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強制執行ΧΧ市ΧΧ號行政處罰決定書。 事實和理由:
(寫明事情的起因、經過及有關行政部門所作的行政處罰,以及執行結果等)······
鑒于上述情況,根據《行政訴訟法》第六十五條的規定及相關法規、規章的規定,特申請貴院依法強制執行。 此致
ΧΧ人民法院
您好!首先感謝學校領導對我們貧困生的關心與支持!本人是一名來自一個貧困家庭的學生,是現就讀于教育科學學院05教本(1)班的李燕妮學生。結合自身的情況,特此向領導組織提出“十大自強之星”的申請,并希望我的事跡能與其他的貧困生一起共勉,一起做到自強不息。
本人出身于一個貧困的家庭,家中缺少健康的勞動力,收入甚微,家庭經濟壓力大。父親下崗后,年紀邁老,積勞成疾,又沒文化知識,只好外出以打散雜工維持生計,工資甚微。三年前,他被檢查出患有高血壓和輕度心血管全塞,出院后一直需要藥物維持身體,并且不能再做粗重的工作。禍不單行,母親在此時也遭遇到一場意外的嚴重車禍,事撃者逃跑,母親被撞斷肩胛骨,因傷勢嚴重,被醫生轉到廣西玉林骨科醫院專門治療,在住院期間動兩次大手術,但出院后還是留下嚴重的后遺癥,右手不能正常舉起來,更不能去干重活。家中僅有的一點點積蓄都被病魔無情地奪取,這對當時家里的情況無疑是雪上加霜。半年后,母親去一家酒樓打雜、洗碗,當我得知洗碗需要扛碗、提水的時候,我打了很多次電話去勸她辭職回家休養時,她總不肯答應我。她告訴我,她是用左手去提、扛重活的,聽到這,我在電話的這一端偷偷摸淚。可憐天下父母心!
XX年9月,拿著父母東奔西湊的學費來到湛師,我就很清楚,父母很難再給我提供生活費了,我不應再向家里伸手要生活費。雖然出身于一個貧困的家庭,但我選擇樂觀、自強、自信、坦然地面對貧困。大一軍訓過后,我就開始兼職,推銷《牛津字典》等。一系列的推銷之后,我學會了去發現商機并開拓市場,讓自己當上小老板。考慮到當時的校園里的200電話卡賣得比市面價低5或6元,我想如果從校園買進一批卡在去校外賣,肯定是個賺錢的機會。于是,我找到學校報亭的負責人,向負責人師兄說明我的意向,想賣20張200卡,同時我也坦白告訴他,我沒足夠的現金付給他,出乎意料,他非常支持我,給我預支30張電話卡。接著,我獨自一個騎自行車去到田家炳實驗中學推銷,我賣的價格比市面上的少一元錢,所以很受歡迎,一個傍晚的功夫全賣光了!這是我挖到大學勤工助學真正的第一桶金。后來,我獨自去了立交橋下的郵政營業廳咨詢,看是否能從那里直接批發到200卡,但由于他們不與小客戶直接交易,所以我沒能成功從郵政拿到第一手的200卡;但并不氣餒,我結識一位郵政的客戶經理,我便從他那進到比師兄那更低的200電話卡。我就一直靠當這樣一個小老板來維持我的整個大一的生計,走遍了田家炳實驗中學、衛生學校、寸金學院、財經學校、湛師的每一層宿舍樓。大二,我以做與專業知識有關的家庭教師為主,曾持續地試過一個星期做四份不同的家教。兩年多來,我不曾放過任何勤工助學的機會,做過家教、推銷員、售貨員、派傳單、當過小老板等,基本上是靠自己的努力與堅強解決自己的生活費。寒暑假,我也沒停止兼職的步伐,我一般都留校做家教,兼職做到農歷廿六才回家,連大年初一也仍然在做售貨員的兼職。我有一個小賬簿,里面記載著我的每一次兼職收入,同時也記錄著我的每一筆支出,基本達到收支平衡。這個小賬簿就是我自強自立的最真切的見證。
領略了生活的艱辛后,更讓我懂得“知識改變命運”的內涵,所以無論走到哪里,求知永遠是我不變的第一信念!在沉重的經濟壓力和奔波的勞累生活下,我奔波于教室、校外、宿舍之間,很多時候都在小跑,因為我要多擠一點時間出來學習。我只能利用別人在聊天、看電視、約會的時間來學習,來補上那些被繁重的兼職所消耗去的時間,也真正體會到魯迅先生的“時間是靠擠出來”的涵義。我努力地調整緊張的日程,把時間精確到分鐘來計劃并利用,抓緊同學忽略的細節時間去學習。兩年多來,我刻苦學習,各門專業成績優秀,綜合成績名列年級前茅,曾獲一等獎學金、二等獎學金、國家勵志獎學金。現在正在跟王老師一起搞研究,研究一個以“博客教育”為主題的課外學術項目,并打算把我們研究的成果送報“挑戰杯”大學生課外學術科技作品競賽。
生活的磨練,讓我學會回報與奉獻。我積極投身于學生工作,曾當任過生活委員、學生會辦公室副主任、學習委員,積極為同學們服務,并得到同學們的認同與支持,曾獲三好學生、優秀學生干部、優秀青年志愿者、優秀團員等。大一,我擔任班里的生活委員,工作又累又臟,但我任然積極帶領同學們去打掃草坪、工區,去飯堂做“小紅帽”維持飯堂文明,還校園一片潔凈。大二,擔任學院學會辦公室副主任。在學生會里,與我的同事一起積極策劃、組織各種活動,比如說,說課展示、演講比賽、精品班活動比賽、十佳班長評選等,為學院作出過一定貢獻。我個人主要負責督促副班長的工作、整理考勤情況、管理《班級工作日常手冊》、全學院的綜合測評。大三,作為學習委員的我察覺到我班學習氣氛散怠,同學們的學習目標不明確,特別是我們班的個別男生還出現逃課現象。我組織一次以促進我班學風建設為主題的班會——“充實大三,迎接未來”。針對同學出現厭學情緒、英語四六級通過率不高等現象,我們邀請了班主任李曉峰老師、輔導員魏柯老師出席本次班會,邀請他們就動員考研、英語四六級、試講活動、畢業論文準備等作出相關指導與鼓勵。本次班會,得到同學們的一致好評,收到良好的效果,我們班的學習風氣煥然一新,同學們的人生目標不再迷茫。有的同學確定了考研的目標,有的同學選擇了自考第二學位,有的同學參加了試講活動等。在吳建明老師的建議下,我組織了我們班的同學開展試講活動,經過大半年的練習,我們班同學的講課技巧有明顯的進步,教學基本工得到鍛煉。除此,我還組織我班同學去麻章鎮中心小學、金沙灣學校、第三小學進行見習活動,為同學們提供一個觀摩教學第一線的機會,讓同學們可以通過見習來鞏固所學的理論知識。
我很好地生活到現在,除了我自己的努力與堅強之外,還有很多好心的人的幫助與鼓勵。我舅舅、外婆時常悄悄給我塞生活費、國家的勵志獎學金、唐文盛先生資助的晨光愛心早餐等。這一切都讓我感受到人間的關愛與溫暖 。我很欣賞巍老師的那句話“窮則獨善其身,達則兼顧天下”。在我困難的時候,國家、社會幫助了我,我必努力學習,爭取日后做個有用的人來回報社會!
