其承保交強險的保險公司，就應由保險公司在保險責任限額內承擔賠償責任，救助基金 先行墊付賠償費用的，有權向保險公司追償。
綜上所述，機動車交通事故責任強制保險法律制度的構建和完善是一個復雜的系統工程，需要國家機關、運營機構及社會公眾的共同努力，需要法學理論界及實務界的共同探索。唯有在我國真正確立起符合當今世界立法潮流和我國具體國情的交強險法律制度，才能實現保障受害人得到及時有效的賠付、減輕事故責任者的經濟賠償壓力、促進保險行業健康發展的立法目標，為構建和諧社會提供法律保障。
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[3]張新寶，陳飛.<機動車交通事故責任強制保險條例>理解與適用.法律出版社，2006：244.
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[6]李薇.日本機動車事故損害賠償法律制度研究.法律出版社1997：262.
關鍵詞：保險法修改完善
最高人民法院的《最高人民法院關于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（下稱意見稿），在法學界引起了激烈的爭論。近日，北京市法學會民商法研究會組織中國人民大學法學院、中國保監會、北京市高級人民法院等單位的研究人員和司法實踐部門的工作人員，就這個草案中所涉及的一系列保險法律中的重要問題進行了集中研討，本文將這次研討會的主要成果總結如下，以期拋磚引玉。
一、我國現行保險法律中存在的主要問題
隨著我國保險業的飛速發展，《保險法》對保險業的調整的不足和缺陷已經十分地突出，需要修改完善。
論文百事通但是，2003年1月1日施行的《關于修改〈中華人民共和國保險法〉的決定》修改內容非常有限，特別是幾乎沒有涉及保險合同部分，實踐中出現的許多問題沒有得到解決。因此，最高人民法院隨即開始了制訂司法解釋工作。最近，有關部門也打算對《保險法》做進一步的修改。此次修改將側重三個方面：保險合同、再保險、保險監管。
從目前的實踐中看，我國保險法律別是保險合同法律部分存在不少問題，主要包括：（1）可保利益；（2）如何認定保險合同成立，及成立的時間；（3）繳納或收取保費與保險合同成立的關系如何；（4）被保險人履行告知義務的時間如何界定；（5）什么是需要告知的重要事實；（6）預約保險；（7）人壽保險中告知與體檢的關系如何；（8）保險人對某些保險條款明確說明的標準是什么；（9）對于保險條款，在什么情況下應做對保險人不利的解釋；（10）財產保險中的補償原則；（11）保險價值與保險金額的關系如何；（12）近因原則；（13）保證保險的性質是什么；（14）涉及勞動關系或家庭關系的人壽保險如何處理；（15）保險法律如何與《合同法》協調；（16）保險公司的經營范圍問題；（17）保險資金的運用問題；等等。這些問題急需在立法上得到盡快解決，否則，將嚴重影響我國保險業的健康發展。
二、應修改與完善的主要內容
針對以上問題，筆者認為，應從以下幾個方面對現行《保險法》和意見稿進行修改和補充。
（一）總則部分
1、關于制定保險法的目的和可保利益
《保險法》第1條規定的制定保險法的目的之一是“為了規范保險活動，保護保險活動當事人的合法權益”。這一規定沒有準確地反映保險法的功能。保險合同法律的功能集中表現在協調被保險人和保險人的利益沖突——保險人希望獲得充分的信息，在訂約階段認定承保的風險，在訂約以后監控承保風險，如果風險增加，就希望解除合同或解除責任；而被保險人則希望合同一旦有效成立就能夠得到尊重和維持，在發生保險事由后，保險人能夠及時足額支付保險賠償或給付。《保險法》應恰當地宣示這一功能，須著力于這一點的設計和規定保險當事人的權利和義務。因此，該條可以修改為：“為了規范保險活動，明確保險活動當事人的權利義務，協調保險活動當事人的保險利益。”
意見稿第1條第1款和第2款規定：“保險法第12條所稱保險利益，即可保利益，應當是可以確定的經濟利益。除《保險法》第53條規定外，投保人對因下列事由產生的經濟利益具有保險利益：（1）物權；（2）合同；（3）依法應當承擔的民事賠償責任。”這里將“事由”與權利、責任放在一起表述不太嚴謹，應改為具有或產生可保利益的“權利或行為”，包括物權、合同等。也可取消第"款這一具體列舉，而僅概括規定可保利益是指對保險標的的利害關系，同時規定這種利害關系不得違反法律的禁止性規定或損害社會公共利益。這樣規定可以反映可保利益已經突破“法律上可保利益”這一發展趨勢和國際潮流，可以避免列舉時的不當與遺漏，避免列舉部分與概括規定部分可能發生的矛盾或沖突，也可以兼顧財產保險中的可保利益和人身保險中的可保利益。
2、關于保險合同形式與保險合同生效的關系
筆者認為，根據《保險法》，只有書面形式所證明的保險合同的內容才能約束保險當事人，也就是說，口頭保險合同無效。但在存有多個書面協議的情況下，對于保險合同內容的認定，不能機械地規定以某一書面文件為準，而應對所有的保險書面文件作綜合分析。
《意見稿》第4條規定：財產保險的投保人向保險人交付投保單后，保險人未及時簽發保險單或者表示拒絕承保的，保險人應當按照《合同法》第42條的規定承擔責任。這是關于保險人締約過失的規定，是締約過失責任在保險法上的具體運用，有利于保護被保險人的利益。但這里的“未及時簽發保單”應區分原因，保險人因“未及時簽發保險單”而承擔締約過失責任的前提應當是“有過錯”。因此，應當補充規定保險人因過錯而未向被保險人告知重要事實的也可構成締約過失。同時，這里還應考慮雙方的舉證能力強弱問題。
3、對于保費交付與保險人責任的規定
《意見稿》第5條規定：根據《保險法》第14條的規定，保險合同成立后，投保人未按照約定交付保險費，應當承擔違約責任；發生保險事故的，保險人應當承擔保險責任，但是《保險法》另有規定或者保險合同另有約定的除外。保險合同生效后，投保人未按約定的期限交付保險費，但是約定有交費寬限期的，保險人對在寬限期間內發生的承保損失承擔保險責任。保險人因以上兩款情形承擔保險責任時，可以從保險賠款中扣除未交的保險費及相應的利息。筆者認為，應明確被保險人沒有繳納或沒有按約定繳納保險費的，保險人可以行使同時履行抗辯權或先履行抗辯權，對保費繳納前風險或損失不予負責。據此，只有被保險人繳納保費后，保險人才承擔保險標的在保險期間內的風險，它們包括沒有發生保險損失情況下的風險和發生保險損失情形的風險。在后一種情況下，保險人的風險直接表現為承擔保險損失。這樣規定的目的在于遏制日趨嚴重的被保險人惡意欠費直至出險后才交保費的現象，維護保險人生存發展的基礎，維護保險的功能和目的。
4、關于保險合同的解除和解釋
《意見稿》第6條規定：投保人在財產保險合同成立后未按照約定交納全部或者部分保險費的，保險人有權解除合同。合同解除前，未發生保險事故的，保險人要求投保人支付保險人開始承擔責任時至合同解除前期間的保險費的，人民法院應予支持。必須對這里的“部分”做出量化。另有學者指出，實務中，保險人沒有足夠人力物力催繳保費，而且保險人迫于業務壓力很難解除合同。因此，《意見稿》第6條對于保險人沒有實益，不如賦予保險人同時履行抗辯權或先履行抗辯權。
《意見稿》第8條規定：保險人根據《保險法》第17條第1款的規定，向投保人說明保險合同條款內容時，應當以普通人能夠理解的程度為限，但是可以根據投保人的投保經驗作不同程度的解釋。對此，應當區分一般條款和免責條款保證條款的說明義務。對后二者，保險人應當“明確說明”。
5、關于合同成立后的誠信義務
筆者認為，應當重視保險合同成立后的誠信義務，特別是保險人的合同后誠信義務，要對之系統清理，并做具體規定。
關于合同后誠信義務何時終止，《合同法》沒有規定，保險法律也沒有規定。應當借鑒英國判例法，法院受理案件后，該義務應當終止，此后當事人之間的關系交由訴訟法律去調整。違反合同后誠信義務應以欺詐作為其構成要件。還可以考慮規定，在合同成立后才意識到與風險有關的信息告知不準確或不完整時，投保人應該毫不遲延地通知保險人。為此，《保險法》第17條應作相應修改。同時，應當明確《保險法》第41條投保人的重復保險通知義務及其后果，為此，應當區分對已經存在的保險合同的保險人的通知和對將要訂立的保險合同的保險人的通知。對前者適用重復保險通知制度，而對后者應當適用有關告知義務的規定。
《意見稿》第15條規定：投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，在合理的時間內通知保險人，即履行了《保險法》第22條第1款規定的“及時通知”義務。未及時通知的，不影響保險人的保險責任，但保險合同另有約定的除外。保險人以未及時通知為由不承擔責任的主張，人民法院不予支持。對此，應當明確通知的形式是書面通知、口頭通知，或二者均可。因此，我國法律應當進一步明確被保險人根據《保險法》第23條規定的應當向保險人提供的證明和資料的范圍和種類，防止保險人濫用法律，隨意要求提供證明和資料。對于違反保險合同的救濟手段之一的合同解除，應當清理、規范用語：因訂立合同階段的欺詐等解除合同實指撤銷合同或宣告合同無效；合同成立后被保險人違反保證導致的是保險人不承擔保險責任；其他情況下，如果被保險人根本違約，保險人可以解除合同。
