時間：2023-06-16 16:38:13
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根據(jù)相關法律規(guī)定，贈與合同應當包含以下內(nèi)容：1、贈與人和受贈人的基本身份信息，主要包括姓名、性別、出生日期、身份證號碼、聯(lián)系方式等；2、贈與人所要贈與的財產(chǎn)的基本情況，如果涉及房產(chǎn)的，要寫明該房產(chǎn)所在地區(qū)、占地面積等信息，還要注明該房產(chǎn)是否單獨贈與受贈人，如果當事人雙方約定了贈與條件的，還可以注明受贈人的責任與義務；3、贈與人將財產(chǎn)贈與受贈人的意愿，即是否自愿贈與，因受欺詐、脅迫而訂立的贈與協(xié)議是可以撤銷的；4、受贈人同意接受贈與的情況；5、贈與人和受贈人雙方簽字并按手印。
法律依據(jù)
《中華人民共和國民法總則》第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第一百五十一條一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第一百五十八條民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關鍵詞意思表示 民事法律行為 重大誤解 可撤銷
中圖分類號：D920.5文獻標識碼：A
Shallow Analyse on the Effectiveness of the Meaning
――On Misrepresentations Case
YE Huihua
(Nanhai Campus of South China Normal University, Foshan, Guangdong 528225)
AbstractCivil juristic act is core as meaning, is a behaviour that for the purpose of producing, alterating and destroying the civil legal relationship. Mean expression is the key point of if the judgment has an effect. In reality, people usually be leaded to that his behavior is not his real effect meaning due to the subjective understanding mistakes, the directly egal consequence is that the people 's civil behavior can be revoked.
Key wordsmean expression; civil law action; misrepresentations; be revoked
案例：某酒店客房內(nèi)備有零食、酒水供房客選用，價格明顯高于市場同類商品，房客關某缺乏住店經(jīng)驗，又未留意標價單，誤以為是酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒，結賬時酒店按洋酒上面的標價收費而遭到關某的拒付。
分析這個消費合同糾紛：某酒店在客房內(nèi)備有零食和酒水，這是一個對房客所作出的要約，當房客關某飲用該洋酒時，就是對酒店所作出的承諾，至此，酒店和關某之間就成立合同關系，至于合同是否有效，則取決于關某在飲用該瓶洋酒時的意思表示是否真實，即關某所作出的承諾（行為）是否有效，關某的意思表示真實與否對整個合同行為的效力起著決定性的影響。如果關某的意思表示是真實的，當然這個合同有效，但如果這個意思表示不是真實的，那么這個合同是否有效，關某是否還要承擔相應的責任呢？本文接下來將詳細闡述關于意思表示的效力問題。
1 意思表示與民事法律行為的關系
1.1 意思表示的概念
意思表示作為一個法律術語，是18世紀沃爾夫在《自然法》一書中所創(chuàng)，①包括《德國民法典》在內(nèi)的很多大陸法系國家并沒有對“意思表示”作出明確的定義。我國有學者一般將之解釋為：向外表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為，②是欲達到某種特定法律效果意思的表達。通說認為，意思表示是指行為人把進行某一民事法律行為的內(nèi)心效果，以一定的方式表達于外部的行為。③
1.2 意思表示的構成要件
對意思表示的構成要件，國內(nèi)主要有兩種不同學說觀點。一種觀點是以梁慧星先生為代表的“三要素”學說，該說認為，意思表示的構成要件有：效果意思、表示意思和表示行為。④王利明教授也贊同此觀點，他把目的意思和效果意思歸為主觀要件，而表示行為則屬于客觀要件。⑤另一種觀點是“四要素”說，該說認為意思表示除“三要素”所包括的三個要件外，在效果意思和表示行為之間還存在一個行為意思，即行為人決定發(fā)表效果意思的意思，李開國先生贊同此觀點，⑥但依照國內(nèi)通說觀點一般都認為，意思表示應由目的意思、效果意思兩個主觀要素和表示行為這一客觀要素構成。⑦因此，本文采“三要素”說，即意思表示由效果意思、表示意思和表示行為三者構成，目的意思是指明民事法律行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎，效果意思是指意思表示人使其表示內(nèi)容一起法律上效果的意思要素，具有設立、變更和終止民事法律關系的意圖，表示行為是行為人將內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)欲外部，并足以為外界客觀理解的行為要素。⑧
1.3 意思表示與民事法律行為的關系
我國對民事法律行為的概念界定為生效的民事行為，⑨即民事法律行為在效力上是有效的，無效的民事行為不屬于民事法律行為。現(xiàn)代民法理論認為意思表示是民事行為的核心，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有民事法律行為，或者說意思表示無效也當然不產(chǎn)生民事法律行為，只有意思表示有效才會產(chǎn)生民事法律行為，龍衛(wèi)球教授認為意思表示是法律行為制度的精華。⑩判斷民事法律行為成立的標準，通常是看“表示”，也應該考慮內(nèi)心的“意思”。意思表示概念出現(xiàn)較晚，直到18世紀才出現(xiàn)“法律行為”和“意思表示”的概念。人們經(jīng)常將二者作為同義詞來加以使用。法律行為必須以意思表示為要素，如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認為是法律行為。應當承認，意思表示與法律行為的關系很難區(qū)分。有不少學者甚至認為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。但王利明教授顯然不同意這種觀點，他認為二者還是有所區(qū)別的：第一，意思表示只能是一方的意思表示，法律行為則可能包括一個或者多個意思表示；第二，法律行為與意思表示的成立要件不同；第三，法律行為與意思表示的成立時間不同；第四，法律行為與意思表示的效力不同；第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋也不同。民事行為是民法領域的法律行為，而生效的民事行為則成立民事法律行為，概言之，意思表示是民事法律行為的基礎和核心，意思表示的效力直接決定民事法律行為。