感謝貧窮,成就我的自強不息!貧窮,雖然讓我承受比同齡人更多的磨難與艱辛;但在苦難中,我學會了堅強,學會了自強,并成長為生活的強者!在以后的日子了,不管遇到什么困難,我想都不會低頭或抱怨,因為我已經擁有了自強不息的這種精神。
一、補償決定
(一)補償決定的法規依據
《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條規定:房屋征收部門與被征收人在征收補償方案確定的簽約期限內達不成補償協議,或者被征收房屋所有權人不明確的,由房屋征收部門報請作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依照本條例的規定,按照征收補償方案作出補償決定,并在房屋征收范圍內予以公告。
該條明確規定了申請補償決定的條件、主體,作出補償決定的主體、依據的方案以及補償決定的公告等。其中“被征收房屋所有權人不明確”通常指被征收房屋產權有糾紛或暫時不能確定產權人這兩種情況。
(二)補償決定所經程序
目前,國務院及住房和城鄉建設部對補償決定所經程序并沒有明確規定,結合城市房屋征收與補償工作的實際情況,筆者認為補償決定的作出需經過申請、受理、調查、作出并送達四個程序。
1.補償決定的申請
在征收補償方案確定的簽約期限屆滿后,被征收人拒絕簽訂補償協議或被征收房屋所有權人不明確時,房屋征收部門可向作出房屋征收決定的市縣級人民政府申請補償決定。征收部門申請補償決定時需提供以下資料:(1)補償決定申請書;(2)征收決定書、征收公告及申請征收決定的相關資料;(3)評估機構選定情況材料及評估報告;(4)征收補償方案;(5)被征收房屋權屬證明材料;(6)被征收人身份證明;(7)征收部門與被征收人就被征收房屋補償安置的談話記錄;(8)安置房屋的相關資料;(9)其他與補償決定有關的資料。
2.補償決定的受理
作出征收決定的市縣級人民政府接到補償決定申請后,3個工作日內,依據《國有土地上房屋征收與補償條例》對房屋征收部門的申請進行審查,對提交的資料齊備的,及時向征收部門送達《補償決定受理通知書》,同時向被征收人送達《補償決定申請書》(副本)、《調查通知》、《權利告知書》、《答辯通知書》。對資料不齊的,一次性告知征收部門應補齊的資料。對不符合受理條件的,及時向征收部門送達《不予受理補償決定申請通知書》。
3.調查
市縣級人民政府相關工作人員在調查過程中,需了解被征收房屋的權屬、建筑面積、結構、使用性質等,征收當事人雙方就征收房屋補償的洽談情況,被征收人的補償要求等,同時根據實際情況,宣傳征收法規政策,引導征收當事人尤其是被征收人依據法規政策洽談被征收房屋的補償事宜。根據調查情況,必要時可向征收當事人發出《舉證通知書》,就其主張的事實提供依據。
4.作出《補償決定》并送達
市縣級人民政府在調查的基礎上,依據《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條的規定,在受理補償決定申請后的30日內作出《補償決定》。《補償決定》應包括以下內容:(1)征收部門與被征收人的名稱、姓名、地址,被征收房屋的基本狀況等;(2)征收部門陳述的征收補償方案,被征收人的補償要求;(3)調查的事實;(4)適用的法律依據;(5)決定的具體補償內容,包括補償方式、補償金額、用于產權調換房屋的地點和面積、搬遷費、臨時安置費或者周轉房、停產停業損失、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事項;(6)告知當事人行政復議、行政訴訟的權利及期限等。
《補償決定》作出后,市縣級人民政府應當送達征收當事人,并留有送達的證據。根據情況,送達可采用直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送達。《補償決定》送達后,市縣級人民政府還應當在征收范圍內予以公告。
二、強制執行
(一)申請強制執行的條件和主體
按照《國有土地上房屋征收與補償條例》第28條的規定,申請強制執行的條件是:市縣級人民政府送達《補償決定》后,被征收人在60日內未申請行政復議或者在3個月內未提起行政訴訟,在《補償決定》規定的期限內又未搬遷。申請強制執行的主體是作出《補償決定》的市縣級人民政府。
(二)申請強制執行的時間、法院
根據《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》,筆者認為,申請強制執行的時間、法院、需提交的資料應該如下:
根據《技術合同仲裁機構管理暫行規定》,現將《技術合同仲裁文書(試行)》關送你們,請參照執行。
附件:《技術合同仲裁文書(試行)》
國家科委技術合同仲裁委員會
一九九二年六月十九日
附件一:技術合同仲裁委員會申請仲裁須知
如果你單位/你擬通告仲裁解決爭議,請按仲裁規則辦理申請手續,注意事項如下:
一、按本會提供申請書格式填寫仲裁申請。申請書、合同副本、仲裁協議、委托書及有關材料一式五份。
二、復印件及附頁規格應與申請書規格相同。
三、遞交申請書時,按規定交納仲裁費。
(本會戶名:
開戶行:帳號
)。匯款時應寫明詳細地址和單位。
技術合同仲裁委員會
年月日
附件二:技術合同仲裁委員會仲裁申請書
()申字第號
根據____年____月____日雙方達成的書面仲裁協議(見附件),特申
請仲裁。
------------------------------
|申訴人(全稱)|(印章)|
|-------|--------------------|
|地址||郵編||
|-------|-----------|---|----|
|電話||傳真||
|-------|-----------|---|----|
|法定代表人||電話||
|-------|-----------|---|----|
|委托代表理人||電話||
|-------|--------------------|
|工作單位||
|-------|--------------------|
|被訴人(全稱)||
|-------|--------------------|
|地址||郵編||
|-------|-----------|---|----|
|電話||傳真||
|----------------------------|
|案由、事實和證據、仲裁要求:|
||
||
版權所有
|(公章:)|
------------------------------
附件三:技術合同仲裁委員會應訴通知書
()應字第號
申訴人已就你單位/你與其之間的______
爭議向本會提出仲裁申請,本會已決定受理此案。現將申
訴人提出的仲裁申請書副本及其附件一式一份和受理通知
書副本送你單位/你,并將有關事項通知如下:
一、請在收到此應訴通知書后十日內在本會的仲裁員名冊中指定一人為本案仲裁員,并將其姓名通知本會,或委托本會指定,否則由本會指定。
二、請于年月日前向本會提交答辨書及有關證明材料,一式五份。
三、請于年月日前向本會提交法人代表證明書、委托書,一式五份。
四、如欲就本案提出反訴,請于年月日提交反訴書及有關證明文件。
技術合同仲裁委員會
年月日
附件四:技術合同仲裁委員會答辯書
()辯字第號
------------------------------
|申訴人(全稱)|(印章)|
|-------|--------------------|
|地址||郵編||
|-------|-----------|---|----|
|電話||傳真||
|-------|-----------|---|----|
|法定代表人||電話||
|-------|-----------|---|----|
|委托代表理人||電話||
|-------|--------------------|
