時間：2023-04-13 17:07:08
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論文摘要：根據現行《破產法》、《民事訴訟法》以及有關企業破產方面的司法解釋，人身損害賠償金應列入第三順序進行清償。在司法實踐中，受害人的人身損害賠償金往往得不到應有的補償，從法律彰顯正義保障人權的角度來看，應將人身損害賠償金作為優先的受償順序即第一順序得到清償。
論文關鍵詞：破產還債 損害賠償 清償順序
企業生產經營過程中產生的債務是多種多樣的，包括人身傷害賠償方面的債務。我國新《破產法》第一百一十三條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依次清償：破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;普通破產債權。從此條規定可以看出，人身損害賠償作為普通破產債權被排在了破產財產清償的末位。這就意味著受害人應獲得的傷殘補助金、醫療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現象的發生，筆者認為，我國破產法規定的清償順序尚有缺陷，具體體現在第一順序的清償范圍過于狹窄，應當從法律彰顯正義，保障人權和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。
一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現了彰顯正義，保障人權的法律價值
（一）彰顯正義、保障人權是法律的價值要求
1．法律的最高價值就是正義。通常人們認為，法律價值有三個方面的價值內涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進哪些價值；第三是指發生價值沖突時法律依據什么標準作出評價。
法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權等等。法是實現正義的手段，法的價值在于實現正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。
2．我國法律充分體現了對于人權的保護。我國的法律充分體現了對于人權的保護?！稇椃ā芬幎ǎ褐腥A人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業。《憲法》作為國家的根本大法，對人權保護所作的規定為其他各部門法對人權保障提供了立法基礎。我國法律已形成了一個人權保障體系。如《民法通則》規定：公民享有生命健康權。公民享有姓名權、公民享有肖像權、公民享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應支付喪葬費，死者生前撫養人必要的生活費用等費用這些法律規定，均體現了我國法律對人權的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發展各方面的權利作出了大量的具體的規定。
（二）我國破產法也應當彰顯正義，保障人權
正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結果是公平、公正的，只有現實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業破產程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權人與債務人之間的利益沖突；債權人之間的權益沖突——職工權益與國家權益（稅收）的沖突，職工權益與其他債權人權益的沖突；國家權益與其他債權人權益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產法》依規定清償順序的方式，來達到債權人債權的相對平等的保護，特別重大的權益得到優先保護，較大權益的次之，一般的利益再次之。
生存權是人權的基本內容，《破產法》中也充分體現了這一觀念。
1．破產企業職工重新就業及其基本生活需要，是破產企業職工生存的基本條件和手段之一，《破產法》及相關政策對此作了相應規定?！镀飘a法》第四條規定：國家通過各種途徑，妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們的重新就業前的基本生活費需要。國務院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產計劃的國有企業破產，把破產財產變現所得首先用于安置破產企業職工。這既維護了穩定大局，又體現了對職工基本人權的保護。有關這一方面的政策及行政法規很多，在此不一一列舉。
2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發展，作為有獨立人格的人必須具備的應有權利。職工勞動報酬的結余，在企業生產經營中常被職工用于向企業集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質前提。這些都是基本人權所要求的。因而，《破產法》、最高人民法院在制定的有關破產方面的司法解釋中均對此做了相應規定?！镀飘a法》第三十七條規定，破產企業所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產規定》第五十六條規定：因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償；第五十七條規定：債務人所欠企業職工集資款，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。這些規定都是對清償順序的補充，既適應了社會本身全面發展的要求，也是我國人權保障的進一步加強的表現。
3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業無業等人員的基本生活需要，也是維護人權的基本措施。因而，《破產法》將破產企業所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產法》中，企業職工和勞動者的基本人權是受到優先保護的，把勞動債權列為破產財產第一清償順序的規定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產程序中，對涉及企業職工、勞動者以外的債權人的基本人權的債權是否也應該同等重視呢？回答應該是肯定的，即勞動債權以外的破產債權中，涉及人權保護的債權，也應受到優先保護。 轉貼于
（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權
1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權行為人因其侵權行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規定應當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數額的金錢。它包括：致人傷害的醫療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養、贍養人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權的一種物化后的轉化形態。
2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產財產清償順序作了明確的規定：(1)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產企業所欠稅款；(3)破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規定蘊含著正義價值的要求。根據上述規定，結合我國相關司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護，未能實現客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產法》也應該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結果未能彰顯社會正義，現行《破產法》規定的清償循序值得商榷，也就是以前認為不重要的權益，在當今時代變得重要了，相關的法律制度也應順應時代的潮流作出相應的修正、補充、完善，以真正體現正義的法律基本價值要求，與時俱進，使其具有現實性。
3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權的要求，人身損害賠償金是人權要求的金錢表達，是其物化后的轉化形態。人權不僅僅是應有的法律權利，也需要變成現實權利。法律要為這種權利轉化為現實，提供完善的相應的法律規則和法律措施。
人身損害賠償金所體現的是人權的價值，企業職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現的人權的價值內涵。這兩種法律制度所要求和體現的都是人權的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產程序中，兩者在清償順序上也不應體現出差別，人身損害賠償金的清償順序不應高于，也不能低于企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權。企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應作為同一清償順序，即第一清償順。
二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應了現代法律發展的趨勢，體現了對弱勢群體的關注
現代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護，比如通過社會保障體系保障失業、無業人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關注、保障弱勢群體。
（一）現代民商法對弱勢群體利益的關注與保護
在民事責任歸責原則中，突出無過錯責任原則。隨著現代科技的發展，各種高危行業的經營行為對人類生命、財產的危害越來越嚴重，比如環境污染、交通肇事、產品質量致人損害等等。按傳統的過錯責任的歸責原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應承擔相應的民事責任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。
（二）破產程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位
因企業的致害行為受到人身傷害的人，與破產企業的其他債權人（只受了財產損失）相比，而這些受害人不僅要遭受財產上的損失（支付的醫療費等費用），而且還要承受肉體上的痛苦和精神上的折磨，受到傷害的程度較大，時間較長，有的甚至是終生。而其他債權人一般不會有肉體上和精神上的直接苦痛，受傷害程度和影響時間不長，在索賠等方面有相對優勢。如果債權人的債權設定了有效的財產抵押，更可直接主張優先受償，而使權利得到保護。而這些受害人在主張權利索賠時，其難度較大，在賠償的實現上因執行中的種種因素，也存在諸多困難。我國社會保障體系還在健全與完善中，社會救濟能力也非常有限，因此，在《破產法》中突出對他們的保護，將賠償金列入第一順序清償，應該是破產法的應有之義。
[摘要]公司社會責任的產生基礎，在于公司的利益相關者需要公司向其承擔一定的社會義務。而公司社會責任制度的體系，亦由這些特殊的義務所組成。具體而言，包括公司對雇員、消費者、債權人，以及所在社區所負有的特殊義務。
[關鍵詞]利益相關者社會責任社會本位
一、公司社會責任制度釋義
公司社會責任，是指公司不能僅僅以最大限度地為股東營利為自己的惟一目標，而應該同時增進其他利益相關者的利益，即應以最大化社會利益為己任。因此，按照這一責任制度的設計，公司在經營過程中，一方面應以為股東謀取經營利益為自身經營的目的，更要在經營過程中充分考慮利益相關者的利益，滿足他們對公司的合理需要。