2 意思表示的效力
意思表示要發(fā)生效力，條件就是行為人主觀意思和客觀表示行為要一致，傳統(tǒng)民法理論將意思表示發(fā)生效力的條件歸納為以下幾個方面：第一，意思表示主體的有效要件，即主體應有權利能力、行為能力和處分能力；第二，意思表示方法的有效要件，欠缺法定方式的意思表示則無效；第三，意思表示的內(nèi)心效力意思的有效條件，即意思和表示要一致；第四，意思決定的有效要件，即意思決定自由；第五，相對人的有效條件。意思表示的效力在正面意義上被概括為“意思表示真實自愿”，是法律行為有效要件之一，在反面意義上則將不符合內(nèi)在品質(zhì)要求的意思表示稱為“意思的瑕疵”。
意思表示生效要求行為人主觀意思和客觀表示行為要一致，即“意思”和“表示”二者之間要相互一致。如果二者之間不相一致，則認為是意思表示存在瑕疵，即意思表示不真實。那么，該意思表示的效力將如何？歷史上有過三種學說：意思主義、表示主義和折中主義。意思主義認為，法律對于意思表示給予法律效力，是基于當事人的意思，表示不過是為了知道其意思的方法而已，因此，非基于內(nèi)心效果意思的表示是無效的；表示主義認為，表意人主觀的意思很難被得知，只有通過表示行為才能為外部人所知，因此，應當以已經(jīng)作出的表示為標準來判斷其法律效力；折中主義認為，該主張從利益平衡的角度出發(fā)來考慮保護表意人和相對人的利益，以確定意思表示的內(nèi)容和效力。通說認為，在發(fā)生意思表示不真實的情況下，該意思表示不發(fā)生效力。意思表示不真實的情況包括意思和表示不一致和意思與表示不自由兩種。
2.1 意思與表示不一致
意思與表示不一致是指表意人的內(nèi)心意思和外在表示不一致。主要包括幾種情況：（1）真意保留。即表意人把真實意思保留在心中。所作出的表示行為并沒有反映真實意思，是一種自知并非真實的意思表示。通說認為，虛假人應受該表示的約束，但相對人明知表意人的表示與意思不一致，該表示行為無效。（2）虛偽行為。即表意人與相對人通謀而為無真意的意思表示，傳統(tǒng)民法對虛偽行為的效力有兩項原則性規(guī)定，第一，虛偽表示在當事人間無效；第二，虛偽表示之無效，不能對抗第三人。（3）隱藏行為。即表意人為虛假的意思表示，但其真意為發(fā)生另外法律效果的意思表示。關于此行為的效力，通說認為，隱藏行為中的虛假意思表示無效，隱藏的真實意思表示是否有效，應該依該真實意思得的相關法律確定。（4）錯誤。即因認識不正確或者欠缺認識，以致內(nèi)心的真實意思與外部的表現(xiàn)行為不一致。（5）誤傳。即由于傳達人或傳遞機關的錯誤而使表意人的意思表示發(fā)生錯誤，在性質(zhì)上視為表意人的錯誤。
2.2意思與表示不自由
意思表示不自由是指由于他人的不當干涉，使意思表示存在瑕疵。依照我國《民法通則》的規(guī)定，意思與表示不自由主要有欺詐、脅迫和乘人之危這三種情況。（1）欺詐，就是指一方故意編造虛假情況或隱瞞真實情況，使對方陷入錯誤而違背自己真實意思表示的行為。（2）脅迫，就是指行為人一方以未來的不法損害相恐嚇，使對方陷入恐懼或者以現(xiàn)時的身體強制，使對方處于無法反抗的境地而作出有違自己真實意思的表示。（3）乘人之危，就是指行為人利用對方當事人的急迫需要或為難處境，迫使其作出違背本意而接受于其非常不利的條件的意思表示。
3 重大誤解的意思表示分析
重大誤解，多基于對民事行為的重大誤解而作出的效果意思錯誤的意思表示，通說認為，意思表示的內(nèi)容有錯誤或表意人若知其實情即不為意思表示，表意人可將其意思表示撤銷。法院在司法實踐中如何來認定重大誤解？立法上只有抽象的標準，而沒有具體標準。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第71條作出了相關規(guī)定：“行為人因行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。”這里，錯誤認識使“行為的后果與自己的意思相悖”，是一個主觀標準；“造成較大損失”是一個客觀標準。根據(jù)該《意見》規(guī)定，一般可以把下列錯誤認識作為構成民事行為可撤銷原因的重大誤解：第一，對行為性質(zhì)的錯誤認識；第二，對對方當事人的根本錯誤認識；第三，對標的物的根本錯誤認識。
因重大誤解而實施的民事法律行為是可以撤銷的，誤解一方享有撤銷權。如果給善意相對人造成了損失，誤解人對善意的相對人應負賠償責任。我國《民法通則》第61條規(guī)定：“有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失”，這個應該看作是誤解人對善意人有賠償責任。在本文開頭所舉的案例中，關某是誤解方，酒店是善意相對方，關某可以向法院請求撤銷這個消費合同，但應該對酒店的損失負相應的賠償責任。
意思表示作為民事法律行為的核心要素，在民事法律行為成立的判定上占據(jù)重要地位。一個民事法律行為的成立，須以意思表示為基礎，但現(xiàn)實生活當中，意思與表示不一致或者不自由的情形大量存在，尤其是行為人主觀上發(fā)生重大誤解的情形。在實踐中，發(fā)生重大誤解的原因有多種，本文主要從重大誤解方面來闡述意思表示的效力問題，以期達到以管窺豹之效果。
注釋
①王利明.民法總則研究.中國人民大學出版社,2003:511.轉引沈達明,梁仁杰.德意志法上的法律行為.對外貿(mào)易教育出版社,1992:49.
②梁慧星.民法總論.法律出版社,2001:190.
③魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:142.
④梁慧星.民法總論.法律出版社,2001:189.
⑤王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:108-109.
⑥李開國.民法總則研究》，法律出版社2003年版，第229.
⑦⑧魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:142-143.
⑨魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:152.
⑩龍衛(wèi)球.民法總則.中國法制出版社,2001:503.
王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:105.
王利明.我國民法典重大疑難問題之研究.法律出版社,2006:110-111.
魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:145.
魏振瀛.民法.高等教育出版社,北京大學出版社,2000:147.