為切實保護被保險人的利益，必須強化保險人合同后誠信義務，它們應包括保險合同成立后合同變更、續保、續期和復效時保險人對被保險人的告知義務；合同后涉及的保險條款說明義務；合同后發生的締約過失責任；保險合同變更、續保、續期和復效時的拒絕通知義務；保險標的或保險合同轉讓時的拒絕通知義務；被保險人沒有依約交費時保險人的通知義務；被保險人違反誠信義務時的通知義務；因被保險人違反保證條款而解除責任時的通知義務；補充證明或資料的通知義務；不得欺詐拒賠的義務。
（二）財產保險部分
1、關于保險合同轉讓和保險價值的約定
《保險法》沒有規定保險合同轉讓的依據。可以借鑒英國1906年《海上保險法》第15條的規定，在我國《保險法》中明確保險合同是根據被保險人和受讓人之間的明示或默示保險合同轉讓協議而轉讓的。這樣就可以消除保險合同隨保險標的轉讓而轉讓的誤解。
《意見稿》第26條第2款規定，當事人在合同中沒有約定保險價值的，保險標的的實際價值按照保險事故發生地的市場價格確定。沒有市場價格的，可以依評估價格確定。該條應當規定如何確定評估機構。
2、關于保證保險
我國保險實踐中已經出現了保證保險，但《保險法》中卻無任何相關規定。為此，筆者認為，保證保險是保險發展到一定階段的產物，它是一種新型的、適應經濟發展的保險合同。保證保險形式上有擔保的作用，實質上是個保險合同，因為它是在保險業務開展后發展起來的，是建立在保險業平臺上的。保證保險合同當事人也有特殊性，在保證保險中，投保人或被保險人為債務人，保險權利人多為銀行等債權人，而不可能是作為投保人或被保險人的債務人，這與一般保險中在未做特別約定下被保險人與保險權利人為同一人的情況不同。
《意見稿》第34條規定，保證保險合同是為保證合同債務的履行而訂立的合同，具有擔保合同性質。對此，司法解釋不宜規定保證保險具有擔保性質，因為司法解釋就是為了解決實務中出現的問題，沒有必要介入理論爭論，否則不利于解決實際問題。當然，如果《保險法》以后對保證保險做出具體規定，保證保險應當適用《保險法》。
《意見稿》第38條規定，基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效，保險人不承擔保險責任。但保險人明知合同無效而承保的，應當承擔相應的賠償責任。該規定與《擔保法》有沖突。保證保險在我國還是個理論問題，而在英美等國已經不是理論問題，而是一個實踐問題。在美國，保證業務包括合同保證及其他非合同保證。合同保證絕大多數是工程保證，而工程保證中有90%以上是由保險公司來做。原因首先在于保險公司的經濟實力強大，其次工程保證要求保證人對被保證人有深刻了解，保險公司正好具備這個條件。在英國，保證與保險可以互換，它們的唯一的區別在于一般的保證應先由債務人承擔責任，而工程保證則由債務人和保證人承擔連帶責任。
3、關于機動車第三者責任強制保險問題
這個問題目前是一個比較敏感的問題。主要涉及到以下幾個問題：
（1）關于機動車第三者責任強制保險是否應當將財產損害納入保障范圍。筆者主張，在我國強制保險設立之初，應當遵循強制保險提供基本保障的原則，即強制保險的保障范圍不能過寬。在這種情況下，我國強制保險制度應當對第三者人身傷亡和財產損失規定不同的歸責原則，強調對人身損害的賠償，即人身傷亡在責任限額內實行無過錯責任；財產損失實行過錯責任。強制保險的責任限額不能過高。
（2）關于是否將醉酒駕車等違法行為納入保障范圍。筆者認為，在因駕駛員醉酒駕車致人損害的情況下，由保險公司承擔賠償責任，之后保險公司再對肇事人行使追償權，能更加妥當地保護第三人的利益。如果是在受害人與被保險人或其它致害人惡意串通，或因受害人的故意行為導致的道路交通事故中，保險公司不負賠償責任。
（3）關于第三人利益的保護，各國立法主要有兩種做法：第一，賦予第三人直接請求權。第二，要求保險人承擔保護第三人利益的注意義務。有學者認為，從長遠來看，我國機動車強制保險制度應當賦予第三人直接請求權。但在目前，筆者建議采納第二種做法保護第三人的利益。因為，我國強制保險制度剛剛確立，保險公司還需要相當一段時間積累經營強制保險的經驗；同時，保險公司承擔保護第三人的注意義務，也可以有效地維護第三人的利益。
（4）關于對《道路交通安全法》第76條第1款（機動車發生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償）有兩種截然不同的理解。一種觀點認為，一旦出險保險公司就應賠償，另一種觀點認為，應對被保險人的責任進行判斷，在責任范圍內進行賠償。筆者認為，這條規定應進一步明確，否則會實踐中易
產生糾紛。按字面理解，出險后應由保險公司先行支付，但這并未解決強制保險是否與被保險人的責任掛鉤的問題。強制保險中第三者應享有對保險人的直接請求權，但我國《道路交通安全法》規定保險人既可以向受害人也可向被保險人支付。
（5）第三者責任險中如果保險公司不先賠付時如何處理？《道路交通安全法》出臺后，保險公司先行支付操作性不強。《道路交通安全法》要求出險后先由公安機關出具賠償認定書，而此賠償認定書認定的不是民事賠償責任。這樣就需要提起民事訴訟，而提訟則達不到先行賠付的目的。另外，保險人賠付是否需要考慮賠付的依據、過錯、賠償范圍、保險人的訴訟地位等。對這些相關問題應當進行解釋。
（三）人身保險部分
1、關于人壽保險的保險單轉讓或者質押
意見稿第41條規定：人壽保險的保險單，投保人經過被保險人書面同意，可以轉讓或者質押，但是保險合同另有約定的除外。投保人、受讓人或質押權人在保險單轉讓或者質押轉讓協議簽訂后未通知保險人的，保險人可以只對受益人履行給付保險金的義務。質押權人在其享有的債權范圍內，要求按照合同行使優先于受益人對保險金或者保險單現金價值請求權的，人民法院應當支持。因此，意見稿中第2款、第3款對如何協調應當明確。
2、關于保險費的支付
意見稿第43條規定：投保人與被保險人、受益人分別為不同的人時，投保人不再繼續交納保險費的，自合同效力中止之日起二年內，被保險人、受益人向保險人提出補交保險費、恢復合同效力的要求，人民法院應予支持。被保險人、受益人承擔交納保險費義務的，可以依法行使投保人的權利。
該條針對《保險法》第58條做了解釋，一方面，它在一定程度上完善了被保險人、受益人維持合同效力的權利；另一方面，它不僅忽視了投保人的權利，而且忽視了可保利益的要求。保險合同是投保人與保險人的合同，投保人的意愿應受尊重。再者，要考慮可保利益，不能說被保險人、受益人只要支付保費就可取保人的地位。因此，對該問題應作具體分析，在投保人因客觀原因不能繳費，被保險人、受益人為同一人時，受益人可通過交費取保人的地位；當被保險人與受益人不為同一人時，被保險人可以交納保費取保人的地位，但應取得投保人同意。另外，對中止的起算點、繳費期限內保險人的責任也應予以明確。同時，對于繳費期限內保險人的責任，以及被保險人、受益人維持合同效力的權利應進一步予以完善。
3、保險單現金價值的計算及人身保險合同的變更
《保險法》第59條第2款規定：保險人依照前款規定解除合同，投保人己交足二年以上保險費的，保險人應當按照合同約定退還保險單的現金價值；投保人未交足二年保險費的，保險人應當在扣除手續費后，退還保險費。
現金價值的計算涉及到財務方面，非常復雜，不好在司法解釋中明確規定保單的現金價值。但學者提出，對人身保險保單的現金價值應當具體明確。另外，對人壽保險中保單的現金價值的請求權應作規定。
人身保險合同變更，絕不能僅適用投保人與保險人協議，還應考慮被保險人的意愿。
（四）保險業部分
1、關于保險業的經營
國外保險公司已從分業經營發展到混業經營。我國保險業則仍實行分業經營。今年年底我國保險業解禁，外資保險公司將入境。因此，外資保險公司在中國也應分業經營，對它們適用《保險法》監管即可。
目前，我國保險經營發展范圍受到了限制。保險業所處環境已經發生變化，1999年后美國等外資保險公司在我國可經營多種保險業務，而我國保險公司卻不能，已經發生過幾家大的保險公司因保險法沒有規定而不敢作車貸險業務的情況。隨著保險業的發展，現實中保險業的業務范圍有所拓寬，如一些地方保險公司當地政府進行醫療保險，但拓寬的保險業務卻無法律依據。因此，在下一次修改中，除了修改保險合同法外，仍要將保險業列入修改范圍，明確保險業務范圍，以利于內資保險公司參與國際保險的競爭。
2、關于保險合同無效
意見稿第22條規定：保險人制定的保險條款和保險費率未按照《保險法》第107條的規定報保險監督管理機構審批，保險合同無效。
[摘要]本文認為：我國保險公司應適應變化，在汽車保險產品開發上、汽車金融保險服務上、汽車保險行業信息共享上加強建設，從而推動汽車產業鏈的做大做強。
[關鍵詞]汽車保險汽車產業鏈
當今中國的汽車行業正處于一個令世界矚目的發展速度：汽車產銷量以每年15％的速度增長，是世界平均速度的10倍。
另一方面，包括保險在內的下游服務行業的發展也將有力地推動汽車產業上批量、上水平。因此，我國汽車產業的高速發展，需要保險業的有力支持，同時也為保險業創造了巨大的商機。
一、從國外的經驗上看，保險貫穿于汽車生產、銷售和售后服務各環節