公司的利益相關者，主要是指與公司利益有密切聯系的不同利益集團，如股東、職工、債權人、消費者、所在社區等等。這些利益集團通過提供物質資本、人力資源、資金往來、購買產品等與公司形成了密切的聯系，他們對公司的經營產生很大影響，公司的決策和行為對他們也會產生很大的影響。從傳統的私法角度看，這些利益的聯系與影響，并不會對公司與這些主體之間的法律關系產生變化，私法視野中的公司行為，是建立在自立自由基礎上，不侵害他人權利的行為，至于其他利益，則不包含在內。
然而，由于隨著公司經營規模的擴大、影響的加深，公司作為一個社會人的角色不同強化。一方面，公司的經營活動越來越社會化，越來越需要其他社會主體的協作；另一方面，公司，尤其是大型公司，往往集中占有了大量的社會資源，作為一個強勢群體，它有義務也有能力承擔起與其經濟力量相稱的社會責任。另外，隨著社會本位的權利思想的確立，私法意義上的所有權觀念得到了修正，出現所有權社會化的觀念和立法，這在一定的程度上促進了公司制度從個人本位的業主制度向社會本位的現代企業制度的發展，推動了公司社會責任制度的最終確立同時，社會本位的思想也使得人們在面對社會利益和個體利益的沖突時，更趨向于認同應以社會利益為優先，在最大地保護社會整體利益的前提下來實現對個體利益的最好保護。
因此，在這種情況下，社會需要公司在經營過程中同時為社會的發展做出這種貢獻。這種合理化的需要體現在法律上，就成為公司的一種特殊的法律義務，而與這種義務對應權利的主體，就是公司的利益相關者。
因此，公司社會責任制度的內部體系，實際就是由公司對不同的相關利益者所具有的不同義務組成的。
二、公司社會責任制度的體系分解
1.公司對雇員具有的特殊義務。雇員，是與公司建立勞動關系的勞動合同一方當事人。在任何公司中，雇員的勞動都是公司運營和存在的基礎。擁有知識和技能的雇員是公司競爭致勝的決定性因素。離開了雇員的辛勤勞動，公司不可能在激烈的競爭中取勝，離開了雇員的積極創造，公司的事業就不可能得到真正的發展。因此，公司必須對雇員承擔比一般契約更多的義務。同時，隨著勞動力與資本的日益結合，公司的管理與重大決策的做出，往往會對雇員的利益造成巨大影響，這就要求公司不但需要給予雇員良好的待遇，更要讓其參與公司的管理，對公司發展提出自己的意見。
2.公司對消費者的特殊義務。消費者，是購買公司提供的產品或服務的社會主體。公司的經營目的，在于盈利，而盈利的前提，則在于消費者消費了它們提供的商品或服務。公司的價值和利潤能否實現，在根本上取決于消費者的選擇，這在買方市場的情況下尤其如此。此外，如果公司的產品或服務令消費者滿意，通常消費者會形成一種對公司產品或服務較強的偏好，改變或取消這種偏好往往會給消費者帶來負效用。而且，作為單個消費者能力的有限性，又使得消費者在客觀上處于一種社會弱者的地位?；谶@種原因，公司的社會責任的倡導者將公司對消費者的義務視為公司社會責任的一項重要內容。
3.公司對債權人的特殊義務。公司債權人對公司的債權是一種請求權，是一種外部性的權利，這就決定了公司的股東和債權人在控制權和現金收益要求權上有所差別。另外，股東對公司的控制是全面性的，而債權人在公司面前則多是個別的。這些差異導致債權人的債權往往處于不安全狀態，尤其是當這種債權表現為長期的、公開發行的債券時更是如此。
因此，各國法律都對公司的債權人利益的保護進行了特別的規定，這些規定往往集中于當公司發生重大變動時相關債權人實體與程序權利的特別保護，如法國《商事公司法》301條、《日本商法典》320條等等。
4.公司對所在社區的特殊義務。社區，是人類聚居的最小單位。社區的利益，代表著人們基本的生活居住需要。對公司來說，其必先生存于特定社區，而后方有經營的問題。因此，離開社區，公司將難以發展；而漠視社區的利益，也很可能對社區內人群的基本生活狀況產生不利影響。比如公司擴建可能要動遷居民，開發新項目或許會帶來污染，大量招募外地員工會加劇當地公共交通、教育、住房、用水、用電、飲食等方面的矛盾，給居民生活帶來不便，等等。所以，公司應對其所在的社區及其居民承擔一定的社會責任。
【論文摘要】 經濟 運營模式的多元化孕育出公司這種 現代 化的資源配置方式，公司資本制度的建構也愈來愈愈受到人們的重視。資本是公司的靈魂，是公司信用依存的基礎。因此，現代公司愈加重視公司的治理與運營，勞務出資這種新型的出資形式雖未被我國公司法所認可，卻成為學理界爭論的焦點。
一、“勞務”含義的確定及其價值體現
“勞務”不是法學的專有術語，社會學、 政治 學、經濟學等都曾對勞務進行過界定，在此筆者不再一一贅述，僅法學界對此的界定就有多種：勞務是以活勞動的形式為人們提供的某種服務，具有滿足人們需要的某種屬性。究其 法律 性質而言，屬于行為的一種，不屬于民法中的具體物或者財產權利。法學意義上的勞務表現為某種行為，而這種行為的結果往往是有形的、可視的、便與評價的；具體而言，勞務本身是無形的、難以評估的，只有通過其載體一人們的勞動行為表現出來，其價值才能被人們所感知、所認可。此外，同知識產權、土地使用權、債權、股權一樣，勞務也是一種無形財產，只不過勞務只能依附于載體，不具有轉讓可能性，故而不能直接用于清償債務。由此我們可以說，勞務是人們在勞動過程中，通過商品價值的增值所體現的、具有人身依附性并可以量化的無形財產。
勞務存在價值并可以量化，現實生活中也大量存在著以勞務出資的情形，僅僅得到《合伙 企業 法》等法律的肯定而沒有在現行《公司法》中得到認可。其原因在于，在合伙中各合伙人對合伙的債務承擔的是無限連帶責任，各合伙人之間以信用為基礎。這決定了合伙財產不一定必須以可轉換性和可隨時兌現性的償債功能，“合伙可以以勞務、信用(商譽)、單純不作為出資?！被诤匣锶酥g的無限連帶責任，債權人不會因個別合伙人的出資具備上述特征而存在清償不能的危險。有限責任公司則不同，“公司股東以其}h資額為限對公司債務承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。而公司的初始財產又是股東的出資形成的。這在客觀上要求股東的出資具有可兌現性和可轉移性功能。勞務具有一定的人身屬性，缺乏獨立轉讓性，不具有一般等價物的商品屬性和現實財產的價值性，加上評估上的隨意和不確定。”這意味著，勞務出資對公司資信的擔保功能和公司債權人利益的保護功能存在危害之虞。
二、勞務出資之合理性探討
本文前述勞務的價值性和可評估性前后似乎存在矛盾，這里需要澄清。判斷勞務價值的確定性與可評估性要參與一個標準，即已付出的勞務和未來將要付出的勞務。眾所周之，勞務在付出后轉變成課現實的財產，構成了財產價值的一部分，故已付出勞務的價值得到了確定并具備了可評估性的特點。這種評估形式與其它財產評估形式并無二致；對于未付出的勞務，由于其人身依附性，將來是否轉化為現實的價值尚不確定，既不能轉讓，又不宜強制執行；究其根本，勞務出資不能成為有限責任股東的出資形式，主要在于現有有限責任制度構造不夠完善，基于公司資本的擔保功能和債權人利益保護的需要。
公司股東的有限責任并不是刻板僵化的。因此，有限責任在立法上有相應的行為標準。當有限責任偏離其立法宗旨，股東的有限責任人格存在被否認的可能；公司法上的人格否認制度，就是用來防止股東權利的濫用，保護有限責任制度的。法定注冊資本制和資本三原則所面臨的挑戰越來越明顯，就公司承擔責任的能力而言，注冊資本是公司對外承擔責任的最初財產。但公司的最初財產并不能代表公司的資信狀況和償債能力；減資、增資、資本公積金等恰恰說明了公司的資信狀況和償債能力不是周定不變的；公司經營能力變強，規模變大，盈利能力也隨之增加，公司會變得更有信用；公司經營衰退，嚴重負債，只能通過減資來拯救自身，其信用也隨之降低。這說明公司的償債能力和資信狀況與公司的法定注冊資本金并無必然聯系，勞務出資作為公司的一種融資形式。其存在也就成為了必然。
三、勞務出資需要注意的問題
勞務出資不同于其他出資形式，其本身具有特殊性；立法對勞務出資形式不能一概予以否定，也不能全盤接受，應當區別對待；對勞務出資標的評估難問題也應當予以關注；另外，對勞務出資民事責任的承擔和執行問題，更應該有區分性地處理。
1．完善勞務出資 法律 制度。關于勞務出資，國外大概有j種立法例：一種是以韓國商法和法國關于商事公司的法律為代表的勞務出資的嚴格限制模式。如韓國商法第272條規定：有限責任之社員，不得以勞務為其m資標的。學術界認為勞務不能用于資的原因在于對其無法進行沒明確的評估，未來勞務的不確定性和難以變現性必然會削弱公司資本的擔保功能；第二種立法例是明確區分已履行的勞務和將來要履行的勞務，如加拿大《商業公司法》第25條規定：除非過去服務構成的對價已經繳清，否則不能發行任何股份；第三種立法例是以美國和英國商事法規定為代表的允許勞務出資模式。
從我國《公司法》第27條第一款可以看出法律不認可勞務出資，但在理論上我們不能基于此來否定勞務的價值及融資功能，已付出的勞務已經轉化成現實的財富，當然可以用貨幣來評估，并依法可以轉讓。有鑒于此，我們在今后的立法實務中借鑒上述第二種立法例，允許已付出的勞務用作出資，賦予股東契約自由的權利；另外，對于股東以勞務出資的份額，可以不計入公司的注冊資本總額。這樣既要考慮公司融資形式多元化的趨勢，又要規范公司的資本體系，保障公司債務的清償。
論文關鍵詞 代位權 揭開公司面紗 法律特征 適用條件
一、兩種制度的由來
代位權是指合同依法成立后,尚未完全履行前,債務人怠于行使其對第三人的到期債權,并對債權人的債權實現構成妨害時,債權人為了保全自己的債權,可以以自己的名義行使其對第三人非專屬其本身的債權。
1866年,該制度被正式納入《法國民法典》。作為一種債權的保護,由債權人親自行使訴權來彌補強制執行規定的不完善。在法國古代法中,代位權的行使須被法院許可,但由于規定繁瑣,訴訟成本高而被剔除。而在我國,直到1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年最高人民法院《關乎人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》才明確規定了債權人可以將第三人的到期債權作為強制執行的標的,但僅適用于已終結的訴訟且已進入強制執行程序。1999年頒布的《中華人民共和國合同法》將代位權制度明確規定于73條,至此債權人代位權制度才被正式確立。
關于“揭開公司面紗”,我們普遍認為是由羅馬人首先創設,旨在鼓勵投資和方便交易。將冷冰冰的公司實現人格化使之成為法人,賦予其獨立的財產權和責任能力,公司背后的投資人只承擔有限責任與法人的人格獨立開來,這一制度無疑降低了投資人的風險、便捷了交易速度。然而,股東對私利的追求往往成為股東濫用有限責任的權利內驅力,投資的風險會轉嫁給債權人,這樣的背景下法人人格的否認制度應運而生并被作為判例法的一種原則。19世紀末的“美國訴密爾沃基冷藏運輸公司”一案,法官判決相關股東對公司債權人或利害關系人承擔責任,該案為法人人格否認制度被納入判例法提供了一個契機。正如英美學者浪漫地描述:由公司形式所豎立起來的有限責任之墻上鉆一個孔,但對被鉆之孔以外的所有目的而言,這堵墻依然矗立著 .目前,該制度已得到世界兩大法系的認可,但在大陸法系國家的適用仍然比較狹窄和困難。
2006年元旦,我國正式實施新修訂的《公司法》,增加了關于法人人格否認制度,此舉無疑維系了公司制度中利益體系的平衡。然而,此原則畢竟移植于外國法域,俗語有云:橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳?？梢?對于外域移植過來的制度,因為具體的條件,在我國發展雖有數年,卻仍然處于雛幼狀態?？梢?該原則在我國的處境也是不盡如人意。我國理論界關于該制度的研究并不多,主要由清華大學朱慈蘊教授引領著理論前沿,理論研究仍不成熟;相較于德國對“直索”的研究以及英美關于“揭開法人面紗”的研究已十分純熟。法人人格否認制度在我國已身陷囹圄。一則由于我國缺乏理論支持,無統一的評判標準。個案僅依靠專業知識參差不齊的法官來裁判,人格否認制度的立法目的很難真正實現,公平正義這一價值目標的現實期望值不高 .其次,由于法律規定粗糙,專業性強,取證不易,法律術語的含義模糊容易造成司法濫用,對打擊濫用公司有限責任的力度不夠,而通過暫時否認法人人格這一方式救濟債權人以及公司的利益則顯得心有余而力不從。
二、兩種制度的法律特征
代位權是債權人以自己的名義行使債務人之債權的權利,其特點如下:
首先,代位權歸債權人享有。債權人的債權效力及于債務人,且對與債務人有債權債務關系的第三人也可主張權利,體現了債的對外效力。第二,代位權是法定的權利。它的行使條件和行使程序是由法律明確規定下來的,無需當事人在合同約定,債務人也不得通過約定放棄而排除債權人的代位權。當事人在訂立合同后只要出現符合行使代位權的情形,債權人即可使用該權利,同時法律明確規定了代位權行使的方式和范圍。第三,代位權是債權人對次債務人或者第三人的請求權,在債務人的履行期屆滿時,可以通過此權利來保全債務人的財產。此種權利會因為債務人的債權而使得債務人與次債務人的法律關系變更。第四,代位權的行使必須是債權人發現債務人怠于行使其債權時行使。所謂“怠于”就是債務人運用除訴訟或者仲裁的方式主張債權,嚴格限制了債權人行使權利的前提條件,降低了債權人隨意行使該權利的可能,保障了次債務人的財產安全。
“揭開公司面紗”的設立在于維護公司法領域內的公平正義,保障債權人的權利維護經濟活動中的公平。它與代位權有共同的目的,但又獨具個性。
首先,人格否認以公司人格獨立為前提。即法人人格否認不是對該原則的否定,僅在特定情形下,暫時否認法人的人格。第二,它是對法人人格獨立的補充和例外。法人的獨立人格只有在被股東故意濫用后,為了保護債權人的利益而被否認,是獨立人格的例外情況,是對受害方的救濟途徑,補充了人格獨立原則的漏洞。第三,僅是為善意第三人或債權人而針對股東主張權利。即要求權利的行使要以保護善意第三人或債權人為目的,該善意第三人為與公司有債權關系的人,禁止被任何關系人隨意行使,相對方只能為濫用有限責任損害公司和債權人利益的股東。第四,該權利為事后權。該權利的行使均是有直接關系的債權人遭受的損害結果出現后才能主張否認法人人格。第五,舉證責任由債權人負擔,債權人提供的證據需達到足夠充分、令人信服的標準,這是法人人格否認的必要條件。該特征有效的限制公司的人格被“隨時隨地”否認,從而確保了法人發展的穩定性和持續性。
三、適用條件
代位權的主體除了不能保全的,所有債權人均有代位權;客體為債務人現有的財產權中專屬于債務人的債權內容。債權人以自己的名義行使。具體而言,代位權的行使要件大致如下:
首先,前提是債權人對債務人的債權具有合法性。即債權受法律保護,對于非法債權,債權人均不能向次債務人主張權利。
第二,到期債務是以金錢為給付內容的債權。這既是代位權行使的時間界限(即到期),同時此債務需是以直接財產為給付內容的債務。
第三,債務人怠于行使其即將到期的債權且妨害到債權人債權的實現。這是行使代位權的實質要件。所謂“怠于”的情形即債務人不履行其到期債權又不以訴訟或者仲裁的方式向債務人主張權利或者債務人本人或委托人主張權利甚至請示民間調解委員會或行政機關處理,都屬于“怠于”的情形 .第四,債務人的債權是非人身專屬性的。我國合同法解釋第12條規定:“專屬于債務人自身的債務,是指基于扶養關系,贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利?！?而這些債權往往涉及家庭,倫理等內容,必須由債務人親自行使 ,因此不能成為代位權的對象。
揭開公司面紗的適用要件主要有以下內容:
第一,公司應取得法人資格。人格否認以人格獨立為前提,沒有法人資格就不能獨立承擔責任,自然也無從談及否認的問題。因此,法人具有獨立資格是否認的前提。
第二,主體適格。即濫用公司法人人格進行侵權的當事人的資格。濫用權利者須是參與公司經營管理,其可以影響公司決策的股東;與之相對的受害者有權利提起法人人格否認之訴。
第三,要求有行為要件,即股東濫用公司法人有限責任的行為確實存在。例如:規避約定義務或者實施侵權行為;資本顯著不足;公司人格形骸化等。
內容摘要:企業產權主體的變遷是會計權益理論產生和發展的前提和基礎。在新經濟時代，應該突出人力資本產權主體在企業產權關系中的地位以及人力資本產權主體應該享有的所有者權益。
不同的歷史時期和不同的社會發展階段，企業產權主體、產權關系和產權結構的復雜程度不同，對會計記錄和和會計處理的要求也有所不同，從而導致會計權益理論也在不斷發展和變化。
企業產權主體的變遷大體可以分為五個階段:即單一產權主體、合伙產權主體、股權轉讓受限制的多元產權主體、股權可以自由轉讓的多元產權主體以及人力資源介入的多元產權主體。正如科斯所認為的，“會計理論是企業理論的一個組成部分”。事實上，會計權益理論的發展與企業產權主體的變遷是密不可分的，企業產權主體的變遷直接決定著會計權益理論的發展及其變化趨勢。分析企業產權主體的變遷與會計權益理論的發展之間的關系，對于正確認識現代會計權益理論的發展規律，把握會計權益理論的發展趨勢具有重要意義。
單一產權主體、合伙產權主體與業主權益理論
單一產權主體是一種盛行于商品經濟萌芽時期和發展時期的單一的企業產權結構，適用于一家一戶的個體經營。此時，會計只有簡單的反映和核算功能，其目標是向產權主體(業主!提供其所需要的信息。隨著商品經濟的發展和企業規模的擴大，靠單一產權主體已無法滿足企業發展對資金的需求，于是出現了合伙產權主體。企業組織形式也由獨資企業過渡到合伙企業。合伙企業是一種由兩個人以上共同投資、共擔風險、按出資比例分享剩余收益、共同監督和管理的企業制度。簡單的產權結構安排總是與簡單的會計權益理論相適應。這兩種產權主體制度是業主權益理論形成的基礎。業主權益理論是一種以物質資本產權主體為中心的理論。該理論認為:企業是業主的，是業主的機構和化身，企業的一切資產、負債和凈資產均歸屬于業主，會計的目的就是要反映業主權益的增減變動情況。因此，采用的會計等式是:資產一負債二業主權益。業主權益理論體現了所有權與經營權合一的終極產權觀。該理論的產生和發展與其所處的經濟環境和產權主體相適應。
股權轉讓受限制的多元產權主體與實體理論
隨著生產力的發展，信用體系的建立，市場的擴大和交通運輸方式的發展等，獨資企業和合伙企業的企業組織形式已經無力滿足為進行有效生產所必須的企業資本最低限額，公司制企業便應運而生。股權轉讓受限制的有限責任公司有別于獨資企業和合伙企業，公司與公司的產權主體是兩個不同的實體，公司作為法人在法律上是一個獨立的實體，在經濟上也是獨立于產權主體而存在的實體。按照實體理論，會計反映的是公司內部資產的價值運動，而非產權主體個人的經濟活動，公司資產是公司對其產權主體的債務，負債是其對產權主體的債權，利潤和虧損是對產權主體所提供服務的價值的衡量。其會計等式是資產=負債(債權人權益)+業主權益，資產被定義為能夠帶來某種經濟利益的資源，它不能再想當然地認為屬于企業產權主體和經理，負債是公司的特定義務，當公司破產清算時，法律規定債權人擁有優先求償權。在實體理論下，債權人和企業產權主體在所有權上取得了同等的地位，所不同的是兩者在經營管理和收益分配權上的差異。一般認為，實體理論主要適用于股權轉讓受限制的有限責任公司企業組織。隨著有限責任公司的發展，產權數量的擴大和產權主體的多元化，股份有限公司應運而生。
股權可以自由轉讓的多元產權主體與剩余權益理論
由于股權轉讓受到限制的有限責任公司產權主體的數目有限，導致公司規模的擴大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，從而排擠了那些在管理企業方面有能力、有才干的人士，阻礙了專業經理層的形成，從而難以進一步提高企業的管理水平和生產效率，最終導致了這種產權結構向股權可以自由轉讓的股份有限公司的變遷。股份有限公司是一種典型的“集體產權結構”。喬治·斯托布斯首先提出剩余權益理論。該理論的重心在于對公司普通股股東利益的關注，一般來講，普通股股東擁有企業利潤和凈資產的剩余權益，財務報表應披露這方面的信息。在資產負債表中，應單獨列出普通股股東權益，并與優先股權益和其它股東權益區分開來;在損益表和現金流量表中也要將普通股股東利益與其他股東利益區分開來列示。剩余權益理論的觀點是介于業主權益理論和實體理論之間的一種會計理論，其會計等式可表示為:資產一特定權益=剩余權益。該理論的實質是為普通股股東進行投資決策提供更有價值的會計信息，因此，是一種新維持原始產權主體尤其是維持普通股權益的會計理論。由于在維護產權主體利益面有所偏向，因而剩余權益理論算不上是一種完美的會計權益理論。
上述各種會計權益理論是在企業產權主體不斷發展變化過程中逐漸形成的與特定產權主體相適應的會計權益理論模式。但是以上各種會計權益理論模式均以物權關系為基礎，即以產權主體、債權人等投入企業的物質資本為收益分配的前提，而人力資本這一不可或缺的重要生產要素的價值作用一直沒有得到充分的體現，人力資本在企業生產經營中的地位和作用沒有獲得充分、合理的肯定與關注。人力資源介入的多元產權主體與會計權益理論的新發展
人權主體的新發展
知識經濟使企業產權主體發生了重大變化，產權主體的重心逐步由物質資本向人力資本轉移。如果說產權觀念的產生是產權關系的第一次革命，而產權主體的多元化和所有權與經營權的分離是產權關系的第的話，那么在知識經濟時代，產權關系將迎來它的第三次革命，那就是人力資本所有者將憑借他們擁有的知識和付出勞動在歷史上第一次成為產權主體。土地、資本與勞動被古典經濟學稱為社會生產的三大要素。人類社會經濟發展的歷史告訴我們，在人類不同的發展時期，這三大要素扮演著不同的角色。而圍繞企業的產權，要素的所有者不斷地進行著重復的博弈，博弈的結果決定了產權分布。由于稀缺性的要素往往在社會生產中扮演著決定性的關鍵角色，使得這些稀缺性要素的所有者在重復博弈中也會取得優勢地位，并借此取得社會生產中的支配性產權。在奴隸社會，擁有大量稀缺性勞動力的奴隸主成為了產權主體;在封建社會，地主憑借其對稀缺資源—土地的所有權成為最主要的產權主體;在資本主義社會，資本成為制約社會生產發展的關鍵要素，而資本家就憑借其對資本的所有權成為商品經濟時期最主要的產權主體。千百年來，這種在生產要素所有者之間的討價還價從來沒有結束過，只是不斷地達到暫時的均衡，然后隨著社會生產的發展各要素之間相對地位的變化，又開始了新一輪的博弈。但是，以往的博弈結果有個共同的特點，那就是無論是奴隸主、地主還是資本家，都是以物質資本所有者的身份牢牢地占據著產權主體的支配地位，勞動者基本上只是在物質資本所有者的支配下得到僅僅賴以生存的生活資料。而在生產力高度發展的知識經濟社會，人力資本—作為社會稀缺性要素將超越物質資本成為社會生產的關鍵。人力資本對企業利潤的貢獻將超過物質資本，這將使得擁有知識的勞動者逐漸在產權的連續博弈中取得優勢地位，憑借其知識和勞動在歷史上第一次成為企業的主要產權主體。這是生產力發展對產權分配影響的必然結果，也是人本主義觀念和人權關系在企業產權關系中的具體體現。
21世紀企業會計權益理論的新發展
在工業經濟時代，企業會計權益理論是資本雇傭勞動、物質資本至上的權益理論。21世紀，物質資本在企業中的地位將相對下降，而人力資本的地位將相對上升。原來物質資本至上的地位將被知識資本、人力資本所取代。
現存會計權益理論的局限性?，F存的會計權益理論是以物質資本的所有者為服務對象，以保障投資者和債權人的權益為出發點和宗旨，站在投資者和債權人的立場上，記錄和反映企業的財務狀況和經營成果，幫助投資者和債權人進行管理和決策，強調物質資本的所有者和債權人的核心地位?，F存的會計權益理論對人力資源價值認識不足，僅將人力資源投入作為企業經濟活動的一項費用、成本在企業的帳簿中簡單地予以列示，且一直游離于資產負債表之外，從未被納入會計報表中。同樣是作為契約方的經理人員、雇員等的權益在會計報表中絲毫得不到體現，會計報表完全為物質資本所有者服務，計算的最終指標就是反映物質資本所有者權益的凈利潤，而將利息、工資等其他利益當事人的收益都混在有關成本、費用中反映。因此，知識經濟時代必須改革現存的會計權益理論模式，建立反映人力資本權益的“混合權益”這一新型會計權益理論模式。
賦予人權主體所有者權益的理論依據。按照古典經濟學的觀點，資本、技術和勞動是一個企業存在的必不可少的三要素，在這三要素中，技術和勞動均是人力資源創造的社會財富，人力資源是社會財富唯一的創造者，離開了人力資源就無所謂技術和勞動了。物質資本本身也是人力資源創造的社會財富，離開了人力資源物質資本本身不能發揮任何作用。因此，僅有債權人和所有者讓渡的物質資本是遠遠不夠的!很難設想僅僅有物質資本而缺乏人力資本的參與，企業能夠順利地運行并產生利潤。馬克思在《資本論》中就曾經指出，剩余價值是由可變價值(V)—勞動者所創造的所以人力資源對企業而言是不可或缺的生產要素。
「關鍵詞優先權、留置權、質權、抵押權、區別、競合
優先權一詞，含義較廣，可以在不同層面上使用。廣義的優先權，包括優先受償權、優先購買權、優先承租權、優先承典權、優先繼承乃至優先通行的權利。而英國著名分析法學家哈特曾說過：“某人之所以有某種權利，取決于法律承認該人關于某種標的物或某一種特定關系的選擇或意志優越于他人的選擇或意志?！保ㄗⅲ恨D引自張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年7月版，第125頁。）由此可見，權利本身即存在一個主體地位“優先”的問題。本文研究的乃是狹義之優先權，是一項傳統的擔保物權制度。