[論文摘要]法定公證原則是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上，學界爭論頗多。為使法定公證原則充分發(fā)揮作用，對以上問題要認真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。
在現(xiàn)實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會認可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業(yè)的發(fā)展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結《公證暫行條例》頒布以來的經(jīng)驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎上，在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析
法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權益；預防糾紛，減少訴訟；預防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。
（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關，還是一般的企事業(yè)單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過公證，而是針對我國法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經(jīng)濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現(xiàn)公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍
世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。
法國的公證立法極為發(fā)達，其法定公證事項有五項：（一）遺產(chǎn)的分割和拍賣；（二）親屬關系的確認，如收養(yǎng)關系、親子關系、未成年人的婚姻關系以及婚約關系的確認；（三）贈與行為；（四）不動產(chǎn)的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；（五）債權的讓與分割、抵押權和質(zhì)權的設立與變更。在德國，以下法律行為必須經(jīng)過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔債務的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產(chǎn)份額權利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方（被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母）的意思表示、放棄認領非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來說，法定公證事項的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個國家公證制度的預防性質(zhì)及國家干預的程度。然而，我國法律規(guī)定的法定公證事項相當少，以致國家通過公證制度調(diào)控社會經(jīng)濟生活的目的無從實現(xiàn)。基于此，我國應借鑒其他國家的成功經(jīng)驗，考慮當事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項，具體應包括：不動產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權的出讓、轉讓、抵押；重大工程項目的招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設立、股票的發(fā)行、轉讓、繼承、贈與；收養(yǎng)關系；法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇
關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發(fā)生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經(jīng)過公證，某些民事法律行為才能成立，并發(fā)生應有的效力。如果沒有履行公證手續(xù)，這些民事法律行為即不能成立，也不能發(fā)生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。
有學者認為生效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；（一）作為民事法律行為的成立要件；（二）作為民事法律行為的生效要件；（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。
四、法定公證的立法模式選擇
有學者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現(xiàn)在實體法中，公證相對人的公證權利和義務均由實體法進行調(diào)整，而公證法典一般重在調(diào)整公證人的權利、義務。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應，共同構成與公證有關的法律體系，規(guī)范、指導公證人和公證相對人的公證行為和經(jīng)濟行為，此為各國的立法習慣，當屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規(guī)定的情況下，《公證法》中可不予規(guī)定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規(guī)定，不宜規(guī)定法定公證的具體事項。此次通過的《公證法》采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的，依照其規(guī)定。”
一、離婚協(xié)議的效力不應等同與一般民事上的合同、協(xié)議，它具有特殊性。
合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”顯然，婚姻關系包括涉及婚姻的身份關系和財產(chǎn)關系的處理應適用《婚姻法》、《民法通則》的有關規(guī)定，而不應適用合同法的有關精神。上述兩種觀點他們都是基于同一個理論基礎，即用合同法的有關原則精神來處理婚姻關系糾紛。
二、離婚協(xié)議應屬于不生效的協(xié)議或效力待定的協(xié)議，當條件成就時協(xié)議即生效，反之即不生效。
為協(xié)議離婚而簽訂離婚協(xié)議應是一種附條件、附期限的民事法律行為，根據(jù)民法通則的規(guī)定，這種民事法律行為只有在符合所符條件時才能生效。
雙方簽訂的離婚協(xié)議所附條件就是要協(xié)議離婚，所附期限是雙方到婚姻登記機關領取離婚證。當這兩種情況符合時雙方所簽訂的離婚協(xié)議才生效。當然，夫妻雙方簽訂離婚協(xié)議時不會象一般當事人在簽訂合同、協(xié)議時對所附條件、所附期限表達得那樣明確，但不管其表述如何，離婚協(xié)議應體現(xiàn)這一精神。所以當引起離婚訴訟時，離婚協(xié)議所附條件、所附期限顯然沒有成就，故不應發(fā)生法律效力。
三、離婚協(xié)議是在特定的條件下產(chǎn)生的，當事人在主觀上、客觀上均存在一定的局限性。
民法通則規(guī)定： 民事法律行為的成立 應當具備三個條件，即行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或社會公共利益。同時要求不能有存在無效的或可變更、撤銷的情形。作為協(xié)議，首先要求應是平等主體之間所簽，其次一定要體現(xiàn)是當事人真實意思的表示，第三，協(xié)議內(nèi)容應當公平。
離婚協(xié)議往往是在特定的條件、特定的環(huán)境中形成的：有的是在誘騙、脅迫下簽訂的；有的是為了避免矛盾，一氣之下簽訂的；有的是為了達到其他非法目的如逃避債務等而簽訂的；甚至有的準備假離婚……在這樣的情況下簽訂的離婚協(xié)議明顯不是雙方真實的意思表示。由于以上種種可能的存在情勢變遷的情況就特別容易出現(xiàn)，如一方一氣之下在離婚協(xié)議上簽上了名字，后慢慢消氣了，若干年后引訟，這樣的離婚協(xié)議能作為法院審案的依據(jù)嗎？顯然不能。但在實踐中要正確判斷離婚協(xié)議的簽訂是否體現(xiàn)了雙方的真實意思表示，并非易事，因為協(xié)議的當事人是夫妻，相比一般協(xié)議的當事人而言，他們簽訂協(xié)議具有一定的隨意性，不慎重，即使不是雙方真實意思的表示事后也很難有證據(jù)證明協(xié)議是違背雙方或一方真實意思所簽，所以簡單認定雙方簽字的離婚協(xié)議具有法律效力，是不慎重、不嚴肅的。