1.就制造商而言，產品責任險和產品召回險可為其轉嫁巨大的經營風險。在產品責任上，據JVR（JuryVerdictResearch）資料表明2，在1995年4月至2005年4月的10年間，汽車與汽車配件（如：座椅、安全帶、輪胎等）產品責任險的案均賠款高達400萬美元，交通工具類的案均賠款為270萬美元；汽車配件在不同事故中的賠款差異最大，從1.3萬美元到2.85億美元不等；
在汽車召回上，自上個世紀60年代起，美國共召回超過2億輛整車和2400多萬條輪胎；在日本，自1969年至2001年間，也共召回缺陷車輛3483萬輛。而且，當今隨著科技的進步、汽車車型的日益多樣化、復雜的制造工藝以及研發時間較短，汽車召回越來越頻繁，2004年美國汽車召回創紀錄，通用汽車公司當年召回約2500萬輛汽車；在2002年到2004年兩年間，雷諾被迫采取召回行動18次，寶馬10次，尼桑9次，馬自達、奔馳各8次，奧迪、KIA、沃爾沃、大眾各7次；菲亞特、本田、美洲豹和SAAB各5次等，在召回的汽車中，約40%屬電子系統出現故障，60%則是由于汽車存在機械方面的隱患。
可見，汽車整車或配件的潛在缺陷、汽車召回制度是汽車產業發展過程中不可避免的，其產生的損失和費用也是昂貴的，因此，發展汽車產業，建立與之相配套的風險規避機制是必要的。
2.就銷售商而言，汽車金融將有力推動汽車的銷售。國際汽車企業發展的經驗表明，汽車金融公司既是汽車公司推動銷售的利器，也是公司的盈利點。在美國，80%的新車是通過貸款購買的，即便是印度也有60%～70%的貸款購車比率；同時，通過汽車金融公司，汽車企業可以培養用戶的消費忠誠度——當用戶二次購車時，可以通過汽車金融公司直接置換該汽車品牌的新車，從而實現用戶持續購買的功能。
3.就車主而言，機動車強制保險和商業保險可為其自身和公眾的風險損失提供保障。對于車主而言，車輛保險是對自身或第三方提供一種風險保障，不少國家采用了強制保險制度。對于發達國家，如美國，其各州在強制車險的保額設計上，不但依據當地的實際情況設定最低的責任險保額，使得當交通事故發生后，保險公司負責理賠受害者本人的醫療費用，而且還考慮了對受害人治療恢復期間的收入損失進行經濟補償，有些州的責任險甚至將治療期間傷者的護理費用和家庭內未成年子女的看護費用也納入其承保范圍，該車險保險制度最大限度地解除受害人在經濟上的后顧之憂，并保障其家庭經濟來源不受影響。
二、群策群力，發展我國汽車系列保險，共同推動汽車產業發展
1.共同開發和推動汽車系列保險產品發展，推動汽車產業協調發展。積極開發和推動汽車召開保險，為汽車制造商解除后顧之憂。我國于2004年10月1日起正式實施“缺陷汽車產品召回管理規定”，一汽集團則于2004年開創我國首次汽車召回的先河，對馬自達6CA7230AT型轎車進行召回維修；同年11月，上海通用則由于真空軟管問題可能影響制動，首次召回2.7萬輛2.0升型君威轎車；而最大的一次召回當屬重慶長安鈴木，于2004年9月對15.7萬輛電噴奧拓轎車實施召回并免費維修。隨著我國汽車工業的不斷發展，探討開發和推動汽車召回保險產品，為汽車廠商提供風險轉嫁機制，是十分必要的。
同時，應積極開發商業車險新產品，提高其保障程度。2006年7月1日，我國已正式實施了交強險，但在商業車險上，目前仍處于較低水平的保障，主要體現在產品較單一，保險責任限額較低，在間接損失的保障上不足等，隨著人們生活水平的提高，應使商業車險的保障范圍和保障程度與之相對應。
2.風險共擔，恢復和經營好汽車信貸保證保險，促進汽車銷售。我國自1998年10月銀行開展汽車消費信貸業務至今，信貸購車比例不足汽車總銷售量的10%，保險公司也積極開辦汽車消費信貸保證保險予以配合。然而，由于我國個人誠信體系的缺失，加上汽車銷售商在售車商的信用行為不一，銀行和保險公司在風險管理、風險管控上的認識和做法不一，以致在爆發井噴的2001年～2003年里，出現汽車個人消費信貸的大量壞賬。從2003年底起，保險公司退出汽車消費信貸保證保險，銀行退出汽車信貸市場。目前，隨著個人誠信體系的逐漸健全等制約汽車消費信貸的障礙逐漸消除，車貸市場出現復蘇的跡象。但是，汽車銷售商、銀行和保險公司能否形成風險共擔的機制，共同在風險的識別、管理以至最后的風險承擔上，建立起有效的分擔機制，則是汽車消費信貸保證保險重新開辦并取得健康發展的重要因素。
3.信息共享，共筑誠信，做大汽車產業價值鏈，服務好共同的消費者。保險業和汽車產業應建立信息共享的機制。一是在公共信息上。二是在私有信息上，各行業間應進行互利的共享，以推動產業做大。
【關鍵詞】環境污染 責任保險 強制
一、外部性與環境污染責任保險
（一）污染企業生產的外部不經濟性與環境污染責任保險有效需求不足
污染企業在其生產經營決策時，往往只從自身成本收益角度考慮，而并未把其經濟活動產生的環境污染等社會成本考慮在內，使得污染企業的私人成本小于社會成本，其生產經營具有外部不經濟性。在存在外部不經濟的情況下私人活動的水平常常要高于社會所要求的最優水平。
在任意責任保險的情況下，若沒有外在約束，污染企業為了自身利益最大化一般不會自愿購買環境污染責任保險，導致有效需求不足。由于我國環境權、環境侵權以及環保等方面的法律法規尚不完善，尤其缺少污染損害賠償方面的法律規定，環境污染賠償責任并未成為污染企業的風險，不能刺激企業積極投保環境污染責任保險，致使有效需求不足。
（二）保險人承保的外部經濟性與環境污染責任保險有效供給不足
由于環境風險后果的嚴重性以及展業、承保、定損、理賠的難度大，導致環境責任保險的經營成本較高，收益較小。環境污染責任保險具有很強的公益性，代表社會利益的政府用很小的代價就可獲得環境污染責任保險帶來的好處。商業保險公司生產環境責任保險時，承擔了應由社會負擔的成本，保險生產私人邊際成本高于社會邊際成本，私人邊際收益卻小于社會邊際收益，保險人承保具有外部經濟性。在存在外部經濟性的情況下私人活動的水平常常要低于社會所要求的最優水平。
在任意責任保險的情況下，若沒有外在支持，商業保險公司為了自身利益最大化一般會減少環境污染責任保險的供給，導致有效供給不足。由于目前企業的違法成本過低，偷排超排的現象十分普遍，環境污染事故經常發生，環境污染責任保險對保險公司來說也是高風險產品，很多保險公司對此持謹慎態度。
二、信息不對稱與環境污染責任保險
（一）逆向選擇、檸檬市場與保險公司承保意愿不足
事前的信息不對稱會導致逆向選擇問題。逆向選擇的存在使得市場價格不能真實的反映市場供求關系，導致市場資源配置的低效率。在環境污染責任保險中，保險人和污染企業之間存在信息不對稱問題，污染企業對其自身的環境風險狀況擁有的信息多于保險人。如果保險人無法進行有效的風險識別和評估、細分市場，就無法制定出真實反映投保人風險狀況的費率，市場就會缺乏效率。
逆向選擇最終導致檸檬市場的出現。由于信息不對稱、保險公司細分市場和差別定價能力不足等原因，保險公司采取平均定價法，導致環境污染風險低或者風險控制有效的企業退出保險市場，而高環境污染風險企業則積極投保環境污染責任保險，致使保險市場失敗。
由于逆向選擇和檸檬市場問題破壞了保險風險分擔和大數法則的運用，保險公司出于自身經濟利益不愿承保檸檬市場中的高環境污染風險企業。
（二）有限理性、機會主義與污染企業投保意愿不足
西蒙（1947）認為行為人是有限理性的，決策者不可能掌握全部信息，因此不能做出完全理性的決策。作為微觀經濟活動主體的企業是有限理性的，由于環境污染損害的突發性和影響的漸進性，污染企業有時并不能充分意識到環境污染損害后果的嚴重性以及經濟和社會影響。污染企業不能完全意識到環境風險管理的必要性，降低了其投保意愿。
投機性和逐利性使得機會主義盛行，降低了企業投保環境污染責任保險的意愿。企業存在僥幸心理，認為環境污染事故是小概率事件，幾乎不可能發生在自己身上，而投保環境污染責任保險就成為一種額外的成本，出于逐利本性，企業很少自愿投保。
三、環境污染強制責任保險：效率與公平的權衡
（一）責任保險市場失靈與政府監管
市場機制本身不具備實現社會目標的功能，當存在信息不對稱和外部效應時會造成市場的失靈，使市場機制在環境污染和保護等特定領域難以發揮作用，導致保險資源配置的低效率。政府把環境污染責任保險制定為強制保險，作為一種經濟干預手段，在一定程度上解決了有效需求和有效供給不足的問題，提高了資源配置效率，發揮了政府的經濟管理職能。
（二）環境污染強制責任保險與維護社會公平
除了發揮政府的經濟職能外，實施環境污染強制責任保險的另外一個重要出發點是它能起到維護社會公平、保護社會公共利益的作用。
環境污染責任保險具有很強的公益性，它不僅在一定程度上促使企業加強環境風險管理，降低環境污染事故發生概率從而實現環境保護的目標，而且能在污染事故發生時充分保護受害者的合法權益，緩解社會矛盾。環境污染強制責任保險強化了這種對社會公共利益和社會公平的保障。
（三）環境污染強制責任保險是效率和公平的和諧統一
政府出于自身經濟職能以及維護社會公平的考慮，對環境污染責任保險利用政府權力予以強制，一方面，采取監管方式是針對責任保險市場失靈情況下基于公平角度的必要干預手段；另一方面，采取保險的方式是繼續發揮市場“無形之手”有效率一面的重要手段。在涉及社會公平的環境污染責任保險領域，政府采取強制保險的方式體現了效率與公平并重的科學監管理念。
參考文獻
[1]張磊.中國強制責任保險制度研究[D].廈門大學博士學位論文，2007.