|工作單位||
|-------|--------------------|
|被訴人(全稱)||
|----------------------------|
|答辯事實與理由、證據材料:|
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||
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|(公章:)|
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附件五:技術合同仲裁委員會反訴書
()反字第號
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|反訴人(全稱)|(印章)|
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|被反訴人(全稱)||
|--------|-------------------|
|原申請書名稱||文號||
|--------|---------|---|-----|
|原答辯書名稱||文號||
|----------------------------|
|反訴事實、理由和證據、反訴要求:|
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|(公章:)|
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附件六:技術合同仲裁委員會受理通知書
()受字第號
茲確認收到你單位/你于年月日訴
的申請書以及年月日交來的
預付仲裁費,經審查,符合《技術合同仲裁機構仲裁規則》的受理條件,本會決定受理此案。現將有關事項通知
如下:
一、請將法人代表身份證明或法人授權委托書,于年月日前提交本會。
二、非法人組織、個人,請將有關身份證明或授權委托書于年月日前提交本會。
三、請于年月日前向本會提供下列補充材料:
1、
2、
3、
4、
5、
6、
7、
8、
9、
10、
四、請于收到此受理通知書十日內在本會的仲裁員名冊中指定一名仲裁員并將其姓名通知本會,或委托本會代為指定,否則由本會指定。
技術合同仲裁委員會
年月日
附件七:技術合同仲裁委員會仲裁庭組庭通知書
()組字第號
根據《技術合同仲裁機構仲裁規則(試行)》的規定,
本會決定_________訴___________
一案,由申訴方指定/本會指定的仲裁員、被訴方指定/本會指定的仲裁員與本會指定的首席仲裁員組成仲裁庭審理,特此通知。
技術合同仲裁委員會
年月日
附件八:技術合同仲裁委員會調解書
()調字第號
申訴人(全稱):
申訴人法定代表人:
委托人:
被訴人(全稱):
被訴人法定代表人:
委托人:
案由、爭議的事實和理由、仲裁要求:
仲裁庭認定的事實和適用的依據:
調解意見:
履行期限:
年月日
---------------------
仲裁員署名:仲裁機構蓋章:
附件九:技術合同仲裁委員會仲裁決定書
()決字第號
申訴人(全稱):
申訴人法定代表人:
委托人:
被訴人(全稱):
被訴人法定代表人:
委托人:
案由、爭議的事實和理由、仲裁要求:
仲裁庭認定的事實和適用的依據:
仲裁決定:
履行期限:
年月日
--------------------------
仲裁員署名:仲裁機構蓋章:
附件十:技術合同仲裁委員會委托技術鑒定評價通知
()鑒字第號
________:
我會于年月日受理______訴版權所有
_______案,現委托你單位/你對該案涉及的下列技術問題進行鑒定和評價:
1、
2、
3、
4、
5、
技術合同仲裁委員會
年月日
---------------------
回執
我單位/我已于年月日收到你會()鑒字第號委托技術鑒定、評價通知,將于____年____月____日之前公正、科學地對你會提出的技術問題進行鑒定、評價。
(公章)
年月日
附件十一:技術合同仲裁委員會申請執行書
()執字第號
人民法院:
我會已于年月日對訴
一案作出仲裁裁決,根據申訴人/被訴
人申請,特申請強制執行。現隨函附去仲裁決定書
副本。請予審查執行。
技術合同仲裁委員會
年月日
附件十二:技術合同仲裁委員會送達文書
()達字第號
現將訴案的()字第號文書送
達。
簽發人:
送達人:
年月日
處理結果:
簽名:
年月日
------------------------
送達回執
被送達人:
文書號:
送達時間:
1、存在問題
國土資源行政執法,對于一般土地違法案件有一定的積極作用,但是面對地方政府或者某些單位違法,基層國土部門就顯得既無奈又尷尬。個別地方政府為發展經濟需要因不懂法或知法犯法,一切要為項目讓步,而國土資源部門既要保護耕地紅線又要保證當地經濟項目落地,在二者發生沖突時,就處在了尷尬的地位。因為國土資源部門實行雙重管理,人事任免歸上級國土資源部門,人員經費工資都歸地方政府支出,這種管理體制造成了國土資源部門離不開地方政府,地方政府直接或間接地對國土資源管理影響很大,導致查處土地違法案件時受到重重阻力,最終政府和某些單位違法占地案件有始無終。國土資源違法案件的查處,必須嚴格按法律規定的程序與時限依法查處。一宗國土資源違法案件必須經過立案、調查、詢問筆錄、現場踏勘、送達停建通知書、處罰告知、聽證通知、行政處罰決定、行政復議等程序,復雜的程序、漫長的周期直接導致違法案件查處不可能及時到位。如遇拒不履行行政處罰決定的情形,國土資源部門還要申請人民法院強制執行,人民法院收到國土資源部門的強制執行申請書已經是三個月以后的事情了,違法事實已成。人民法院是否強制執行一般要考慮個因素:一是的后果,二是的難度,三是的費用,四是的社會效應。特別是物權法頒布后,的難度更大了。申請強制執行的國土資源案件,基本上都沒有實施,但由于各種原因處罰決定也難以執行,基本上都是收取罰款草草了事。
2、對策
必須加強國土資源執法隊伍建設在國土資源執法中,引入公安執法機制。一是要把懂業務、能秉公執法的人員充實到執法監察隊伍中去,充實到基層國土所,把執法關口前移,重心下移。由于國土資源部門在查處違法案件過程中,沒有強制執行的權利,所以只好申請人民法院強制執行。如果人民法院不及時下達強制執行通知書,或是執行不夠徹底,就會使個別群眾認為國土資源部門執法無力,對違法占地沒有辦法,個別人抱著僥幸心理不惜鋌而走險,甚至出現公然抗法辱罵、毆打、威脅執法人員的行為。鑒于此,建議國土資源部門加大與法院、公安部門的協調力度,加快對已下達行政裁定和執行公告的土地違法案件的執行進度。加大違法占地查處力度,對違法占用耕地特別是占用基本農田的要從快、從嚴、從重查處,對違法占地的大案、要案及時向上級國土資源部門和上級政府部門報告,選擇幾件典型案件公開處理,并通過新聞媒體予以曝光,進一步提高全社會的法制水平,努力實現土地市場秩序良好的轉變。
作者:馬偉 單位:河北省藁城市國土資源局
按照發生的先后次序,一個完整的調解流程主要包括以下環節:1.當事人申請;2.調解中心審核與受理;3.預交調解費;4.選定或指定調解員;5.達成調解協議;6.申請司法確認。本部分重點闡述申請及受理兩個環節。
(一)申請調解
申請調解的具體方式有:1.一方當事人單方申請;2.各方當事人共同申請;3.法院委派或委托案件的申請。一方當事人單方申請與其他申請方式的主要區別在于,一方當事人單方提出申請后,調解中心需征求其他方當事人的意見,只有經其他方當事人同意才能繼續推進調解程序,其他申請方式的前提是各方當事人對來調解中心調解已無異議,如能繼續推進調解,三者后續的程序差異不大,因此本部分主要介紹一方當事人單方申請的程序。