另一方面從簽約當事人來看，表面上是平等主體之間的約定，而實際上往往并不是完全平等主體之間的協(xié)議，在每個家庭中夫妻地位完全平等的很少，所以很容易出現(xiàn)顯失公平的協(xié)議條款。《婚姻法》規(guī)定：人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解。 其立法意圖一 是為了盡可能維護家庭的團結。二是為了防當事人感情用事，草率從事。顯然立法機構也清楚意識到夫妻之間矛盾糾紛處理的特殊性。
原告：南通市工業(yè)設備安裝公司。
被告：南通市工藝品進出口公司。
原告南通市工業(yè)設備安裝公司（以下簡稱設備安裝公司）的職工仲偉秋（女）與被告南通市工藝品進出口公司（以下簡稱工藝品公司）的職工張駿（男）原系夫妻。1990年，工藝品公司擬解決本公司職工張駿一家三口的住房問題，條件是設備安裝公司必須提供一部分集資款（不享有房屋產(chǎn)權）。應仲偉秋的要求，設備安裝公司以分房集資款的名義兩次匯給工藝品公司人民幣7000元。此后，工藝品公司將產(chǎn)權屬自己的公房一套分配給張駿夫婦居住使用。1994年1月，仲偉秋起訴要求離婚，南通市崇川區(qū)人民法院經(jīng)審理，認為該夫妻感情確已破裂，遂判決準予仲偉秋與張駿離婚。該院同時判決：婚生一子張啟煊由張駿撫育，仲偉秋每月負擔撫育費人民幣80元至小孩獨立生活止；夫妻關系存續(xù)期間共同租住的張駿單位的公房一套由張駿居住使用，張駿一次性貼補仲偉秋租房費用600元。一審判決后，雙方均沒有提出上訴，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。離婚后，仲偉秋以自己是無房戶為理由，向設備安裝公司提出申請，要求分配住房。設備安裝公司則稱公司內(nèi)部分房條例有規(guī)定，凡已向配偶單位集資并在配偶單位分得住房的，不符合在本單位分房的條件。為解決仲偉秋住房的實際困難，設備安裝公司多次與工藝品公司協(xié)商返還集資款事宜，未果。1995年5月，設備安裝公司向南通市崇川區(qū)人民法院起訴，要求法院判令工藝品公司返還集資款7000元。
「審判
崇川區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為：原告設備安裝公司曾根據(jù)被告工藝品公司要求付給被告單位分房集資款，以解決原、被告單位職工家庭的住房困難。現(xiàn)原告單位職工依法院判決不再享有產(chǎn)權屬被告所有的房屋的使用權，故原告要求被告返還購房集資款的請求成立。1995年9月15日，該院依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（四）項之規(guī)定，判決：
被告工藝品公司在本判決生效之日起五日內(nèi)將購房集資款人民幣7000元返還給原告設備安裝公司。
判決后，工藝品公司不服，以設備安裝公司給付住房集資款7000元之后，本單位已安排住房給張駿、仲偉秋夫婦居住，現(xiàn)設備安裝公司職工不享有房屋使用權，非本單位行為所致，不同意返還集資款等為理由，向南通市中級人民法院提起上訴。
被上訴人設備安裝公司答辯稱：本單位向上訴人交集資款，系為了解決本單位職工的住房。現(xiàn)該職工既然不再享有該住房的使用權，上訴人就應返還該集資款。
南通市中級人民法院經(jīng)審理后認為：上訴人工藝品公司在解決單位職工張駿的住房問題時，向張駿提出其妻仲偉秋所在單位即被上訴人設備安裝公司必須適當集資，后被上訴人根據(jù)上訴人的要求，付給上訴人住房集資款7000元，上訴人即按承諾分配了住房一套給張駿夫婦居住使用，故上訴人、被上訴人的此民事行為業(yè)已完成。現(xiàn)被上訴人的職工仲偉秋不再享有該住房的居住權，并非上訴人毀約或其他行為所致，而系仲偉秋夫婦的婚變造成；上訴人與被上訴人間也并未對集資款的返還問題作過特別的約定，故被上訴人要求上訴人返還集資款的理由不能成立。據(jù)此，該院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規(guī)定，于1996年1月19日判決：
一、撤銷崇川區(qū)人民法院一審民事判決；
二、駁回被上訴人設備安裝公司的訴訟請求。
「評析
本案在審理中存在著兩種意見。
第一種意見認為，集資款應該返還。理由是：設備安裝公司支付集資款的目的，是為了解決本單位職工仲偉秋的住房，因而，仲偉秋在自己單位給付了集資款以后，就享有了其配偶單位分配的公房的使用權。現(xiàn)仲偉秋與其配偶離婚，依照法院生效判決不再享有該公房的使用權，根據(jù)權利義務相一致的原則，對方單位即工藝品公司有退還集資款的義務。
第二種意見認為，集資款不予返還。理由是：被上訴人支付給上訴人購房集資款，是一種贈與，雙方建立的是合同關系（口頭），只不過被上訴人與上訴人訂立贈與合同時，約定了上訴人在接受贈與以后，必須承擔分配公房一套給張駿、仲偉秋居住使用的義務。贈與合同是實踐性合同，在合同訂立后，雙方當事人均按合同規(guī)定履行了義務，該合同即依法成立，對雙方當事人產(chǎn)生法律約束力。現(xiàn)在，設備安裝公司作為該贈與合同一方當事人提出反悔，是沒有道理的，應當駁回其訴訟請求。
二審法院依第二種意見所作出的判決是正確的。審理本案的關鍵在于確定當事人雙方建立的是何種民事法律關系以及該民事法律關系對當事人產(chǎn)生什么樣的法律效力。在本案中，“分房集資款”是一個非規(guī)范性用語。所謂“集資”，實際上是設備安裝公司向工藝品公司支付一定數(shù)額的金錢，用作工藝品公司購買房屋價款的一部分。由于雙方約定，工藝品公司使用該款購買房屋以后，設備安裝公司對所購房屋不享有相應的房屋產(chǎn)權；同時，雙方當事人也沒有一致的意思表示表明該款是為建立租賃關系而支付的房屋租金或建立其它民事法律關系而支付的款項。據(jù)此，本案中“集資”實際是一種贊助，其性質(zhì)可以認定為贈與，設備安裝公司與工藝品公司之間建立的是贈與合同關系。至于雙方約定的工藝品公司須分配公房一套給張駿、仲偉秋夫婦居住使用，應視為雙方建立贈與民事法律關系時為受贈方設定的負擔，是合同的重要條款。所謂負擔，是指法律行為生效以履行一定義務為前提。負擔不同于附條件的民事法律行為中的條件。后者指將來發(fā)生的是一種事實，而不是義務。民事法律行為中的“條件”與民事法律行為中的義務的區(qū)別，在于條件不成就民事法律行為不成立，而行為人不履行義務，通常構成違約行為，不影響民事法律行為的成立。
贈與合同是實踐性合同。本案中設備安裝公司和工藝品公司就贈與（集資）作出一致的意思表示之后，雙方又根據(jù)意思表示各自實施了一定的行為，工藝品公司分配了一套公房給張駿、仲偉秋夫婦居住使用，至此，贈與民事法律行為有效成立。民事法律行為一旦依法成立，即對雙方當事人產(chǎn)生法律約束力，行為人非依法律或者取得對方同意不得擅自變更和解除。本案仲偉秋在取得被告單位的公房使用權后又喪失了該項權利，并非由于被告單位反悔將公房使用權收回，而是由于仲偉秋、張駿夫婦的婚變，經(jīng)法院判決造成的。法院判決具有強制力，不以當事人雙方或其它任何單位、個人的意志為轉移。所以，被告單位對于仲偉秋失去公房的使用權沒有過錯，令其承擔民事責任是沒有道理的。
責任編輯按：單位公房有償（集資等形式）分配給職工租賃居住使用，是住房制度改革中出現(xiàn)的新事物。本案這種夫妻雙方不在同一單位，一方所在單位要求另一方所在單位給付集資款后，方可給該夫妻雙方分配住房（使用權），又表現(xiàn)出特殊性。對此，并無明確的法律規(guī)定來規(guī)范這種行為。因此，在夫妻雙方一旦離婚，并被法院判決由其中一方享有該住房的使用權情況下，另一方單位給付的集資款該不該退還，就成為一個法律空白，成為法院處理此類案件的難點。本案一、二審法院的判案結果雖各不相同，但對我們找出解決此類問題的正確方法，都是有益的。特別是二審以贈與關系來認定兩單位之間的給付及收受集資款的關系性質(zhì)，不失為一種有益的探討，能給我們以啟發(fā)。
再深入探討一下，我們可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行體制下，單位分配給其職工住房，是職工作為勞動者所享有的一種福利性待遇，而且這種福利待遇一般也應惠及其包括配偶、子女在內(nèi)的家庭成員。同時，各單位基本上也執(zhí)行同一種政策，即夫妻雙方不在同一單位的，一方單位分房后，另一方所在單位即不再給該另一方分房。但是，在單位待分房人員較多，單位住房緊張情況下，為了解決住房困難和單位資金不足的問題，單位又往往采用集資購房、建房的辦法，即讓職工集資取得分配權的辦法。這種有償性的分配單位公有住房的辦法，受到了普遍歡迎和推廣。進而，單位將給職工的這種福利待遇僅看作是對本單位職工的，如果該職工的配偶不在本單位，要享有本單位的福利待遇的，就必須將其在所在單位的福利待遇利益轉交給本單位，這就產(chǎn)生了本案這種情況。
隨著市場經(jīng)濟在我國的確立和發(fā)展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點逐步在我國確立，但是也應當看到，長期的計劃經(jīng)濟體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經(jīng)濟上壟斷主義造成的不平等現(xiàn)象，使學術界和實務界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點，對于民事法律事實中事實行為的論述，也認為是脫離意思自治原則的。筆者認為這些認識是錯誤的。
盡管在民法的各個部分(身份法和財產(chǎn)法、物權法和債權法)中意思自治原則的強度不同，但是不能否認意思自治是民法基本原理的觀點，同時，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因為未明示而否定主體意思的存在，對于民事法律關系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實的角度進行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。