[2]王哲.環境污染責任保險供需不足成因及解決策略[J].保險研究，2009（05）.
論文關鍵詞：存款保險制度；金融；風險
論文提要：隨著經濟全球化的迅速發展，我國金融市場也不斷開放。在這種背景下，我國長期實行的隱性存款保險制度越來越顯示出局限性。如何保護存款人利益，維護金融秩序的穩定，盡快建立符合市場化改革要求的存款保險制度，已是我國金融業亟待解決的問題。
隨著我國對外開放程度的擴大，外資商業銀行的涌入將使金融機構間的競爭更加激烈，缺乏競爭能力的中小金融機構將面臨退出市場的危險。20世紀九十年代以來，國際金融市場動蕩加劇。目前，美國的金融風暴使全球主要資本市場波動加劇，國際金融運行的不確定性增加，我國面臨的金融風險因素也逐漸增多。存款保險制度的建立，對維護以銀行業為軸心的金融信用體系有著極為重要的意義和功能。2008年政府工作報告中提出將“建立存款保險制度”。這意味著，作為一個國家金融安全網重要組成部分的存款保險制度，將全新登場。
一、存款保險制度的歷史
所謂“存款保險制度”，是有效保護存款人利益和維護金融穩定的一項基礎性制度安排。通俗點講，為防止和應對金融機構倒閉破產等風險，銀行繳納保費，參加存款保險。當危機發生時，存款保險機構及時向存款人予以賠付，依法參與或者組織對這家銀行的清算。
存款保險制度有著十分悠久的歷史，早在1829年，美國即從紐約州開始建立存款保險機構，形成世界上最早的存款保險體系。直到六十年代，世界上才有9個國家建立了存款保險制度。而從八十年代開始，存款保險制度進入高速發展期：一是因為1994年歐盟將存款保險制度作為新創立的單一市場的一個基本要求；二是因為越來越多的發展中國家和地區選擇建立存款保險制度。截至2003年，全球已經有88個國家建立了存款保險制度，這個數字大約是1984年的四倍。其中，30個屬于高收入國家，17個屬于中高收入國家，30個屬于中低收入國家，10個屬于低收入國家。而且，存款保險制度與一個國家收入水平高低有很大關系，只有16.39%的低收入國家采用這一制度，而60.71%的中高收入國家和75%的高收入國家也采用了這一制度。無論怎樣，存款保險制度已經成為當今各國維護金融體系安全的重要手段。
二、存款保險制度的作用
近幾年，金融業發展迅速，大小銀行如雨后春筍般紛紛成立，而建立存款保險制度以穩定金融體系、保證儲戶利益、加強銀行監管正成為政府十分迫切的需要。
（一）存款保險制度有利于保護存款人的利益，提高社會公眾對銀行體系的信心。如果建立了存款保險制度，當實行該制度的銀行資金周轉不靈或破產倒閉而不能支付存款人的存款時，按照保險合同條款，投保銀行可從存款保險機構那里獲取賠償或取得資金援助，或被接收、兼并，存款人的存款損失就會降低到盡可能小的程度，有效保護了存款人的利益。存款保險制度雖然是一種事后補救措施，但它的作用卻在事前也有體現，當公眾知道銀行已實行了該制度，即使銀行真的出現問題時，也會得到相應的賠償，這從心理上給了他們以安全感，從而可有效降低那種極富傳染性的恐慌感，進而減少了對銀行體系的擠兌。
（二）存款保險制度有利于提高金融體系的穩定性，維持正常的金融秩序。在經濟金融全球化背景下，國際金融市場動蕩加劇，頻頻發生金融風波。這不僅嚴重影響了本國經濟的正常運轉和社會安定，還給國際金融市場帶來了巨大沖擊。要防范風險，穩定金融，只能“防患于未然”，國際經驗表明，建立存款保險制度不失為防范金融風險的可行選擇之一。存款保險制度通過向參加保險的金融機構收取一定數額的保險費，可以集中一筆巨額的保險基金，從而為保護金融業的穩定與發展架起了一道金融安全網。同時，由于這一制度對公眾心理所產生的積極作用，也可有效防止銀行擠兌風潮的發生和蔓延，從而促進了金融體系的穩定。
（三）存款保險制度有利于提高金融監管水平。存款保險制度的建立，使存款保險公司成為銀行的專業監管機構，這就要求存款保險機構要對日常的銀行經營活動進行監督。當銀行管理不善或經營非法、風險較大的業務時，存款保險機構可以提出警告，勒令整改，幫助銀行渡過難關。存款保險制度的職能不僅在于事后及時補救，更著重于事前防范，因此可作為一國中央銀行進行金融監管的補充手段和重要的信息來源，從而有助于金融監管水平的提高。
三、我國建立存款保險制度路徑選擇
從已經建立存款保險制度國家的發展歷史和現狀來看，存款保險制度確實在化解金融危機，維護金融穩定方面發揮了重要作用。為了使存款保險制度在中國能更好地發揮其積極作用，有效地避免其弊端，我們有必要借鑒各國的經驗，吸取教訓，使得存款保險制度的設計更加符合中國的國情。
（一）立法先行。鑒于我國金融業對外開放和近年來國內部分中小金融機構不斷暴露的經營風險。有必要在法律基礎上建立存款保險制度，以防范銀行擠兌與系統性金融危機。具體建議：一是在存款保險制度建立和實施的同時，初步建立存款保險制度的法律框架，使存款保險制度的運行有法可依；二是在法律框架下明確強制保險的基本原則；三是建立健全銀行業產權法、破產法、最后貸款人規則等必要的金融法規，從而完善存款保險制度的法律基礎環境。(二)加強監督管理。我國監管體制仍處于不斷改革與完善中，在這種情況下，存款保險制度不應成為一種簡單的付款箱制度，應在《存款保險條例》中明確賦予存款保險機構適度的監管權與資產處置權，以加強對銀行業的監管。同時，由于監管效果決定了存款保險制度的最終運行效果和基金運作的財務目標，所以存款保險機構有內在動力來執行這種監管與資產處置職能，能與其他監管機構形成信息共享，增強我國金融安全網的功能。
（三）存款保險的方式。在構建的模式上，鑒于我國的銀行市場主體主要體現為四大國有銀行與非國有銀行性的其他股份制銀行及信用合作機構三大類，是選擇強制加入或是金融機構自愿加入，又或是強制與自愿加入相結合的方式。筆者認為，在存款保險制度構建的模式上有兩種模式可供選擇。
第一種模式是自愿式的存款保險模式。其設想如下：我國可以考慮在各銀行集團內部設立一種由相應成員機構出資所構成的存款保險體系，即國有商業銀行的保險體系由國有銀行出資，非國有的新興股份銀行亦出資組成自己的保險體系，信用合作社組建自己的保障體系。
第二種模式是政府強制性存款保險制度。這樣的模式從建立時起即要求將國有銀行、非國有銀行性股份性銀行及具有銀行性的信用合作體系一并納入其中。客觀而言，要在近期內達到該目的是有相當大的難度，因為各銀行體系所面臨的金融風險不一。再者，我國銀行內部的控制制度還很脆弱，現有的監管水平還存在事后性監管的特點。
鑒于上述的種種原因，筆者認為在已有的法律基礎及金融發展層次的情形下，我國目前還不宜采取統一的、垂直式的、強制保險模式。相反，我國應采用具有行業自律色彩的存款保險體系，即自愿式存款保險模式。
【論文摘要】 我國是世界上地震活動最強烈和地質災害最嚴重的國家之一。在歷次地震發生后，災后房屋重建主要依靠政府救濟。保險公司在歷次地震后對居民住宅損失的有限賠付顯示，在社會風險轉移上，保險公司尚未起到其應有的作用。發展和完善我國住宅地震保險產品，對災后重建、轉移社會風險和為弱勢群體提供相應的保障等有著重要的意義。
《國家防震減災規劃(2006—2020年)》指出，我國是世界上地震活動最強烈和地震災害最嚴重的國家之一。我國占全球陸地面積的7%，20世紀全球大陸35%的7.0級以上地震發生在我國。中國大陸大部分地區位于地震烈度Ⅵ度以上區域;50%的國土面積位于Ⅶ度以上的地震高烈度區域，包括23個省會城市和2/3的百萬人口以上的大城市。在歷次地震后，保險公司對居民毀損住宅的賠付較為有限。在2008年四川汶川“5·12”地震中，房屋出現了大面積的倒塌:倒塌房屋為652.5萬間，損壞房屋達到2 314.3萬間。在災后房屋重建的過程中，政府救助起到了最重要的作用。在包括房屋損失在內的所有經濟損失中，保險公司的賠付不超過全部損失的3%。作為市場化的風險轉移機制，作為市場化的社會互助機制，保險公司應發揮更為積極的作用。為什么保險公司的賠付在整個經濟損失中所占的數額相對較低?是因為投保率低，還是居民可獲取的相關保險產品較為有限?發展和完善我國的住宅地震保險產品等是本文所要研究和解決的問題。
