時間：2023-08-24 17:15:06
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一
關于法律行為本質合法說觀點的形成，見之于我國民法理論的有四個方面的理論主張和七項具體的理論或事實根據。
第一，認為法律行為本質合法說觀點出自于傳統民法及其理論。有關這一理論主張的具體依據主要有四項。
其一，早在古羅馬的《十二表法》中，就已出現了法律行為屬于“合法”行為的立法意思。如持這一觀點的有些民法學者通過分析之后指出：“《十二表法》中就有法律行為意思的規定：‘一切關于財產所為的遺囑處分，皆為法律。’從其含義來看，這種遺囑處分實際上是一種單律行為，它一開始就被當作合法行為而提出來的。”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
其二，1804年《法國民法典》所規定的契約，不但是法律行為，而且是“合法”意義的法律行為。這些學者主張：“1804年的《法國民法典》里，有‘因合意而發生的債’，也是關于法律行為的規定，也是從合法的角度提出的。”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
其三，德國學者賀古（gustav von hugo， 又譯胡果或雨果）是為了專指合法行為，才創造出法律行為這一概念的。 這些學者認為， “1805年，德國學者賀古在羅馬法時，為了讓它適合資本主義法律要求，便創造了‘法律行為’一詞。當時的‘法律行為’就是指合法行為，不帶不合法的性質”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
其四，法律行為本質屬性合法的理論觀點，是所有的傳統民法學著作的一致性觀點。這些學者認為，“所有的資產階級法學著作，……都認為法律行為的本質屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第二，主張該種觀點不但見之于所有的資產階級法學著作，而且還為前蘇聯的民法理論所主張。這些學者強調，“蘇聯的傳統教科書，都認為法律行為的本質屬性是合法的”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第三，主張這一觀點還為古文中的“質、劑、契、券”等字詞以及中國人的語言習慣所證明。對此，這些學者一方面認為，“在中國的古文里，有‘質、劑、契、券’等字，實際上是書面法律行為，這也是從合法的角度提出來的，它是具有法律效力的，是根據統治階級的意志，給人們制定的一種行為規則”；另一方面又提出，“從中國人的習慣用語來說，道德行為就是指符合道德的行為，法律行為，當然是符合法律的行為”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）。
第四，如果說上述三個方面的主張主要是從事實的角度提出，則第四方面的主張就是從法理邏輯的角度提出來的。因為，這些學者強調：“許多法律的原理原則，法的，法的邏輯，往往是從古羅馬法、古代正常的經濟活動的法律規范中抽象出來的。法律行為就是為了解決正常的財產關系而提出來的，世界各國都知道它是合法的。”（注：參見全國第三期法律專業師資進修民法班于1983年7 月整理的《中華人民共和國民法原理》（以下簡稱《民法原理》）第167、168頁。）
如此看來，被當作證明法律行為本質合法說觀點的根據倒是顯得甚為全面、有力。但作深入研究則不難發現，上述諸多根據并不能真正證明法律行為本質合法說觀點的科學與正確。比如，用法律行為本質合法說觀點曾見之于前蘇聯的民法理論來證明這一觀點的準確，須首先搞清前蘇聯民法理論中的這一觀點能否經得起理論方面的一步步推敲，又能否經得起社會生活實踐的反復檢驗；再比如，用中國古代中有“質、劑、契、券”等術語來證明法律行為本質合法說觀點的科學與準確，則本身就有牽強附會和望文生意之嫌。因為，在中國古代有沒有充分體現私法精神的民法尚是一個仍在爭論的問題，更何況中國古代有無“法律行為”的觀念及術語焉能沒有爭議？至于第四方面的理論主張，即將法律行為視為“世界各國都知道它是合法的”的觀點，應屬缺乏嚴密邏輯論證和事實依據的武斷性結論。當然，同其它三個方面的理論主張相比較，第一方面的理論主張，即認為法律行為本質合法說觀點出自于傳統民法及其理論的主張及依據，似乎顯得底氣最足，也最具有說服力，并因此而成為民事法律行為本質合法說觀點最為重要的依據，然而，這一在表面上顯得有理有據的理論主張，并不是依據客觀事實提出的，而是基于詭辯形成的。本文擬對這一問題作重點分析。
二
在傳統民法理論中，確實存在著一項重大的理論命題，即法律行為屬于合法行為。這一命題的準確意思究竟何指，顯然有必要首先弄清。我們認為，這一理論命題的確切意思僅僅是指，在種類紛繁、形式多樣的行為法律事實中，法律行為乃是一種不為法律禁止實施的行為。法律行為的實施不為法律所禁止，表明了法律行為有合乎法律要求的實施根據，從而與在法律上無實施根據、因此而為法律所禁止實施的違法行為呈現出一種對立關系。換言之，“法律行為屬于合法行為”這一命題中所使用的“合法”概念，其含義僅僅是指法律行為自身就有不為法律禁止實施、因而便表現為有合乎法律要求的實施根據。
為了理解法律行為屬合法行為，在此，我們對該項理論命題具有至關重要意義的法律行為之法理邏輯機制，予以簡要的分析。
第一，將民事法律事實作為民事法律關系發生、變更以及消滅的根據，即作為民事權利義務關系變動的根據，始于羅馬法，并為傳統民法及其理論所繼承和發展。這是一種極富法信念與理性色彩的作法。那么，為什么唯有民事法律事實才能夠作為民事權利義務關系變動的根據？我們認為其原因既有形式上的，也有實質上的。就形式上的原因而言，乃是因為所謂的民事法律事實，均來自法律對一定社會事實的確認，而法律確認民事法律事實的目的，在于確認與一定事實具有法律上因果聯系的法律后果。從這一角度上講，法律的確認乃是使得被確認的民事法律事實、能夠成為民事權利義務關系變動根據之形式上的原因；作為實質上的原因，則是一定的社會事實無論有無法律的確認，都與一定的民事法律后果具有事實上的、因而也是客觀意義的因果關系。例如地震致使房屋倒塌這一事實，無論在立法上是否確認它是民事法律事實，它都足以產生使房屋所有人的房產所有權歸于消滅這一后果。正是由于一定的事實與一定的法律后果首先具有客觀上的因果關系，法律才把這類事實確認為民事法律事實，并將這種事實上的因果聯系上升為法律上的因果關系。也正因為如此，早在羅馬法中，就已將這類事實“作為一切法律（關系）變化的內在理由”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第57、58頁。）。
第二，能夠作為民事法律事實的那些事實，無論是在被法律確認之前或被確認之后，自身就有被區分為自然事實與人為事實的客觀可能性。羅馬法的創制者不但發現了這種現象，而且予以有效的和利用，從而在羅馬法中率先將民事法律事實區分為“本義的法律事實”和“自愿的法律事實”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第57、58頁。）。其中，“本義的法律事實”系指“無需主體的任何表示”，只須一定的“客觀條件出現時，法律后果立即被承認”的那類事實；而“自愿的法律事實”則是指“主體的意思必須同”一定的“客觀條件相互竟合，所引起的后果才為法律承認的另一類事實”（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第57、58頁。）。據此不難看出，這種區分的基本意義就在于能夠揭示出兩類事實的“結構”不同：對于前者而言，“無須主體的任何意思表示”；而對于后者來說，則“主體的意思必須同一定的客觀條件相互競合”。（注：［意］彼德羅·彭梵得著，黃風譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，第58頁。）
法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。
本文希望能在現有的法理學視野范圍內為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。
一、問題的提出
筆者對國內現在流行的法理學教材和專著[2]進行了細致的考察，發現這些教材或專著在研究法律行為方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內這些專家學者對于此問題會有這樣的態度，是由于國內學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或專著都是國內公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規則是“一把不燃燒的火，一縷不發亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。
二、研究法律行為的效力的意義
從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義
（一）理論意義
1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經濟的法，其與人們日常生活關聯程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。
2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。
3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內容上充實法律關系理論。
（二）現實意義
1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發展。
2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質，提高立法的質量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環境作出更大的貢獻。
三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地
正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當的薄弱的。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：
（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質
有法理學者將法律行為定義為：“指能發生法律上效力的人們的意志行為，即根據當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動[5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統語[6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發生法律上效力之行為也[8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產生特定法律后果的或產生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發現，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發生法律效力的人們的意志行為或由法律所調整、能發生法律效力的行為[10]”。
很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經過了數千年，經過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內心來講，都自然不自然的生發出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。
（二）法律行為的內涵卻要求法律行為的民法品質
就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發出民法的品質。
綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。
四、探求法律行為效力的研究進路
固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。
（一）著重探討法律行為的效力來源。
關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。
目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經有學者在探討了[12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。
（二）著重分析法律行為效力的種類
我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發現，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經走出了第一步[14].
綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發展、完善法理學意義上的法律行為制度。
五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）
對于我們法律人而言，根據一般的法理素養會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數。但“真理往往掌握在少數人手里”而且人類的文明、歷史發展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的調整對象的客觀要求
法律是調整人們行為的規范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調整對象。根據法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規范，也可以被理解為法律規范組成的體系[16].也就是說，法和法律規范是相同的事物，具有相同的性質和特征[17].由此，我們說法律規范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].