一、優先權的概念、特征及其發展態勢優先權是指特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。（注：崔建遠：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》1995年第3期，第28頁。）其中就債務人不特定的總財產上成立的優先權被稱為一般優先權；而就債務人特定動產、不動產上成立的優先權被稱為特別優先權。
優先權是一項法定擔保物權，其效力強大，可以就債務人的全部財產或特定財產賣得的價金優先于其他有擔?；驘o擔保的債權而受清償。優先權旨在破除債權平等原則，賦予特殊債權人以優先于其他債權人而受清償的權利，以實現債權人之間的實質性平等。優先權是一項極具特殊性的權利，它可以為特定人而設，也可以因特定事而設；可以為債權人的利益而設，亦可為債務人的利益而設。優先權具有以下特征：
1.優先權為法定擔保物權。其設定系依法律的直接規定，而不容當事人任意創設。其法定性比同為法定擔保物權的留置權還要強，何種債權可以發生優先權、優先權的效力以及優先權之間的順位，都是由法律來明確規定的。
2.優先權為無須以占有或者登記而進行公示之擔保物權。根據物權公示原則，物權的變動均須公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記進行公示。但這些規定只適用于以法律行為而進行的權利變動（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不適用基于法律規定（auf GrundGesetzes）而產生的權利變動。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）優先權乃是基于法律規定而產生的權利，故既無須登記，也無須占有債務人的財產。因此，優先權被人們稱之為“無須公示之物權”是不準確的。（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第148頁。）確切地說，優先權并非無須公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示的擔保物權，法律對優先權種類、內容、順位的明確規定本身即為優先權的公示方法。（注：詳見拙文：《我國優先權制度立法研究》，《法學評論》1997年第6期。）
3.優先權的順位由法律直接規定，即順位法定。按照法國、日本民法的規定，無論一般優先權，還是特別優先權，不僅對于何種債權可以發生優先權由法律來明文規定，而且這些優先權之間的行使順序也由法律來明文規定。這與抵押權的順位依當事人登記的先后而定顯然不同，對此根本不存在當事人的意志，體現了很強的立法政策性。
優先權制度發端于羅馬法，最初設立優先權制度的目的在于保護弱者，維護公平正義和應事實的需要。最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權，（注：金世鼎：《民法上優先受償權之研究》，載刁榮華《現代民法基本問題》，漢林出版社印行，1981年，第142-143頁。）優先權制度自在羅馬法確立以來，不斷發展成為一個包括一般優先權和特別優先權在內的完整的法定擔保物權體系。面對這樣一項傳統法定擔保物權，世界各國民法對其繼受程度各不相同。法國和日本繼承的較多，分別在各自民法典中設專章對優先權（先取特權）予以規定，并有新的發展，使其成為一項成熟的法律制度。世界其他各國和地區關于優先權的立法例，可謂千姿百態。有的雖然沒有在民法典中設立統一的優先權制度，但在其民法典中卻分散地規定著個別的具體優先權制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456條規定了被監護人對監護人或監護主管官廳官員的財產享有損害賠償請求優先權。）或者在特別法中設立了具體的優先權制度，如我國臺灣地區；（注：我國臺灣地區《民法典》對優先權未設規定，但《海商法》第24條規定了船舶優先權；《礦場法》第15條規定了礦工工資優先權；《強制執行法》第29條規定了強制執行費用優先權；《實施平均地權條例》第32條規定了土地增值稅優先權；《保險法》第124條規定了人壽保險之要保人、被保險人、受益人對于保險人為被保險人所提存的責任準備金有優先權等。）有的從債權的角度出發，或者作為債權的特殊效力或者作為特殊債權的受償順序，對優先權制度的內容予以規定，如德國、英國、美國等。而且有些優先權制度在各國民法典分別衍化為不同的權利：如德國、瑞士的法定質權（注：《德國民法典》第559條第1款規定：“土地出租人應租賃契約所生的自己的債權，對于承租人置于該土地上的物有質權?！钡?85第規定：“耕作地的用益出租人的得對全部租金行使之，此質權擴及于土地果實”；第704條第1款規定：“店主因其對住宿的債權或其他為滿足客人的需要而提供給客人的給付，連同墊款，對客人攜入的物品，享有質權?！薄兜聡穹ǖ洹返囊陨蠋醉椧幎ǎm然名為質權，但就其內容而言，分別應為不動產出租人優先權和旅店主優先權。此外，《瑞士民法典》第712條第9款規定的“法定質權”，就其內容而言也應為優先權。）（包括羅馬法后期也以法定質權之名規定了一些優先權制度），我國臺灣和英美國家的法定留置權或衡平法上的留置權。（注：我國臺灣地區《民法典》第445條規定的不動產出租人法定留置權；第612條規定的旅店、飲食店和浴堂主人之法定留置權；第647條規定有運送人及承攬運送人之法定留置權。臺灣地區《民法典》所規定的這幾種法定留置權，并不要求留置物與債權有牽連關系，不以留置權人取得對留置物的占有為必要。這些特征都突破了留置權的內涵。顯然非一般留置權所能涵蓋，觀其內容，實為優先權。英美法上的Lien與大陸法系的留置權并非對應概念，其留置權的含義較為廣泛，包括普通法上留置權也稱占有留置權（Possessory lien），衡平法上的留置權（Equitable Lien）、海事留置權（Maritime lien）和制定法上的留置權也稱法定留置權（Statutory Lien）。在上述各種留置權中，以占有標的物為成立條件的普通法上的留置權（Possessory Lien），與大陸法系上的留置權相類似。所以英美法系的留置權制度包含了大陸法系的其他擔保物權制度，例如，法定留置權中的土地所有者就租金債權對承租人物品的留置權（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、勞動者和提供材料人對修建物享有的留置權（Mechanic’s Lien），特別是衡平法上的留置權（Equitable Lien），它不須對留置財產的實際占有即可產生，其標的通常為不動產，而且在留置財產被轉讓的情況下，留置權人有權對一切知悉該項財產設為擔保的受讓人主張其留置權，顯然以上特征已經遠遠超出了大陸法系留置權的內涵，具有了優先權的特點，應為優先權。參見Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法國和我國臺灣地區的法定抵押權等。（注：《瑞士民法典》第837條以“法定不動產抵押權”之名規定了三項不動產特別優先權制度：（1）土地出賣人就出賣土地的債權對所出賣的土地享有優先受償的權利；（2）共同繼承人及其他共同權利人，因分割共有土地所形成的債權，對原屬共同所有的土地享有優先受償的權利；（3）為在土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人，對該土地享有優先受償的權利。臺灣地區《民法典》第513條規定的承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人的不動產所享有的法定抵押權。）
盡管世界各國（地區）對優先權制度的繼受程度各有不同，但不論以何種名義、何種形式，各國都在其法律體系中落實了優先權制度的具體內容，這是優先權制度在社會實際生活中之生命力的反映。作為社會關系調整器的法律，面對這種社會物質生活條件的強烈需求不能熟視無睹。
我國民法對優先權未作規定，僅在《民事訴訟法》和《企業破產法》中將其作為特殊債權的清償順序予以規定，并未確認為一種獨立的權利。雖然我國民法沒有設立統一的優先權制度，但近年來在特別法中具體優先權制度卻呈現出蓬勃發展的勢頭，繼1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》確立了船舶優先權制度以來，1995年10月1日施行的《中華人民共和國擔保法》和1996年3月10日施行的《中華人民共和國民用航空法》分別確立了土地使用權出讓金優先權和民用航空器優先權，1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第286條又確立了不動產工程承包人的優先受償權制度。（注：梁慧星先生認為，《合同法》第286條所規定權利的性質應為法定抵押權，參見梁慧星先生2001年1月4日發表在中國人民大學“中國民商法律網”的《合同法第二百八十六條的權利性質及其適用》一文。）可以說，沉睡多年的優先權制度又抖落了歷史的塵埃，煥發出時代的風采。尤其是隨著我國物權立法步伐的加快，對優先權這樣一項傳統的法定擔保物權，在我國未來物權立法是否應占有一席之地，已經成為一個不容回避的問題，適時地擺在了我國民法學工作者的面前。
筆者主張，我國物權立法應確立優先權制度，并且曾對優先權的權利性質以及我國設立優先權制度的必要性和立法構想做了初步的探討。（注：參見筆者發表在《法制與社會發展》1997年第4期的《優先權性質初論》和《法學評論》1997年第6期的《我國優先權制度立法研究》。）但作為一項擔保物權的優先權與諸如留置權、質權、抵押權等擔保物權的關系以及優先權與各擔保物權的效力的協調，都成為我國確立優先權制度的關鍵。為此，筆者愿從以下兩個方面對此作出回答。
二、優先權與其他擔保物權的區別優先權與質權、抵押權、留置權同屬于擔保物權，都具有物權性、價值權性和擔保性，這是它們作為擔保物權的共性。同時，優先權為不須公示之擔保物權，不以占有或登記為要件，只要符合法律規定的條件便當然成立。優先權不以占有為要件，不同于質權和留置權；不以登記為要件，亦不同于抵押權。優先權為法定擔保物權，區別于屬于意定擔保物權的質權和抵押權，與留置權相近。當然，優先權與其他擔保物權的最根本區別在于優先權是為擔保特殊債權而設定的，而其他擔保物權是為擔保一般債權，并無特別之理由。
仔細翻閱法國民法典、日本民法典便會發現，關于優先權的規定中有一些屬于留置權的內容。因為在法國，留置權被認為與雙務契約的同時履行抗辯權同其性質，不認為是一項獨立的物權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第438頁。）這樣，其中有一部分屬于留置權的內容便規定在了優先權的名下。如法國民法典第2102條第3項、第6項，保存人、運送人對于物品保存費用、運輸費用等就保存物件和運輸物品享有的優先權，就屬于留置權范圍的內容。而在日本，雖有留置權的規定，但是留置權的效力僅限于留置權能，留置權人并無優先受償權，所以尚須借助優先權來實現。這樣在我國繼受優先權的過程中，就提出了一個問題，優先權與我國留置權究竟是一種什么關系？我國留置權能否取代傳統的優先權？對二者進行區別研究關系到優先權與我國現行物權法律體系的融合性，甚為必要。
留置權是債權人按照合同約定占有債務人的財產，在債務人逾期不履行債務時，有留置該財產并就該財產優先受償的權利。與優先權相比，二者有以下不同之處：
第一，優先權的內容較留置權豐富得多，留置權僅相當于優先權中的特別優先權，且按照我國留置權理論，留置物只能是動產。所以，我國留置權所擔保的債權范圍較之特別優先權還要狹小。
第二，留置權成立時留置物必須特定，而且留置權人必須占有留置物，對留置物的占有是留置權的成立要件和存續要件。而優先權成立時并不要求標的物特定，不以占有或登記為要件。
第三，優先權具有物上代位性，當優先權標的物被出賣、消滅、毀損時，優先權人對于債務人因此而得到的金錢或者其他替代物仍可行使優先權。留置權沒有物上代位性，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，更無由談物上代位。于此點而言，其擔保功能較優先權力弱。