當事人單方申請時,首先應當向調解中心提交調解申請書,申請書應包括以下內容:1.各方當事人的基本信息,特別是聯系方式;2.調解事項;3.爭議焦點;4.初步調解方案。
有了各方當事人的基本信息,便于調解中心對爭議各方有基本的了解,同時也獲得了與各方聯系的方式,便于聯系溝通。
調解事項,也就是爭議事項,如建設工程合同中,施工企業索要工程款及欠付工程款的利息。各方當事人在交易過程中,合作的環節及事項可能比較多,讓申請調解一方明確爭議事項有利于調解中心及調解員迅速從復雜的交易環節中鎖定待處理的具體事項。
爭議焦點,指在具體的調解事項中,發生爭議的點在哪里。一般情況下,當事人發生糾紛以后均會先自行協商,在協商過程中會逐漸明確雙方最終的分歧在哪里,如建設工程施工合同中,施工企業要求發包方支付工程款及逾期支付工程款的利益,發包方同意支付工程款但對具體數額及逾期利益的起算點與施工企業有不同意見。爭議焦點的確立使調解中心及調解員對要處理的糾紛有了更加明確的認識。
初步調解方案,指對爭議事項如何解決的初步方案。初步解決方案的提出,便于調解員在把握爭議事項及爭議焦點的基礎上,形成調解思路,可以有的放矢,提高調解效率。
(二)調解中心審核及受理
調解組織收到一方當事人的調解申請后,首先應當審查待解決的糾紛是否屬于民商事糾紛,如果屬于民商事糾紛的還需要審查是否在調解中心可以受理的案件范圍之內。經審核不符合受理條件的,應告知申請調解的當事人通過其他途徑解決糾紛;對符合受理條件的,調解中心應當按照申請人提交申請書中的聯系方式及時向其他方當事人發出是否同意調解中心調解的通知書。在通知書中明確告知其他方當事人,申請人申請調解的事項、申請人認為的爭議焦點,但一般情況下不告知其他方申請人提出的初步調解方案。如果其他方當事人不同意調解的,調解程序終止,如其他方當事人同意調解的,應當向調解中心提交同意調解申請書,并在申請書中列明其認為的爭議事項、爭議焦點,并提出初步解決方案。其他方當事人同意調解申請書中需填寫的事項與申請人申請書的要求基本相同。
在調解中心收到其他方當事人同意調解的申請書后,調解程序便可繼續推進。
五、調解收費
根中辦發〔2015〕60號文件,支持商業調解組織按照市場化的方式提供調解服務的精神,調解中心擬定了收費管理辦法。為減輕當事人的負擔,收費管理部分擬定的收費標準基本上與一審訴訟費的一半相當。根據收費管理辦法的規定,調解收費包括注冊費及調解費。1000萬元以下案件的注冊費統一為2000元,1000萬元以上案件的注冊費統一為4000元,調解費則根據標的額的大小按照比例累進收取。
各方當事人應全額預交調解收費,原則上各方當事人應當平均負擔,各方當事人有其他約定的除外。在各方當事人全額預交調解收費后,根據案件調解的進程,調解中心還規定了退費辦法,具體包括:1.調解案件受理后,當事人雙方選定或調解中心指定調解員前,當事人一方或各方不同意繼續調解的,注冊費不退,退還全部調解費;2.當事人各方選定或調解中心指定調解員后,達成調解協議前,不同意繼續調解的,注冊費不退,退還各自實際承擔調解費的80%;3.達成調解協議后,當事人不要求司法確認的,注冊費與調解費均不退;4.達成調解協議后,當事人要求司法確認的,司法確認前,一方或雙方不同意或不配合司法確認的,雙方注冊費不退,退還同意或配合司法確認的一方所實際負擔調解費的50%,退還不同意或不配合司法確認的一方所實際負擔調解費的10%;5.司法確認后,注冊費、調解費均不退還。
六、調解方式
(一)調解方式
為便于快速、高效解決糾紛,采用何種調解方式由調解員自行把握,具體方式包括但不限于:1.調解員可以單獨或同時會見各方當事人及其人;2.在調解過程中,調解員可以要求當事人提出書面或口頭的解決爭議的建議或方案;3.征得當事人同意后,調解員可以聘請有關專家就技術性問題提供咨詢或鑒定意見;4.在調解過程中,調解員可以向當事人提出解決爭議的建議。
調解方式的靈活性符合調解的本質,也是調解與訴訟及仲裁的重要區別之一。
(二)調解地點
調解原則上應在調解中心所在地進行。如當事人另有約定,或者調解員認為確有必要并經當事人同意,也可以在其它地點進行,如西城區人民法院。
需要注意的是調解的地點與調解協議作出地的區別,調解的地點有相當的靈活性,而調解協議的作出地為調解中心注冊地,調解協議作出地不因調解的地點的變化而變化。
(三)調解語言
調解采用中文進行,如果當事人要求提供其他語種的,所產生的翻譯費用由提出要求的當事人承擔。
(四)調解期限
調解的期限為30日,自調解中心向當事人發送受理通知書之日起開始計算。當事人對調解期限另有約定的,從其約定。
七、調解員
(一)調解員的任職資格
任職資格即調解員的準入資格,我們認為應當從調解員的專業水平及道德素養兩方面規定調解員的任職資格。專業水平涉及調解員對行業是否足夠熟悉,是否能夠有效與當事人溝通;同時調解員通過調解掌握的案件信息最為全面,如果其利用信息優勢從事不當行為,不但會損害一方或雙方當事人的利益,而且也有損調解機構的聲譽,因此還應當對調解員提出較高的道德要求。
基于上述考慮,我們認為調解員應具備下列條件:1.熟悉與房地產、建筑行業相關的法律法規;2.熟悉與房地產、建筑行業相關的行業慣例;3.在行業內享有較高聲譽。
上述條件規定的相對寬泛,主要是因為目前處于調解初期,積累的經驗還不足,隨著調解的逐步推廣,再逐步細化調解員的任職資格。
(二)具體案件調解員的人數及產生辦法
1.人數要求
原則上一個案件由一名調解員主持進行,如當事人另有約定或調解中心認為增加調解員更有利于調解的,可向當事人提出建議,經當事人同意后,方可增加。之所以做出如此規定,主要考慮的是避免調解員內部意見分歧影響案件的調解進度,同時也有利于節省調解成本。
2.產生辦法
調解員的產生辦法包括選定與指定兩種,原則上調解員應當由當事人雙方共同選定,當事人不能在規定的期限內選定調解員的,才可以由調解中心指定。
當事人選定調解員時,首先應當在調解中心的調解員名冊內選擇,如果當事人選擇名冊外人員的,需經調解中心審查,經審查符合調解規則規定的調解員任職資格的才可以作為調解員。
當事人自收到案件受理通知之日起3個工作日內如不能共同選定一名調解員的,由調解中心牡鶻庵行牡鶻庠泵冊中指定調解員。
(三)調解員履職要求
獨立性、公正性是調解員履行職責應遵循的最基本的要求。具體來說,調解員應當做到:1.與案件及各方當事人無利害關系;2.能保證足夠的時間進行調解;3.不得將調解過程中知悉的案件信息對外透漏;4.在調解未成功的情況下,不得作為一方的人參與訴訟或仲裁。
八、調解協議
(一)調解協議的性質
根據最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發〔2009〕45號)及最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》(法發〔2016〕14號)的有關規定,調解協議為具有民事合同的協議。
(二)調解協議的司法確認
調解協議既然為民事合同,自然不具備法院判決及仲裁裁決的效力,特別是強制執行的效力。調解是在當事人雙方自愿的情況下達成的,因此調解協議的履行在理想狀態下不會有問題。但考慮到房地產領域糾紛的標的額一般都很大,同時目前我國的誠信環境也不是很完善,在很多情況下還是需要通過司法確認將調解協議的主要內容賦予強制執行力。
在調解協議司法確認后,一方當事人不履行的,另一方當事人便可以請求法院強制執行。