法律的效力其實質就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規范”，然而這種基礎規范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質上來說，兩者沒有什么區別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內容和范圍有所不同，但兩者都可以統一于人們的行為，統一于效力問題。
（二）是法律行為效力研究現狀的客觀需要
前文已經提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。
六、結語
我們認為，要想在法理學視野范圍內研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態來研究法理學。
具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：
（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。
（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現。也就是說要用法律的效力領域內的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。
「注釋
[2]這些教材或專著包括：張文顯主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社2003年版孫國華主編：《法理學》人民大學出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社2002年版周永坤著：《法理學》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理學－法哲學及其方法》1987年版華夏出版社105頁
[4]張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社365頁
[5]《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁
[6]張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁
[7]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁
[8]袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁
[9]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁
[10]李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁
[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。
[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據》載《現代法學》2005年27卷第1期。
[13]參見魏德士著《法理學》法律出版社2005年版第148——150頁
[14]張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁
[15]張文顯主編《法理學》高等教育出版社第二版第58頁
[16]劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社2005年版第69頁
[17]同上書
第69頁
關鍵詞行政法律行為法的行為法效意思客觀意思
一、問題及研究進路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學）、中國大陸行政法（學）上的“基礎性”和“功能性”的概念。其“基礎性”是因為它們在傳統行政法上的核心地位，在“高權行政”模式下，一般的、抽象的行政法規范轉化為具體的、特定的權利義務關系均依賴于行政機關作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設權性”的功能使得它們成為行政法學理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應行政訴訟實踐的需要而設置的“功能創設性”概念，而并非純粹學理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權保護人權的基本精神，學理界和司法實務界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權、加強司法權對行政權的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學理上行政法律行為理論的建構與發展，使其在傳統的民事法律行為理論的基礎上發生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀60年代，德國學者對完全傳統的“法效意思說”進行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權，但卻在學理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學者在內的眾多學者運用已經脫離了經典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統“法效意思說”為標準來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進行梳理、詮釋的工作仍需眾多學者戮力耕耘，這是作為法律科學分支的行政法學真正的研究起點和基礎。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設權行為規則；作為觀念抽象，它又以系統完備的理論形態概括了民法學中一系列精致的概念和原理，開成學說中令人矚目的獨立領域，其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。4在法理上，一般認為法律對社會關系的調整通過兩種方式實現：其一是法定主義方式，法律規范將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括，只要法律事前規定好的事件或事實行為一旦發生，“客觀法”的抽象規定即轉化為具體的“主觀權利”；其二是法律行為方式，當法定主義方式無法將法律關系的具體內容和技術環節作充分的詳細概括時，法律關系具體內容的確定須通過行為人的意思表示得以實現。法律行為的核心內容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設定、變更、終止權利和義務的行為”。與法律行為相對應的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現具體法律關系內容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構成的概括并不考慮行為人的具體意圖內容，事實行為的法律效果依法律的規定而產生，因而屬于法定主義調整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式在行政法中的重要地位。但行政關系的變動不拘、紛繁復雜使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。如我國《產品質量法》規定，行政機關可對銷售失效、變質產品的企業，處以沒收違法銷售的產品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業執照的處罰。某企業涉嫌銷售失效、變質產品，行政機關欲對其處罰，但僅憑實定法的規定，具體的權利義務內容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質產品”這一行為的后果設定了多種可能性；另外，對該企業是否構成“銷售失效、變質產品”的認定也存在變數。為了保證所有行政法律關系內容的實現，法律賦予行政權享有一定的裁量空間，以確定特定法律關系中的權利義務。裁量的實質是行政機關的意思表示，通過行政機關的主觀意志活動以確定特定的權利義務關系。臺灣學者翁岳生認為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由。”5裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調整方式在行政法中是不可或缺的。傳統德國行政法的法律行為之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關單方之意思表示而發生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設置的原初意義是：彌補法定主義調整方式不足的、在具體的法律關系中的意定設權行為。行政處分概念針對具體事件設定權利義務的法律特征使之當然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發表的《國家法律行為之制度》一書、以及學者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規定直接產生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創設行為對象。8而對于行政法律關系的客體和權利義務內容，行政機關的意思表示僅能在法定范圍內裁量選擇。行政機關意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關的意思表示、但在客觀上對行政相對人權益產生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關的裁量選擇（意思表示）設置了一系列的規則，這些強行法的規定集中體現為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規范的準用即是這種擴張性解釋的具體表現之一。意思推定規范本質上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內容須明確、可行，須告知行政相對人權利、義務等。行政機關意思表示的疏漏、簡省只會導致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權負有積極作為義務的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護人權服務人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發揮了作用，行政機關未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區）行政立法中，均有意思推定規范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規定“中央或地方機關對于人民依法聲請之案件，于法定期限內應作為而不作為，致損害人民權利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎建構起來的傳統行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統的行政法律行為理論，行政法上所有的執行均屬事實行為，12執行行為須有行政處分為依據，執行行為中行政機關的主觀意志并不能直接產生法律效果，執行行為依附于它所依據的行政處分產生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執行、即時強制這類極易侵害人權的行為亦被視為事實行為而不得提訟。在傳統理論中還存在著準法律行為概念，其中也有行政機關的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準法律行為，傳統的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應現代行政救濟法擴大人民訴權的發展趨勢。第二次世界大戰以后，傳統理論在德國行政法學界遭到批判，60年代，德國法學者已拒絕采納傳統學說，逐漸形成新的有關行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準則。
“客觀意思”說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態或法令人支配。”因此，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接影響或拘束，即可視為發生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構，已與民法上的法效意思表示理論有著本質的區別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但大陸法系學者并未完全截斷行政法律行為與民法中經典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉變為“客觀意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學界的通說，均主張具體行政行為“產生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實務的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉變為只注重客觀法律效果的“客觀意思說”。這種轉變的源動力完全來自于行政救濟實務擴大行政相對人訴權的訴求。
然而，這一功能主義式的轉變卻構成了對法律行為制度的“離經叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創設權利義務關系，以至于德國學者不得不作出調和，將根據“客觀意思說”產生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產生混淆。法學是一門注重理論積淀、繼承和研究規范的學科，“法學貴在發現，不貴在創設”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經過長期的精密錘煉，已成為現代法學理論、民法學中的一個十分精致的概念，堪稱法學中的經典理論，這一制度是大陸法系法學中基礎性構造之一。基于功能主義的考慮對它進行修正容易導致學理上的混亂。眾多學者在“客觀意思說”確立數十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關系。