第四，留置權在成立上雖不得因合意成立，但是卻可以通過約定而排除留置權，甚至可以依債務人之一方意思表示在物之交付前或交付之際，排除留置權。（注：史尚寬：《物權法》，榮泰印書館，1979年，第444頁。）優先權在一般情況下不能由當事人事前約定排除。因為留置權的性質是專門以保護債權人的私益為中心，所以承認這樣的特約及意思表示的有效性是容易的。但是優先權（先取特權）成立的宗旨已經超出了單純的私益保護。通說認為，不僅于保護弱小債權人的場合，基于保護特定產業的成長的宗旨或者某場合該保護從國家的觀點來看是必須的時候，就不能依當事人的特約排除。而且，規定優先權（先取特權）成立的宗旨未必是明確地為了保護某種利益，各種目的是相互滲雜在一起的；有不少情況是：從表面上看，是為了保護債權人的私益，但進一步追溯的話，是為了謀求特定產業的成長或特定領域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注釋民法（八）》，有斐閣，第90～91頁。）
事實上，之所以要設立優先權制度，無非是為了實現一定社會政策、主持公平、表達正義、保護弱者。所以，優先權制度帶有較強的國家干預性和立法預期目的。因此一般情況下不允許以約定排除優先權的適用，以充分保護這些特殊債權人。
第五，按我國的《民法通則》和《擔保法》的規定，留置權人對留置物的占有必須是基于合同的約定，否則不成立留置權。而優先權的成立則不受此等限制，它不以占有為要件，即便是在占有標的物的特別優先權中，優先權人對標的物的占有可以是基于合同的約定，也可以是基于無因管理（如為他人飼養走失之牛而產生的飼養費用返還請求權就該牛而享有的優先權），甚至可以是一種事實上的牽連關系（如不動產出租人優先權），目的是為了充分地保護債權人的利益。由此可見，優先權所擔保的債權范圍遠較留置權要廣（僅就動產特別優先權而言），其調整的領域遠非留置權所能涵蓋，所能代替。
第六，二者雖然都是法定擔保物權，但法定程度不同，優先權的法定性更強，不僅優先權的成立是法定的，而且其內容、順位以及所擔保的債權種類都是法定的。優先權與留置權不同，從一開始就預想為了實現個別的、具體的目的而發揮作用。（注：〔日〕高島平藏：《物權法擔保論Ⅰ》，成文堂，第147頁。）所以，優先權的研究體現著為實現對債權人進行周密細致地保護而努力的新方向，體現著法制日益精巧化、細致化的趨勢。
綜上所述，我們可以看到，優先權具有自己獨特的調整領域，且非其他擔保物權所能替代，故在我國未來之物權法中確立優先權制度甚為必要。
三、優先權與其他擔保物權競合的效力由于優先權不以占有或登記為要件，而且其客體可以是動產、不動產或者債務人的總財產，所以優先權極易與其他擔保物權發生競合。以下分別就質權、抵押權和留置權與優先權的競合進行分析：
1.優先權與質權競合的效力
1）動產質權與動產優先權的競合。
日本民法規定在動產質權與優先權競合的情況下，動產質權人與第一順位的優先權人，有同一權利。所謂第一順位的優先權，是指日本民法第334條規定的不動產出租、旅店往宿及運送的優先權。所謂同一權利，日本學者一般認為是指動產質權人的權利與不動產出租人、旅店主人、運送人等處于同一位次，動產質權人與這些優先權人按債權額的比例平等受償。其理由為：第一順位動產優先權乃基于當事人意思推測的擔保默示，與作為約定擔保物權的質權具有相同的地位，所以不應有不同的待遇。此說可稱為同一位次說。
但也有人主張，“同一權利”應理解為第一位次優先權應優先于動產質權，被稱為“優先權優先說”。因所持理由的不同，該說又可分為兩說：其一為依優先權即時取得應優先說，該說依照日本民法第319條規定，認為第一位次優先權可適用動產的即時取得原則而成立，故承租人置于不動產租賃物上之動產，或旅客及其隨從現存于旅店之行李，或托運人因委托運送而交付之貨物，若均非所有物而是其動產質權的標的物，但不動產出租人或旅店主人或運送人誤信為其所有物且并無過失時，則對其物取得優先權，故優先權得對動產質權人占有的動產行使，并且優先于動產質權人而受償。另一理由為依誠信原則應優先說，一般情況下，動產質權與優先權發生競合時，動產質權人就動產質權而言，雖為出質人之債權人，但對于第一位次之優先權人而言，則是其債務人，而優先權人為動產質權人之債權人，依照誠實信用原則，債務人的權利不得優于債權人，故第一位次之優先權應優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第926～929頁。）衡諸社會生活實際以及動產質權與優先權競合的現實，筆者采優先權優先說，其理由以依誠信原則應優先說為妥當。
動產質權與第一位次以外的動產優先權競合時，原則上動產質權優先于動產優先權，但有兩種情形例外：（1）動產質權人于取得債權之時，知道已有第二或第三位次的動產優先權的存在，在此情形下，動產優先權優先于動產質權；（2）第一位次以外之動產優先權為動產質權人保存其物的，該動產優先權優先于動產質權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第931～932頁。）
綜上可知，動產質權與優先權發生競合時，動產質權在效力上弱于不動產出租優先權、旅店住宿優先權、運送優先權，而強于動產保存優先權、動產買賣優先權、種苗肥料供給優先權及農工業勞動優先權。因為不動產出租優先權等三項優先權人一般占有標的物，而動產買賣等優先權人一般不占有標的物，根據“動產之善意占有人推定其為‘適法之權利所有人’”的原則，對于動產物權，占有者效力優于未占有者，所以動產買賣等優先權在效力上弱于動產質權。而動產質權人雖然和不動產出租人、旅店主人、運送人一樣也占有權利標的物，但二者發生競合時動產質權人往往是不動產出租人等優先權人的債務人，根據債務人的權利不得優于債權人的原則，不動產出租人等優先權應優先于動產質權。
2）動產質權與一般優先權的競合。
有人根據日本民法的規定認為，除共益費用優先權外，動產質權原則上優先于一般優先權，其推論的理由為：第一，日本民法規定，動產質權與第一位次的動產優先權有同一權利。第二，日本民法規定特別優先權優先于一般優先權。因此，與特別優先權有同一權利的動產質權自應優先于一般優先權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于這一推理過程及結論，首先，是基于日本民法的規定所作的解釋；其次，對有“同一權利”的理解是存在分歧的，前已述及，茲不贅述。所以對于我們從立法論的角度來研究優先權，可以不受日本民法規定的約束，而應衡量各種權利所保護的社會關系的重要性，來決定其效力的高低。如前所述，一般優先權原則上優先于特別優先權，只不過一般優先權的行使應先就無擔保、無優先權的財產進行，只有當這些財產不足以清償優先權時，才對無擔保權或優先權以外的其他財產行使一般優先權。此時一般優先權優先于其上的擔保物權和特別優先權。依此原則，一般優先權在效力上應優于動產質權。同理可證，一般優先權在效力應優先于所有的一般擔保物權。
2.優先權與抵押權競合的效力
1）不動產優先權與抵押權競合的效力二者競合的效力因不動產優先權種類不同而不同。一般地，不動產保存優先權和不動產施工優先權，如果進行了合法登記，不問登記之先后一律優先于抵押權而受清償。其他不動產優先權，諸如不動產買賣優先權、共有不動產分割優先權、資金貸與人優先權等，如果進行了登記，與抵押權發生競合時，按登記先后次序決定其效力。于沒有進行登記的不動產優先權在效力上弱于抵押權。（注：參見鄭玉波主編：《民法物權論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1985年，第933～934頁。）
對于不動產保存優先權、不動產施工優先權經登記后優先于抵押權的理由在于，因為不動產保存優先權人的保存行為，使債務人的全部債權人受到利益，抵押權人也受到其利益；不動產施工優先權因其優先權人之工作行為而產生不動產增值，甚至創造不動產的價值，使抵押權人能享受其利益。所以，基于以上兩點享受其利益的權利自然在效力上應讓步于保存、創造該利益的權利。
市場經濟是以承認社會個體的自利行為為基礎的，并且以“個人的自利行為會刺激人們對財富的追求
和創造，從而會使每個人的境況更好”這一判斷為其理論和制度前提。而自利行為又決定了在缺少一
種約束機制的情況下，任何人都不會為了群體未來的利益著想而去主動約束自己。在債務人的財產不
能夠滿足所有債權人的清償要求時，現實社會便必然產生對一套新的財產分配規則的需求。破產作為
一種特殊的訴訟程序，其產生和存在的根本原因在于商品經濟和市場經濟條件下資源的配置和重新組
合要求做到公正、有序。
隨著我國經濟體制改革的不斷推進
以及市場經濟體制改革目標的確立，破產企業的出現已不可避免，
我國的破產制度也隨著改革的不斷深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我國的《破產法》是
早在1986年頒布實施的，所以它受計劃經濟觀念和體制的影響較大，無論是立法理念、制度設計方面
，還是適用范圍或與其他法律之間的相互協調方面，都存在著諸多方面的疏漏和不成熟。本文通過分
析我國現行的《破產法》在具體操作和實施當中存在的問題和不足，特別是在保護債權人利益方面和
懲治破產犯罪方面存在的缺陷，從強化債權人會議的職能、完善債權債務“抵消”的規定、破產企業
職工的安置費用以及改善立法和執法環境等七個方面指出了該法需要改進的地方以及改進的方法和建
議。
關鍵詞：破產制度缺陷危害完善方法
引言
隨著我國經濟體制改革的不斷推進以及市場經濟體制改革目標的確立，代表著我國生產力發展水平的
一大批高新技術企業如雨后春筍般地涌現出來，并不斷發展壯大，市場競爭日趨激烈。同時，大量的
技術陳舊、管理落后、產品滯銷的企業被市場拋棄，走入了破產或半破產的泥潭。因此，出現了一大
批有關債權債務方面的案件，引用原有的法律法規來審理這些企業的債權債務案件，會使許多問題無
法解決或不可操作，現有的法律法規已經遠遠不能滿足社會經濟發展的需要。
1986年12月《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）的頒布，對于促進當時
經濟體制改革的進一步深入，加強企業改善經營管理狀況，提高勞動生產率以及就業觀念的轉變等都
起到了巨大的推動作用。同時也為審理企業破產方面的有關案件提供了法律依據。
但是，隨著我國經濟體制改革的不斷深化和我國社會主義市場經濟的迅速發展，企業破產案件大量涌
現，在審理這些破產案件的同時，也出現了大量的新情況和新問題，根據現行的《破產法》已不能完
全解決這些新的問題，也就是說現行的《破產法》已經不能滿足經濟體制改革和經濟發展的需要，并
日漸暴露出其諸多缺陷。
本文試圖從現行的《破產法》在具體操作和實施當中存在的問題和不足，特別是在保護債權人利益方
面存在的缺陷，指出該法需要改進的地方以及改進的方法和建議。以期給我國的立法者提供一些借鑒
和幫助。
1企業破產與破產立法
1.1企業破產的含義
企業是依法設立的，從事經營性活動并具有獨立或相對獨立的法律人格的組織。它是社會經濟生活的
基本單位。資本全部或主要由國家投入的，就叫國有企業。[1]
破產是指債務人不能清償到期債務時，為滿足債務人正當的清償要求，在法院的指揮和監督之下，就
債務人的總財產實行的以分配為目的的清算程序。
破產作為一種經濟現象，是商品經濟出現之后信用關系建立和發展的產物。而作為一個法律范疇，則
是指對這種信用關系的特殊調節制度，是特定當事人之間的信用關系產生危機時，為貫徹債權人平等
的原則，在體現對債務人救濟的同時而設定的一種司法上的債務清理和概括性的財產執行程序。[2]
1.2破產法的含義
破產法是關于債務人不能清償到期債務時，宣告其破產，并由法院對其全部財產進行清理、分配或由
其進行和解等方面的法律規范的總稱。它通過調節和規范破產程序進行中各案件參與人如債權人、債
務人、破產管理人（清算組）、第三人，甚至法院的具體行為和活動來達到調節債權債務關系的目的
。破產法有形式意義和實質意義之分，前者僅指單行的破產法典；后者除包括破產法典外，還包括民
法、商法、刑法以及其他相關法律部門中有關破產關系的法律規范。[3]
1.3破產制度的產生
破產制度產生于古羅馬時期，它是基于商品經濟社會內
在的經濟規律而誕生的。[4]它的產生首先源于
債權人公正分配要求的滿足，此可謂破產立法的首要目的。因為債權債務關系不是恒久而無期限的法
律關系，它是一個從發生到消滅的過程，加之債務內容隨社會經濟發展而日益豐富和復雜，因而,債的
消滅過程必然伴隨大量的債務履行爭執。這些爭執通常可以通過當事人間私下和解或以訴訟方式實施
個別執行來解決，同時，債權人為防止債務人資本虧空，大多能于交易前設置財產擔保，使一般交易
取得物權法上的有力保障。然而，當債務人出現破產原因尤其是資不抵債時，必將在對債務人財產的
先后訴訟和先后執行上產生失衡和偏頗，更何況有些債務無法于事前設置擔保（如侵權行為之債），
這就必然使正常的債權保護效應減弱或失靈?；诖?，“為維持多數相互竟合的債權人間公平清償起