一、對我國住宅地震保險產品①的歷史回顧
我國現有的與住宅地震保險相關的產品主要包括兩種:一種是家庭財產保險;另一種是房貸險。
(一)家庭財產保險
按照家庭財產保險的主險中是否包含地震可分為三個階段:第一階段是1996年之前。在這個階段，我國保險公司所提供的家庭財產保險承保的風險事故中包括了地震。第二階段是1996年至2001年。在這個階段，地震被列為家庭財產保險的除外責任。第三階段是2002年至今。在這個階段，地震可作為部分保單的附加險承保。江西九江地震后，也有部分保險公司推出了專門針對地震的保險，如大地財險推出的“大地解憂”。在這個階段，雖然地震可作為家庭財產保單的附加險投保，但收費相對較高，要求較為嚴格，承保的保險公司數目相對較少。
(二)房貸險
房貸險的全稱是“個人抵押住房綜合保險”，按照房貸險是否為強制保險可將其分為兩個階段:第一階段為1998年至2005年。在這個期間，房貸險為強制保險。1998年央行頒布《個人住房貸款管理辦法》，其中規定:“以房產作為抵押的，借款人需在合同簽訂前辦理房屋保險或委托貸款人代辦有關保險手續。”第二階段為2006年至今。從2006年起，房貸險由以前貸款人購房時被要求強制購買變為自愿購買。
二、我國住宅地震保險產品的供給與需求分析
(一)與住宅地震相關的保險產品供給不足
從我國的現實情況看，與住宅地震相關的保險產品供給不足。供給不足的原因主要為:一是相關的法律法規尚有待改進。自2001年8月中國保監會頒布《企業財產保險擴展地震責任指導原則》(保監發[2001]160號)后，保險公司可向投保人和被保險人提供地震保險，但監管部門并沒有要求保險公司必須提供住宅地震保險。二是因為地震具有很強的突發性、地域性和相關性，而且頻率高、分布廣、損失大，屬于典型的巨災風險;保險公司對地震的承保能力非常有限，而且費率的制定權較為有限，抑制了保險公司提供住宅地震保險產品的積極性。在1996年至2001年，地震被列為家庭財產保險的除外責任。其后，雖然地震不再被列為家庭財產保險的除外責任，可以作為附加險進行購買，但由于一旦投保人購買該附加險后，保險公司可能會面臨較高的賠付，保險公司一般不愿將其列為附加險銷售或不愿向投保人進行推薦。雖然此后有保險公司推出了以地震作為主險的保險產品，但費率相對較高，能夠承擔該費率的投保人相對較少。
(二)與住宅地震保險相關的保險產品需求不足
與住宅地震保險相關的保險產品需求不足主要體現在兩個方面:一個是先有覆蓋地震的相關產品費率相對過高，導致投保人購買乏力。其二是投保人保險意識淡薄導致的需求不足。需求不足最終表現在與住宅地震相關的保險產品的投保率較低。2007年在我國家庭財產保險保費收入僅為17.01億元，占財險公司全部保費收入的0.82%。而我國的家庭財產保險基本險所覆蓋的責任范圍不包括地震，房貸險的“責任免除”中包括了“地震或地震次生原因”。這也就是說，即使投保人為保障財產的安全，購買了家庭財產保險和房貸險，但如果沒有購買覆蓋地震的附加險，或沒有購買專門覆蓋地震的險種如“大地解憂”，在地震后，投保人不會因為毀損的房屋而得到保險公司的賠付。購買家庭財產保險和房貸險的本身人數就相對較少，購買了這兩種險種或其一的又專門購買了覆蓋地震附加險的就更少。
從時間上看，由于臺灣地區是在2002年才開始建立相關的基金對此進行運作的，因此在如何發展和完善住宅地震保險產品上，可以參考和借鑒臺灣地區的經驗。
三、臺灣地區發展住宅地震保險產品的經驗
1999年臺灣“九二一”地震發生時，民眾投保住宅火險附加地震險的比率極低，僅約千分之二，民眾無法通過保險機制獲得保障，這次大地震最終催生了2002年4月臺灣地區住宅地震保險制度的建立，該制度以臺灣的住宅地震保險基金為運作核心。臺灣的住宅地震保險制度經過6年發展，截至2008年底，有效的保單件數大概200萬件，投保率從開始興辦時的5.9%上升到25.55%，累積責任額是新臺幣2兆6 989.9億元，累積特別準備金是72億新臺幣。臺灣地區發展住宅地震保險產品的經驗包括:
(一)基本住宅地震產品只提供基本保障
臺灣地區的住宅地震保險包括兩種:一種是政策性的基本住宅地震保險;另一種是擴大住宅地保險。臺灣的住宅地震保險基金提供的兩種政策性保險為:一是住宅地震保險②;另外一種是房貸險。這與內地住宅地震保險產品的種類較為類似。地震保險基金所承擔的是基本住宅地震保險，該險種的保險金額為新臺幣120萬元，同時可以獲得一個臨時住宿費用，相應的保費是新臺幣18萬元。由于在地震危險分散機制中，超過新臺幣576億元的損失由臺灣地區當局財政承擔;同時所有的民眾都可以購買基本住宅地震保險，這決定了地震保險基金為民眾所提供的基本住宅地震保險的金額必定是有限額的，以避免大量房屋毀損時，損失過大，超過臺灣地區當局的財政承擔能力。基本住宅地震保險的保險金額與臺灣地區住宅的市場價格相比，無疑是較低的。對于大部分民眾而言，基本住宅地震保險所提供的保障相對不足，這也是為什么盡管基本住宅地震保險所收的保費要低于實際成本，但投保率還是相對較低的原因。至2008年底，投保率大概是25.55%。也就是對于資產實力較強的民眾而言，在損失發生時，即使保險公司賠付了新臺幣120萬元，該賠付金額與住宅的價值相比還較小，故購買這種保險的意義不大。但對資產實力較弱且住宅的市場價值相對較小的民眾而言，基本住宅保險能夠提供較高的保障。一般認為，當損失發生頻率較低而損失程度較高時，保險才被認為是較好的風險管理工具。從這個角度分析，地震保險基金對弱勢群體的意義更重大;而對資產實力較強的群體，即使沒有相對應的保險，當損失發生時，也可以用其他的資產來消化住宅的損失。當然，如果民眾需要更多的保障，可購買擴大住宅地震保險，但擴大的住宅地震保險為商業性保險，非政策性保險，由于這部分是要由保險公司自負盈虧，所以相對費率較高，民眾的購買欲望受到抑制。
(二)地方政府的大力支持
臺灣地區住宅地震保險產品的完善離不開地方政府的大力支持。這種支持體現在:一是制定相應的法律法規，強制保險公司必須提供與住宅地震保險相關的產品，并將其界定為政策性保險。二是在賠付超過一定限額后，風險的最后承擔者為地區政府，這需要政府財政的大力支持。三是在厘定費率和災后理賠時對保險公司人力等方面的支援，同時要求相關部門的配合。
(三)住宅地震保險產品風險分攤模式的建立
由于地震為典型的巨災風險，商業保險公司無法獨立承擔住宅地震保險產品的賠付，多層次的住宅地震保險分攤體系的建立能夠解決巨災風險的分攤問題，使得住宅地震保險產品的推出和實行成為可能。臺灣的住宅地震保險基金建立了多層次的住宅地震保險分攤體系，實現了風險的多層次分攤。該基金建立后，并非由該基金獨立承擔相關賠償，也并非由該基金單獨建立一整套系統以負責相關險種的銷售和理賠工作，而是與原有的商業保險公司協作。基金本身是管理這個基金，但是不簽發保單，所以所有的保單都是由財險公司簽發。當簽發保單之后，必須要把業務和組織費百分之百地移交到基金來。在臺灣地區的住宅地震保險模式中，參與風險分擔的主體主要為四類:第一類為按法律法規規定必須提供住宅地震保險的財產保險公司，所有財產保險公司組成住宅地震保險的共保組織;第二類主體為地震保險基金;第三類主體為臺灣地區和國際上的再保險市場或資本市場;第四類主體為政府。在各相關主體的分攤責任上，針對不同程度的災害以及賠付金額，住宅地震保險設立了五層危險分散機制。第一層，賠償新臺幣24億元以下的，由住宅地震保險共保組織承擔;第二層，賠償金額介于新臺幣24億元到176億元的部分，由地震保險基金承擔;第三層，在新臺幣176至376億元的部分，則安排于臺灣地區或國際上的再保險市場或資本市場進行風險分散處理;第四層，超過新臺幣376億元至456億元的部分則又回到地震保險基金承擔;第五層，超過新臺幣456億元至576億元的部分，則由臺灣地區當局財政承擔。
(四)多方配合以及建立相應的配套措施