基于上述認識，筆者認為，有必要對理論與實務兩個層面的“行政法律行為”進行界別。在行政救濟制度的實務層面，將根據“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學理性概念的獨特性，使行政法律行為與經典法律行為相銜接，注重學術規范；另一方面又顧及了學理研究和司法實務不同的需求。
1晚近德國、中國臺灣等國（地區）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質之公法爭議”的標準。相應地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺）翁岳生著：《行政法與現代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。
3有學者認為，不直接發生法律效果或者雖然產生法律效果但與行政機關的意思表示無關、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學者認為，行政機關的行為只要受法律調整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第144頁）等等。據筆者統計，有關這一話題的不同觀點不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版第1頁。
5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關系》，注2書第41頁。
6見（臺）林紀東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現代行政法》，中國政法大學出版社1994年版，第84頁；注13林紀東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學、民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
19同注16。
關鍵詞：法律文書；形成力；物權變動；物權效力受限性
中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0114-03
一、對引致物權變動的法律文書的分析
（一）特定法律文書是物權變動誘因之依據
當今，各國對物權變動認識不一，通說認為，物權變動就是物權運動的現象，或是物權從無到有，或是物權從甲轉至乙，或是物權自身發生變化，或是物權歸于消滅，不存在物權行為[1]。我國現行民事法律遵從通說，并未采納物權行為理論[2]，這就說明我國的物權變動原因之中不包含物權行為。物權變動的原因即引起物權變動的事實，具體包括民事法律行為，法律外行為和法律的直接規定。法律行為所引物權變動，以登記或交付作為物權生效要件[3]；法律行為外原因所引致物權變動，不以登記或交付為其生效要件。我國奉行物權法定主義，法律行為外的物權變動原因亦應由法律明確加以規定。
《中華人民共和國物權法》（下文簡稱物權法）第28條規定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。由本條法律規定可以看出，一項物權由產生至消亡，或可經歷設立、變更、移轉等情形，物權由一種狀態到另一狀態的改變，即為物權的變動。如物權變動通說所示，物權的變動主要包括物權主體的改變、物權內容和客體的變更以及物權的消滅。本文所討論的物權變動主要指物權主體的改變。人民法院、仲裁委員會的生效法律文書可以導致物權發生變動已是法律的明文規定，確無疑議。我國多數民法學者認為，因法院的裁決而取得物權屬于非基于法律行為導致的物權變動。至于何種法律文書會導致物權發生變動，將由下文詳細闡明。
（二）引致物權變動的法律文書特征分析
從廣義上來說，法律文書是一般主體在參與法律活動，處理各項法律事務過程中依法制作的具有法律效力或法律意義的文書。然而，通常理解的法律文書是司法機關或者仲裁機構在處理各項法律事務過程中依法依職權制作的具有法律效力或法律意義的對當事人產生法律約束力的非規范性法律文件，即狹義上的法律文書。例如，人民法院的判決書、調解書、裁定書，仲裁委員會的裁決書、調解書。本文討論的法律文書不是指廣義上的一切涉及法律內容的法律文書，也非人們通常意義上的法律文書。它需要滿足特定的條件才能歸類于直接引致物權變動的法律文書。
筆者認為，對于該特定條件應當對狹義上的法律文書再做嚴格的理解。物權法第28條中的法律文書應該是且僅是人民法院或仲裁委員會依法依職權制作的能直接導致物權發生、設立、變更、轉讓或者消滅的生效法律文書。該種法律文書具備在實體法上具有在當事人之間產生某種物權變動效果的“形成力”。如果一項法律文書不具有變更當事人之間既存法律關系的效力，即不具有在實體法上的形成力，則不屬于本處所指法律文書。
通說認為，具備形成力的法律文書存在于“形成之訴”中。構成物權法第28條中法律文書的形成性判決，須具備：以形成權為標的，該訴屬于請求法院或仲裁機構變更當事人之間既存民事法律關系之訴；形成裁判或裁決支持原告的形成訴權；該裁判或裁決具有無需通過當事人履行或者強制執行即可使既存民事法律關系發生對世變化的形成力；該形成力指向的是當事人之間形成或創設某種物權變動效果。結論顯而易見，能直接引致物權變動的法律文書需具備形成力，體現在外須是形成性法律文書。
至于調解書是否具有同判決書、裁決書同等的效力，是否應當同等適用法律文書導致物權變動規則，筆者認為應當對其作細致分析，正如只有做成于形成之訴中的形成判決才具有形成力一樣，也只有那些在形成之訴中做成的支持原告訴求的調解書才具有形成力，才屬于能引致物權變動的法律文書。如果是給付之訴或者確認之訴，則調解書只是對當事人間合意的法律確認，引致物權變動的是當事人間的合意而非調解書，自然不能直接導致物權發生變動，必須滿足公示的要求，才能使物權發生相應的變動。
（三）引致物權變動的法律文書舉例
在我國法律實務中，能成為物權法第28條意義上的法律文書目前主要包含以下幾例形成性法律文書[4]。
1.人民法院的法律文書
分割共有物判決書。分割共有物判決一般作成于分割共有物之訴中。分割共有物之訴系以共有物分割請求權為訴訟標的，而共有物分割請求權屬于形成權，即判決對當事人之間既存民事法律關系作出了變更。
撤銷當事人之間訂立的有關設立、變更、轉讓和消滅物權的合同的判決書。在該訴中，爭議合同內容是有關物權的設立、變更、轉讓和消滅的，如果法院判決撤銷該合同，導致訴訟標物的物權回復原狀，那么該判決就屬于形成判決。
針對集體經濟組織成員、業主依據《物權法》的規定請求撤銷集體經濟組織、村民委員會或者業主組織的變動物權的決定所制作的判決書，集體經濟組織、村民委員會或者業主組織變動物權的決議一旦被撤銷，被變動的物權回復，判決書也就導致了變動物權效果的出現。
人民法院的裁定通常情況下不能直接引起物權變動，這主要是因為裁定針對程序性問題，一般不涉及實體問題。但從實務來看，仍有人民法院的裁定能引起物權變動。不動產拍賣成交裁定書和抵債裁定書以及撤銷仲裁裁決裁定書屬于上文所述形成性法律文書。
2.仲裁委員會法律文書
在爭端解決機制中，當事人以合意方式選擇仲裁機構居中裁決，仲裁裁決書或可變動當事人之間的某種物權。仲裁裁決書能否變動當事人之間既存的法律關系，關鍵看仲裁裁決是否具有形成力。考慮到仲裁的受理范圍，能在當事人間形成或創設某種物權變動效果的仲裁裁決書限于分割共有物之訴、宣告合同無效或撤銷之訴、合同解除之訴中支持原告訴求的裁決書。
二、對法律文書引致變動物權的分析
（一）對物權取得的分析
理論界通常根據權利的取得是否以原權利人的權利與意志為據，把權利的取得分為原始取得與繼受取得。所謂物權原始取得，是指非依據他人既存物權獨立而為的取得。所謂物權繼受取得，是指基于他人既存物權而為的取得。它具體包括移轉繼受取得和創設繼受取得。以生效法律文書方式取得物權屬于物權的移轉繼受取得。它是就原物權人既有的權利不變更其性質而予以取得的現象。區分原始取得與繼受取得的關鍵是有無權利主體的改變，原始取得權利人的物權是一項物權從無到有，繼受取得權利人的物權是受讓他人的物權，受讓方式如何暫且不問。這區別于政府的征收決定是原始取得。政府的征收決定是國家利用強制力消滅了原物權，緊隨之為新主體創設了新物權。
（二）對物權受限性分析
以法律文書方式引致變動物權是受限物權。
1.對權利人物權對抗性的分析
正如物權法所述，法律文書生效后即發生湮沒原權利人物權的效力，新權利人即使在沒有辦理登記或者交付的情況下也享有物權，可以基于該物權對抗原權利人，也可以基于其享有的物權的事實要求登記機關變更登記或者要求原權利人交付該特定物。而原權利人盡管是登記記載的權利人，但實際不再享有任何權利[5]。
權利人的物權可以對抗原權利人已無疑議，但此種情況下，權利人是否可以對抗善意第三人，值得討論。筆者認為，我國《物權法》雖然承認以法律文書方式可以取得物權，但該種取得方式取得的物權缺乏對抗效力。在不動產物權變動中，權利人依生效法律文書獲得不動產物權，但尚未辦理不動產變更登記，在此期間，原權利人將不動產出讓給第三人，該第三人已經依善意取得規則取得物權，此時權利人的權利與善意第三人的權利孰更有優先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委員會裁決對原權利人的不利結果，未免過于苛刻。在法院裁判或仲裁委員會裁決生效之時乃至其后一段時間內，不動產權屬證書登記的仍可能是原權利人，根據公示公信原則，第三人完全有理由相信原權利人為真正權利人。為維護交易秩序穩定及對權利人無視權利存在的“消極懲罰”，權利人的權利不能對抗善意第三人的權利。
物權法第31條以不符合物權變動“形式要件”不發生物權效力的規定，①這說明原權利人的處分行為仍可能產生物權效力，同時間接證明了權利人的權利不能對抗善意第三人的權利。由此可見，當權利人的物權是不動產物權時，權利人的物權在未履行物權變動的形式要件前是受限物權。
相應地，在法律文書指向的物為動產時，動產物權權利人的權利也不能對抗善意第三人的權利。
2.對不動產物權人處分權能的分析
物權的本質在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權利[6]。所有權人可以收益、使用、處分客體。我國物權法規定的物權四項權能是確定的，物權人可以對其物行使占有、使用、收益和處分的權利。
物權人行使權能如占有、使用、收益和處分時，實際上說明物權人在對物實施利用、保全和救濟等各種行為。筆者認為，我國《物權法》雖然承認以法律文書方式可以取得物權，但該種取得方式取得的物權欠缺特定處分效力。
權利人一旦對不動產作出“處分”，則表明產生了一個具有法律意義上的事實。權利人的處分舉動，實際上是其對不動產做了一定表示。筆者認為，該行為只能是法律行為，不能是事實行為。通說認為，法律行為包含意思表示要素與效果要素。意思表示是法律行為核心構成要素。法律行為與事實行為的根本區別即在于當事人是否做出了意思表示且這種意思表示是否能夠產生效果即約束力。在某些事實行為中，當事人也可能對其行為、后果有一定的意思，但由于不符合法律行為的“表示”要求而不能發生相應的法律效力，只是產生了法律直接規定的法律后果，因此并不被認為是意思表示，行為也不被認為是法律行為。學界認為法律行為又可以區分為處分行為和負擔行為。學者王澤鑒教授認為，處分行為系指直接使某項權利發生、變更或消滅的法律行為。所謂負擔行為指以發生債權債務為內容的法律行為。不動產物權人處分物權，理應理解為或使物權轉讓，或使物權變更，抑或使物權消滅，只有這些行為才能直接使物權發生變動，也只有物權變動才是權利人的意思所在。如果權利人所為為事實行為，該事實行為除權利人外不取決于任何人意志，權利人也不希望產生有涉他人的法律關系，則物權法規定權利人行使權利前履行形式上的程序毫無意義。因此，不動產物權人的處分，應當理解為法律行為中的處分行為。
自羅馬法始，法律對當事人設立物權的態度采納了物權法定主義。我國《物權法》第5條規定，物權的種類和內容由法律規定。物權的種類和內容由法律規定，其反面意思就是物權不得由當事人自由創設。近現代以來，多數國家民法對待物權變動實行公示原則，或登記或交付。我國亦不例外，物權法第9條和第23條規定，基于法律行為引起的物權變動，未經登記或者交付，不發生物權變動的效力。而依照物權法第28條至第30條的規定，法律行為之外的原因引起物權變動，不需要登記或者交付即能生效。這構成了我國物權法物權變動公示原則的例外。物權法第31條又規定，因本法第二十八條至第三十條享有不動產物權的，處分該物權時，未經登記，不發生物權效力。若不動產物權人未辦理登記，當其以法律行為中的處分行為對待該不動產時，受限于物權法定主義，該處分行為不能產生物權效力，不僅如此，還會使權利人與第三人之間產生法律關系糾，更有甚者會導致善意第三人的大量出現。
不動產物權人處分物權，必須滿足形式上的要求，可見，由法律文書引致變動的物權的處分權能是不自由的。此時不動產物權權利人享有的是不完整的物權，可以對該物占有、使用、收益，但處分權受到登記的限制。
三、結語
特定法律文書是物權變動的一個誘因。由法律文書引致變動的物權其效力不完全等同于因一般規則導致變動的物權的效力，其權能受到一定的限制。為此，在面對因法律文書導致物權變動時，應格外予以注意。
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商品房包銷作為房地產市場中的一種新的經濟行為，從法律理論的角度進行分析研究，對其概念、性質、法律特點、法律關系等進行界定，對于制定相關的法律規定、依法進行調整具有重要意義。
商品房包銷作為一種新類型促銷方式，在我國大陸司法理論和實踐部門中對其的認識不同，表述亦不同。
1.認為：房屋包銷，是開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售，約定結算的基價，包銷商在一定的期限內享有某些銷售權利，并保證在約定的期限屆滿買入剩余房屋的一種合同。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實踐》1997年第6期。）
2.認為：商品房包銷，是指房地產開發商與包銷商之間就特定商品房的銷售進行協商，由包銷商以一定的價格條件和付款條件，在規定的期限內向開發商買入全部商品房的一種商業經營行為。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實踐》1998年第2期。）
筆者認為：商品房包銷是包銷商與開發商之間構成的一種特殊的承包銷售商品房的行為，是包銷商以開發商的名義或同時以自己作為包銷商的名義，在約定的包銷期限內對外承包銷售開發商的一定數量的商品房，并按約定支付包銷價款，獲取銷售差價利益；包銷期限屆滿，由包銷商承購未售完的商品房的行為。
上述商品房包銷概念的主要含義是：
（1）商品房包銷是一種特殊的承包銷售商品房的行為。“包銷是指一個企業根據一定條件收另一企業的全部或部分產品，是對外貿易經營方式之一。出口商將一種或一類商品在一定時期內對一定地區的出口，交給外國商人承包銷售的一種經營方式。”（注：見《辭海》1997年版縮影本：第329頁。）這種包銷方式被引入證券發行市場后產生了證券包銷，即由證券承銷商認購發行公司的全部證券或部分證券，然后再向社會推銷，承銷商獲取包銷中的差價利益，同時承擔推銷不出去的風險。商品房包銷實際上將上述經營方式移植于房地產市場之中。由于不動產的銷售有其主體條件限制，因此它是一種特殊的承包銷售，其特殊性就在于開發商有權預售或出售所建的商品房，包銷商必須以開發商的名義或同時以自己作為包銷商的名義進行包銷行為。