見，不能不特別考慮債權之實現方法，為此需要而產生的制度，則為破產制度。”[5]
1.4實行破產制度的意義
在對社會主義商品經濟的法律調整體系中，破產法具有無可置疑、不容替代的地位。破產法為最終解
決債務清償、終止拖延提供了有效途徑。雖然我國破產法的實施環境還不夠完善，但各項基本條件已
經具備。
如果不實行破產制度，企業在基本建設、商品交換中大舉借債，欠債不還，便毫無后顧之憂。如果沒
有破產法，國家對債的保護就始終存在體系缺陷，永遠不可能完備，其他法律、政策的調整效力與作
用也將削弱、喪失，甚至產生相反的副作用。
而實施破產法后，就像在那些欠債不還的企業頭上懸上了一把利劍，再不還債就要強制執行，乃至宣
告破產，并追究經營者的法律責任。這樣不僅使企業不敢任意拖欠債務，而且使其在借債時也不得不
量力而行，基本建設投資規模便有了約束機制，甚至經濟糾紛也會隨之減少。
2我國現行的企業破產程序基本框架
依據有關法律、法規的規定，我國企業破產案件的破產程序一般應依據下列程序進行：
2.1破產案件的申請
破產案件首先應由申請人提出申請，申請人分為債權人與債務人。申請破產應向有管轄權的人民法院
提出。
國有企業向人民法院申請破產時，應當提交其上級主管部門同意破產的文件；其他企業應當提供其開
辦人或者股東會議決定企業破產的文件。
2.2人民法院受理破產案件后的工作
人民法院收到破產申請后，應當在七日內決定是否立案。人民法院決定受理企業破產案件的，應當制
作案件受理通知書并送達申請人和債務人。人民法院決定受理企業破產案件后，應當組成合議庭，并
將合議庭組成人員情況書面通知破產申請人和被申請人，并在法院公告欄張貼企業破產受理公告，在
債務人企業公告，要求保護好企業財產，通知債務人的開戶銀行停止債務人的結算活動等，并于
30日內在國家、地方有影響的報紙上刊登公告。
人民法院受理債權人提出的企業破產案件后，應當通知債務人在十五日內向人民法院提交有關會計報
表、債權債務清冊、企業資產清冊以及人民法院認為應當提交的資料。
人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正
常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議
代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。
2.3債權申報及債權人會議
債權人應在法院公告后3個月內向法院申報債權。
申報債權的債權人組成債權人會議。債權人會議主席由人民法院在有表決權的債權人中指定。第一次
債權人會議應當在人民法院受理破產案件公告三個月期滿后，由人民法院召集并主持。
2.4破產和解與破產企業整頓
人民法院受
理企業破產案件后，在破產程序終結前，債務人可以向人民法院申請和解。人民法院做出
破產宣告裁定前，債權人會議與債務人達成和解協議并經人民法院裁定認可的，由人民法院公告
，中止破產程序。被申請破產的企業系國有企業，依照《破產法》第四章的規定，其上級主管部門可
以申請對該企業進行整頓。整頓工作由股東會議指定人員負責。整頓期不超過兩年。整頓期滿，企業
可以按照和解協議清償債務的，人民法院應宣告終結對該企業的破產程序。整頓期滿，企業不能按照
和解協議清償債務的，由人民法院宣告該企業破產。
2.5關于破產宣告與破產清算
如企業不能清償到期債務，或在整頓期滿，不能按照和解協議清償債務的，或者因出現法定事由終結
整頓的，由人民法院宣告破產。宣告債務人破產應當公開進行。人民法院裁定宣告債務人破產后應當
公告。
人民法院應當自裁定宣告企業破產之日起十五日內成立清算組。清算組成員可以從破產企業上級主管
部門、清算中介機構以及會計、律師中產生，也可以從政府財政、工商管理、計委、經委、審計、稅
務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產管理、人事等部門中指定。人民銀行分（支）行可
以按照有關規定派人參加清算組。清算組經人民法院同意可以聘請破產清算機構、律師事務所、會計
事務所等中介機構承擔一定的破產清算工作。中介機構就清算工作向清算組負責。
2.6關于破產財產
破產財產由下列財產構成：
1、債務人在破產宣告時所有的或者經營管理的全部財產；
2、債務人在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產；
3、應當由債務人行使的其他財產權利。
下列財產不屬于破產財產：
1、債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的
他人財產；
2、抵押物、留置物、出質物，但權利人放棄優先受償權的或者優先償付被擔保債權剩余的部分除外；
3、擔保物滅失后產生的保險金、補償金、賠償金等代位物；
4、依照法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或者優先償付特定債權剩余的部分除外
；
5、特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物；
6、尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產；
7、債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產；
8、所有權專屬于國家且不得轉讓的財產；
9、破產企業工會所有的財產。
此外，債務人的幼兒園、學校、醫院等公益福利性設施，按國家有關規定處理，不作為破產財產分配
。
破產財產的變現應當以拍賣方式進行。由清算組負責委托有拍賣資格的拍賣機構進行拍賣。
2.7關于破產財產的分配
破產財產按下列順序清償：
1、破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；
2、破產企業所欠稅款；
3、破產債權。
破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
2.8關于破產終結
破產財產分配完畢，由清算組向人民法院報告分配情況，并申請人民法院終結破產程序。人民法院在
收到清算組的報告和終結破產程序申請后，認為符合破產程序終結規定的，應當在七日內裁定終結破
產程序。破產程序終結后，由清算組向破產企業原登記機關辦理企業注銷登記。
3我國現行的企業破產制度的缺陷及危害
隨著我國經濟體制改革的不斷推進以及市場經濟體制改革目標的確立，現行的《破產法》的內容已不
能完全滿足經濟體制改革和經濟發展的需要，并在實際操作和實踐當中日漸暴露出其諸多缺陷。主要
表現在以下幾個方面：
3.1債權人會議職能弱化，債權人自治制度沒有得到很好地執行
債權人會議是表達債權人共同意思，參與破產程序
的決議和監督機構。[6]對于破產清算組的組成，人
民法院應當征求債權人會議的意見，但我國《破產法》第二十四條規定，“清算組對人民法院負責并
報告工作”。這就使得債權人會議實際上無權過問清算事宜。根據《破產法》的規定，債權人會議主
席不是由債權人會議推選，而是由人民法院指定，使債權人會議缺乏相應獨立性和實質性職權。
3.2對債務人財產管理的安排程序上有漏洞
人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始，經債務人申請和解，而開始破產整頓，破產程序并沒
有完結，而只是中止。《破產法》在破產宣告前的破產程序進行中，以及在破產宣告后至破產清算組
成立之前這段時間里，債務人的財產由誰監督或管理，沒有做出規定，因而為惡意破產人轉移財產以
可乘之機，這不僅會給債權人造成損失，也給人民法院處理破產案件形成障礙。
3.3對于破產宣告的域外效力問題未作規定
近些年來，隨著貿易和投資在全球范圍內不斷發展，跨界破產案件的發生與日俱增。但由于《破產法
》對破產宣告的域外效力未規定而不能把破產企業的境外財產納入破產財產，對債權人利益不能不是
一個重大的損失。比如，1999年1月16日，廣東省國際信托投資公司被宣告破產，這一事件至今也沒有
審結，其中原因之一與我國《破產法》對破產宣告的域外效力問題未作規定有關，因而使該公司在境
外的財產是否屬于破產財產成為爭議的問題。
3.4對抵消權未作限制性規定
我國《破產法》第三十三條規定：“債權人對破產企業負有債務的，可以在破產清算前抵消。”根據
這一權利，破產債權人在破產宣告時對破產人負有債務的，無論是否已到償還期限，無論債務標的、
給付種類是否相同，均可不依破產程序在破產清算前相互抵消。這一規定顯然過于簡單，在何種情況
下不得行使抵消權未作限制性規定，結果發生了廣東省國際信托投資公司的境外債務人低價收購破產
債權，通過不當抵消非法牟利，從而損害了其他債權人利益的現象。
3.5逾期未申報債權視為放棄的規定剝奪了債權人的正當權力
《破產法》第九條第二款規定，債權人“逾期申報債權的，視為自動放棄債權?！边@一規定過于嚴厲
，很不合理，是對債權人權力的不當剝奪。因為從法理上看，債權人逾期未申報債權，不產生形成或
消滅實體權利的效果。國外許多國家的破產法中雖然都有債權申報期限的規定，但逾期未申報并不視
為放棄債權，也并非因此而不予清償，在破產財產分配完畢之前仍可補報，只是該債權人就已進行的
破產程序與事項無權再提出異議，須自行承擔對其債權的調查確認費用，而且只能參加補充申報時尚
未分配財產的清償。
3.6債權人不應承擔安置破產企業職工的有關費用
根據國務院《關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》精神，國有企業破產時，企業依法
取得的土地使用權，應當以拍賣或者招標方式為主依法轉讓。轉讓所得屬于破產財產，應用于對破產
債權人分配（劃撥土地使用權轉讓所得應先交納土地使用出讓金）。但國務院《通知》及《補充通知
》都規定，在試點城市和地區，為妥善安置國有破產企業職工，土地使用權轉讓所得不再交納土地使
用出讓金，首先用于支付破產企業職工的安置費用，安置破產企業職工后有剩余的，剩余部分方列入
破產財產，用于分配。破產企業的土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也應首先用于安置職工，不足
以支付的，不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。破產企業財產拍賣所得安置職工
仍不足的，才按照企業隸屬關系由同級人民政府負擔。上述規定，使破產企業本應列為破產財產作為
破產財產清償分配而要劃出相當部分用于職工安置，使破產
企業債權人承擔了本應由政府承擔的安置
費用，從而減少了債權人應當受償的份額，使債權人利益受到損失。
3.7為地方保護主義提供了法律空間
《破產法》第五條規定“破產案件由債務人所在地人民法院管轄”。最高人民法院在關于《破產法》
實施意見中規定，破產案件由當地法院一審終結裁定，不得上訴。這種一審裁定的形式，很難保證不
被地方保護主義利用，為企業破產逃債提供機會。根據《破產法》的規定，破產程序終結后，可以無
條件免除破產人或債權人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任，這樣往往會誘使企業利用破產來
逃避銀行和其他債權人的債務而騙取利益。
另外，我國《破產法》對清算組的組成人員未作明確規定，但根據最高人民法院的有關司法解釋，清
算組的成員由人民法院協同同級人民政府從企業的上級主管部門、政府財政部門、工商行政管理、計
委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門和專業人員中用公函指定。實踐證明，這種做法弊端較多
，除了組建困難，組織松懈，易于扯皮和效率不高外，這種主要從當地政府部門選任清算組成員的做
法在地方政府管理經濟的職能與方式未根本扭轉的情況下，在地方財政單列以及未完全打破條塊封鎖
的格局下，難免受地方保護主義的影響，從而損害債權人的合法權益。
4完善我國企業破產制度的方法和建議
針對上述存在的問題，為了使債權人利益能切實得到保護，使企業的破產更加規范，使我國的企業破
產制度更加完善。筆者認為，對我國的《破產法》應當從以下幾個方面加以改進和完善：
4.1強化債權人會議的職能，并設立破產監查委員會
在債權人會議的組成方面，應取消人民法院對債權人會議主席的指定，規定債權認會議主席由沒有擔
保債權的最大債權人自然擔任。在債權人會議職權中應增加“有權了解破產清算事宜”和“討論通過
人民法院初選的清算組負責人”的規定，使債權人對破產清算的每一個細節都能夠清楚明了，并能夠
隨時監督清算組的一切工作進程，維護自己的權益不受侵犯。