一、民法中的意思自治原則
歷史上，意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會商品經(jīng)濟的勃興具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，或者說，這一原則的確立，是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時期哲學理論和經(jīng)濟學理論上的自由主義思想。從哲學上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎之上。從經(jīng)濟學上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經(jīng)濟的客觀要求。與此同時，根據(jù)自由經(jīng)濟理論，獨立主體之間的自由競爭自發(fā)性地保護了私人所有權和社會經(jīng)濟之間的平衡。建立在自由競爭基礎上的經(jīng)濟上的供求關系的規(guī)律，不僅使商品的價格與其價值相適應，而且使生產(chǎn)與需求相適應。此外，自由主義者們還認為，整體利益表現(xiàn)為個別利益的總和。
植根于個體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會中每個個體有決定自己生活和前途的自由和權利，個人的一切由個人自己負責;在個體的所有權利中，自由、平等是最基本的權利，因而國家和社會的最高使命就是要保護個人的自由、平等的權利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現(xiàn)，近代民法在方法論維度確立了以個人為本位、以權利為本位的民法思維方式[2]。
這種個體本位、權利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內(nèi)涵。近代民法建立在私法自治基礎上，其倫理基礎即“人的相互尊重”，旨在保障每個人的存在及尊嚴。近代民法鼓勵、激發(fā)個人的權利意識，強化個人的權利意志，崇尚個人自由與尊嚴，在民法理論上實際將人、權利主體、權利能力三者等而視之。[3]以個體為本位、以權利為本位，是民法在調(diào)整社會關系過程中的根本性指導原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價值所向。總而言之，貫穿于整個自由資本主義時期，意思自治一直是某種哲學及經(jīng)濟學理論的直接表現(xiàn)。
正因如此，當我國民法學者言及民法的本質(zhì)，一致認為民法是“權利法”、是“自由之法”、是“個人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申;也正因如此，無論有關“法社會化”、“私法社會化”的論腔何等激烈，學界仍然認為“私的本位”乃是“民法在制度轉變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性”[5]，進而保障個人的自主生活。
將意思自治確認為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動中所享有的意志獨立和意志自由，有助于清除計劃經(jīng)濟體制下形成的“權力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚尊重民事主體合法權利之風，促進我國具有充分的開放度和自由度的市場經(jīng)濟體制的形成。
二、從民事法律事實分析意思自治原則在民法體系中的地位
(一)民事法律事實及民事法律事實構成的概念
在社會生活中，個人不是孤立的人，而是社會的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會性，共營社會及經(jīng)濟生活”[6]，人與人之間必然發(fā)生各種社會關系。人與人之間形成正常的交往關系，需要由法律對各種社會關系進行規(guī)范。為了使社會關系的確立和發(fā)展符合國家的要求，國家需要運用各種法律來調(diào)整社會關系，從而使法律調(diào)整的社會關系擁有了法律關系的性質(zhì)。法律關系是法律規(guī)范在調(diào)整人們之間的社會關系過程中所形成的一種特殊社會關系，即法律上的權利義務關系。調(diào)整各種社會關系的法律不同，所形成的法律關系也就不同。民事法律關系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會關系，也就是民法確認和保護的社會關系，民法調(diào)整的是各種社會關系中平等主體間的財產(chǎn)和人身關系。
民事法律事實，是指依法能夠引起民事法律關系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范本身并不能在當事人之間引起民事上的權利義務關系，而只是表明民事主體享有權利和承擔義務的可能性。但是，法律可以根據(jù)統(tǒng)治階級利益的需要，規(guī)定一些事實條件，在發(fā)生這些事實以后，就引起民事法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅，這些由法律規(guī)定的、能夠產(chǎn)生一定法律后果的事實，就是法律事實。
民事法律事實構成，是指能引起民事法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的幾個法律事實的總和。通常情況下，一個法律事實足以構成一個民事法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個法律事實作為原因，才能使一個民事法律關系產(chǎn)生、變更或消滅[7]。
(二)我國民法通說關于民事法律事實的分類及其瑕疵
法律事實根據(jù)人的意志為標準劃分為法律事件和法律行為。有的學者認為法律事實根據(jù)人的意志為標準，劃分為事件和行為。其不科學之處在于疏忽了法律事實與非法律事實的劃分。只有在客觀事實層面，根據(jù)人的意志為標準，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因為它不會產(chǎn)生任何歧義。但在已將客觀事實分為法律事實與非法律事實的情況下，在法律事實下，根據(jù)人的意志為標準，再不加定語的劃分為事件與行為，就會產(chǎn)生歧義。即它究竟指法律事實下的事件和行為，還是非法律事實下的事件和行為。非法律事實指法律未將某一個事實的發(fā)生與某一后果相聯(lián)系，此時，該事實的性質(zhì)為非法律事實，或稱普通事實，非法律事實并非沒有后果，而是該后果不具有法律強制力。法律事實是客觀事實中的一部分，它和非法律事實的結合，構成現(xiàn)實生活中客觀事實的全部。
我國通說認為：民事法律事實分為法律事件和法律規(guī)定的人的行為。
1.法律事件
民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關系設立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發(fā)生有兩種情形：一是不依人的意志為轉移而出現(xiàn)的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災害、天然孳息、時間的經(jīng)過等;二是當事人以外的其他人的活動造成的事件，如戰(zhàn)爭、社會大動蕩等。某種客觀情況的持續(xù)，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續(xù)占有、權利的繼續(xù)不行使、戰(zhàn)爭狀態(tài)、封鎖禁運等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實是有限的，僅限于法律的明文規(guī)定[8]。
2.法律規(guī)定的人的行為
我國通說的理論認為，能夠產(chǎn)生法律后果的事實主要表現(xiàn)為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準法律行為和事實行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產(chǎn)生法律效果的依據(jù)，而準法律行為中的意思表示只是一種事實構成要素，其法律效果的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定，只不過在某些方面可以準用法律行為的相關規(guī)定。
事實行為不以意思表示為要素，屬于無關乎心理狀態(tài)的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認為民事事實行為應是指不以意思表示為要素的能夠產(chǎn)生民事法律后果的法律事實。我國民法通說概念表明，首先，民事事實行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實有別;其次，民事事實行為是一種法律事實，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關系;再次，民事事實行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實行為存在，法律便直接賦予其法律效果。