（2）在包銷期限內，包銷商根據包銷合同對商品房享有銷售權、賣價權和獲取包銷基價與實銷價之間差價的權利。即在包銷期限內，開發商將自己一定數量的商品房的預售權或出售權轉讓包銷商專營，取得一定的包銷價，把銷售價與包銷價的差價利益的風險同時轉移給包銷商。
（3）在包銷期限屆滿，包銷商如未將包銷的商品房全部售出，則按合同的約定付清全部包銷款，剩余的商品房則由包銷商承購。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發商之間則由原來的包銷關系轉為買賣關系。
對行為性質的正確認定是法律規范調整的前提。商品房包銷作為一種經營方式，對其行為的屬性在司法界認識不一，茲分述如下：
說。在房地產案中，一些房產商認為商品房包銷是一種排他的獨家的行為。按照民法學的一般原理，是人在權范圍內，以被人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人的法律制度。（注：彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第112頁。）在商品房包銷中，開發商將商品房的全部或部分讓包銷商獨家銷售，在包銷中是以開發商的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由開發商對外負責。持說者認為，只不過包銷是一種獨家，只有包銷商享有商品房的銷售權。
買賣說。持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷商在從事商品房包銷的過程中，則不受開發商的名義及意愿限制而具有以下幾個特點：首先，包銷商對其所銷商品房的出售享有自由定價權。由包銷商商品房的實際狀況及市場行情自由定價，無需遵循開發商的意愿。其次，包銷商對其包銷商品房出售所得的溢價收入享有自由處分權。第三，開發商對包銷商的商品銷售行為不直接承擔民事法律責任。開發商只需對其與包銷商之間的包銷行為負責，而包銷商則應對其與客戶之間銷售合同所作出的履約承諾承擔民事法律責任。（注：王家德：《試論商品房包銷行為的若干法律問題》，載于《上海審判實踐》1998年第2期。）從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義；其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權（包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。（注：王家福主編：《民法債權》，法律出版在1991年版，第624頁。）依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。
兩合行為說（又稱混合行為）。持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發生以剩余房屋為交易標的買賣關系。其二，包銷行為是含有性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發商的名義對外銷售，其以開發商人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商，購買方是客戶，包銷商以開發商人的身份出現，客戶與開發商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。（注：李景華：《房屋包銷行為探析》，載于《上海審判實踐》1997年第6期。）依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到制度與買賣制度的調整。
商品房包銷行為——一種新的民事法律行為，是隨著房地產市場的發展而產生的一個新的法律概念。筆者認為商品房包銷行為是一種形式上兼具行為和買賣行為特征的兩合行為，而實質上是一種特殊的附條件的買賣行為。
按照唯物辯證法的觀點，在分析一種事物的性質時，不僅要看到事物的表面現象，還要透過現象看本質。現對商品房包銷行為作如下分析：
（1）從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義，自己作為人與買受人為民事行為，訂立預售合同或出售合同的雙方直接權利人是開發商與買受人。包銷商對內與開發商之間是包銷關系，是內部承包銷售包銷房。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。此時，包銷商與開發商之間是一種買賣關系。從以上兩個階段的表面現象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。
（2）從實質上看，包銷商與開發商訂立的包銷合同是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。包銷合同一旦生效，合同中的標的物包銷房的最終權利由包銷商處分，同時由包銷商承擔風險。在包銷期限內，形式上是包銷商以開發商的名義銷售給買受人，實質上包銷商是在為自己與買受人進行買賣。因為包銷合同中包銷價的確定實際上已完成了開發商與包銷商之間對包銷房的買賣，只不過限于包銷商并非開發商無直接售房的主體資格，同時由于包銷商不愿意通過轉賣商品房來增加買賣環節（兩次買賣），也不愿先期投入全部買房資金，先買進再賣出。而是參與到一次買賣中，將開發商的銷售權通過包銷的形式得到轉讓，既減少買賣環節，又減少資金投入，而與開發商來分享商品房銷售利潤，獲取包銷價與銷售價之間的差價利益。
（3）包銷商與開發商之間的包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。其特殊性就在于它同一般的買賣行為有所不同，它是間接買賣與直接買賣的結合，是行為和協助買賣行為的結合。具體有三種情況。第一，如在包銷期限內，包銷房全部售出，則包銷商與開發商之間的買賣關系因包銷行為的完成而一并完成，間接買賣則代替了直接買賣。第二，如在包銷期限內，包銷房全部未售出，則包銷商與開發商之間的買賣關系因包銷行為的不發生而直接完成，由包銷商直接買進全部包銷房。第三，如在包銷期限內包銷房部分售出，則售出部分的包銷房是通過包銷來間接完成包銷商與開發商之間的買賣關系；而剩余部分的包銷房則按包銷協議的約定，由包銷商從開發商手中直接完成買賣關系，雙方辦理包銷房的買賣手續。
我國《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。民法上的附條件的民事法律行為是指民事法律行為的行為人約定一定的條件，把條件的成就與否作為該行為的效力是否發生或消滅的依據。（注：佟柔主編：《民法總則》，中國公安大學出版社1990年版，第254頁。）根據前面分析，商品房包銷是一種特殊的附條件的商品房買賣行為。所附的條件就是包銷行為，如在包銷期限內全部售出包銷房的，則包銷商與開發商之間不發生包銷房的直接買賣行為；如在包銷期限屆滿后全部或部分未售出包銷房的，則包銷商與開發商之間就所剩的包銷房發生直接的買賣行為。其特殊性不僅在于不同于傳統理論上附條件的買賣行為，其主體不僅涉及買賣關系的雙方，而是涉及到三方，即開發商、包銷商與買受人；而且在于整個包銷過程中涉及到三種法律關系，即包銷關系、關系、買賣關系（對此，本文后面將作詳述）。
綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為是房地產市場發展中的一種新型的經營行為。市場經濟的發展需要法制來規范，包銷行為應當作為一個新的法律概念，作為一種新型的民事法律行為。
商品房包銷行為是一種新型的民事法律行為，它具有如下法律特征。
1.商品房包銷行為是一種承包銷售商品房的行為。包銷商依據包銷合同，從開發商手中有償轉讓包銷房的銷售專營權。與“參建、聯建”的區別在于：參建、聯建是直接參與開發商的房地產開發，直接投入建房資金，按約定取得參建、聯建的房屋。而包銷商參與的僅是開發商的銷售，兩者參與的內容不同，權利義務也不同。
2.商品房包銷行為是一種以承購包銷剩余商品房為保證的行為。包銷合同明確包銷期限屆滿后，包銷商如銷售不出包銷房，則由包銷商直接買剩下的包銷房。與商品房的區別在于，在權限內，的法律后果包括銷售不出商品房最終由被人承擔。與代銷的區別在于代銷商不支付給開發商任何錢款，也不承擔銷售不出商品房由自己買入的風險。包銷與、代銷的最大區別從法律后果看，前者風險大，獲取的利益亦大，后者的風險小，可得利益亦小。
3.商品房包銷行為是一種直接參與銷售的行為。在商品房的包銷中，開發商轉讓銷售專營權給包銷商后，一般不與買房人為銷售行為，而由包銷商直接與買房人簽訂買房協議并收取房款。與中介的區別在于：中介是一種居間介紹服務性的行為，為買房人提供信息，提供服務，為促成開發商與買房人之間買賣房屋的交易成立而穿針引線，并獲取中介費。中介不直接參與銷售，因此不承擔任何銷售風險。
4.商品房包銷行為是一種特殊的附條件的買賣行為。與一般商品房買賣的區別在于：一般買賣商品房是在買受人與出賣人之間發生轉移商品房所有權的行為。雙方買賣關系清楚，一方付錢買房，另一方給房得款，而包銷行為是包銷商幫助開發商將商品房銷售給買房人，自己獲得包銷價與銷售價之間差價的行為。包銷的目的不是為了直接買進開發商的商品房，而是當包銷約定的期限屆滿時，對賣不出去的包銷房才直接買入。因此，在包銷期限內，包銷商名義上在為開發商出售商品房給買受人，實質上在為自己出售這些商品房。因為，在這段時間內，包銷商將全部包銷房出售給買受人，則自己不需買入剩余的包銷房，與開發商之間僅構成包銷中的關系，而不構成買賣關系，一旦包銷期滿，包銷商就得買入剩余的包銷房，此時，包銷商與開發商之間才構成買賣關系。
二、商品房包銷行為的五個實踐難題
在我國房地產市場開發中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，也存在著一定的負面作用，操作不規范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現。自1995年以來，上海市中已陸續出現返還包銷款糾紛、包銷基價與溢價糾紛、返還商品房差價等糾紛。這些糾紛發生的主要原因除了包銷商、開發商、買受人的因素外，與我國房地產市場尚在初始階段，法制不健全密切相關。現對這些糾紛所反映的若干問題進行探討。
（一）包銷合同的效力問題
正確認定包銷合同的效力是處理這類糾紛需要解決的首要問題。如香港房地產商人黃某與本市某房地產開發公司簽訂了《太子公寓包銷協議書》，約定由黃某包銷太子公寓32套外銷房和12個露天車位，開發公司以售價72％優惠作為包銷基價由黃某包銷，包銷價為美元782.99萬，由開發公司負責聯絡安排銀行提供不低于樓價50％的按揭予樓宇買受人。合同簽訂后，黃某支付了50％包銷款共計美元391.49萬。但由于雙方對于何時落實提供按揭約定不明，即對提供期房“按揭”還是現房“按揭”約定不明，導致協議無法繼續履行。黃某遂向法院提訟，請求法院判令開發公司返還已付的包銷款、賠償損失、雙倍返還定金三項共計港幣3375.6萬元。
本案審理中對包銷合同的效力問題有兩種意見：第一種觀點認為，我國法律對包銷合同、“按揭”方式、個人包銷商品房雖均無明文規定，但個人從事外銷房包銷不符外銷房個人不得銷售等規定，該合同應認定為無效。第二種觀點認為，本案包銷協議書是雙方真實意思表示，是合法有效的。協議約定以包銷外銷房和銀行“按揭”的方式進行預售，目前我國房地產法律、法規對此均無明確規定，亦無禁止性規定，應當認定為有效合同。筆者贊同第二種觀點。
（二）銷售價與包銷價的差價問題
在商品房包銷中，開發商與包銷商確定的包銷價與實際對外的銷售價之間存在的差價，這是包銷商所得的銷售利潤。在司法實踐中，由于包銷行為與銷售行為的不規范，導致糾紛的發生。
如購房者胡某與某房產公司簽訂《認購登記書》，認購商品房一套，雙方約定房價為人民幣45萬元。后胡某與該商品房的包銷商某置業公司簽訂了《預售合同》，并按約支付了房款45萬元給包銷商，之后胡某又與某房產公司簽訂了《出售合同》，合同中約定的房價為38萬元，某房產公司交付了房屋，胡某住入該房。但胡向法院提訟，認為包銷商無預售主體資格，與其已簽訂《預售合同》是無效合同。按《出售合同》的房價38萬元計算，要求返還包銷商多收的房款7萬元并賠償利息損失。一、二審法院審理后認為胡某與開發商簽訂《訂購登記書》，確認房價45萬元是真實有效的，包銷商以自己的名義與胡某簽訂的《預售合同》是無效的，胡某與開發商簽訂的《出售合同》中將房價寫成38萬是偷逃稅收的行為，除房價條款無效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已實際住入該房，故胡某要求返還7萬元和賠償利息損失訴請不予支持。本案當事人在商品房交易中少繳稅費應當補正。（注：拙作：《房屋包銷合同糾紛案例分析》，載于《上海審判實踐》1998年第6期。）
本案中開發商得到的是包銷價即38萬元，包銷商代為收取房價45萬，除去38萬得到7萬差價。按理胡某支付45萬得到房屋則買賣行為完成，但《認購登記書》、《預售合同》寫房價為45萬元，《出售合同》卻寫38萬，這種操作明顯不規范，將包銷合同的對內關系與出售合同的對外關系混在一起，而胡某訴請返還7萬元差價則缺乏依據。因此，規范包銷行為與銷售行為，對外與購房者的房價應保持一致性，對內包銷商與開發商之間按包銷合同的約定支付包銷價，由包銷商獲取差價利益共同依法納稅。
（三）包銷房銷售后的稅賦問題
在商品房交易中，依法納稅是各方當事人應盡的法律義務。在包銷行為與銷售行為進行中，涉及稅賦有兩個問題：
1.開發商與包銷商對外銷售中的稅賦問題。開發商與包銷商將商品房銷售給購房者，相互之間均產生稅賦，銷售方依法繳納營業稅，購房者依法繳納契稅。由于開發商與包銷商銷售運作的無序，從而導致少繳稅費情況的發生。如前述案例中，購房者認購時房價為45萬元，包銷商實收45萬，但開發商在《出售合同》中卻只得38萬，7萬元稅賦就被逃掉了，這無疑是損害國家利益。
2.開發商與包銷商對內包銷中的稅賦問題。開發商將商品房的銷售專營權轉讓給包銷商。在包銷期限內僅是一種行為，不屬銷售行為，故不發生稅費繳納問題。但在包銷期內，包銷商以開發商的名義與購房者簽訂銷售合同，當進入銷售階段，才開始發生營業稅、契稅問題。而當包銷期限屆滿后，包銷商要按約承購包銷剩下的商品房，此時包銷商與開發商之間發生直接的買賣。作為商品房的買賣雙方應當依法納稅。
（四）各方當事人之間的法律關系問題
在包銷行為與銷售行為中實際存在三種法律關系：
1.開發商與包銷商之間的包銷關系。這種包銷關系分為兩個層次，其一是在包銷期限內，開發商將商品房讓與包銷商承包銷售，包銷商須以開發商的名義向購房者出售商品房，包銷商與開發商對外是一種關系。其二是包銷期滿，包銷的商品房尚未全部售出，則按包銷合同的約定，由包銷商購入剩余的包銷房，包銷商與開發商之間對內構成一種特殊的附條件的買賣關系。
2.開發商與購房者之間的買賣關系。從商品房的交易來看，商品房的所有人享有售房主體資格的是開發商，雖然由于包銷合同的約定，具體出售商品房簽訂合同是由包銷商與購房者實際完成的，但從形式上看商品房的買賣雙方應為開發商與購房者，這是一種具有法律形式意義的買賣關系。