但在司法實踐當中,往往出現這樣的情況:被執行人有多個債權人,而被執行人可供執行的財產不足清償全部債務,出現被執行財產小于債權的矛盾。如果按照前面的清償辦法,各債權人的利益就難能平等地得到保護。為了解決這種矛盾,上就產生了參與分配制度,即由實際處置該財產的人民法院按照法律規定的分配原則和比例在債權人中進行清償的一種法律制度,它是一種特殊的平等保護多個申請執行人債權的執行制度。由于我國民事強制執行法尚未制定,我國關于參與分配制度的相關法律規定也不健全,《最高人民法院關于適用若干的意見》(以下簡稱《訴訟意見》)第297條至第299條及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》(以下簡稱《執行規定》)從90條到96條對參與分配制度作了規定,但各地執法部門在理解和具體貫徹該項制度上差異很大,從而不利于平等地保護債權人的合法利益,為此,筆者擬結合司法實踐,對參與分配制度的實質作一個膚淺,以期共同探討。
一、參與分配制度概念及其法律特征
有的觀點認為:“參與分配,是指經申請執行人申請,對被執行人為公民或其他組織的財產開始執行程序以后,該被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權,向執行法院申請,使債權平均受償的制度。”這種觀點把正在起訴的債權人也納入了參與分配申請人的范疇,雖然符合我國的司法解釋,但易產生分配方案不確定、執行效率不高、浪費執行資源的弊端。從司法實踐來看,很少有正在起訴,卻沒有執行名義而主持分配的法院允許債權人(原告)參與分配的案例。同時,執行法院也是一個不確定的概念,因為參與分配的執行申請人,可能在同一法院,也可能在多家法院,這一觀點所指的執行法院究竟是哪一家法院?很不好把握。把被執行人限定為公民或其他組織,排除了法人,這一提法也與現有相關的司法解釋相沖突。
還有人認為:“參與分配,是指在執行程序中,如債務人的財產不足以清償全部債務,對該債務人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人申請參加執行程序,對債務人的財產予以公平清償的制度。”這種觀點是法院系統的主流觀點,比較客觀。但它對參與分配的債權是否進入執行程序,未作硬性要求,與我國現有的司法解釋相悖,值得商榷;同時該觀點沒有明確提出參與分配的時間,也是明顯的不足之處。
我國學者楊與齡對參與分配制度作了如下的定義:參與分配是“指有執行名義之債權人,請求就債務人之財產實施強制執行所得之金額,其他債權人向執行法院聲明,其債權平均受償而言。”這種觀點反映了參與分配的執行名義和平均受償的特征,但未對參與分配的申請人資格以及提出申請的時間予以說明。
通過對參與分配程序的實際考察,我們發現:參與分配的當事人有申請執行人、被執行人、其他申請執行人。這樣,在參與分配這一執行法律關系中就存在著三方面的當事人:一是申請執行人也是被執行人多頭債權人之一,為了與其他申請執行人區別開來,我們可以稱為主申請人,它是對被執行人的財產采取執行措施且是措施順位排第一的債權人;二是被執行人,被執行只有一方,它是多頭債務人,而且其所負的債務系屬于不同的執行名義;三是其他申請執行人,為了與主申請執行人區別開來,我們把它稱為次申請執行人,所謂次申請執行人,是相對于采取執行措施且措施順位排第一的申請執行人而言的,系指被執行人的其他已經申請執行的債權人,這些債權人都有執行名義,并進入了執行程序。
就法院而言,承辦主申請執行人案件的法院由于主持分配事宜,可以稱為分配法院,而其他法院,承辦次申請執行人的執行案件,受理次申請執行人參與分配的申請,向分配法院提交參與分配所須的相關材料,與分配法院相區別,可以稱為執行法院。《執行規定》第92條對法院就是這樣進行了區分:“債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。”
參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的,參與程序即次申請執行人申請參加的程序,是規定申請加入已開始的執行程序的主體資格、申請時間、申請等內容的;分配程序是關于就執行所得對各債權人實行公開清償的方法、規則和比例的程序。
根據上述分析,筆者認為,民事執行中的參與分配制度是指在民事強制執行程序中,被執行人有多個進入執行程序的申請執行人,且被執行人可供執行財產不足清償全部債務,因次申請執行人向執行法院提出參與分配的申請,由分配法院對次申請執行人依法進行審查,并對可供執行的財產按照法律規定的分配規則和比例在所有申請執行人中進行清償的一種法律制度。執行財產處理完畢,不參與分配的債權人的余下實體權利,各申請執行人的案件都可以中止執行,中止的原因消失,各申請執行人可以申請恢復執行。它有如下法律特征:
(一)被執行人可供執行的財產不足。在民事強制執行程序中,對被執行人的財產,經過人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強制執行措施,除去優先受償的財產和維持被執行人的基本生活費,出現可供執行的財產不足清償全部債務情況,這種債權大于被執行財產情況,是參與分配的前提條件。
(二)有多個金錢給付的執行案件。執行案件執行標的競合和主體的競合是參與分配的形式特征。首先是執行標的競合。這些執行案件,都必須是以金錢為執行標的,物之交付請求權和作為、不作為請求權等不符合參與分配的條件。
其次這些執行案件,是執行主體的競合。不是執行案件的債權人,沒有參與分配的資格,《執行規定》第92條規定的主申請執行人、被執行人以及次申請執行人都是法院執行案件的當事人,這些執行案件,可以是兩個,也可以是兩個以上,一方面是多個取得執行依據的執行申請人,另一方面有共同的被執行人。同時,這些案件,可能在一家法院,也可能在多家法院,但都未執行完畢。
(三)分配法院處于主導地位。關于參與分配的程序,我國法律沒有具體規定,從實際操作看,一般認為應分下列階段:1、申請。已取得執行根據、進入執行程序的債權人得知他人對債務人已提起執行程序而債務人的財產不能清償所有債權后,可以向執行法院遞交參與分配申請書,要求參與分配,由執行法院向分配法院轉交相關材料。2、審查和處理。分配法院對要求參與分配的申請進行實質審查,看其是否符合參與分配的條件。對符合條件的,予以批準;對不符合條件的,予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實施分配。執行法院對除有優先受償權外的各分配債權人一視同仁,扣除案件訴訟費用,將執行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實施分配。各參與分配債權人對分配順序及債權數額的有異議時,可在分配期日前向執行法院提出。異議成立的,法院將原分配表變更后實施分配,否則,按原分配表實施分配。在參與分配的民事執行法律關系中,分配法院處于主導地位。
(四)申請時間的限制性。申請參與分配的債權人只有在執行程序開始后至被執行財產執行完畢前提出參與分配申請。其他債權人既不能在執行程序開始前也不能在被執行財產執行完畢后提出參與分配申請。超過這個期限,債權人喪失申請參與分配的資格。
二、參與分配與破產制度、協助執行的關系
我們分析參與分配制度,許多人把它與破產制度混淆,特別是法人作為參與分配的被執行人,他們就認為應該是適用破產制度,而不是適用參與分配。實際上,二者是兩個非常相似的法律制度,但它們的區別又很明顯。他們的相同點是:
首先從主體上看,他們都是多個債權人,一個債務人,都可能涉及多家法院。
其次從前提條件看,二者都有資不抵債的事實。不論是參與分配制度,還是破產制度,都必須滿足債務人資不抵債的基本條件。我國《執行規定》96條規定“被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定90條至95條的規定,對各債權人的債權按比例清償。”我國破產法第二條也有類似規定“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。”兩個法律規定的前提條件基本一致。