我國民法通說關于法律事實的分類是存在瑕疵的。德國民法典創(chuàng)設法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設定、變更、消滅權利與義務。原因就在于法律承認意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內(nèi)容設定變更、消滅權利與義務，并以可涵蓋生產(chǎn)和交換兩個領域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個領域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點只承認單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認、解除。但在主流認可的單方法律行為中，其遵循的是當事人的意思自治，這已經(jīng)成為大家的共識。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內(nèi)涵出發(fā)，它是應該包括的。法律事實的內(nèi)涵是：法律將某一事實與法律后果相聯(lián)系，該事實為法律事實。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯(lián)系，該行為即法律行為。法律行為又根據(jù)單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點的前提是認為所有的法律行為都是意思表示(向相對人)，否則就不是法律行為，然后其區(qū)分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認識框架中，無法容納所有權、知識產(chǎn)權原始取得的行為，于是，便稱它們?yōu)槭聦嵭袨椤＿@樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質(zhì)，卻做不同的對待。
(三)民事法律行為中的意思自治原則
民事法律行為的核心內(nèi)容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經(jīng)得到主流通說的認同和采納。美國學者梅利曼指出：法律行為作為由法學家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中一個基本概念，與主觀權利概念一起共同構成主張和維護私法自治的媒介物。[10]這一概述實際上高度評價了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權利是任憑主體支配的一種法律手段取得實現(xiàn)的那種權利。主觀權利所表現(xiàn)的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權利都是意志力的結果，但按照“意志論”的觀點，只有經(jīng)過主體同意的權利義務才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當然。主觀權利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質(zhì)的權利。民事法律行為的本質(zhì)在于，使一個旨在產(chǎn)生法律作用的正當意思發(fā)生作用，使這一正當參與在法律世界中對法律秩序發(fā)生作用。
民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當事人自己來實現(xiàn)的，也即是說權利、義務的規(guī)定是通過當事人之間的約定得以現(xiàn)實化與具體化，并且這個約定在當事人之間具有法律的效力，同時，法律也最大限度地尊重當事人之間的意思表示。
民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發(fā)揮也正是通過私法主體的意思表示來實現(xiàn)的，那么，法律對意思表示的調(diào)控也需要借助法律行為這個載體來實現(xiàn)。民事私法設計了法律行為的成立和生效要件來實現(xiàn)法律對當事人利益的調(diào)整。民事主體要實現(xiàn)其追求的利益需要滿足法律為其設置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達到預期的目的;如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件。
(四)民事事實行為中的意思自治原則
我國民法通說認為民事事實行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，農(nóng)民在自己土地上的生產(chǎn)勞動，一定會有其想獲得勞動物的所有權的意思。作家的寫作活動，一定會有他想獲得著作權的意思。技術人員的科學發(fā)明創(chuàng)作活動，一定會有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應當排除在單方法律行為之外。
涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權的追認、免除債務、解除合同、不當?shù)美o因管理;不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產(chǎn)勞動、作品創(chuàng)作、技術發(fā)明、所有權拋棄、專利、商標權的拋棄(拒絕交納注冊費)。對這類分類，包括前類中的不當?shù)美o因管理，絕大多數(shù)學者稱它們?yōu)槭聦嵭袨椋詴@樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說;②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續(xù)沿用羅馬法事實行為的概念。 將這些行為稱為事實行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個行為與一定的法律后果相聯(lián)系，那么凡符合這一定義的都應歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據(jù)意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據(jù)是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據(jù)是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實施的單方法律行為，也可是多數(shù)主體聯(lián)合實施的單方法律行為。
在多數(shù)人聯(lián)盟這個問題上，大多數(shù)學者將其歸類于雙方法律行為。其實不然，雙方法律行為的本質(zhì)是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數(shù)人聯(lián)盟或合伙則是，意思表示不一致，發(fā)生的后果是某人不入盟，但不會影響聯(lián)盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質(zhì)是不需對方同意，便可產(chǎn)生效力的行為。單方行為可以由單一主體實施，也可由聯(lián)合體實施。聯(lián)合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實施行為的決定，加入只代表今后實施行為的力度。多數(shù)主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質(zhì)上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數(shù)人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會影響多數(shù)人主體的成立。
假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產(chǎn)勞動領域實行意思自治，帶來的是物產(chǎn)豐富。科學發(fā)明創(chuàng)造領域實行意思自治，帶來的是科學發(fā)展的日新月異。意思自治是創(chuàng)新的基石。文學創(chuàng)作領域實行意思自治，帶來的百花滿園。
三、意思自治原則之為民法基本原理
民法以人為中心，以權利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系、人身關系，維護和促進人類社會的發(fā)展。通過從民事法律事實的民事事件和人的行為的分析，我們看到當事人意思自治貫穿了整個民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導思想，因此，筆者認為，民法的基本原理應是當事人的意思自治。
關鍵詞：法律行為 成立 生效 意思自治