3.包銷商與購房者之間因包銷協議產生的賣房人之人與購房者之間的法律關系，兩者之間是一種實質意義上的商品房買賣關系。如這些商品房包銷商銷售不出去，其后果則由自己買進。因此，包銷商以開發商名義每銷出一套商品房，實際上是在為自己出售房屋。
（五）開發商與包銷商的訴訟地位問題
關鍵詞:公證效力;證明效力;質證
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)27-0213-02
公證效力,是指公證證明在法律上具有的效能和約束力。有時也稱公證的法律效力,或者公證文書的效力 [1]。公證效力是公證制度中一個基本的問題,其強弱能夠在很大程度上影響公證制度的價值與發展,在理論上與實踐上均具有重要的意義。
關于公證效力的種類,在中國公證的理論研討與實務操作中有三效力說、五效力說及多效力說,目前的通說及《中華人民共和國公證法》(以下簡稱《公證法》)的規定為三效力說,即證明效力、強制執行效力和法律行為成立或生效的效力。
公證的證明效力,體現為其行為結果即證公證文書在證明上的法律效力,是指經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,具有證明公證對象真實、合法的證明力,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以該項公證的除外。這種效力是最基本的效力,它不僅表現在日常的民事、經濟和行政管理活動中,更主要是通過各種訴訟活動來體現的[2]。
一、其他地區及國家相關法律規定
其他地區及國家民事訴訟法、證據法以及公證法都對公證證明的效力作了規定 [3]。如《法國公證法》第19條規定,“公證書不僅皆具備裁判上的證明力,而且在法蘭西共和國的全部領域內具有執行力。” 《法國民法典》第1319條規定,“公證書使其所包含的協議具有充分的證明力。”德國民事訴訟法第416條規定,“由制作人署名或者經過公證人認證的私文書,完全能證明文書內所為的陳述是由制作人所作出的”。中國臺灣地區民事訴訟法第355條、第358條分別規定,對于公文書,應推定為事實;對于私文書,如有法院或公證人認證的,亦應推定為事實。美國《聯邦證據規則》第902條第8款規定,公證人員遵照法定方式作出的證明書所確認的文件,法律不要求提供具有真實性的外部證據作為可采性先決條件。英國民事證據法第11條第4款規定,“在任何民事訴訟程序中,任何文件內容依照上述第2款被接納為證據時,在保管該文件的法院當局以他們的名義用書面或其他方式加以證明或公證的該文件或其重要部分的副本得接納為證據。”
盡管大陸法系和英美法系對公證的證明效力都作出了規定,但其強弱是有所區別的。在大陸法系的公證過程中,公證人員對于公證事項要進行真實性與合法性的審查,所出具的公證書具有無可置疑的證明效力。與之相比,英美法系的公證制度則側重于形式證明,只對公證申請人簽署相關文件的這一行為是屬實的進行證明,而不對公證事項實體內容是否真實負責。
二、分析中國公證制度的證明效力
中國1991年通過的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第67條規定,“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第9條規定,“下列事實,當事人無須舉證證明:――(六)已為有效公證文書所證明的事實。” “前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項,當事人有相反證據足以的除外。”《公證法》第36條規定,“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據,但有相反證據足以該項公證的除外。”
對于公證的這一效力,學界及實務界的表述并不一致,有稱之為證據效力,有稱之為證明效力,也有將兩者混合使用的。證據效力這一表述有僅將公證文書作為訴訟證明的依據―證據來看待之嫌 [4],而證明效力的表述可能更為準確全面。第一,從詞語含義上來看。根據《現代漢語詞典》的解釋:證據,是指能夠證明某事物真實性的有關事實或材料;證明,是指用可靠的材料來表明或斷定人或事物真實性 [5]。可以看出,證據是指事實或者材料,而證明是一種表明真實性的判斷過程,公證活動的實質是通過法定的形式對待公證事項加以證明,以便其更為人所確信,證明與公證活動的內涵更趨一致。第二,從證據的內容看。根據法律規定,一般情況下,“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,應當作為認定事實的根據”,可以看出,作為證據的是經過公證的事項,包括民事法律行為、有法律意義的事實和文書,而并非公證文書本身,這些經過公證的事項是在公證行為發生之前已然發生與存在的,公證只是對該事項賦予了更高程度上的公信力。舉例來說,當事人雙方之間簽訂了合同并對合同進行了公證,當發生爭議時能夠證明雙方權利義務的是該合同而非公證人員的公證行為或出具的公證文書。當然,如果公證是作為法律行為生效或成立要件之時,公證是該法律行為成立或生效的必要條件之一,公證文書本身即是證據。第三,從公證在解決糾紛時的作用來看。經過公證的事項是免證的事項,被法律擬制為真實的,只有在存在相反并且充分的證據時才可被。公證文書此時是被當事人作為一種證明手段來使用,使得己方的主張無須其他舉證而可被直接采納。
中國公證的證明效力具有法定性、相對性、優先性及普遍性等特征。第一,公證的證明效力具有法定性,即指經過公證的事項無須舉證證明就應當作為認定案件事實的根據這一效力是直接來源于法律的規定,從而排除了對其是否采納的衡量與考慮,從法律的高度上肯定其效力,中國具體體現為《民事訴訟法》第67條及《公證法》第36條。第二,公證的證明效力具有相對性,即經公證的事項并非絕對的不可動搖地被采納,也存在例外情況。經公證的事項被法律事先擬制為真,但“有相反證據足以該項公證的”,則該事項不應當作為認定事實的根據。第三,公證的證明效力具有優先性,相對于未經公證的證據,經過公證的事項在證明效力上更強,在糾紛解決時具有優先的證明力和約束力,不存在相反的證據或相反證據不足以該項公證的,公證的事項則得作為認定案件事實的依據。例如,中國《繼承法》第20條規定,“自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷變更公證遺囑。”這一規定表明,當存在多份遺囑時,無論其內容是否相抵觸,如果有公證遺囑,則應當以公證遺囑為準,公證遺囑具有優勢的證明力 [6]。第四,公證的證明效力具有普遍性,中國《公證法》第36條突破了《民事訴訟法》中公證的證明效力囿于民事訴訟中的局限,肯定公證證明效力的主體不限于人民法院,公證的證明效力廣泛體現于司法訴訟活動、行政管理活動及日常民事活動中。而且,公證證明的效力可以延伸至一國域外,并不受國家地域范圍的局限,也不受各國法律或政治制度不同的影響,可以說公證在域外的證明效力是域內效力的延伸。
三、民事訴訟中公證文書質證的問題
在實踐中,公證往往會通過民事訴訟發揮其證明作用,民事庭審過程中,當事人會提出經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書支持己方主張,可以明確的是,當沒有充分的相反證據時,該公證事項即會作為認定案件事實的依據,但在實務操作中,當事人提交的公證文書是否應當經過質證這一問題,存在不同的觀點。有觀點認為質證有利于人民法院對公證書的審查,其與人民法院對公證書證據效力的確認之間并不矛盾。如果公證書不需要質證,實質是妨礙了人民法院依法獨立行使審判權 [7]。有觀點認為公證文書有優勢的證明力,不同于一般的訴訟證據,無須也不應當進行質證。
本文認為由于公證文書的特殊性,在訴訟中應當免于質證,理由有三。第一,從質證的目的來看,質證的過程即當事人就提出的證據的證明力予以說明和質辯的過程,法官于此期間會遵循法定證據規則及內心確信形成判斷。中國的公證制度因為采取的是“實質公證”,公證文書的作出即意味著經公證事項的真實、合法,出具公證文書這一行為本身就是對公證事項的有力的證明,與質證的目的不謀而合。第二,從法律法規的規定來看,經公證的事項屬于司法認知范圍,一般情況下不需質證。《證據規定》已明文將“已為有效公證文書所證明的事實”列為免證事項,當不存在特殊情形時,免證的事項自當是無須經過質證的。第三,從訴訟資源及效率來看,公證的事項已經過了公證機構實質上的審查,當進入訴訟程序后免于質證,能夠促進案件的審理,避免當事人訴訟負累的增加,節約司法資源,提高訴訟效率。當然,公證的事項是為法律推定為真實,一方當事人提出具有一定證明力的相反證據時,質證則是必需的,但只有相反證據足以公證證明時,公證所載事項才不可作為認定事實的依據。
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家事是傳統民法親屬法中用以夫妻關系或家庭關系的一種民事法律制度。家事在日常生活中十分普遍，因此，確立家事制度在一個國家的司法操作實踐中十分重要。西方很多國家已經確立了家事制度，但我國三部婚姻法都沒有明確規定該制度。家事是隨著社會的發展，經濟的發展，尤其是市場經濟的不斷擴展而逐漸確立的。目前，多數國家和地區都以不同的部門法規定了家庭制度，我國的婚姻法僅僅確立夫妻財產共有制，我國的經濟飛速發展，多種新的分配方式形成，那么，任何事情都由夫妻雙方共同協商解決就變得不現實，所以，應該確立夫妻之間的家事制度。我國三部婚姻法都沒有確立家事制度，不過2001年12月25日，最高人民法院的《 關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱關于適用《婚姻法》的解釋）第十七條對“夫或妻對夫妻共有的財產，有平等的處理權”的規定，作出明確的解釋，填補了婚姻法對此方面的立法空白，論起家事權離不開善意第三人。多數國家確立家事制度的目的就是要保護交易的安全和第三人的利益，而在這一方面，我國的立法完善程度比起國外的立法來顯得不成熟。再看我國的家事制度，不得否認我國司法解釋首次確立家事制度的功勞，但是也要指出其缺憾之處。夫妻之間的制度雖然在我國以司法解釋的形式正式確立。但同時我們也看到它還不成熟不完善。鑒于此，我們應當在國內加強立法。
關鍵詞：夫妻關系 家庭關系 家事
家事是傳統民法親屬法中用以夫妻關系或家庭關系的一種民事法律制度。又稱為日常事務權或日常家事權，是指夫妻一方在與第三人就家庭日常事務為一定法律行為時，享有對方行使權利的權利。此處強調的是法律后果，即夫妻一方代表家庭所為行為，對方須承擔法律后果，夫妻雙方對其行為承擔共同的連帶責任，以保護第三人的合法利益。家事在日常生活中十分普遍，因此，確立家事制度在一個國家的司法操作實踐中十分重要。西方很多國家已經確立了家事制度，我國的臺灣地區的相關法規也對該制度有所涉及，我國三部婚姻法都沒有明確規定該制度，但隨后高院出臺的解釋確立了家事制度，這是具有突破性的一步，那么在司法實踐中如何認識、確定、操作，是筆者撰此論文的意義所在。
一、家事權的性質和特征
（一）家事權的確立
家事是隨著社會的發展，經濟的發展，尤其是市場經濟的不斷擴展而逐漸確立的。在古羅馬，婦女婚后在家的地位是家子，她們甚至不具備法律意義上的完全民事行為能力，須受丈夫的支配，甚至連自己的財產都受丈夫的控制，已婚婦女也沒有獨自訂立契約并承擔債務的能力。在中國，幾千年的封建壓迫使婦女沒有任何地位，而只能成為丈夫的附屬，沒有獨立的地位。甚至在英美國家，婦女也難逃掌控和壓迫，直至資本主義社會初期，隨著經濟的不斷發展，女權運動的興起，丈夫已不可能事必躬親。而且也沒有這個必要，于是，為了日常生活的便利和需要，妻子逐漸接替丈夫處理一些日常事務。漸漸地取得了丈夫的授權，能夠獨立與第三人為民事法律行為，由此產生的法律后果由丈夫承擔，這就是夫妻間家事權的原始形態。到現代社會，社會結構發生了極大的變化，男女同權運動也得到了廣泛的認同，夫妻相互享有家事權的主張在立法上得到承認。這是文明的標志，進步的體現。
（二）家事權的性質
關于家事權的性質有不同的學說：1、家事委任說。這種學說源于古羅馬。
該學說認為妻的家事權是基于夫的委任而產生的。由前所述，即使早期資本主義的婚姻立法也僅僅規定了狹義的的家事即妻為夫的，但是在當前提倡男女同權的社會，婦女的地位日漸提高，夫妻互為逐漸取得認同。2、代表說。瑞士民法典第163條第一款規定：“妻為家計日常需要之處理，與夫同樣代表共同體。”第203條規定：“在婚姻共同生活代表權的正當范圍內，妻對夫妻財產有共同處分權。”即承認妻與夫一樣，在處理家事問題上，有代表整個家庭的效力。在此，家庭是一個共同體，而妻與夫一樣有權利代表整個家庭為民事法律行為，是行使該民事法律行為的代表人。該說不是通說，但筆者認為該說是有其存在的合理性的。3、婚姻效力說。日耳曼法認為夫妻為婚姻共同體的成員，妻子享有家事權是婚姻的當然效力。據此理論，德國民法認為家事權為法定權的一種，而瑞士民法將此權認定為法定的婚姻團體的代表權。筆者贊同后者，因為夫妻間的家事權本身就是基于配偶權這一身份權而產生的，基于兩者特殊的關系才形成該權利。將“委任說”稍加分析便能發現它的不妥之處，例如妻子或丈夫總不能經常拿著委托書給孩子買玩具，而商販也不會犯傻似的在交易時要求查看顧客是不是帶有委托書，以確定交易是不是有效。這樣在實踐中不僅費時費力，而且不便于交易的成立，因此可將家事解釋為一種法定。
(三)家事的特征
家事制度在一定意義上說是一種表見，但兩者并不等同。表見，是被人的行為足以使誠信第三人相信無權人有權，基于此項信賴與無權人進行交易，由此造成的法律效果由法律強制被人承擔的。表見之設，是為了保護誠信第三人的信賴利益與交易安全，并對疏于注意的被人令其后果自負。依次可見，家事在某種意義上屬于表見，但兩者是有區別的：1、在家事中，配偶一方客觀上實施了家事行為。即行為人必須以家庭名義或以另一方配偶名義與相對人發生民事法律關系。而在表見中則未必，其要求客觀上存在使第三人相信無權人擁有權的理由。如無權人持有被人的授權委托書，這足以使第三人相信其擁有權。2、在家事中，相對人依據一定事實相信或認為行為人有效。在此基礎上與行為人發生的民事法律
關系行為，其一是被人以書面或口頭方式直接或間接向特定或不特定的第三人表示以其配偶為人，其二是相對人有正當的客觀的充足的理由相信其可行使權，即人和被人是夫妻關系，但是在表見中，無權人與第三人所為的法律行為必須符合法律行為的一般有效要件和行為的表面特征，即行為人具有相應的行為能力，意思表示真實，不違反法律或社會公共利益，法律行為的內容必須確定或可能。在家事中沒有這么多的限制，以確保善意第三人的利益。由上可以看出二者明顯的不同是在家事中人與被人的特殊關系。
結合上述，筆者認為家事有其明顯特征：其一，行使權的配偶一方須以家庭名義或配偶名義對外發生法律行為。在家庭事務中，通常是配偶一方以家庭名義或另一方的名義對外發生法律關系，另一方須對此承擔法律責任。其二，人與被人須是配偶關系或外人相信其是配偶關系，足以使相對人相信其行為有效。這一特征如果缺乏，家事就無法成立。其三，行使權的配偶一方應當具有相應的民事行為能力。這也是法律行為成立的一般構成要件之一。沒有完全行為能力的人在行使權時本身就是無效的，如果在這種情形下仍強制認定的效力，未免對行為人一方造成不公平。其四，相對人在主觀上必須是善意的。如果相對人在主觀上是惡意的，或者與配偶一方串通，損害另一方配偶的合法權益，那么，該行為仍應認定為無效。其五，家事發生后，取得有權的法律后果，即被人要接受人行為所帶來的效果，要承擔責任或承擔連帶責任。