債權人自治是破產程序的基本制度，這個制度包括債權人會議和監查委員會兩種形式。監查委員會委
員一般由債權人會議推選產生，代表債權人對破產程序和破產案件的全過程進行監督。通過進一步完
善債權人自治制度，形成清算組、債權人會議、人民法院和破產監查委員會四家制約機制。
4.2增加臨時財產管理人的法律規定
為防止債務人惡意轉移財產，在破產宣告前的破產程序進行中和在宣告債務人破產后成立破產清算組
之前，應設立破產企業臨時財產管理人。法院受理破產申請時，就應指定臨時財務管理人接管債務人
的財產，統一管理債務人的財產和經營事務，直到人民法院宣告債務人破產后成立清算組。
4.3增加破產宣告域外效力的內容
應當借鑒國際上比較成熟與完善的經驗，規定凡屬破產企業的財產，當企業被宣告破產時，其境內外
的財產均應納入破產財產的范圍，不得以任何理由轉移或拒絕交出該境外財產，應與境內財產一起進
行清算分配。否則，要追究有關人員的民事、刑事責任。其條文內容要充分考慮到了不同國家的要求
，對解決跨界破產的困難問題提供一套相對完善的規則。
目前我國正在逐步深化經濟改革以適應市場化的要求，那么破產立法應當處于改革的前沿，變革中國
跨界破產立法也正是一個良好的契機。但是，中國必須在管制經濟活動的需要和創造積極環境便利國
際投資和貿易活動之間找到適當的平衡。否則，一部現代的破產法可能只是有名無實，在實踐中并不
能得到很好地運作。
4.4完善債權債務“抵消”的規定
在債權債務的“抵消”方面重點應規定什么情況下不能抵消，以防止有人鉆可以“抵消
”的空子謀取
不當利益。為防止這一權利被當事人濫用，損害他人利益，應規定只有企業破產前形成的債權債務才
有資格申請“抵消”，凡不是破產企業與債權人直接形成的債權債務或企業破產宣告后有人通過不正
當關系形成的債權債務不能進行抵消。
4.5逾期未申報債權不應視為債權人自動放棄債權
由于各種原因未能在法律規定的時間內申報債權的，立法應給債權人提供在程序上可資補救的機會。
可借鑒其他國家的立法經驗，對未按時申報債權的債權人不視為放棄債權，在破產財產分配完畢之前
并且不影響破產程序順利進行的前提下均可向清算組追補申報債權并履行必要的程序，只是該債權人
就已進行的破產程序與事項無權再提出異議，而且只能參加補充申報時尚未分配財產的清償，并應承
擔由此產生的各種費用。
4.6破產企業的職工安置費用應全部由政府承擔
在破產企業土地使用權和以土地使用權為抵押物的轉讓所得的處理上，國務院兩個通知的規定雖然本
意是好的，目的是為破產企業職工著想，維護他們的經濟利益，但這樣做有兩個明顯的不足：一是破
產企業職工安置應是政府承擔的責任，現要求由債權人來承擔，不合情理。二是與我國現行的《擔保
法》、《破產法》關于抵押的規定產生立法沖突，會造成行政法規否定法律的后果。建議廢除這方面
的規定，使破產企業土地使用權和以土地使用權為抵押物的轉讓所得的全部用于破產清算與分配，破
產企業的職工安置費用全部由政府承擔。
4.7改善立法和執法環境，盡量減小地方保護主義的影響
首先，應加強立法工作，加快我國的法制進程，進一步完善我國的法律體系，真正做到有法可依。在
制定法律時，要將部門法置于整個法律體系中，作為一個系統來研究，既要考慮到小系統的效力，又
要考慮整個系統的協調，使部門法發揮出它的最大效力。
其次，要制定出相關的約束機制，使各級行政執法部門嚴格執法，認真對待破產企業債務的落實問題，加強破產程序的監督監管。如果出現有違法違紀行為，要根據有關法律及時追究有關責任人的行政
或刑事責任。
第三，要強化企業的商業道德意識，使企業從根本上認識到對商業道德的破壞，就是對市場的破壞，
而最終受損的還是企業本身。因為市場是一個相互聯系的整體，任何一個環節的斷裂都可能最終影響
到整個市場的運作，對于個體來講，逃避了債務對自己確實是有利的，但是如果每一個個體都喪失信
譽，任意逃避債務，那么交易便無法進行，每一市場主體也都將無法存在。
第四，應廢除一審終結裁定不得上訴的規定。如果出現某些地方政府干預審判，一審裁定不公時，使
債權人擁有上訴及再審的權利。
第五，在清算組的人員組成方面，按市場化要求由專業人士組成，只能允許少量相關政府部門的行政
人員參加。清算組組長的選定應由人民法院和債權人會議共同討論確定，由中介機構中的專家擔任。
清算組不能只對人民法院報告工作和負責，而應對人民法院和債權人會議報告工作，對兩者負責。
結語
破產制度是為了清理不能清償到期債務的債務人的財產，通過破產程序使得債權人獲得公平清償的法
律制度。企業在必要時實行破產是人類社會的一種進步。
我國雖已建立了較為完備的法律體系，但是，這些法律多是粗線條的，法律本身的可操作性以及實際
被遵守的程度均與要求有一定的距離。在這個過程中，傳統的管理模式已經遠遠不能適應市場經濟發
展的需要，而新的適應社會主義市場經濟的管理模式還在探索之中，因此，整個社會的經濟秩序出現
了一定程度的混亂。這些混亂現象給國家和人民利益造成重大損失，敗壞了國家信譽和改革開放形象
，嚴重妨礙了社會主義市場經濟的正
常發展，也給人民群眾和廣大消費者造成了損害。
隨著改革開放的不斷深化和社會主義市場經濟的發展，市場主體得到了極大的發展，各種類型的企業
以及自然人的破產問題都急需立法規制。尤其是原有的破產法僅從國有企業的角度規定破產，既缺乏
完善的破產程序的規定，也對重組等制度缺乏規定，因此在實踐中缺乏操作性。筆者認為，當前完善
破產法的一個重要任務是保護債權人的利益。從實踐來看，假破產和利用破產逃債的問題相當突出。
盡快建立起完善的企業破產法律制度、整治混亂秩序、規范市場行為、保證交易安全，不僅關系到黨
和國家的根本利益，關系到改革開放順利進行的重大問題，也是擺在我們面前的一項緊迫的重要任務
。
由于自己對法學相關知識的學習還不夠深入全面，加之時間比較倉促和筆者水平所限，有關企業擔保
方面的問題、企業破產程序的合法性和有效監督問題以及企業破產中的暗箱操作等許多企業破產方面
的相關問題，在文章當中沒有被涵蓋或沒有進行展開討論，本文的論述可能還很不全面、不成熟，有
些論點可能會存在爭議，敬請老師批評指正。
致謝
經過幾百個日日夜夜對《經濟法》等法律課程的艱苦學習，使我的法律知識和法律水平得到了很大的
提高。在即將完成畢業論文之際，我要衷心地感謝XXXX的XXX老師，感謝他對我精心的指導和幫助。
雖然我就要畢業了，但我對法學知識的學習永遠也不會停止。我深知，在我國建立法制國家的進程中
還有大量工作需要完成，特別是在我國加入世界貿易組織以后，整個經濟社會的經濟活動就是在法律
的框架下運行的，這樣各行各業就會急需大量的專業法律人才，并且隨著我國法制建設的不斷深化，
法律工作者的地位將會得到進一步的確認和提高。所以說，對法學知識的學習和研究，將會是我今后
永遠的渴望和追求。
我能順利完成全部課程的學習和論文寫作，是與各位領導、老師和同學們的指導、關心和幫助分不開
的。最后，請允許我再一次向所有關心、幫助過我的老師和同學們表示誠摯的謝意！
注釋
[1]楊紫烜.經濟法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第106頁
[2]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第203頁
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第204頁
[4]王欣新.試論破產法的調整機制與實施問題.http//law-/,2003年4月30日
[5]陳榮宗.破產法.臺灣三民書局.1982年版:第1頁
[6]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版:第249頁
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[3]范健.商法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版
[4]楊紫烜.經濟法.高等教育出版社北京大學出版社,2002年版
[5]張衛平.破產程序導論.中國政法大學出版社,1993年版
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論文關鍵詞 吊銷營業執照 法律地位 法律后果 權益維護 合同履行
筆者在實踐中遇到這樣一則案例：甲公司（有限責任公司）與乙經濟聯社于1994年12月27日簽訂《租賃合同書》，將位于廣州某村的447畝土地出租給甲公司，租期50年。合同簽訂后，雙方一直積極履行，2002年11月15日甲公司因沒有辦理年檢被吊銷營業執照，2006年乙經濟聯社因土地升值等原因故意不收租并以甲方已被吊銷營業執照為由起訴至法院要求解除租賃合同，并主張甲公司已被吊銷營業執照，不享有權利義務，不能到庭應訴，法院以甲公司被吊銷營業執照為由并以《合同法》第六十八條第一款第（一）、（四）項的規定為依據，判令解除甲公司與乙經濟聯社的《租賃合同書》。該案例是有限責任公司被吊銷營業執照后的所涉及的法律地位、權利能力等問題的集中反映，同時也說明了實踐當中我們還需糾正關于上述問題的諸多錯誤認識。
一、有限責任公司被吊銷營業執照后的法律地位
我國《民法通則》第三十六條已明確規定：法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
有限責任公司作為法人中一種，其民事權利能力和民事行為能力，從成立時產生，到終止時消滅。何謂“終止”，營業執照只是公司經營資格的一種表征，吊銷營業執照只是取消了公司的經營資格，其主體資格還繼續存在，只有經過注銷之后，公司的法律主體資格才消滅，才是終止。
而實踐中，為什么往往會出現誤認為營業執照被吊銷即該公司已被注銷的認識呢，筆者認為與公司法關于公司成立的規定有關，舊公司法規定公司營業執照簽發日期，為有限責任公司成立日期，新公司法規定依法設立的公司，由公司登記機關發給公司營業執照。公司營業執照簽發日期為公司成立日期。從常理上來講，人們往往會認為既然簽發營業執照之日為有限責任公司成立之日，那么吊銷之日當然也是終止之日。實踐中，公司因違反公司法及公司登記管理條例等規定，被吊銷營業執照或撤銷后，被登記機關直接依職權注銷現象時有發生。
立法上的模糊界定，致使了實踐中這些錯誤的做法，乃至于2000年最高人民法院針對被吊銷營業執照后的有限責任公司的訴訟主體資格接連有兩封復函，但盡管如此，由于復函不具有司法解釋的效力，司法實踐中仍然有爭議，直至新公司法施行，才明確了依法被吊銷營業執照和撤銷是公司解散的一種原因。在程序上，公司被吊銷營業執照和撤銷后，應當停止經營活動，并依法組織清算，清算結束后，辦理注銷登記。
但最終很明確的規定被吊銷營業執照后有限責任公司的訴訟問題還是2008年施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（二）》，該司法解釋第十條明確規定有限責任公司清算結束并辦理注銷登記前，有關有限責任公司的民事訴訟，應當以該公司的自己的名義進行。有限責任公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟，還沒有成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。
企業法人被吊銷營業執照后，根據法律規定應當進行清算。清算期間，企業有權以自己的名義提起或參加訴訟。因為，清算屬于非經營性活動，在清算階段，法人具有基于清算必要范圍內的民事行為能力。可見，在清算階段，法人民事主體資格并未喪失。從實體上，它仍應以自己的財產對外承擔責任；從程序上，它具有民事訴訟主體資格。所以，企業法人被吊銷營業執照后至被注銷登記前，仍應視為存續，應當以自己名義從事清算范圍內的活動，包括起訴、應訴。
二、有限責任公司被吊銷營業執照后的法律后果
吊銷營業執照是工商行政管理部門在公司登記管理工作中采取的一種行政處罰措施，國家工商行政管理局《關于企業登記管理若干問題的執行意見》第9條就明確規定，“登記主管機關對不予通過年檢的企業，應當依法通知，并及時作出行政處罰，直至吊銷營業執照”。
對于被吊銷營業執照后的有限責任公司的法律后果，《公司法》第181、184條均有明確規定，規定有限責任公司依法被吊銷營業執照后解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。也明確了清算組的組成，即有限責任公司的清算組由股東組成，對于逾期不成立清算組進行清算的，公司法也明確規定債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算，而且還規定人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。