提供與住宅地震保險相關的產品，建立地震保險基金，需要多方的配合以及相應的配套措施。首先需要多方的配合，如承保公司、政府和地震保險基金等機構、部門的合作;其次，需要相應配套措施的建立。如在地震發生后，需要專業人員對災區建筑物進行安全性鑒定，判斷是否滿足賠付標準以及房屋是否能繼續居住;又如在理賠時對損失數額有爭議時，需要大量有經驗的專業技師對結果進行復評，以最終確定賠付數額。在臺灣地區，地震發生時，可以找到4 000至5 000的專業人士對災區的建筑物進行安全性鑒定，同時有大概800名的專業復評技師。
四、對發展我國住宅地震保險產品的啟示
(一)住宅地震保險產品的發展不可一蹴而就
不僅是臺灣地區，其他國家和地區的經驗都表明，住宅地震保險產品發展的背景基本是大地震發生。同時，住宅地震保險產品的設計與完善是需要時間的，不可一蹴而就。相應法律法規的出臺、基本數據的收集、風險分攤模式的建立等都需要時間進行研究和探索。
(二)以提供基本保障為主，以自愿為原則
如前所述，在住宅地震保險產品的建立過程中，應以提供基本保障為主，同時以自愿為原則。提供基本保障可以降低住宅地震保險的成本，使所有的人群都有能力購買。由于住宅地震保險產品覆蓋了地震，我國尚缺乏對住宅地震保險損失等數據的收集和研究工作，如果要求所有居民必須購買，則可能會積聚大量的風險，所以適宜以自愿為原則，有利于住宅地震保險產品的試運行和相關研究工作的進行，避免風險過于集中。
(三)我國住宅地震保險產品的發展離不開政府的大力支持
由于中國是一個自然災害發生較為頻繁的國家，在解決巨災風險方面，政府應發揮積極的作用。政府應制定相應的法律法規、確定相應的標準、構建住宅地震保險框架和設立監管規則等，并提供一定的財政支持。
(四)需建立多層次的住宅地震保險風險分攤模式
在發展住宅地震保險產品時，政府應與商業保險公司合作，建立一個類似住宅地震保險基金的機構，作為處理住宅地震風險的核心，并建立多層次的住宅地震保險風險分攤模式。風險分攤主體應包括承保的財產保險公司、住宅地震保險基金、國內外的再保險市場或國內外的資本市場和政府。只有多層次的住宅地震保險風險分攤模式的建立，才有可能使住宅地震保險產品能夠被長期供給。
(五)多方合作以及相應配套措施的建立和完善
在地震發生時，需要原保險公司、住宅地震保險基金和政府的多方合作，以便盡快理賠和進行災后重建。同時，由于地震發生時，要有專業人士對房屋進行安全性鑒定，要有能進行核賠的理賠人員和進行復評的專業技師，這就要求在該制度建立前后，進行相關技術人員的培訓。同時，我國還需要嚴格和完善其他的法律法規，如對房屋建筑的抗震性要求等。只有完善、迅捷的理賠服務，才能使住宅地震保險產品起到其應有的作用。
參考文獻
[1] 卓志.風險管理理論研究[M].中國金融出版社，2006.
論文提要：我國巨災風險發生頻繁，損失逐年加重，而現有的保障體系對災區的經濟補償和人民生活的恢復只能是低層次和小范圍的。盡快建立符合我國國情的巨災保險體制顯得非常必要。
一、建立巨災保險制度的急迫性
2008年我國遭受了兩次巨災，其涉及范圍之廣，涉及人數之多，給人民的生命和財產安全造成了嚴重的傷害。2008年1月中旬以來，冰凍雨雪災害突襲我國南方，造成直接經濟損失達到1，516.5億元，造成107人死亡。于5月12日發生的汶川大地震，地震災害造成工業企業經濟損失估計超過2，000億元，死亡人數截至6月9日達69，142人。
面對這樣的災害，政府及時撥款700多億元，社會踴躍捐了300多億元，而保險公司作為社會的穩定器，在這兩次災害中仍然沒有充分發揮其職能，據中國保監會公布的數據，截至2008年2月25日，我國保險業共接到低溫雨雪冰凍災害的保險報案95.3萬件，各商業保險公司賠款已經超過16億元。但與低溫雨雪冰凍災害造成的1，516.5億元的經濟損失相比，保險行業賠付金額所占比例約為1%。而對于發生在5月12日的汶川大地震，截至6月5日，保險業共接到地震相關保險報案24.9萬件，已付賠款2.8億元，與所估計的地震災害造成的2，000億元的損失相比，保險行業賠付金額0.14%。
保險公司的賠付和實際巨災損失之間的強烈的落差是有原因的，我國海嘯、地震和颶風等自然災害目前還沒有正式列入保險責任范圍內。商業保險公司對于諸如海嘯、地震和颶風等自然災害采取“謹慎”的承保態度，多數自然災害只能作為企業財產保險的附加險，不得作為主線單獨承保。一旦巨災風險發生，保險公司只能發揮有限的作用，大部分人員和財產損失只能由政府和社會來承擔。
二、國外巨災保險體制比較分析
目前，國際上主流的巨災風險管理模式有三種：一是政府主導模式，也就是政府直接提供巨災保險；二是市場主導模式，也就是由市場自我調節，商業保險公司提供巨災保險，政府為局外人；三是協作模式，保險公司商業化運作巨災保險，政府作為協作者提供政策支持與資金支持。下面分析各種模式的代表國家：
（一）政府主導模式。在美國的洪水保險和加利福尼亞地震局地震保險中，所有業務和品種都由政府提供，保險公司并不開展保險業務。在美國全國洪水保險計劃中，保險公司并不參與保險業務的經營管理。保險公司在巨災保險中主要是協助政府銷售巨災保險保單，從而取得相當于保費32.5%的傭金收入。政府承擔著巨災保險的保險風險和承保責任。美國政府以其在1973年頒布的洪水保險法將洪水保險界定為強制性保險范疇，并以此法為依據，設立了洪水保險基金，并設立聯邦保險和減災局負責經營和管理巨災保險。
（二）市場主導模式。英國的洪水保險提供方全部為保險公司。私營保險也自愿地將洪水風險納入標準家庭及小企業財產保單的責任范圍之內。保險需求與資源的配置由保險市場決定。投保人在市場的作用下自愿地選擇保險公司進行投保。英國政府不參與洪水保險的經營管理，也不承擔保險風險，其主要職責在于投資防洪工程并建立有效的防洪體系。
（三）協作模式。日本經歷了1964年新瀉地震后，頒布了《地震保險法》，逐步建立由政府財政和商業保險公司共同合作的地震保險制度，其做法是首先由原保險公司在市場上出售地震保險保單，然后由日本再保險公司對原保險人承保的所有地震風險提供再保險。地震再保險公司再將所有保險公司購買的地震再保險分成3個部分，第一部分反向各普通保險公司購買地震再再保險，第二部分向日本政府購買地震再再保險，第三部分作為自己承擔份額保留。這樣，一個風險巨大的地震保險最終由各保險公司、日本地震再保險公司和日本政府三方來分擔。
綜上所述，這三種巨災保險模式各有特點，英國模式因為其保險市場發達，人們的保險意識高，且英國擁有世界上第三大非壽險再保險市場，其再保險市場非常發達和完善。商業保險公司在提供洪水保險時，完全可以通過再保險市場把風險分散出去。
三、應建立符合我國國情的巨災保險體制
由于我國現階段既沒有英國發展完善的保險行業協會和再保險市場，也沒有美國那樣的發達國家的政府財政強力后盾，加上我國保險市場處于起步階段，人們的投保意識不強，大多數都依賴于政府救濟，可以結合政府主導和地方政府分配統籌來發揮社會主義制度的優越性等特點，所以我國適用于政策上政府指引，政府、保險公司和社會共同協作，各地方政府參與的巨災保險機制。
（一）建立一個巨災管理委員會。防災委員會的成員設置可以參照土耳其的TCPI管理機構模式，以國家代表、商業保險公司和學術界構成。
防災委員會應該起著一個統籌規劃的作用，其主要職責應為：1、重視事前防范，開發和修建防災的公共產品。吸納優秀人才，完善我國巨災方面的研究技術和數據收集。2、管理巨災風險基金。該基金由投保人繳費、政府補貼。3、成立巨災測評專項小組，對不同地方的風險進行測探，然后根據費率公平原則，設立各地的標準費率指標，并隨時根據風險狀況的變化修正和更改費率。同時，幫助保險公司制定費率和開發產品。4、制定巨災保險法，規定提供巨災保險的保險公司的資格要求，對有能力和意愿經營巨災保險的公司提供稅收減免和政策優惠。
（二）對于災害發生可能性比較強的地區強制投保，并限額承保。設置免賠額上限和下限，一方面可以減輕受災以后的賠償負擔，也降低了保費，擴大保險范圍；另一方面也督促公眾做好防災防損工作，避免道德風險的發生。
[關鍵詞] 法律責任 歸責原則 認定依據 可行性 缺位 建議