民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創(chuàng)設。”①意思自治原則強調(diào)尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統(tǒng)民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發(fā)生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”②可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統(tǒng)概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為③，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規(guī)制則體現(xiàn)出限制民事主體意思自治方面的內(nèi)容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發(fā)，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：
一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程。
如前所述，法律行為是指依據(jù)主體的意思表示才得以發(fā)生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質(zhì)的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質(zhì)的法律行為，在其成立的全過程都無不體現(xiàn)著當事人意思自治原則。
就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現(xiàn)的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現(xiàn)的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現(xiàn)的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現(xiàn)當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現(xiàn)當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發(fā)生當事人自己的表意行為而不會與外界發(fā)生法律聯(lián)系，當然也就不可能發(fā)生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發(fā)生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發(fā)生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發(fā)生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現(xiàn)出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產(chǎn)處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產(chǎn)處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現(xiàn)了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。
特殊性質(zhì)的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質(zhì)決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內(nèi)容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現(xiàn)為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內(nèi)心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規(guī)定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐性行為，仍屬于意思自治原則的具體體現(xiàn)。
可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調(diào)整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。
消費遭遇欺詐，可獲三倍賠償
【案例】今年“五一”節(jié)前，某服裝專賣店掛出大幅廣告標語聲稱：為加速資金回籠，現(xiàn)以最低價格清倉甩賣全部商品。路過此店的劉某被甩賣廣告所吸引，便以399元的價格買了一件六折的羽絨服。時隔不到一個月，劉某從該店在電視臺所作的廣告中了解到，他勞動節(jié)前購買的同一品牌羽絨服已降至每件180元。為此，他投訴到消費者協(xié)會，要求專賣店依法三倍賠償其購衣款。消協(xié)經(jīng)過調(diào)查核實后，依照我國《消費者權益保護法》的有關規(guī)定，責令服裝專賣店退還劉某購衣款399元，并三倍賠償其購衣款1197元，合計1596元。
【點評】修訂后的我國《消費者權益保護法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍;增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元。”實踐中，經(jīng)營者欺詐行為的構成需要同時具備三個條件：一是經(jīng)營者主觀上具有欺詐的故意，即經(jīng)營者故意制造假象或者隱瞞真實情況;二是經(jīng)營者在客觀上已經(jīng)實施了欺詐行為;三是消費者由于經(jīng)營者的欺詐行為而陷入錯誤的認識中，購買了含有虛假成分的商品。本案中，服裝店宣揚的“最低價”與事實并不相符，侵犯了消費者的知情權，其行為已構成了欺詐，故應三倍賠償消費者的損失。
商家“假一賠十”，承諾并非戲言
【案例】今年春節(jié)前，消費者鮑某到某超市購買白酒兩瓶，價款400元，售貨員當面保證是正牌產(chǎn)品，否則將“假一賠十”。后來鮑某在招待朋友時，發(fā)現(xiàn)所購白酒系假酒，即向超市要求退貨并按其承諾賠償，但遭到拒絕。鮑某為此訴至法院。法院經(jīng)審理認為，原告購買白酒的行為是一種附條件的民事行為，被告所做出的“假一賠十”的所附條件成立，應承擔其售貨員承諾所產(chǎn)生的法律后果。遂判決被告賠償原告鮑某人民幣4000元。
【點評】所謂附條件的民事行為，是指當事人在民事法律行為中指定或約定一定的條件，并將條件的成就與否作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的根據(jù)。我國《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”本案中，由于鮑某所購白酒并非售貨員所保證的正品，此時“假一賠十”的所附條件即成立。應當指出的是，雖然《消費者權益保護法》做出了三倍賠償?shù)囊?guī)定，但因為“假一賠十”是商家為了贏得顧客，讓顧客確信自己經(jīng)營的商品不是假冒偽劣商品而自愿承擔的義務，是商家對顧客做出的承諾。這種承諾是商家的真實意思表示，其內(nèi)容并不違反國家法律和社會公共利益。這種承諾是合法有效的民事法律行為，應當受到法律的保護，商家必須依此承諾來履行自己的義務。
重復投保人身險，幾份合同算幾份
【案例】唐某去年6月退休時，甲人壽保險公司為其辦理了“健康綜合保障計劃”保險。3個月后，其女兒又在乙人壽保險公司為她辦理了“重大疾病保險”。去年底，唐某在保險期間內(nèi)因病住院治療，支出醫(yī)療費8萬余元，乙人壽保險公司依照合同賠付了住院醫(yī)療保險金6萬余元。當老人要求甲保險公司按保險合同承擔保險責任時卻遭到拒絕。為此，唐某向法院提訟。法院審理認為，我國《保險法》并未禁止人身重復保險。因此，甲人壽保險公司“重復保險合同無效”的辯解主張不能成立，遂判決被告支付原告醫(yī)療保險金5萬元。
【點評】人身保險，是以人的身體和生命作為保險標的的一種保險。《保險法》并不禁止在人身保險合同中的重復保險，被保險人可以先后或同時參加同一種或多種人身保險，而且可以根據(jù)約定得到規(guī)定的保險金。唐某在兩家保險公司分別投保了人身保險，在理賠事由發(fā)生后，這兩家保險公司均應按各自所簽的保險合同理賠，相互之間并不存在競合免賠。對于保險者來說，人身保險的合同就是索賠依據(jù)，有幾份保險合同，就可以得到幾份賠償。
在締結合同的過程中,合同的成立和生效是兩個不同的階段。多數(shù)情況下,若無當事人約定或法律特別規(guī)定,合同在成立之時即發(fā)生效力。但若締約雙方對合同的生效約定了某種條件(約定條件)或期限,或者,法律規(guī)定合同的生效需履行一定程序(法定條件)時,合同的成立和生效在時間上就會出現(xiàn)分離。此時的合同,雖經(jīng)締約雙方意思表示一致而成立,但其生效尚需等待條件成就、期限屆至或法定程序完成。這種處于成立至發(fā)生效力的中間階段的合同就是成立未生效合同。
理論上在論及附生效條件民事法律關系時,將民事法律關系成立后、生效條件成就前的效力,稱為前效力或中間效力。根據(jù)這種觀點,合同在成立未生效時,其效力亦可稱前效力或稱為中間效力。