由此可見，公司被吊銷營業執照是導致公司解散的法定事由之一。公司被吊銷營業執照后，其法律后果之一是應當及時成立清算組開始清算。
三、有限責任公司被吊銷營業執照后的合同履行問題。
有限責任公司被吊銷營業執照后，其自身的權益怎么維護，其已經簽訂的合同如何處理？這是關乎公司股東、公司債權人利益保護的問題。
《公司法》第185條規定明確規定了清算組的職權：“清算組在清算期間行使下列職權：（一）清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單：（二）通知、公告債權人：（三）處理與清算有關的公司未了結的業務；（四）清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款；（五）清理債權、債務；（六）處理公司清償債務后的剩余財產：（七）代表公司參與民事訴訟活動。
上述職權表現為：（1）清算組成立以后，應當對公司的財產進行全面清理和核查，編制資產負債表和財產清單，財產清單是指公司全部資產的明細表，包括固定資產、流動資產、無形資產和其他資產。查清公司的資產是公司進行清算的前提條件，沒有查清公司的資產，清算工作無法繼續進行。（2）公司解散，債權人的利益應當得到保護，因此應當將公司解散的情況通知其債權人，以便債權人及時行使權利。公司解散，公司的董事會停止行使職權，其職權由公司的清算組接管，由清算組通知公司債權人申報債權，合法合理行使債權。對于住所明確的債權人，清算組應當及時書面通知其公司解散的情況；對于住所不明確的債權人，清算組應當發出公告，以便債權人盡快參與公司財產的清算和分配。（3）所謂與清算有關的公司未了結的業務，主要是指公司解散之前已經訂立的，但是目前尚未履行的有關合同事項；拖欠公司職工的工資、勞動保險費用；未結算的債權、債務及有關的納稅事宜等。清算組在處理公司未了結的業務時，有權根據清算工作的需要決定進行或者停止進行一些公司業務。清算組決定不進行未了結的公司業務給對方造成損失的，應當從公司的財產中給予賠償。清算組處理與清算有關的公司未了結的業務時，應當本著遵守法律法規、有利于保護公司債權人的合法權益，有利于盡快結束公司的業務，有利于減少股東的損失的原則進行。（4）稅收是國家財政收入的主要來源，一切負有納稅義務的單位和個人都應當依法履行納稅義務。公司解散，清算組應當清查公司的納稅事項，發現應當繳納的稅款未繳納的，應當報請有關稅務部門查實，并依法將所欠的稅款繳納。公司在清算中產生的稅款，清算組也應當依法繳納。（5）清算組清理公司的債權和債務，可以為公司的債務清償做好準備。清理債權、債務涉及廣大股東和債權人的利益，清算組應當依照公司法及相關的司法解釋的規定進行。（6）所謂處理公司的剩余財產，是指清算組和股東按照股東的出資比例對公司財產在支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金、繳納公司所欠的稅款、清償公司債務后尚有剩余的財產進行分配。（7）在清算期間，清算組代表公司從事對外事務。如果解散公司要起訴或者被起訴，應由清算組代表公司進行。清算組在其職權范圍內代表公司參與民事訴訟活動受法律的保護。
從上述公司被吊銷營業執照后清算組的職權內容來看，公司在清算前已經簽訂的合同的處理權由清算組決定，是否解除取決于是否有利于公司，并不必然解除合同。
四、法院以被吊銷營業執照為由判令解除合同沒有法律依據
《合同法》第九十四條規定“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形?！奔坠九c乙經濟聯社之間并不存在《合同法》規定的“可以解除合同”的各種情形。
法院判決以《合同法》第六十八條第一款第（一）、（四）項的規定為依據，判令解除甲公司與乙經濟聯社的《租賃合同書》【《合同法》第六十八條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形?！?。但是《合同法》該條內容規定的是“可以中止合同履行”的情形而非“可以解除合同”的情形。法院判決張冠李戴，錯誤適用法律進行判決。
論文關鍵詞 網絡游戲 虛擬物品 法律屬性
一、網絡游戲產業及虛擬物品定義
網絡游戲在中國經歷了黃金十年，其產業成為互聯網產業里面最輝煌的。2010年，游戲市場其規模合計為349億元，游戲用戶總數突破1.2億人，同比2009年增長超過37% 。網絡游戲的盈利模式，最初主要是按時間收費，發展到現今，則主要以出售虛擬物品作為盈利方式。
論的網絡游戲虛擬物品主要指虛擬貨幣、虛擬裝備等。在角色扮演游戲中，游戲中的人物可以通過和別人戰斗獲取財物，如武器、裝甲等，當這些物品到一定的程度時，就可以升級，升級后戰斗力也會越來越強。不少玩家只想體驗高級別的角色，就會用實體貨幣購買這些物品來節省升級的時間 。
2011年互聯網數據中心的報告指出，在網絡游戲虛擬物品交易領域，用戶之間進行虛擬物品交易的需求不斷釋放，中國網絡游戲二級市場已經成長為一個交易額超過100億元的巨大市場 。
二、主要國家地區對網絡游戲虛擬物品的法律規定及司法實踐
盡管虛擬物品的保有量和交易量屢創新高，但是對于虛擬物品的法律屬性，在國內外法律界是眾說紛紜，沒有定論。
（一）韓國及中國臺灣地區有關網絡虛擬物品的法律規定
韓國是當今世界網絡游戲最發達的國家，其為制止在網絡游戲現金交易等財產取得上的欺詐犯罪行為，明確規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值。服務商只是為玩家的這些私有財產提供一個存放的場所，而無權對其作肆意的修改或刪除，這種網財的性質與銀行賬號中的錢財并無本質的區別 。
2003年，臺灣地區“法務部”對虛擬財物也做出（90）法檢決字第039030號函釋 ，確定網絡游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務器的“電磁紀錄”，而“電磁紀錄”在刑法詐欺及盜竊罪中均可看作“動產”，視為私人財產的一部分，這就直接承認了虛擬財物所具有的財產價值。在網絡游戲中竊取他人虛擬財物會被視為犯罪行為，最高可處三年以下有期徒刑。另外，臺灣也對網絡服務商提出了更高的要求 。
（二）我國關于網絡游戲虛擬物品法律屬性的司法實踐
關于網絡虛擬物品的法律屬性，在國內立法方面是個空白。在司法實踐方面，以北京市第二中級法院審判的全國首例虛擬財產失竊案為先河，第一次確認了網絡游戲虛擬物品可作為財產予以保護。
該案案情大致如下：2003年2月，李宏晨發現自己在“紅月”游戲服務器的賬號內所有的虛擬裝備丟失。經查，這些裝備已轉移到另一個玩家那里。李宏晨隨即向游戲運營商北極冰公司索要施盜者的具體資料，卻遭到拒絕。李宏晨便以北極冰公司侵犯其私人財產為由，將其告上法庭，要求其賠償丟失的裝備及精神損失費。
法院認為，玩家玩游戲時，獲得游戲時間和裝備的游戲卡均要用貨幣購買，所以這些虛擬的“武器裝備”是有價值的無形財產。由于運營商沒對這些虛擬物品盡到保護義務，所以應恢復李宏晨所丟物品，并賠償其經濟損失。后北京市第二中級法院終審維持原判 。
此后，國內的諸多判例，特別是刑事判例中，多數將虛擬物品作為財產進行保護。但是到底虛擬物品是何種財產，其法律屬性為何，并沒有什么定論。
三、學術界對于虛擬物品法律屬性的觀點綜述
在國內學術界，對于游戲虛擬物品的法律屬性是眾說紛紜。主要有觀點以下四種：
（一）物權（所有權）說
持這種觀點的人認為，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及獨立的經濟性，就可以被認定為法律上的物”，加之“網絡虛擬財產與民法上的物之間在基本屬性上是相同的。所以，在理論上認識網絡虛擬物品，應當把網絡虛擬物品作為一種特殊物，適用現有法律對物權的有關規定。”最有代表性的是臺灣“法務部”關于該問題曾作出的“法務部”90法檢決字第039030號函，確定網絡游戲中的虛擬財物和賬戶都屬存在于服務器的“電磁記錄”，而“電磁記錄”在刑法詐欺及盜竊罪中均可看作“動產”，視為私人財產的一部分 。
（二）知識產權說
該學說認為虛擬物品是一種知識產權。該說又分為兩種觀點：一種觀點認為，它應屬于網絡游戲開發商（他一般不是實際的ISP）的智力成果，應列為知識產權范疇。也就是說，對于開發商，應作為知識產權中的著作權來對待；對于玩家，則限于該著作權中的使用權，即玩家通過過關斬將或購買獲取的并非對這些數據的獨占權和所有權，而是使用權。另一種觀點認為，虛擬物品應認定為是玩家的智力成果，具有新穎性、創造性、可復制性并需要一定的載體，因此可以將虛擬物品視為玩家的知識產權 。
（三）債權說
該觀點從游戲官方與玩家是一種服務（消費）合同的關系出發，認為虛擬財產的本質是一種債權性權利，是應該受到法律保護的。在這種合同關系中，游戲官方與玩家分別是服務提供者和消費者：游戲官方提供符合法定或約定要求的質量、數量等服務，玩家接受服務并支付對價。所以，游戲官方和玩家是不存在所有權交易關系的，游戲官方也不是以轉移游戲及其輔助功能的所有權為目的；玩家購買游戲中的裝備和物品目的也是在游戲中的運用，對相關裝備的控制僅標志著有權利享受運營商提供的相關服務 。
（四）信息財產說
該說的最基本觀點是：在傳統農業社會時期，其無形物是權利形態的，到了工業社會有了知識產權，到了信息時代或者說信息社會有該了信息財產。其認為可以把虛擬物品歸入到信息財產這種范疇或者說這種形態里面。虛擬物品是通過玩家自己的勞動產生的，或者購買的，其不是著作權所能夠覆蓋的信息產品，也即信息財產的一種 。
四、網絡虛擬物品法律屬性之分析
本文認為，要確定虛擬物品的法律屬性，首先要確定其主要的法律特征，然后參照既有的法律體系，按其特征來確定是否可以納入到既有的法律體系中；如果可以，那么便可按照既有法律體系來確定其法律屬性。如果不能納入既有的法律體系之內，則可以與之相關各個參與者之間實現大致的權益平衡為原則，按照這個原則來確定其法律屬性。
在于虛擬物品而言，主要的法律特征有以下幾點：
1.基于游戲官方與玩家的協議產生。虛擬物品只存在于網絡游戲空間中。而網絡游戲是由游戲官方提供的，玩家要玩網絡游戲，首先要和游戲官方簽訂一份協議，網絡游戲本身及虛擬物品均是基于協議產生的。這也是許多學者主張虛擬物品的法律屬性為債權的主要原因。
2.玩家以付出貨幣或時間獲得虛擬物品。玩家獲得虛擬物品通常有兩種方式，一種是花費時間，通過玩游戲，打怪升級，獲得虛擬物品；另一種是支付現金，向游戲官方購買，或者通過網絡游戲虛擬物品交易平臺向其他玩家購買虛擬物品，或者私下向其他玩家購買。因為玩家是付出了時間或者金錢，且有流通性，所以有學者認為，虛擬物品有財產屬性，可以認為其為物權。
3.虛擬物品的存在沒有期限性。通常，游戲官方和玩家之間的協議沒有有效期的約定。由此，只要玩家一直玩下去，游戲官方就有義務繼續提供服務。
4.虛擬物品是一種智力成果，并非是自然界的產物。所以有有學者認為屬于著作權。
5.虛擬物品的虛擬性。虛擬物品是以游戲運營商提供的游戲環境為依托的，運營商創造了虛擬世界，正是游戲環境的虛擬性決定了這種財產的虛擬性和無形性。
無論是債權論也好，還是物權論，或者知識產權論也好，都是依據虛擬物品的其中某個特征生發而成，并不能涵蓋虛擬物品的所有法律特征，所以無論是歸結到哪一種論點，都是不全面的，有所缺失的。
雖然虛擬物品是基于玩家和游戲官方的協議產生，但債權論忽略了虛擬物品的同時有物權的部分特征。在司法實踐中，秘密竊取玩家的虛擬物品是以盜竊罪論處的。盜竊罪的犯罪客體必然是財產或者是物，而不是債權。如果視虛擬物品為債權的話，那必然面臨著一個法律保護的困難。基于網絡世界無比廣大，網絡用戶遍布全球，讓玩家僅僅依靠以民事訴訟的方式維護自己對于虛擬物品的權利是不現實的，成本很高，也很難實現其權利。如果僅僅將虛擬物品視為債權，那對網絡游戲產業無疑是個沉重打擊，網絡世界將會是盜匪橫行。
將虛擬物品的法律屬性歸結為物權，也是有很大問題。眾所周知，物權是法定的，截止目前，物權法并無任何將虛擬物品視為其保護的物之一。再次，物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，其具有有絕對性和排他性，可以對抗一切不特定的人。任何第三人對于物只有消極的義務，而在于虛擬物品，其產生是基于游戲官方和玩家的協議，玩家要持續的控制使用虛擬物品，其必須得到游戲官方的積極的回應和支持。如果游戲官方將游戲服務器關閉，那么虛擬物品也就無處找尋。所以，將虛擬物品的法律屬性歸結為物權，也是不能成立。