引言：幾年前，沈陽、濟南、上海等城市相繼頒布了道路交通事故處理的新規則，這些規則的內容大抵相似：行人與非機動車駕駛人在若干情形下違反交通法規發生交通事故將負全責，機動車一方不負任何責任，即所謂的“撞了白撞”。對此，贊同者認為有利于交通管理，能促進行車效率；反對者認為既不符合人道主義精神，也不符合法理正義。去年5月1日開始實施的《道路交通安全法》第76條第1款第2項的規定否定了“撞了白撞”。本文試圖從路權與正義的角度對機動車損害賠償責任進行研究，以期能對正確理解、適用甚或修正該法條盡自己的微薄之力。
一、機動車損害賠償責任的概念及性質
（一）概念
機動車損害賠償責任是指機動車的使用人或所有人（加害人）對機動車在行使過程中對他人所造成的人身、財產損害，無須加害人主觀上有過失，也不需要受害人對此進行舉證，只要加害人不能反證自己沒有過失，就要對損害承擔賠償責任的一種責任方式。
（二）性質
機動車損害賠償責任是一種法律責任，包含三方面含義：
1、是一種侵權行為責任，其又區別于一般的侵權責任。民法設置侵權行為法制度的目的就是為了公平地分擔因侵權行為所造成的損害。機動車損害賠償責任是一種侵權行為責任，是法律責任的一種。而法律責任的承擔必須以履行法定義務作依據。沒有法定義務就不承擔法律責任。機動車損害賠償責任雖然是一種對近代以來民法上的過失責任原則做出修正的特殊侵權行為責任，但它只是在個別地方（責任成立的要件和舉證責任的分擔上）與一般侵權行為有所不同，并沒有也不會連責任依據都變成了與法定義務毫無關聯的東西。如果那樣，它就不成其為法律責任。
2、是一種危險責任，其來源于機動車這一危險物。機動車致命的弱點是交通事故，沒有機動車就沒有交通事故。機動車的使用雖然會給社會帶來損害，但它是以給人們帶來財富和便利，作為一種人類文明進步象征的事物出現的。如今它已經成為現代科學技術水準下人類社會生產、生活不可或缺的工具，并且為人類社會的進一步發展創造著條件。因此，它成為一種不折不扣的所謂“被允許的危險”活動，即社會明知它會帶來危險，但仍然必須允許它的存在，甚至在某一時期還要大力發展它。這樣，在這種被允許的危險活動中獲得財富、得到便利以及各種實惠的人，當然也必須對在這種“獲利”活動中給他人造成的損害負賠償責任。這就是危險責任原則和報償主義的理念。
3、是一種保有人責任，其責任主體是機動車的所有者和使用者。既然機動車損害賠償責任來源于機動車的保有和使用，那么，它的責任主體就當然是能夠控制機動車輛，并獲得運行利益的機動車所有者和使用者。因此，機動車損害賠償責任一般來說，是保有人責任。在保有與駕駛分離的場合，保有人的責任又與其對駕駛人的選任、教育、管理義務等情況相關，這樣，機動車損害賠償責任就與使用人責任（雇主責任、法人責任等）相關聯。
二、機動車損害賠償責任承擔的前提及歸責原則
（一）前提：法律面前人人平等。
1、根據民法學者的考察研究，近代民法設計的是抽象平等的“人”，但在現代社會的三種關系（雇傭關系、租賃信貸關系和消費關系）中，存在著事實上的當事人之間地位的不平等，為使處于這種關系中不利地位的“弱者”能夠與其對方當事人處于平等的地位，就需要在法律上對處于優勢的“強者”加以抑制，以保持當事人雙方的平等。[1]道路交通是最體現法律面前人人平等的場所，無論是機動車，還是行人，都要同樣地遵守同一個交通秩序。這里人的所有差別：性別、職業、地位等等都被抽象掉了，只有以何種方式參與道路交通這一點，具有意義。人的道路交通參與方式決定其參與道路交通之際所負注意義務的種類和程度，并且在一旦發生交通事故時，他所負注意義務的履行情況就成為其應承擔責任的認定基準。這是在道路交通事故處理中，惟一對任何人都公平的基準。
具體而言，在道路交通中，機動車駕駛人不僅要遵守機動車通行規定，而且還要遵守駕駛規定，這就是他因機動車的駕駛而要比行人所多承擔的注意義務。這一義務中包含妥當處理所遇其他道路交通參與者違反道路交通法規情況的要求。你是一名機動車駕駛人，你就老老實實地履行自己業務上的注意義務，如果你認為這是對你的“苛刻”，你可以放下方向盤加入被“偏袒”者的行列。這是法律為了實現公平，惟一能夠給予包括抱有不滿情緒的機動車駕駛人在內的所有道路交通參與者的答復。駕駛著機動車，又不讓法律要求你履行在從事駕駛活動時必須履行的注意義務，而要求法律免去你原本應履行義務的一半，去和步行者講“平等”，這顯然不公平！
任何一個國家的交通事故發生率的降低，除完善道路交通安全設施和道路交通法規的落實外，都是通過進行機動車駕駛人業務上安全注意義務教育的途徑實現的。這是有其法經濟學理論上的科學根據的。這就是，機動車駕駛人是掌握危險工具者，他們控制著機動車輛，對他們進行教育，令他們履行駕駛上的安全注意義務是能夠以最低社會成本達到克服機動車的宿命弱點，減少交通事故造成的損害之目的的最佳途徑。
當前，就機動車駕駛人的注意義務需要特別提及的是，行人不遵守交通規則的情況，絕不是機動車駕駛人放棄履行其業務上注意義務的理由（“撞了白撞”），恰恰相反，這正是他應該更加提高警惕，防止事故發生的關鍵時刻，也就是應該更加嚴格的履行自己業務上注意義務的時刻。機動車駕駛人對違反道路交通法規的其他道路交通參與者（包括步行者、機動車等各種方式的參與者），也要采取措施回避損害的發生，這是機動車駕駛人業務上注意義務的要求。如果本來能夠回避卻因為沒有注意到而沒能回避，該機動車駕駛人就是有過失的；如果明明能夠回避，該機動車駕駛人卻故意碰撞，那這就構成故意的犯罪。這一點是絲毫不能含糊的。
認識到自己作為一名機動車駕駛人與行人負有不同的業務上的注意義務，這是對機動車駕駛人最起碼的素質要求。從目前我國《道路交通安全法》實施情況來看，對于非機動車、行人違法交通法規造成的機動車因緊急避險而產生的事故，非機動車和行人不負任何責任。如行人橫穿高速公路，機動車為躲避該行人而撞上護欄發生事故，該行人并不負任何責任。此外，由于非機動車、行人不遵守交通法規，隨意翻越護欄、沖闖紅燈、在機動車道內步行等，都不會得到任何法律有追究。但這些都對道路交通造成了巨大的影響，一方面，法律希望機動車作為道路的強者承擔更多地照顧義務，例如，《道路交通安全法》中多次強調機動車優先讓行人、非機動車通過；另一方面，法律卻近乎放縱行人、非機動車的任何違法違規行為，極大擴張了行人的路權，而忽視了機動車和行人、非機動車的平等性。這樣不僅不利于道路交通安全，而且將激化矛盾、導致不必要的后果。
2、只有當每一位道路交通參與者都認真履行自己的注意義務時，才會完全實現道路交通的安全。行人及非機動車駕駛人員也自應自覺履行與自己參與道路交通的方式相應的注意義務，以回避自身損害的發生，更不為圖一時方便而實施那種翻越隔離帶、橫穿高速公路、非機動車駛入機動車道等嚴重違反道路交通法規的行為。如果他實施了這種重過失行為，當這種過失與所發生損害存在因果關系時，就要減少他原本應當得到的賠償金額。特別是在禁止行人進入的機動車專用道路上，這種過失相抵的比率會相當高。依據道路交通參與方式決定參與者的注意義務，會使道路交通參與者時時注意自己的“角色”，按照法律對不同對象有不同要求，只有自己不斷提高注意義務的程度才能回避損害的發生，從而回避自己的責任負擔。這就是作為特殊侵權行為的機動車損害賠償責任，在及時妥當地救濟受害人，抑制損害發生方面的作用。民事法律實現公平正義的手段和過程就是這樣對社會行為發揮導向作用的。
但如果行人及非機動車駕駛人員違反了自己的注意義務被機動車撞了，是否就如沈陽等城市所頒布的規則，“撞了白撞”嗎？顯然不是。著名法學家梁慧星反對撞了白撞，認為應實行無過失責任，而實行無過失責任的法理根據有三：一是報償理論，即誰享受了利益誰來承擔風險的原則，利益與風險共存。汽車公司和汽車所有人享受了汽車帶來的利益，自然應由他們來承擔汽車運行帶來的風險。二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的原則。惟有汽車公司、汽車所有人和駕駛人能夠控制危險，能夠盡可能避免危險，使其承擔賠償責任，能夠促使其謹慎駕駛，盡可能避免危險，盡可能減少損害。三是危險分擔理論，即汽車事故是伴隨現代文明的風險，應由享受現代文明的全體社會成員分擔其所造成的損害。汽車公司、汽車所有人因承擔所付出的賠償金，通過提高運費和投保責任險，最終轉嫁給了整個社會。可見，從表明（原文如此）上看，實行無過錯責任，似乎對汽車公司、汽車所有人很苛刻，實際上是整個社會的消費者分擔了責任，是最公平合理、最符合社會正義的。[2]