再次他們都遵守公平受償的原則。參與分配和破產制度,都按照法律規定的公平原則清償,首先執行特殊債權,再執行普通債權。我國《執行規定》第94條規定“參與分配案件中可供執行的財產,在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后,按照各個案件債權額的比例進行分配。”我國破產法第一百一十三條也規定了清償順位:“財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;(二)破產人欠繳的除前項規定以外的保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。”
參與分配和破產制度還有許多相同或者相近的點,但二者也有很大的區別,主要區別是:
(一)法律制度不同。參與分配是執行程序中的制度,是在執行程序開始之后,被執行人的其他債權人提出申請,由分配法院主持在執行程序中進行財產分配。而破產制度則是民商法特別法的范疇,既包括實體法的內容,也包括程序法的內容,債權人或債務人提出申請,由法院主持成立清算委員會進行清算,為獨立的程序。
(二)申請人不同。參與分配須由被執行人的除申請強制執行人以外的具有執行名義的其他債權人依法申請,不符合這一條件的債權人不得申請參與分配。而破產程序可以由任何債權人提出申請,還可由債務人提出申請。
(三)被申請人不同。參與分配適用的對象,依我國《執行規定》第90條、第96條,適用于企業法人、公民或其他組織。破產制度則只適用企業法人。我國《破產法》第一條規定了適用范圍“為規范企業破產程序,公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場秩序,制定本法。”
(四)主管不同。參與分配是人民法院執行局(庭),破產是人民法院的民事審判庭。
(五)管轄不同。參與分配由主申請人案件法院管轄。《執行規定》第90規定“債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。”而破產案件由債務人住所地人民法院管轄(破產法第三條)。
(六)法律后果不同。參與分配的結果是各債權申請人的執行案件的中止,中止的情形消失,恢復執行。而破產制度的結果是多樣的,包括重整、和解和破產清算,如果破產清算,則所有未實現債權部分一律核銷。
參與分配和破產制度又是相互聯系的。企業法人資不抵債,不一定產生破產結果,在企業法人破產之前,適用參與分配制度。申請執行人是否選擇破產程序,是申請執行人的權利。我國《執行規定》第89條規定“被執行人為企業法人,其財產不足清償全部債務的,可告知當事人依法申請被執行人破產,”就是給申請執行人的選擇權。
參與分配和協助執行也有些類似。在法院作為協助執行人時,兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權人實現債權的一種制度,《執行規定》第124條是人民法院作為協助執行單位協助執行時具體規定和要求“人民法院在異地執行時,當地人民法院應該積極配合,協同排除障礙,保證執行人員的人身安全和執行裝備、執行標的物不受侵害。”但參與分配和協助執行的區別又很明顯。
首先是執行的標的不同。參與分配標的必須是金錢給付義務,而協助執行的標的是多方面的,可以是行為,也可以是金錢,甚至是人。如甲法院協助乙法院扣押車輛、拘留人等。
其次法院的權利不同。參與分配中的分配法院有審查的權利,協助執行的單位不一定是法院,協助執行的法院沒有審查的權利。
第三執行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執行給債權人,協助執行的法院只是協助,具體的處理由執行法院辦理。
第四債權人的地位不一樣。參與分配的債權人是分配法院的當事人,協助執行中不可能成為協助執行法院的當事人。
第五救濟制度不一樣。參與分配的債權人可以申訴,提起訴訟,而協助執行的法院不直接面對申請執行人,不與協助執行的申請執行人有利害關系,沒有設立這類救濟制度。
三、關于我國參與分配制度的理解和適用
從司法實踐中看,各地在貫徹最高人民法院《民訴意見》和《執行規定》時關于參與分配立法的規定有很大的爭議,筆者就其中的幾個談一下自己的看法:
(一)關于申請參與分配的主體范圍問題
分配法院對參與分配的審查以及其它債權人的異議首先從申請人的主體資格開始。對此,我國現有的司法解釋作了不同的規定。《民訴意見》規定,申請參與分配人必須是已經取得執行依據或者已經起訴的債權人。具體而言有兩種:一是已經取得執行依據的債權人,即與被執行人存有債權債務關系,而且這種關系已經人民法院判決、裁定、調解,或經仲裁機構裁決,或經公證機關依法賦予強制執行效力,且相關的文書已經生效的債權人;二是已經起訴的債權人,即與被執行人存有債權債務關系,在法院因其他案件執行被執行人的財產的過程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權人,既包括向一審法院起訴的債權人,也包括向二審法院上訴的債權人;既包括法院已經受理其案件但尚未開庭審理的債權人,又包括法院雖已開庭審理但尚未對其案件作出裁判的債權人,還包括那些案件一審裁判已經作出但尚未生效的債權人。
根據《執行規定》,申請參與分配人須是已經取得金錢債權執行依據的債權人,即申請人的條件一是與被執行人的債權債務關系為生效的法律文書所確認,二是執行標的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為,二個條件缺一不可。
比較兩個司法解釋,關于申請參與分配的主體范圍明顯存有以下差別:一是參與分配的債權種類不同。《民訴意見》對申請參與分配的債權種類未加限制,《執行規定》則要求申請參與分配的債權必須是以金錢給付為。二是提出申請的依據不同。《民訴意見》規定了申請人提出參與分配申請的兩個擇一要件:一是在結果上有執行依據;二是在程序上已進入起訴階段。《執行規定》則以取得執行依據為申請參與分配的唯一要件,排除了在起訴階段以法院受理為依據申請的可能。在司法實踐中,我們應該以哪個司法解釋為準確定申請主體的范圍呢?根據新法優于后法的原則,當然是以《執行規定》為準。
(二)關于“不足清償全部債務”的認定標準問題
《民訴意見》和《執行規定》均將“被執行人的財產不能清償所有債權”作為申請參與分配人提出申請的一個前提條件。但如何判定“被執行人的財產不能清償所有債權”,兩個司法解釋均無明確的可操作性較強的規定。
實踐中,存在客觀標準和主觀標準的爭議。持客觀標準的同志認為,“被執行人的財產不能清償所有債權的”應該是被執行人的全部財產總額在事實上在客觀上少于其全部債務總額,方能判定“不足清償”。持主觀標準認為,即主申請執行人與從申請執行人在法院查封、扣押、凍結的財產之外不能提供新的可供強制執行的財產線索,法院依靠自己的能力也不能發現其他可供強制執行的財產,即表面證據可以認定被執行人沒有新的可供執行的財產線索,就應該認定被執行人的財產不能清償所有債權。
事實上,要求法院和參與分配的債權人按照客觀標準執行,實際上不可能,也沒有必要,參與分配是一種公平的保護債權人的制度,它本身不是執行案件的終結,而是執行案件的中止,參與分配的債權人實體權利仍然存在,發現新的執行線索,債權人仍然可以恢復執行。同時,采用主觀標準,有利于節省大量的人力、物力和財力,從而有利于提高執行效率。
(三)關于法院告知義務的問題
參與分配程序因申請人提起而得以啟動,申請人若不向執行法院申請,則無從進入業已開始的執行程序。但實踐中,申請人沒有提出申請往往不是因為其主觀原因,而是因為客觀上不知道法院已啟動執行程序,開始執行被執行人的財產。由此帶來一個問題是:執行法院有無告知所有債權人其已開始執行被執行人的財產的義務?