二、外國關于家事的立法
目前，多數國家和地區都以不同的部門法規定了家庭制度。
（一）大陸法系國家中的家事立法
如典型的德國、法國、瑞士、日本都有關于家事的立法。德國民法典第1357條規定：（1）婚姻的任何一方均有成立使家庭的生活需求得到適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外結論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務的權利，如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤消。此種限制或排除權依照本法第1412條的規定相對于第三人有效（第1412條規
定的是爭議發生后婚姻合同對此種限制已經登記或已為第三人所知，才對第三人有效。）瑞士民法典第163條第一款規定：“妻為家計日常需要之處理，與夫同樣代表共同體。”第203條規定：“在婚姻共同生活代表權的正當范圍內，妻對夫妻財產有處分權。”法國民法典第220條規定：“夫妻各方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活與子女教育的合同。”亞洲國家和地區對家事立法的典型是日本和我國的臺灣地區。日本民法典第716條規定：“夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對此而產生的債務負連帶責任，但是，對第三人預告不負任意旨者，不在此限。”而我國的臺灣地區民法第1003條規定：“夫妻于日常事務，互為人。”
（二）英美法系國家中的家事立法
不僅大陸法系的多數國家對家事制度有了明確的規定，英美法系的國家也明確承認了家事制度。英美普通法認為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽擔保的隱含權。即凡一切家務方面的必需品都要委托妻子的管理的這種權。如丈夫、妻子、兒童以及全家人所用的商品或服務的合理供應，這些商品和服務按照他們的生活條件應是種類適宜，數量充足，而且是實際需要的。妻子以丈夫的名義與商人交易，只要丈夫未表示反對的，法律即認為妻子有權。
三、我國關于家事制度的立法以及所存在的問題
（一）立法現狀
上述的是立法較為完善的國家和地區的立法現狀，說起我國對家事制度的規定，用“一波三折”“千呼萬喚始出來，猶抱琵琶半遮面”都不足以形容和表達其確立的艱辛。受前蘇聯和東歐國家的婚姻家庭法的影響，我國的婚姻法僅僅確立夫妻財產共有制：“夫妻對共同所有的財產有平等的處理權。”這也是基于當時政治情形和經濟發展狀況。其目的是倡導夫妻之間應基于家庭地位平等和互敬互愛的感情基礎，相互協商，共同解決家庭生活問題。但是，時代不同了，我國的經濟飛速發展，經濟體制也發生了突破性的變化，生活水平日益提高，各種收入渠道增加，多種新的分配方式形成。那么，任何事情都由夫妻雙方共同協商解決就變得不現實，所以，應該確立夫妻之間的家事制度，這也是我國立法完善的需要，我國前兩
部婚姻法都沒有確立家事制度，于是大家將目光投放到新的婚姻法的出臺上。在最近這次《婚姻法》修改前，很多學者已經對此進行了一場大討論，認為是時候將家事制度予于確立了。我國現在實行的是市場經濟，觀念也正在隨著經濟的發展而發生變化，由社會本位向個人本位過渡，夫妻之間的財產問題遲早要規定清楚。而我國的婚姻法“仿效前蘇聯立法模式，混淆了日常與法定、授權的關系，不利于公平保護配偶雙方利益，有損交易安全。”可惜的是第三部婚姻法仍然沒有規定家事制度，不過2001年12月25日，最高人民法院的《 關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（簡稱關于適用《婚姻法》的解釋）第十七條對“夫或妻對夫妻共有的財產，有平等的處理權”的規定，作出明確的解釋，即：“（一）夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”“山窮水覆疑無路，柳暗花明又一村”。《關于適用〈婚姻法〉的解釋》使得家事制度在我國的民事立法上有了“名分”。這是我國有權機關首次將家事制度確立為我國的一項民事法律制度。填補了婚姻法對此方面的立法空白，是對我國傳統配偶身份權的一大突破，是對我國婚姻家庭法律制度的進一步完善，這為夫妻之間因家事而產生的糾紛提供了法律依據。
（二）存在的問題
夫妻之間的家事權。顧名思義，日常事務。如何限定，則因各個國家和地區的生活習慣和經濟發展水平的不同而各異。法國民法典強調的是家庭日常生活與子女教育的合同，德國民法則強調家事是否能使家庭的生活需求得到適當滿足。所謂家事，就是指家庭日常生活中的衣、食、住、行。具體來說是指屬于家庭共同生活中所必須的衣食購物，醫療保健，娛樂休閑，教育培訓。贍養老人、教育子女、雇請傭工，基于家庭社交需要向親友為小額財產贈予或接受饋贈等。那么基于上述家事的范圍，下列行為是不能歸入家事的范圍之內的，〈1〉不動產。因為不動產一般數額價值較大，其處分需要經過登記或其他手續，不能歸于日常事務之中。同樣其他數額價值較大的動產也需要夫妻雙方的共同協商，達成一致，而不是配偶一方擅自做出決定。〈2〉屬于夫或妻單方面的具有嚴格人身性質的民事法律行為。例如立遺囑。其人身性質很強，不能隨便。〈3〉具有嚴格人身性質的合同行為。這種合同即使是正式書面委托也需要經過合同另一方當事人的同意，更不能隨便地由丈夫或妻子一方其配偶履行合同。典型的如文藝演出、大學或科研機構預約的演出、授課等。〈4〉證券交易和生產經營活動也是不能歸入家事的范圍之內的。如果超出了范圍則不屬于家事了。限定范圍對處理實踐中發生的糾紛意義重大。
四、對家事的規范
（一）家事中的善意第三人
論起家事權離不開善意第三人。多數國家確立家事制度的目的就是要保護交易的安全和第三人的利益，而在這一方面，我國的立法完善程度比起國外的立法來顯得不成熟。由于家事的瑣碎頻繁，產生糾紛是難免的。如果能用早已規定好的法律條文來解決是最好不過的，但是，現實生活中出現的新情況不可能用一兩條法律條文徹底解決。國外的家事權中發生的表見情況一般是在家事權的權限范圍之內，且有明確的規定，在司法實踐中，有著明顯的效率。再看我國的家事制度，不得否認我國司法解釋首次確立家事制度的功勞，但是也要指出其缺憾之處。我國〈〈關于適用〈婚姻法〉的解釋〉〉第十七條規定夫或妻非因日常需要對夫妻雙方共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意見表示的，另一方面不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人，問題在于，前后稍嫌矛盾,前半部分提醒相對人注意“夫妻雙方是否平等協商，有無取得一致意見”后半部分“他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的。”怎么理解 “相對人有理由相信”？在我國，這種現狀仍未改變，那就是夫妻之間不分你我，夫與妻是一體的，那么不論怎樣，相對人都有理由相信或者是明知夫妻沒有協商一致但仍能找到一個理由相信其為“夫妻雙方共同意思表示。”這都源于夫妻關系的特殊性。濫用家事的情況一旦發生。定會給配偶另一方的權利造成損失。為進一步分析問題、解決問題。筆者試列舉一典型案例加
以說明：張某與林某夫妻兩人共同經營一家公司，妻子林某在家相夫教子。家中存款以張某名字存在銀行。因張某有外遇，林某很是為難，認為因為錢，丈夫對自己不忠，于是，趁張某出差外地，拿著戶口本，身份證和結婚證來到儲蓄所支出了存款30萬元，并將其存入兒子的名下。張某遂告銀行償還存款。在該案中，關鍵是林某有無權到銀行掛失。銀行認為其辦理掛失手續是有法律依據的，根據中國人民銀行〈〈關于執行〈儲蓄管理條例〉若干規定〉〉第37條的規定允許掛失。雖然在道德上筆者十分不贊成張某的行為，但從法律角度來講，有關規定明確允許掛失。此處之顯然是委托。而銀行僅僅憑借林某出示的戶口本、身份證和結婚證就以為林某有其丈夫掛失的權力，是存在過錯的，且顯然已使張某的利益受到損害。張某與銀行之間是儲蓄合同關系，銀行應當按照存折規定的存款時間、金額、存款人全面履行付款義務，銀行應該償還張某的存款。所以，在保護相對人利益的同時，也要注意保護配偶另一方的合法權益，這也加強了第三人的注意義務的程度。
（二）家事行為的歸責
在家事行為的歸責方面，筆者認為大致有以下5種情況：其一，構成家事權的，自不必說，一般情況下由夫妻雙方共同承擔責任，即連帶責任。這種情況最為普遍，也最容易分配責任。其二，由人與第三人之間的責任承擔，家事已經成立，推定為有權關系。但是夫妻之間有其內部約定的，從其約定。但是，不得對抗善意第三人，應有夫妻分別承擔其應有的責任。其三，由有過錯的第三人承擔責任，一般來說，相對人只有在善意的，無過失的情況下，家事才能構成。如果第三人明知配偶一方無權，或仍與之為交易。那么家事不成立，由第三人承擔后果。其四，如果夫妻已離婚，離婚后一方假借原配偶名義進行，第三人無過錯則：如果被人自身也有過錯，那么應按比例承擔責任。如果被人在家事中受益，人可向被人請求返還或支付因家事行為而支出必要的合理費用。第五，當夫妻一方濫用或超越家事權時，另一方有權對其行為進行限制，即采取通知或登記的方式明確告知第三人其不承擔連帶責任。但這項措施并不確定對抗第三人，這也是以第三人的是否善意、是否有償為區分的。
夫妻之間的制度雖然沒有在我國新婚姻法上正式“拋頭露面”，但我國畢竟以司法解釋的形式正式確立了該制度。這是可喜可賀的，但同時我們也看到它的根基仍然微弱，它還不成熟不完善。鑒于此，我們應當在國內加強立法，順應“弱化身份關系，強化財產關系”的民事規范發展趨勢，大膽借鑒和吸納國外親屬財產法的合理形式和內容。我國迄今為止還沒有一部完整的民法典，立法者和眾多的有學之士正為此做著積極的準備，也許將來我們能在中國民法典上看家事制度的身影。此外，隨著經濟的發展，社會結構也正在發生變化，家庭結構也有所變化。大量同居關系的出現是我們所不能忽視的問題。有的學者認為：“日常家事只存在于具有合法婚姻關系的夫妻之間，沒有合法婚姻關系的男女之間以及已離婚的男女之間，不存在家事權。筆者不贊成這種觀點，在當前現實情況下，由于人們思想觀念的轉變，同居并共同生活的人數呈明顯增加趨勢，如果有同居關系尤其以夫妻名義同居共同生活的，其中一方另一方購買油鹽醬醋也適用委托的話，顯然是很可笑，并且是沒有必要的。應明確，確立該制度是為了保護第三人的利益，筆者傾向于將此種情況也列入家事的范圍之內。
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關鍵詞：日常家事 電子人 法定
日常家事
筆者在中國檢察日報正義網上看到這樣一個案例：2000年3月29日，寧某在中國建設銀行某支行以自己的名義存入36萬元人民幣，存期3個月，并設置了密碼。同年5月29日，寧某之妻金某持存單、寧某及金某的身份證來到銀行，以遺忘密碼為由辦理了書面掛失申請。6月7日，金某從該銀行取款26萬元，其余10萬元仍以寧某的名義重新存入。寧某認為，是銀行的過錯行為致使其26萬元的存款被妻子冒領，從而損害了他的合法權益，故請求法院判令銀行償付其26萬元及利息。銀行認為，其在辦理業務時均按相關規定進行，沒有過錯，不存在冒領事實。而且強調指出，寧某與金某是夫妻，該筆存款應為共同財產，損害結果沒有實際發生，故不同意原告的訴訟請求。
法院經審理認為，寧某與金某是夫妻，被妻子領取的26萬元屬夫妻共同財產。但是，在我國實行銀行存款實名制的情況下，銀行在為金某辦理代辦掛失手續時，違反了中國人民銀行中的相關規定即：“儲戶遺失存單的，委托他人代為辦理掛失手續只限于代為辦理掛失申請手續。掛失申請手續辦理完畢后，儲戶必須親自到儲蓄機構辦理補領新存單（折）或支取存款手續”。銀行對代辦掛失人實行了發款行為，應當承擔賠償責任。（楊立新教授在課堂上有講到此案例）
對于該案，筆者無意具體分析，只是想以此案引出其中所涉及的日常家事問題。日常家事是指夫妻雙方在日常家事范圍內與第三人為民事法律行為時，可另一方行使相應權利。家事制度的產生通說源于古代羅馬法，在古羅馬，婦女婚后，在家的地位是家子，不具有完全民事行為能力，須受丈夫支配，也不擁有財產，其財產歸丈夫所有。已婚婦女沒有締結契約自己承擔債務的能力。后來，隨著經濟的發展，家長事必躬親的制度逐漸不適應商品經濟的發展要求。共和末年，大法官創設各種訴權，使得家屬和奴隸家長從事交易成為可能。其中“奉命訴”規定，凡家屬或奴隸奉家長或家主之命而與人定約的，其家長或家主應與其家屬、奴隸共同對第三人負連帶責任。據此，妻子取得了在丈夫委任之下為一定民事行為的能力，家事則包含在其中。⑴英美判例法上也有類似之制度。如果丈夫實際授權其妻子購買家庭必需品，則妻子無疑具有其丈夫所授與的真實權。但另一方面，如果丈夫沒有實際授權，在丈夫與妻子共同生活的情況下，根據喬利訴里斯案*判例規則，法院可以根據當事人的生活方式和生活標準推定妻子具有其丈夫購買生活必需品的默示權利，也可以推定該妻子具有為取得生活必需品而其丈夫信貸和設立抵押的默示權利。不過這種推定的默示權并不是婚姻關系所產生的法律后果，而是來自丈夫已允許妻子利用其信貸管理家務的事實。⑵因此，關于家事權的產生根據有委任說和婚姻效力說兩種。委任說認為妻子的權是根據丈夫的委任產生的。然而現代社會，認人人平等之觀念，男女平等尤其注重，婚姻家庭是男女雙方平等自愿之結合，享受同樣的權利和承擔同樣的義務，因此委任說在現在已失去其社會基礎。婚姻效力說認為夫妻之間因婚姻而生相互權。如德國民法認為家事權為法定權的一種；瑞士民法將此認定為婚姻團體的代表權。
日常家事究其屬性為民事在婚姻家庭中之一種特殊表現。然而傳統民事理論中將分為委托、指定、法定三類，日常家事本質上應屬于哪一類呢？就委托而言，其又稱意定，是基于被人的委托授權而發生的。委托授權行為是被人以委托的意思表示將權授與人的行為。如果認日常家事為委托，則因婚姻生活涉及內容之繁雜，授權行為不免頻繁行使或常常事后要求他方追認，導致日常生活之效率大為降低。就指定而言，是基于法定有關機關的指定行為而發生的，該種類型的通常是由于特殊之原因而產生如為失蹤人指定財產代管人，而日常家事活動為生活之必需，非為突發之特殊事件，因而日常家事也不是指定所能包含的。就法定而言，是基于法律的直接規定而發生的。這種法定授權行為是國家立法機關基于保護公民和維護交易秩序的特別需要，而作出的關于具有特定身份的民事主體有權他人為民事法律行為的規定，⑶常見的如規定未年人的父母為其法定人。將日常家事規定為一種夫妻之間基于婚姻身份而當然享有的法定權得到了世界許多國家和地區的立法和學術支持。史尚寬先生認為“日常家務亦可認為法定權之一種，非有法定之原因不得加以限制”。陳棋炎先生認為“至于本條所謂夫妻互為，則非意定，實為家團日常事務之，是法定也，無庸由本人一一授權，人始能有所作為”。可見，在法律上將日常家事直接規定為法定，一可簡化夫妻日常生活頻繁相互授權之麻煩，二可減小與夫妻一方交易之相對人的風險。因此，日常家事應明定為法定。
日常家事屬于民事之范疇，然而其與一般的民事又有所不同，其基本特征如下：
1、日常家事基于配偶身份關系而產生，源于配偶人身權，故如無有效婚姻之存續，則無該權可言。因此，當事人雙方同居，或是夫妻一方死亡，或在有些國家規定夫妻分居期間等，任何一方都不能享有日常家事權。