（二）歸責原則
1、機動車損害賠償責任來源于我國民法通則第123條所規定的高度危險作業造成他人損害的責任，該規定對責任承擔的歸責原則為無過錯責任。無過錯責任是為彌補過錯責任的不足而設立的制度，其基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配，亦即Esser教授特別強調之‘分配正義’”。[3]它在性質上已經不具有一般法律責任的含義。因為任何法律責任都以過錯為基礎，從而體現出法律責任對不法行為的制裁和教育作用。無過錯責任不具有法律責任本來的含義，而只具有“恢復權利的性質”。[4]無過錯責任實際上是對侵權責任的教育、制裁等職能的否定，因而不具有侵權責任本來的含義。
2、目前發達國家對于機動車損害賠償責任的歸責原則均趨同于實施對機動車一方比較嚴格的嚴格責任或曰無過錯責任。僅舉兩例為證：
《德國道路交通法》第7條規定：車輛在駕駛過程中致人死亡、受傷或者損害人的健康和財物時，由車輛所有人就所生損害向受害人負賠償責任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而這種不可避免的事件既不是因車輛故障也不是因操作失靈而起，則不負賠償責任。[5]
《日本機動車損害賠償保障法》第3條規定：為自己而將汽車供運行之用者，因其運行而侵害他人的生命或身體時，對所生損害負賠償責任。但能證明自己及駕駛者對于汽車運行并無怠于注意之情形，以及被害人或駕駛者以外之第三人有故意或過失，而汽車并無構造上的缺陷或機能上的障礙時，則不在此限。[6]
3、我國道路交通事故賠償的歸責原則究竟應采過錯責任（過錯推定）還是無過錯責任，理論界與司法實踐界都有分歧，立法上也出現了較大的差異。我國民法通則第123條規定了高度危險作業造成他人損害的責任為無過錯責任，并且僅以能證明受害人故意為免責事由。該條明確規定，高速運輸工具屬高度危險作業，適用無過錯責任。但是到了1992年1月1日實施的國務院制定頒布的《道路交通事故處理辦法》中，交通事故的歸責原則被認定為過錯責任，即所謂“以責論處”的原則，這也是前述城市制定“撞了白撞”規則的重要依據。按照目前流行的觀點來看，一部分學者認為《道路交通安全法》第76條是將以前“以責論處”的歸責原則調整為“無過錯責任"的歸責原則，并認為這是立法的一大進步，是順應世界立法潮流的改進。雖然對于為何適用”無過錯責任“的歸責原則，尚未見到更為深入的分析與探討，持此論者大多只是強調機動車屬于高速運輸工具，強調諸多發達國家都采用了相類似的歸責原則以及考慮到我國勢必建立道路交通安全的意識，就應當適用”無過錯責任“的歸責原則，等等。
筆者贊同對機動車損害賠償適用無過錯責任的歸責原則。無過錯責任起源于19世紀，它的產生與一個國家的責任保險制度的建立有直接關系，后者是前者成立的基礎和現實條件。無過錯責任的含義是指：“不考慮行為人的有無過錯，或說行為人有無過錯對民事責任的構成和承擔不產生影響。”[7]也就是說，受害人無需就加害人的過錯進行舉證，加害人也不得以其沒有過錯為由主張免責或減責抗辯。無過錯責任適用的法理依據，即梁彗星先生所主張的三種理論。即報償理論、危險控制理論和危險分擔理論。立法上建立無過錯責任原則是為了確保社會公平與正義，但是卻會擴大行為人的責任范圍，使行為人增加責任的風險與負擔。所以隨著市場經濟的深入，行為人通過商品（或勞務）的價格機能、責任保險制度以及社會安全制度轉嫁和分散了風險，將責任的風險和負擔事先就轉嫁給全社會。這樣的環境將給無過錯責任原則的實施提供一個現實基礎，促進這一項原則的發展和確立。
三、機動車損害賠償責任的認定依據及承擔的可行性
（一）法律上“被允許的危險”活動的從事，其資格者并非任何人也不會無條件地被允許。危險活動的從事者，必須接受與該活動相符的必要訓練，必須獲得從事該危險活動的資格。危險活動的程度越高，接受的訓練就越復雜，資格的取得也越難（比如駕駛二輪摩托車與駕駛火車、飛機等）。如果接受了訓練，獲得了相應的資格，從事“被允許的危險”的活動，就必須履行與從事該活動相關的業務上的注意義務。從事機動車駕駛活動，就必須遵守駕駛規則，履行機動車駕駛人業務上的安全注意義務。這是無需法律明言的機動車駕駛人的固有義務。這種固有的義務，毫無疑問當然是法定義務中的一部分。不履行自己業務上的注意義務，造成損害就必須負賠償責任。這就是機動車損害賠償責任負擔的法律依據。
我國《道路交通安全法》第22條規定：“機動車駕駛人應當遵守道路交通安全法律、法規的規定，按照操作規范安全駕駛、文明駕駛。”這里的“操作規范”等，就是指作為道路交通法規不可能詳細窮盡規定的、作為一名機動車駕駛人應當履行的業務上的注意義務。這條規定實現了機動車駕駛人駕駛上注意義務的現行法定化。不注意，沒有履行這一注意義務，就是有過失，此時造成損害的，就必須承擔相應的賠償責任。因此，對機動車駕駛人，僅從其在機動車通行規定方面道路交通法規違反行為的有無來看，還不能完全、準確地判定其在交通事故中是否有過失，是否應當承擔賠償責任；還要看他在機動車駕駛規定方面道路交通法規違反行為的有無，才能準確判斷其有無過失，從而據以認定其賠償責任的有無和大小。
前文已簡述了法律責任認定的依據是法定義務。至于“人文關懷”、“以人為本”、“弱者保護”及“利益平衡”的主張，都不能構成法律責任的依據，法律責任只能以權利義務關系為依據，沒有法定義務，就不負法律責任，法定義務是法律責任負擔的惟一依據。在民事法律的裁判規范中，從來就沒有什么保護弱者的原則，法律對弱者的保護，體現在整個法律體系的運行機制中。沒有法定義務作民事責任負擔的依據，民事法律保護弱者的機制就將失去存在的根基。
（二）我國《道路交通安全法》及最高院的人損司法解釋為機動車損害賠償責任的承擔提供了實踐的可行性。《道路交通安全法》自2004年5月1日正式實施以來，已經有眾多交通事故依照該法進行了處理和審理，大量的案件已做出了生效判決。根據《道路交通安全法》的規定，機動車和非機動車、行人發生交通事故，如果機動車不能證明非機動車、行人存在違反法律、法規的事實，或者即使有證據證明但由于自身缺乏應急處理措施的，都有可能承擔交通事故的全部賠償責任。2003年12月28日并自2004年5月1日起施行的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，對人身損害賠償的項目作了具體規定，該解釋的第17條至29條對賠償項目以及費用的計算標準、根據等都有明確的說明。
民事損害賠償責任一般實行無限責任原則，但是我國法律缺乏個人破產的相關制度，也缺乏對賠償費用的上限規定。這樣一方面，將加大對機動車駕駛人一方民事賠償責任的承擔，使之數十年甚至終生面對數額龐大而又不能解脫的賠償費用；另一方面，受害人也不能及時地獲得救濟，這些都將不利于交通安全，無益于社會安定，也是構造和諧社會的隱患。
四、司法實踐中的困境
（一）《道路交通安全法》自從實施以后盡管產生了一些正面的效應，但是這些正面效應也不可避免的會導致一些負面效應的產生，其中較為常見的是可能導致“碰瓷”事件和交通逃逸案件的增多。所謂“碰瓷”，是我國一種古老的詐騙術，最初是指一些人在出售瓷器時暗做手腳，致使過路的人一碰就碎或者沒碰就碎，然后借以敲詐。而今卻頻頻出現在道路交通事故中。“碰瓷”的人往往利用道路混亂或者機動車停車起步階段制造事故，因為在道路混亂或機動車停車起步的情況下，汽車速度都比較慢，而且司機不可能注意車前所有的行人及非機動車的行為：“碰瓷”者往往利用這一有利時機進行敲詐，一來機動車地速度慢自身不會受大礙，二來交通混亂容易得逞。而交警在處理事故的時候也很難作出足夠準確的勘驗，機動車一方雖然懷疑對方是“碰瓷”，也幾乎無法舉出證據證明。