筆者認為,法院無告知義務。這首先是有參與分配制度的性質決定的。參與分配程序不同于破產程序。破產程序是對債務人的全部財產作一次性分配給所有債權人,并從實體上消滅債務人的民事主體資格,債務人以后將不再也不可能承擔清償剩余債務的責任。因此,在破產程序中,要求法院要有告知義務,以保證各債權人公平受償。而參與分配程序是使債權人公平受償債務人現有全部財產,并不從實體上消滅債權人的實體權利。如果債權人在這次執行中未得到全部的充分的足額清償,以后發現債務人還有其他財產時,對剩余債務仍得申請法院繼續強制執行。
其次,民事強制執行的申請執行人的義務決定了法院沒有告知的義務。作為權利的享有者債權人也有義務關注被執行人的財產狀況,向法院提供執行線索,及時向法院提出執行申請。因而,在參與分配程序中,法院沒有告知義務。如果要求執行法院就每一個執行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權人,首先是要求法官了解執行信息,這顯然不可能,全世界也沒有這種先例。
第三、法院沒有告知的義務符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理,是否選擇參與分配,是債權人的權利,法院提醒債權人參與分配,不僅對知情債權人的權利是一種損害,也是與我國民事訴訟的基本原則不符。
四、司法實踐應該注意的幾個問題
參與分配制度在具體的貫徹上,還存在一些有爭議的實際問題,這些問題的處理直接涉及當事人的權利和義務,看法不同,處理結果完全不一樣:
(一)如何界定參與分配的時間。我國《執行規定》第90條規定次申請執行人提出參與分配的時間是“在被執行人的財產被執行完畢前”。如何理解“被執行完畢前”?筆者認為:執行財產無非動產和不動產兩類,動產執行完畢以占有為標準,不動產以登記為標準。最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十九條規定了財產轉移的時間:“動產拍賣成交或者抵債后,其所有權的轉移自該動產交付時轉移給買受人或者承受人。不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后,該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時轉移。”這個時間就是參與分配的最后時間。
貨幣作為執行標的物,劃到法院帳上是否算作執行完畢?筆者認為,貨幣是否劃到法院帳上不是執行案件的必要程序,貨幣作為執行標的物,從被執行人的帳上或者協助執行人的帳上辦理了劃轉手續就是執行完畢,其它債權人就喪失了對該款項參與分配的權利。
債權人關于被執行財產的分割協議能否理解為被執行財產執行完畢?在實踐中,往往會出現這樣的情況:在被執行財產實際處理完畢前,各債權人自行達成分配協議的情況,對此,法院是否應該認定被執行財產執行完畢?筆者持肯定的觀點,認為協議簽訂之日,就可認定被執行財產執行完畢之時。因為參與分配制度對債權人采取的開放式的方式,如果完全按照常規去理解,否定分割協議的有效性,對前面做了很多工作而且隨后繼續要做工作最后按照分配協議分割被執行財產的債權人是不公平的。
(二)關于公益費用問題。在參與分配的制度中,還涉及一個公益費用問題。何謂公益費用?就是在處理被執行財產過程中,所必須花費的訴訟費、評估費、差旅費等執行費用,有的人稱為程序費用。對那些固定資產在外地的案件執行,花費的訴訟費、評估費、差旅費等更大。關于公益費用如何處理,我國參與分配的法律沒有規定,在德國,公益費用是作為優先債權處理的,即在優先清償權利順位在先的債權后,就首先清償公益費用,再平均清償普通債權。
由此又引出了一個問題,有的債權人,只想在被執行財產中參與分配,而不愿預先墊付公益費用,承擔風險,法律用語就是只享受權利,不承擔義務,通俗的說法就是只“吃肉喝湯”。對這樣的參與分配的申請執行人應該如何處理?我國法律沒有明確的規定,筆者認為對這樣的申請執行人我們也可以參照我國民事訴訟法的最相近法律,按照公平原則予以除權處理。
(三)關于參與分配的救濟問題。參與分配制度一個很重要的內容是救濟體制,我國尚無這方面的立法規定。筆者認為參與分配的救濟方式應該區別不同的矛盾,適用不同的救濟方式。參與分配制度可能引起的爭議來自兩個方面,一方面來自申請執行的當事人之間,主要是債權的真實性以及參與分配資格問題,其性質是平等主題間的爭議,其救濟方式應該是訴訟方式;另一方面來自申請執行人與法院之間,主要是公益費用和分配比例問題,其性質帶有行政性,應該通過復議的方式救濟。在我國目前尚未建立救濟制度的情況下,應該以復議的方式來過渡,直至我國強制執行法的頒布與生效。
資料:
①楊立新:《執行程序中的參與分配制度》,《楊立新民法網》,2001年7月30日。
②鄭學林等:《基層人民法院法官培訓教材(實務卷 立案 審判監督 執行篇)》,人民法院出版社2005年9月版, 第481頁。
③楊與齡:《強制執行法論》,:三民書局,第244-246頁。
④讓文森、雅克普雷沃著,羅結珍譯:《法國民事執行程序法要義》,《法制出版社》第2002年12月第1版,第362-363頁。
⑤黃風譯: 《民法大全司法管轄審判訴訟》,第80頁。
⑥白綠鉉譯:《日本新民事訴訟法》,中國法制出版社2000年5月第1版,第234頁。
非訴訟授權委托書模板一委托人:
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現委托在我(單位)與
案中,作為我方參加訴訟的委托人。
委托權限如下:
委托單位:(簽名或蓋章)
年月日
填寫說明:
1、本委托書供自然人、法人或其他組織的當事人委托參加訴訟的委托人用,委托單位應按有關法律規定,寫明委托權限(一般或特別),特別必須注明權限;
2、年月日上方應寫明委托人名稱、單位全稱,單位須加蓋
公章;
3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定,律師及法律工作者需一并提交律師事務所或法律服務所出具的律師函和律師、法律工作者執業證復印件,公民需一并提交近親屬關系證明或單位推薦書或社區、單位以及有關社會團體推薦書。
申請執行指南
一、申請執行符合哪些條件?
1、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;
2、申請執行的法律文書已生效,且法律文書確定的義務人(申請執行后稱被執行人)未在確定的期限內履行;
3、申請執行人必須在法定期限內提出;
4、申請執行的標的應當是財物或行為;
5、屬于本院管轄。
二、申請執行應提交哪些材料?
(一)對法院生效民事判決書、調解書申請執行的:個人申請:
1、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據,并由本人簽名;2、身份證復印件一份(需核對原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份,復印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權委托書。
法人或其他組織申請:
1、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據,法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;
2、法定代表人身份證明書及授權委托書各一份,法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;
3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份,復印件兩份。
如案件經二審的,應提交二審裁判文書已生效的證明,提交
一、二審裁判文書原件一份,復印件兩份。
(二)對生效勞動仲裁裁決和商事仲裁裁決申請執行的:
1、申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件;2、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據;3、申請執行人是個人的,提交身份證復印件一份(核對原件),申請書由本人簽名;申請執行人是法人或其他組織的,申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書原件一份,復印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權委托書。
三、申請執行應注意哪些事項?
1、申請執行不能超過法定的期間。申請執行的期間為二年,申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。期間自法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。超過期間申請的,人民法院不予受理。
2、申請執行時,應提供被執行人的財產狀況、財產線索、履行債務的能力和被執行人的具體地址等情況,否則,將承擔執行不能的風險。如已了解被執行人的財產線索,自行查明財產狀況有困難,可以向本院提出書面申請,請求調查并說明理由。
非訴訟授權委托書模板二委托人:
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現委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中,作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。
人劉斌的權限為:承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解,提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理九龍鎮佛塱大隊經濟社外嫁女經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。
人廣東高義律師事務所其他持證律師的權限為:承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解,提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理外嫁女佛塱大隊經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。