成立未生效合同并不是傳統(tǒng)民法理論論及的合同效力類型中的一種,但在某些合同中(如上所述),將是不可避免要面臨的一種效力狀態(tài)。當合同處于成立未生效狀態(tài)時,合同對當事人是否有約束力,有何種約束力;合同的當事人享有何權利、義務;合同當事人不正當?shù)卮俪苫蜃柚股l件成就其行為性質(zhì)如何;合同當事人不正當?shù)卮俪苫蜃柚购贤瑮l件成就時,善意相對人享有何種救濟方式;合同當事人不正當?shù)卮俪苫蜃柚购贤瑮l件成就,給善意相對人造成損失時,應承擔何種責任,等等,隨著司法實踐的深入,在審判工作中,隨時可能遇到。對這些問題,多因法無明文規(guī)定,司法實踐中一旦遭遇,只能依據(jù)法理進行分析。往往因認識不同,得出不同的結論,導致法律適用的不一致。
正因為此,本文擬將成立未生效合同作為一種特定的合同效力狀態(tài)提出來予以討論。
合同是兩個或兩個以上的當事人意思表示一致的。合同成立是對當事人之間是否已經(jīng)形成合同關系,即意思表示是否達成一致這一事實狀態(tài)的判斷;合同效力則是對當事人間簽訂的合同能否達到其追求的預期利益的法律價值判斷;合同生效則是指合法有效的合同,其法律效力即對當事人的拘束力開始發(fā)生,這一合同效力狀態(tài)的動態(tài)評判。
合同成立以當事人的意思表示一致為基本要件。一般情況下,依法成立的合同即時生。
但某些合同對生效賦有特別要求。如法律、對合同生效有特別規(guī)定的,以法律、行政法規(guī)規(guī)定為合同生效的特別要件;附條件合同或附期限合同以具備雙方約定的生效條件成就或生效期限屆至,為合同生效的特別要件。
三者間的關系,簡言之就是,已成立的合同未必有效;而合法有效的合同未必立即發(fā)生效力。
(1)合同具備的生效要件不同:成立未生效合同具備合同有效的一般要件,但附有合同生效的特別要件且尚未成就。無效合同、效力待定合同是合同有效要件不具備或有瑕疵。可變更和可撤銷合同亦多是合同有效要件存在瑕疵。
(2)合同效力狀態(tài)不同:成立未生效合同在特別生效要件成就前,合同的效力處于停止狀態(tài);合同生效的特別要件成就時合同生效,特別要件終不成就,合同終不生效。效力待定合同在第三人追認前,合同的效力處于不確定狀態(tài);經(jīng)第三人以追認的方式對合同要件的瑕疵進行效力補正,合同有效;第三人拒絕追認時,合同不發(fā)生預期的法律效力。無效合同因合同有效要件不具備且不能進行效力補正,自合同成立時就沒有法律效力。可撤銷合同成立后即發(fā)生當事人預期的法律效力,因當事人意思表示瑕疵,當事人可申請變更,合同仍有效;當事人也可申請撤銷使合同歸于消滅。
(3)當事人的權利、義務不同:成立未生效合同的當事人對合同約定的權利享有期待權,負有等待生效條件成就的消極不作為義務或按照有關規(guī)定辦理批準手續(xù)或批準、登記手續(xù)的積極作為義務。效力待定合同的相對人享有催告權利人追認合同效力的權利或申請撤銷合同的權利。無效合同的無過錯方對過錯方造成的損失享有請求賠償?shù)臋嗬？沙蜂N合同的受害方享有申請變更合同內(nèi)容或申請撤銷合同的權利。
(4)法律規(guī)定的救濟方式不同:目前,成立未生效合同中,僅對附生效條件的合同通過條件擬制的規(guī)定,設定了一定的救濟形式,但當事人對此無選擇權。無效合同的救濟方式為過錯方承擔責任。效力待定合同的救濟方式為相對人可行使催告權或撤銷權,合同被撤銷,過錯方承擔締約過失責任。可變更和可撤銷合同的救濟方式中,相對人也可行使撤銷權使合同歸于消滅,過錯方承擔締約過失責任。
成立未生效合同是介于合同成立至合同生效期間的一種效力狀態(tài)。合同在該效力狀態(tài)下有以下特征:
1、合同已經(jīng)當事人意思表示一致而成立,當事人通過合同約定了各自期望獲得的利益及應承擔的義務。當事人之間已經(jīng)建立了特定的權利、義務關系,是客觀存在的事實。
2、合同因法定生效條件或約定的生效條件未成就,尚不能發(fā)生當事人締約時預期的法律效力。
3、附生效條件的合同在生效條件未成就前,由于生效條件能否成就具有不確定性,因此合同是否能夠發(fā)生當事人預期的法律效力,即合同能否生效具有不確定性。
按照《合同法》對合同效力的規(guī)定,以下幾種合同在依法成立時并不同時發(fā)生法律效力。
《合同法》四十四條二款規(guī)定:法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。本條中依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)是法定的合同生效的特別要件。合同成立后,未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)前,合同尚未發(fā)生法律效力。
《合同法》第四十五條規(guī)定:當事人對合同的效力可以約定附條件,附生效條件的合同,自條件成就時生效。當事人約定的生效條件亦是合同生效的特別要件。當事人約定的生效條件成就之前,合同尚未發(fā)生法律效力。
《合同法》四十六條規(guī)定:當事人對合同的效力可以約定附期限,附生效期限的合同,自期限屆至時生效。本條中當事人約定的生效期限是合同生效的特別要件。當事人約定的生效期限屆至之前,合同尚未發(fā)生法律效力。
成立未生效合同是經(jīng)當事人雙方意思表示一致而依法成立的合同,合同一經(jīng)成立,即在當事人之間就產(chǎn)生了特定的合同關系,雙方當事人均應受該法律關系的約束。在合同依法成立后,法定的生效條件或當事人約定的生效條件成就前、約定的生效期限屆至前,雖然合同尚未發(fā)生法律效力,當事人在合同中約定的權利、義務對當事人尚未發(fā)生締約時預期的法律約束力,但此時當事人之間存在對合同預期利益的期待這一法律關系,合同對締約當事人仍有相應的約束力。
當事人訂立合同的目的是在當事人之間確立特定的權利、義務關系。當事人履行合同的目的是獲取利益。成立未生效合同,因合同生效的特別條件未成就,合同尚未發(fā)生當事人預期的法律效力。當事人在合同中約定的權利、義務尚不具備履行和實現(xiàn)的條件。此時,當事人對于其在合同中約定的權利僅是一種期待權利。
對于某些類別的合同,依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù),是國家對這類特殊類別合同行使管理權的方式。這類合同雖經(jīng)當事人意思表示一致而成立,但如不依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù),其效力則不能獲得國家認可。也即是說,依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù),是合同生效的法定條件。合同依法成立后,法定的生效條件成就前,當事人負有依照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)的積極作為義務。
當事人在訂立合同時約定附生效條件,是當事人以將來不確定事實的發(fā)生與否為條件,以控制合同效力的意思表示。當事人約定的生效條件成就前,當事人就應當尊重生效條件成就與否未定的狀態(tài),負有等待生效條件成就的消極不作為義務。
當事人在訂立合同時約定附生效期限,是當事人以將來一定到來的期限為條件控制合同效力發(fā)生的意思表示。當事人約定的生效期限屆至前,當事人應當尊重生效期限未屆至的狀態(tài),負有等待生效期限屆至的消極不作為義務。
合同主體的義務,是為合同主體實現(xiàn)權利而設立。合同權利主體享有的權利通過相對方履行其負有的義務而實現(xiàn)。在成立未生效合同類型中,當事人約定的生效期限是必將屆至的客觀事實,一般不會發(fā)生當事人不履行等待生效期限屆至的不作為義務的情況。對于附約定生效條件的合同和有法定生效條件的合同,如一方當事人不履行等待生效條件成就的消極義務,惡意促成或阻止合同生效條件成就,或不履行依照法律、法規(guī)規(guī)定辦理批準登記手續(xù)的積極義務,不及時辦理或不辦理批準、登記手續(xù),則可能導致善意當事人對合同預期利益的損害。
《合同法》四十五條二款規(guī)定:當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的,視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的,視為條件未成就。
該規(guī)定是對成立未生效合同一方當事人不履行等待合同生效條件成就的不作為義務,為自己的利益,不正當?shù)卮俪苫蜃柚股l件成就,使相對方對合同預期的利益受到損害時的救濟方式。
該制度的設立,借鑒了其它國家民法中對附條件民事法律行為條件擬制的有關規(guī)定。對于生效條件擬制的規(guī)定,有的國家規(guī)定為,條件成就與否,相對人有選擇之自由,可選擇已成就,也可選擇未成就(如日本民法)。有的國家規(guī)定成就與否由法律明確規(guī)定(如德國民法)。兩種條件擬制的區(qū)別在于是否賦予善意相對人對條件成就與否的選擇權。
我國《合同法》采用以法定的方式確定條件擬制的結果,以否定不履行義務的當事人所追求的合同效力狀態(tài)。其立法本意是懲戒以不正當行為促成或阻止生效條件成就的惡意當事人,以保護善意相對人對合同預期的利益。
根據(jù)現(xiàn)有條件擬制的規(guī)定,已經(jīng)成立的附生效條件合同在生效條件成就前,一方當事人為自己的利益,不正當?shù)卮俪苫蜃柚箺l件成就,其結果或使合同生效條件提前成就、合同提前發(fā)生法律效力,或使生效條件延緩成就或不成就、使合同延緩或不發(fā)生法律效力。