2、日常家事權之行使與夫妻財產共有制密切相關。共同共有是指兩個或兩個以上的人基于某種共同關系而共有一物，在共同共有中，共有之物并沒有份額，各共有人的權利和義務都是平等的。我國《婚姻法》規定“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外”，“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”。夫妻在婚姻關系存續期間，對于共有財產享有平等的占有、使用、收益和處分的權利。⑷對于共有財產作出處分時，應當雙方協商一致。任何一方違背他方意志擅自處理共有財產，都構成對他方合法權益的侵害。然而由于婚姻生活涉及到衣食住行等大量瑣碎的內容，⑸采法定之日常家事則可化繁為簡，試想夫妻一方去市場購買一斤雞蛋也要經過特別授權或予以事后追認無疑使生活之效率和經濟蕩然無存。在夫妻之間采約定財產制時，因是二人內部關系，第三人通常很難知曉，所以一般情況下不得對抗外部第三人。如日本民法第756條規定有：“夫妻訂有同法定財產制相異的契約時，除非于婚姻申報前進行登記，不得以之對抗夫妻的承受人及第三人”。
3、通常之民事以顯名主義為原則，即人必須明確的表示以本人的名義為行為。傳統理論認為這是為了保護關系中相對人的利益。因為在私法自治原則下，任何人都有選擇交易相對人等契約自由，而任何人在進行一項交易或為一法律行為時，首先就須弄清楚他的交易伙伴或他的法律行為的對方當事人是誰，其目的是為了了解對方的可靠性及有無財產保證，從而使自己的 交易目的能夠安全的實現。⑹而在日常家事，無需以被人的名義為之，蓋因一是通常中，法律后果只由被人一人承擔，而在日常家事，法律規定由被人和人共同承擔責任；二是法定的日常家事范圍應有較嚴格的限定，一般只能包括夫妻雙方及其共同生活的未成年子女日常生活必要事項，有學者作出了較為科學的概括：①購買家庭必要的日用品；②醫療醫藥服務及必要的保健；③家庭娛樂、鍛煉及文化消費；④個人發展及子女教育；⑤家庭用工的雇傭決定；⑥基于家庭社交需要向親友為小額財產贈與或接受饋贈等。⑺但下列事項，無論如何不能界定為日常家事：①處分不動產。夫妻任何一方處分對方的不動產，通常不屬于日常家事范圍，但妻或夫非處分不動產不能維持家庭生活必要費用的行為，視為日常家事范圍；②處分其他價值重大的財產；③處理與婚姻當事人一方人身有密切關聯的事務，如領取勞動報酬、放棄繼承權等。由此可見，日常家事涉及之財產通常不會太大，給相對人帶來損害的風險較小。三是日常家事中如發生越權之情況，善意無過失的相對人仍可援引表見以獲得保護。家庭日常事務由于各地經濟狀況、風俗習慣有所不同，對日常家事范圍的理解也難為統一，特別是在夫妻雙方內部約定更難為外部第三人知曉，因此一方發生濫用權或越權時，只要符合表見之構成要件，就可適用表見規則。
4、一般民事中人與被人之身份甚為固定，而日常家事中，人與被人的身份地位時常相互轉換，夫可為妻的日常家事人，妻也可為夫的日常家事人。
對于日常家事制度，外國已有很多立法例。如德國民法典第1357條規定：①婚姻的任何一方均有權處理使家庭的生活需求得到適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務，婚姻雙方通過此種事務而享有權利和承擔義務，但是如果根據情況得出另外的結論的則除外。②婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理其效力及于自己事務的權利；如果此種限制或排除無充足理由，則經申請，由監護法院撤銷，此種限制或排除僅依照本法第1412條的規定相對于第三人有效。③如果婚姻雙方分居，則不適用本條第一款。第1412條規定：如果婚姻雙方排除或變更法定婚姻財產制，則對于婚姻一方與第三人之間所采取的法律行為，只在婚姻合同在采取上述法律行為之時已在主管的初級法院的婚姻財產制登記簿上登記或已為該第三人所知的情形，婚姻雙方得以此針對第三人對該法律行為提出異議。法國民法典規定：夫妻各方均有單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同，夫妻一方依此締結的合同對另一方具有連帶約束力。但是視家庭生活狀況，視所進行的活動是否有益以及締結合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發生此種連帶責任。瑞士民法典第162條規定：夫為婚姻共同生活的代表。第163條規定：①妻對于家務中的日常事務，與夫同為婚姻共同生活的代表；②夫對妻的行為承擔責任，但可被第三人辨識的超越前款代表權的除外。日本民法典第761條規定：夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產生的債務負連帶責任，但是，對第三人預告不負責任意旨者，不在此限。**可見，日常家事作為制度中一個特別的分支，和婚姻家庭尤其是夫妻權利義務密切相關，而我國現行的婚姻法還沒有明確規定，不能不說是一個缺陷，因此我國因盡早將日常家事規定入婚姻法中，從而完善夫妻權利義務關系之規定。
電子人
隨著電腦與網絡技術的迅速發展，國際電子商務法律中出現了一個與相關的新的概念－電子人。美國法學會在制定《統一計算機信息交易法》時第一次使用了這個概念。該法第102條定義部分將電子人定義為：“所謂電子人，指的是不需要個人加以干預就能獨立地用來啟動某個行為，對電子記錄或者履行作出回應的計算機程序、電子手段或者其他自動化手段”。這部法律還在第10條、第202條、第206條以及第213條從不同部分對電子人作出了規定。后來美國在制定《統一電子交易法》時借鑒了這個概念并作出了一些修改，但實質上并沒有太大差別。聯合國國際貿易法委員會在起草《統一電子簽名規則》時，也吸收了這一概念。⑻***這樣看起來，好像法律上承認電子人為獨立的民事主體，并且賦予了它一定的行為能力。然而事實并非如此，我們可以從下列幾個方面來分析電子人與普通人的區別。
首先，人必須是具有獨立人格的民事主體。能夠成為民事主體的本質前提是能夠形成自己意思的人。而電子人缺乏獨立思維和判斷行為后果的能力，沒有自己的獨立財產用來承擔責任，并且行為所帶來的利益它也無法實際的享受，所以電子人并不具有法律人格也無法成為民事主體。
其次，從定義中可以看出，電子人的實質只是一種計算機程序或者其他自動化手段，它在物理結構上是軟件或硬件或者說是二者結合的產物。它所謂的反應行為是完全受程序制作人所編輯的程序所左右的。只不過從外部行為狀態來看，電子人可以在不受任何人干預的狀態下獨立完成某些行為，具有普通人的某些外表特征。難怪美國《統一電子交易法》的起草者在解釋為何使用該詞時說：“原先為了不與的概念相混淆，使用的是電子設施（electronic device）一詞，但由于美國《統一計算機信息交易法》率先使用了‘電子人’并且該詞已作為一個專業術語得到了認可，為了與之一致，就舍棄了‘電子設施’一詞而選用了‘電子人’。”這表示，人們并不認其為有人格之人，而只是為了術語統一而已。
最后，應當說電子人是作為提高人們工作效率，降低交易成本的一種發明創造的身份出現的，在科學技術意義上是人類遠距離交互信息與通信的進步；在法律意義上就是一種新的行為工具，是意思表達和傳播的現代化手段。
基于上述分析，我們再來討論電子的效力問題。
1、電子是訂立合同的一種方式。美國《統一計算機信息交易法》第202條規定：“合同可以任何足以說明存在合意的方式訂立，包括要約和承諾、當事人雙方的行為或者承認存在合同關系的電子人的運作。”該法第206條（b）還規定了通過電子訂立合同時，合同成立的條件：“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。”可見，合同既可以由一方通過電子同另一方自然人或法人訂立合同，也可以雙方都通過電子人訂立合同。我國 合同法中雖然沒有明確提出電子人這樣的概念，實際這種訂立合同的方式與合同法中規定的“采用電子數據交換形式訂立合同”的方式之實質并無二致，只是電子具有突出的即時交互性。
2、以電子人訂立合同時的限制。美國《統一計算機信息交易法》第206條（b）、（c）規定：“…如果個人所采取的措施或所作的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：①此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發送為上述行為的指示；或②此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能作出反應的其他意思表示或措施；③如果該自然人有理由知道電子人不能對其提供的條款作出反應的話，那么，由此訂立的合同不包括自然人提供的條款”。只所以有這樣的規定，就是因為電子人畢竟是一種人工的程序，它的反應完全是根據相對人的相關指令作出的，與自然人獨立的思維和判斷有著本質的區別，不能完全以自然人的要求來規制電子人。
3、電子人行為的歸屬。既然電子人只是一種智能手段，它只是民事法律行為人的手足之延長，因此由電子人作出的反應所產生的法律后果一般情況下自然是由提供電子人的民事主體享有或承擔。
4、電子中的瑕疵問題。一種情況是作為電子人的計算機程序或者其他自動化手段本身存在瑕疵，應由提供電子系統的本人承擔。另一種情況是交易一方自己因為疏忽大意或操作不熟練而導致錯誤，一般情況下應由錯誤本人承擔，在顯失公平時可申請撤銷合同。
5、電子中的審查。通過電子訂立合同時，存在電子人對相對方所提供的條款的審查和相對方對電子所示條款的審查問題。美國《統一計算機信息交易法》第112條（b）規定：“如果某一電子人在對某一記錄或條款有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或該條款表示同意：①對該記錄或該條款進行了簽章或確認；或②實施了在該情況下表示對該記錄或條款予以接受的操作”。另一方面，能否給電子終端用戶預先審查的機會決定了電子終端用戶的抗辯權和救濟權的多少。因此關于審查的機會有如下規則：①要使某人有機會對記錄或者條款加以審查，就必須以醒目的方式作出；②要使電子人有機會對記錄或者條款加以審查，就必須以合理的方式對電子人的審查作出安排；③如果在某個人有義務支付款項或者開始履行后，才能夠對記錄或者條款進行審查，那么，只有在記錄對合同作出修改或在拒絕記錄以后有權作出回復時，才認為該人有機會進行審查。⑼
未成年人與
在我國，未成年人通常是指未滿十八周歲的自然人。根據法律規定，未成年人的行為能力有三種情況，一是不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人；二是十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人；三是十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。這里主要討論有關前兩種未成年人所發生的。
一、 未成年人與法定
民事制度中涉及三方當事人，即人，被人（本人）和第三人（相對人）。本人與人之間的關系可基于法定、指定或委托授權而產生。其中法定是基于法律的直接規定而發生的。《民法通則》第14條規定：“無民事行為能力人，限制民事行為能力人的監護人是他的法定人”。根據我國的監護制度，未成年人是應當受監護的人，所以自然可作為法定中的本人，而且這是未成年人在中地位之常態。法定之意義就在于補足不完全的民事行為能力，因為出于對智識不足的未成年人和交易相對人安全的考慮，法律規定進行一項有效民事法律行為的基本前提是行為人要有相應的民事行為能力，但這也并不意味著無民事行為能力人或限制行為能力人不能去參加民事活動，作為一個具有民事權利能力的人本身就具有不可剝奪的參與民事活動的資格，民法通過設置法定制度，通過法定人的行為，使民事行為能力不健全的人也可以實際地參與民事活動，從而取得與自己生活相關的利益。⑽
未成年人可否作為法定人？通說認為，法定非基于本人意思而產生，其目的是為了保護本人利益，而未成年人即使已有一定年齡和智識，但終究涉世未深，欠缺足夠生活經驗，因此未成年之無民事行為能力人和限制民事行為能力人無法達到法律設定法定之目的，因此不認未成年人可為法定人。
未成年人的法定人的選任與親權、監護制度密切相關，但親權、監護與法定的內容又各有不同。親權是基于父母子女身份關系而自然發生的，而監護是親權之延伸，二者內容都較法定權更為廣泛。通常之法定權限范圍，也一般只在財產上行為，原則上不得身份行為。由于父母與其未成年人子女之間這種自然之血緣關系，法律便首先規定未成年人的父母是未成年人的監護人從而有法定權。然后在未成年人無父母或父母沒有監護能力的情況下，規定應由下列有監護能力的人擔任監護人從而取得法定權：①祖父母、外祖父母；②兄、姐；③與未成年人關系密切的、愿意承擔監護責任，又經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的其他親屬和朋友；④沒有以上監護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。
法定人是否享有復任權？復任權是人選定他人擔任復人的權利。一說認為法定人無條件地享有復任權，因為法定發生的基礎不是特定當事人間的信任關系，而是法律的直接規定，同時法定的權限范圍比較廣泛，又不允許法定人任意辭任，而且被人往往缺乏為同意表示的意思能力。⑾另一說認為對于身份行為，應解釋法定人無復任權，關于財產上之行為，可借鑒日本民法，依日本民法規定“法定人得以其責任選任復人，但有不得已之事由時，惟負前條第一項所定之責任，即僅就其選任及監督對于本人負責”。蓋在法定人既非可任意脫離其職務，于有不得已之事由時也應許其有復任權。其他情形則應就復人之行為負全責，即本人茍因復人之行為而受損害，則不論法定人就復人之選任及監督有無過失，均應對于本人負損害賠償責任。⑿兩種說法應是后者更具道理。未成年人的法定，一方面該制度的設定為法定人加諸了比意定更重得多的責任，而法定人權限的廣泛性和其能力的有限性必然會發生矛盾，為更好的保護未成年人的利益應當允許其有復任權。另一方面由于未成年人特別是具有限制行為能力的未成年人有一定的意思能力，同時為防止法定人復任權之濫用，對其復任權也不能是毫無限制的。
未成年人的法定中是否有表見適用的余地？對無權或超越權之表見，日本民法認可適用于法定。在日本舊民法為親權人之母或為監護人，為其親權下之子女或受監護人為行為，應得親屬會之同意。此等法定人對于之相對人，偽造親屬會之同意書，提示相對人，使其信以為真而為交易時，其相對人對于存在的外觀之信任，系基于此等人有法定權之事實，可適用日本民法相關規定：“人為其權限外之行為者，于有第三人應可信其有權限之正當理由時，準用前條規定（表見）”。在臺灣民法認為不能在此情況下適用表見。因權之撤回或消滅之表見，一般認為只能適用于意定，不能適用于法定。⒀筆者認為表見實質上為無權，只是為了保護交易中的善意相對人的利益而認其具有有權的效果，而未成年人的法定制度是為保護未成年人的利益，如果將不利之后果歸于弱勢之未成年人，則與法定制度設定的目的被反，兩種利益相比較，對未成年人利益的保護更符合社會公平正義之理念，所以未成年人的法定中不應當有表見的適用，相對人如有損害應追究無權法定人的賠償責任。