委托人:(簽名或蓋章)
20xx年月日
非訴訟授權委托書模板三委托人:____________
受托人:____________
委托人因____________________事由,需經______________辦理,特委托__________律師事務所__________律師為人,代為辦理。
人的權限如下:
________________________________________________________________________
上述權限,如委托人或律師要求變更,應另行協議。
委托人:____________
在知識產權案件中行使行政執法權的部門主要是工商、海關以及版權機關,這些部門執法中實施較多的行政行為包括扣押、查封、沒收、銷毀侵權貨物、責令當事人停止侵權行為及對當事人處以罰款等。
根據筆者的經驗,在對侵權商品采取行政行為的時候,包括工商部門在內的行政機關一般不會遇到需要強制執行的情況。這是由該類案件的特點決定的,在對侵權商品扣押后經法定調查程序最終實施罰沒的過程中,除繳納罰款部分,一般不需要當事人的特殊配合。但涉及服務行業的侵權案件的情況則相對復雜,行政機關在案件的現場檢查以及調查過程中不直接扣押當事人財物,行政決定作出之后需要當事人主動配合施以相關行為(包括作為與不作為方式)才能使行政決定得以有效徹底地執行,而實踐中取得當事人的主動配合往往并不容易,因此行政強制的問題在該類案件中顯得極為突出。
筆者在過去幾年中處理了大量通過工商部門解決酒店商號與商標侵權的案件,該類案件涉及的酒店服務行業的特性決定了其較一般商標與不正當競爭類案件復雜,其中突出問題之一是在工商部門對侵權酒店做出責令整改或者行政處罰決定后,侵權酒店拒絕變更侵權商號、移除其酒店設施上與商業活動中使用的侵權商號與標識,或者拒絕繳納罰款。工商部門的行政決定不能被實際執行則對于案件解決沒有實質意義,提交工商投訴的商標權利人不得不另行向法院或者繼續與涉案酒店協商談判解決侵權問題。在發生此種情形后,商標權利人需要付出幾倍的時間、精力和財力去徹底制止侵權行為,這顯然違背行政行為立法的初衷和目的。
筆者希望通過本文簡要總結目前知識產權行政行為強制執行存在的一些實踐問題,并試圖探討如何能在現有法律框架下最優化地利用法律規定解決相關問題。鑒于篇幅所限,筆者以下將主要圍繞工商部門行政行為的強制執行問題進行討論。
行政行為強制執行的主要法律規定總結分析
《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)于2011年6月30日通過,2012年1月1日起施行。在《行政強制法》施行前,有關行政強制執行的法律規定主要散見于《中華人民共和國行政訴訟法》及其司法解釋,以及其他幾十部具體的法律法規中,對于行政強制執行問題存在理解不一、規定沖突與適用混亂的現象。
《行政強制法》第二條對于行政強制執行進行了明確定義:行政強制執行是指行政機關或者行政機關申請人民法院,對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強制履行義務的行為。
從此定義可以看出,行政強制執行的執行主體包括行政機關與人民法院。那么如何確定兩種執行主體的分工與權限呢?《行政強制法》第十三條規定,行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。該條規定有兩方面的內容,一是行政強制執行的設定權要由法律而不能由任何其他規范性文件進行規定。 但實際上設定行政強制執行權的多是通過行政法規與部門規章。據不完全統計,規定行政機關自身有權強制執行的法律、行政法規、部門規章共約90多件,其中法律所占比例還達不到15%。二是除法律明確規定由行政機關強制執行的外,行政機關均應當申請人民法院強制執行。在對前述涉及行政強制權的法律規定進行總結后可以發現,僅有公安、稅務、海關、城鄉規劃主管部門等少數行政機關擁有強制執行權,而70%左右的行政強制執行權應由行政機關申請人民法院行使。顯然,我國目前的行政強制執行是以行政機關申請法院執行為主,以行政機關自行執行為輔。另外,還有一部分是行政機關可以自行執行,也可以申請人民法院執行,如《中華人民共和國海關法》第93條規定,當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院提訟的,作出處罰決定的海關可以將其保證金抵繳或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具依法變價抵繳,也可以申請人民法院強制執行。
工商部門需要強制執行其行政行為的一般應申請人民法院強制執行。修改前的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第五十三條規定,…… 工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,并可處以罰款。當事人對處理決定不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院;侵權人期滿不又不履行的,工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。雖然2014年5月1日起施行的《商標法》刪除了前述規定,依據《行政強制法》第十三條的規定“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”,工商部門還是需通過人民法院對于不履行其作出的行政處理決定的當事人進行強制執行。
對于行政機關申請人民法院強制執行的期限,《行政強制法》第五十三條規定為當事人申請行政復議或者提起行政訴訟的法定期限屆滿之日起三個月內,但是《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第八十八條則規定為180日。從制定機關與制定時間來看,在二者明顯存在沖突的情況下,應優先適用《行政強制法》的規定。
《行政強制法》第五十五條至五十八條詳細規定了行政機關向人民法院申請強制執行的具體程序。對于申請強制執行應提供的材料,除申請書、行政決定書等一般性材料外,申請強制執行的標的的情況對于決定執行的成敗至為關鍵。如果被執行的標的為財產,行政機關應盡可能向法院提供被執行財產的具體情況,如銀行帳號等,如果需要強制執行具體行為,行政機關應詳細描述執行的范圍和程度,以避免產生過度執行或者未完全執行的情況。行政機關的強制執行申請應提交給法院的執行庭,法院執行庭在收到行政機關的申請后,先進行書面審查,并在受理之日起七日內作出執行裁定。法院除對形式要件進行審查外,更重要的是審查申請涉及的行政行為是否存在明顯缺乏事實根據、明顯缺乏法律、法規依據,或者是否具有其他明顯違法并損害被執行人合法權益的情形,也就是說,法院也有可能依法拒絕行政機關的申請。
工商部門行政行為強制執行的實踐情況
筆者上面述及在處理酒店商號與商標侵權案件中存在很多需要強制執行工商部門下達的責令整改或者行政處罰決定的情況,其中比較極端的案例是,在工商部門對涉案酒店下達《責令整改通知》后,涉案酒店不改正其使用侵權商號與商標的行為,在此情況下,工商部門進一步向涉案酒店下達了《行政處罰決定書》。
《行政處罰決定書》內容包括要求涉案酒店變更商號、停止侵權行為以及支付罰款幾項內容。涉案酒店在法定期限內向工商部門繳納了罰款,但是拒絕改正侵權行為及變更商號。我們在直接與涉案酒店協商要求其改正所有侵權行為的同時,也不斷與工商部門溝通并希望工商部門能申請法院強制執行其作出的《行政處罰決定書》。工商部門努力嘗試說服涉案酒店改正侵權行為,涉案酒店并不配合,而后工商部門明顯表示不愿意申請法院強制執行。雖然工商部門未明確不愿意申請強制執行的原因,以筆者理解,本案中涉案酒店已經繳納了罰款(數額不低),對于工商部門來講量化考核其工作的指標部分已經得以基本實現,很少有工商執法人員愿意“趟這趟混水”,投入巨大的時間和精力去申請法院強制執行。筆者試圖檢索工商部門申請法院強制執行行政行為的案例,在檢索到的很少的案例中基本都是要求法院執行當事人財產,并未見到任何案例涉及申請法院強制當事人停止侵權行為。
除此案件外,我們在其他案件中也注意到,除非涉案酒店對工商部門提起行政訴訟,一般情況下,涉案酒店都會配合繳納罰款,但是拒絕改正其侵權行為。筆者分析出現此種現象的主要原因有兩個:一是涉案酒店確實意識到侵權問題并不打算實質對抗工商部門的行政決定,他們往往希望在繳納罰款后工商部門就不會再繼續施壓要求他們改正侵權行為;二是涉案酒店改正侵權行為的成本確實相對較高,涉及到更換酒店招牌、設施以及各種酒店用品、重新對酒店裝修等非常具體的工作。
另外,一些相對保守的工商部門往往只是針對涉案酒店使用侵權商號與商標的行為出具《責令整改通知書》。《責令整改通知書》屬于行政行為的一種,因此也具有強制執行力。在很多涉案酒店拒絕履行《責令整改通知書》的情況下,工商部門也有權申請法院強制執行,但是實踐中卻幾乎沒有見過工商部門對于這一類案件申請法院強制執行。
工商部門是否必須申請法院強制執行當事人未予履行的行政決定呢?未修改前的《商標法》第五十三條使用了“工商部門可以申請人民法院強制執行”的字樣,“可以”似乎應理解為這是工商部門的權利但不是義務。《中華人民共和國著作權法》第五十六條也有類似規定,當事人對行政處罰不服的,可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院,期滿不又不履行的,著作權行政管理部門可以申請人民法院執行。
事實上,執行問題也一直都是中國司法實踐中的重大挑戰,特別是對于法院判決確定的為或者不為特定行為的部分(如被告應停止使用特定侵權標識的行為),鑒于法院執行的人力與能力方面的限制,確實存在執行難甚至執行不能的情況。如在一些案件中,法院判決之后,被告仍通過全國各地的不同經銷商或者直營店銷售侵權產品,讓法院執行庭去全國各地徹底制止侵權行為顯然不具有操作性,此種情形下,一些原告就選擇了另外取證再行,并期望法院在判令被告支付更高經濟賠償的情況下被告能主動停止所有侵權行為。工商部門申請法院強制執行的過程中也有可能遇到類似挑戰,這可能也是目前為止行政強制執行案例較少的原因之一。
在現有法律框架內采用多樣化的方式解決問題
“造法易,執行難。”難產生于各種復雜的原因,因此過分苛求工商部門、法院機械地采取行動也不見得能收到良好的執行效果。