法定人侵權責任問題。所謂法定人侵權責任是指無民事行為能力人和限制民事行為能力人因自己的行為致人損害，由他的父母和監護人等法定人承擔的替代賠償責任。⒁對此，臺灣民法規定為：“無民事行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權力者，以行為時有識別能力為限，與其法定人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定人負損害賠償責任。”“前項情形，法定人如其監督并未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任”“如不能依前兩項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為 人與被害人之經濟狀況，令行為人為全部或一部之損害賠償”。這些規定為王澤鑒教授概括為未成年人侵權中的連帶責任、法定人之單獨責任、未成年人之單獨責任、未成年人之衡平責任。我國《民法通則》第133條規定為：“無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。”“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外。”可見，對法定人侵權責任規定得都較完備。然而，法定人承擔責任的基礎是什么呢？按一般理論，違法行為不得，對于侵權行為亦是如此。在本人為未成年人的侵權責任中，通說認為法定人責任之基礎不是由于了侵權行為，而是在于其監督過失。人為本人承擔替代責任實屬法定之特有，這與法定制度的法律目的密切相關，并且也有法定人同時具有親權身份或監護人身份的原因。
二、 未成年人與委托
委托中的授權行為是有相對人的單獨民事法律行為，授權人須有相應的意思能力和行為能力。因此對于限制行為能力的未成年人，除與其智識相當的情況下可作為委托中的本人，其他情形須得其法定人同意而為之。對于無民事行為能力的未成年人，因其缺乏意思能力，必須經法定人同意才能為授權行為。
因為人不受其行為之效力，其行為是否有利，對于人毫無關系，所以人不須具有完全行為能力。但人為民事法律行為，必須具備相應的意思能力，因而無意思能力之十周歲的未成年人不能做人。而本人自愿以限制行為能力之未成年人為人應無不可。
限制行為能力之未成年人做人時，行為意思表示瑕疵問題。在一般民事法律行為中，該法律行為意思表示是否有瑕疵，應就該意思表示的表意人來判斷。如日本民法第101條第一款規定“意思表示的效力，因意思欠缺、詐欺、脅迫、或知其情事、或有不知之的過失而受影響時，其事實的有無，就人予以確定”。委托行為雖然是基于被人的授權行為而行為，但行為內容仍然是由人自己決定而不像使者之意思表達的內容完全是本人意思的 “投影”，因此在行為，因意思欠缺、詐欺、脅迫而受影響時，其事實之有無，應就人決之。在限制行為能力之未成年人為行為時亦此適用。但是在未成年人為人時，多是未成年人之行為的意思表示內容是依照被人提示之內容而為之，此時意思表示之瑕疵應該就本人決之，即使人為行為意思表示時是善意的，被人也不得以人的善意向相對人主張行為的效力。如日本民法第101條第二款規定“人受委托實施特定的法律行為，依本人指示實施該行為時，本人不得就自己已知的情事，主張人的不知。關于其因過失而不知的情事，亦同”。
結語
以上對日常家事、電子人、未成年人和這三個問題進行了較為細致的探討。這三個問題嚴格說來，相互之間并沒有太大的聯系，之所以放到一起，實是因為筆者認為一是都算是與相關的特殊的問題；二是屬于最近以來比較熱點的問題。在此表達一點筆者對這三個問題的個人看法。
「參考文獻：
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⑹孔祥俊：“制度”，《民商法熱點、難點及前沿問題》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑺荊秀麗、方竹根：“由饋贈第三者引發的關于夫妻日常家事權等問題的思考”，《山東社會科學》2002年第4期。
⑻郭衛華、金朝武、王靜等：《網絡中的法律問題及其對策》，法律出版社2001年1月第1版。
⑼魏士廩：《電子合同法理論與實務》，北京郵電大學出版社2001年8月第1版。
⑽孔祥俊：“制度”，《民商法熱點、難點及前沿問題》，人民法院出版社1996年7月第1版。
⑾佟柔：《中國民法》，法律出版社1990年11月第1版。
⑿史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月第1版。
⒀史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年3月第1版。
⒁王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年12月第1版。
* Jolly v. Rees 1864
**文中相關外國法律條文分別來源于：
《日本民法》，曹為、王書江譯，法律出版社1986年8月第1版。
《瑞士民法典》，殷生根譯，法律出版社1987年1月第1版。
《法國民法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年10月第1版。
關鍵詞：法律行為 理性法學派 歷史法學派 羅馬法學派 日爾曼法學派 理解與意義
人們對邏輯的渴慕，把法學變成了數學，這不僅是錯誤的認識，而且還會誤解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有權存在的，不是邏輯，而是生活、社會關系的需求以及對正義的感知；邏輯的可能或不可能都不是物質的。
-----耶林[1]
一 問題及其限定
一個比較法上的爭議問題
“法律行為”（Rechtgeschaefte）一詞是德國學者創造的法律術語。在英美法中找不到相應的詞語。[2]法律行為理論在大陸民法的位置極其顯赫。它被譽為“民法規則理論化之象征”；[3]“大陸法系民法學中輝煌的成就（the proudest achievement）”。[4]龐德也指出，在羅馬法中，決定權利義務關系的媒介是“行為”。在大陸法系，這種“行為”主要是指法律行為。而在英美法，決定權利義務關系的主要是“關系”。[5]
如此重要的一個制度，在部分學者那里卻遭到了猛烈的批判。這里以茨威格特和克茨《比較法導論》第2卷為例。在這本書中，他們猛烈地批判了法律行為制度：
學者貢獻的法律行為原理的作用并不像我們想象的那么大。在法律行為這一概念中，所有的交易只有一項因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行為來囊括所有的意思表示，這些意思表示是與物權移轉行為（real acts）（比如德國法上的動產交易）、雙務（synallagmatic）合同、財產讓與行為、影響家庭身份的行為、有法律效力的單方意思表示聯系在一起的，法律行為這一概念是概括不了的（overstrained）。……學習德國法的外國學生可能首先就要問：這些不同層次的抽象化之間的差別是不是真的必要。如果不訴諸如此一個整全的特別概念，是不是就不能處理相關材料、敘述相關規則了呢？有必要把法律行為、意思表示、合同和要約（合同的組成部分）區分開嗎？……用比較法上的功能方法看，法律行為不是一個有用的工具。
“法律行為”是德國法上的一個人為概念。它雖然有闡釋和體系化價值，但作為一個認知工具（a perceptual tool），它對于私法的社會秩序而言，并不是非常有用。[6]
德國法學家烏拉沙克（Wlassak）也意識到，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”（richtiges Geschoepf）。著名民法學家弗盧姆也贊同這種觀點。[7]
從立法上看，除了英美法系國家外，很多大陸法系國家的民法典也沒有規定法律行為制度。同為德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典就沒有規定。其他地區如法國民法典、拉美國家的民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典等都沒有規定法律行為。這些法典基本上采取用合同制度代替法律行為制度的立法技術。
在我國，也一直有關于法律行為這一制度的存廢之爭。據江平先生介紹，在《民法通則》的起草過程中，對采用不采用民事法律行為也有爭議。反對的人認為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但最終《民法通則》還是接受了這一概念和制度。[8]在目前，我國立法機關在擬定民法典的草案時，關于是否規定法律行為，也出現了爭議。
問題及其限定
本文的問題是從前文關于法律行為必要性的爭議之中引發的。本文并不在一般意義上討論民法學或者民法典是否需要法律行為，而是討論何以當時的德國法學家會從大量的法律素材中提煉出“法律行為”這一抽象概念，這種抽象概念的提取與當時德國主流的法學方法有何種關系，以說明在當時的德國，產生法律行為這一概念是否有某種必然性。為此，我將首先通過知識考古學分析，討論法律行為這一概念是如何產生的，并通過對法律行為這一概念的語義學分析，揭示法律行為這一術語的獨特性。其次，我將結合在法律行為概念出現時的主流法學方法論，討論法律行為這一概念與當時的法學思潮的關系，并分析產生法律行為概念的兩種看似矛盾的方法，是如何共同服務于一個目的的。
法律行為這一概念在大陸法系各國都有一定的影響。在我國，民法學者基本上都接受了德國法中的法律行為理論和制度（建國后是通過原蘇聯接受的），《民法通則》也直接繼受了德國法的立法實踐。對于法律行為，我國民法學界以前的爭議主要集中在民事法律行為這一概念在邏輯上的妥當性。這種爭議的實質還是在于，是否要全面繼受德國法中法律行為的制度。我的目的在于，考察德國法中產生法律行為這一概念時的社會/政治以及學術背景，揭示這一概念在德國產生的某種必然性，我的切入點是當時的法學方法。我將指出，即使這一概念和制度的價值在今天看起來并不大，在當時的德國出現這一概念是有其合理性的。
二、法律行為概念在德國法上的源起
法律行為概念的起源
弗盧姆指出，羅馬法學家僅僅認識到具體的法律行為，而并沒有法律行為這一概念。“法律行為”與“意思表示”一詞，最早出現于18世紀。在18世紀，“法律行為”還沒有統一的表述方式，在法律文獻中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀末期，Rechtgeschafte一詞才確立。[9]
在德國啟蒙時期，法學家丹尼爾。奈特爾布萊特（Daniel Nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用過拉丁文actus iuridus（可譯為法律行為）和delarato voluntatis （自愿表示），表示自愿追求法律效果的行為。他甚至將actus iuridus定義為“設定權利和義務的行為”。 [10]但是，第一次使用這一術語的是歷史法學派的創始人之一的古斯塔夫。胡果（Gustav Hugo）。在《日爾曼的普通法》（1805年）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”（negozio giuridico）。但是法律行為一詞的真正創始人實際上是海瑟（Heise），在1807年的《供學說匯篡教程所用的普通民法體系概論》（Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten-Vorlesungen ）一書中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果（也是哥廷根大學的教授）指出，“在整個法學史中，沒有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用。”[11]在該書中，海瑟提供了一個劃分十分嚴格的目錄。第一卷是“總則學說”，緊接著“權利”（Rechts）的是“行為”（Handlungen）。在“行為”下，有“意思表示”一章。該章中有“法律行為專論”。“意思表示”是相對于“侵權行為”（unerlaubten Handlung）使用的。[12]該書第六章詳細地討論了法律行為的一般意義、類型和構成條件，使其成為一般術語。其結構是：
第六章 關于行為
1. 行為的一般規則
（1） 關于意思的確定
……
（3）關于意思的表示
2. 關于法律行為[13]
海瑟第一次揭示了法律行為的意思表示屬性。這里所謂的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，薩維尼在《現代羅馬法體系》第三卷將法律行為理論進一步精致化，對海瑟所揭示的意思表示這一本質部分作出了重要的理論發展。1794年制定的普魯士普通邦法（Allgemeines Landrecht fuer die Preussischen Staaten）采用了這一概念，它規定了“行為”，但不是“法律行為”。同時它還采取了“意思表示”這一概念。1863年的《薩克森王國民法典》（Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen）采用了“法律行為”這一概念，該法第88條規定：“如某行為與法律要求相符，旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示，即為法律行為”。這是法典對法律行為這一概念以及制度的首次承認。
“意思表示”是與“法律行為”密切相關的法律術語，它與“法律行為”幾乎同時出現，也是德國民法的核心概念之一。格勞秀斯在其著作《戰爭與和平法（de iure belli ac pacis）》中繼承了傳統羅馬法的“諾言”所表達的思想，極大地促進了18世紀末期法學的發展。[14]之后，在18世紀，沃爾夫（Christian Wolff）首次提出并闡述了意思表示這一概念。在十九世紀，它成為德國民法理論中的基本概念。[15]后來，薩維尼在《當代羅馬法體系》中將意思表示與法律行為作為同義語使用。為了與奧地利民法典的用語有所區別，普魯士普通邦法開始使用了“意思表示”這一概念（該法第1章第4節）。至此，“法律行為”和“意思表示”的概念終于在法律中形成。
法律行為的語用學考察
“法律行為”的德語是Rechtsgeschaeft.這是一個組合詞，它由“法律”（Recht）和“行為”（Geschaeft）這兩個詞合成。中間加了一個連詞符s.
法律行為中的“行為”一詞，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行為最常見的詞語也是Handlungen.格爾哈德。瓦瑞格的《德語辭典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundens Beschaetigung， Taetikeit，Arbeit， Gewerbe，Beruf Ergebnis， Abschluss einer mit Geld verbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辭典》則把“Geschaeft”解釋為“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵權行為使用的是unerlaubten Handlungen一詞。可見，在德文中，“Geschaft”一詞主要是指交易，并不是一個關于“行為”最為常用的詞。
在德文中，表示“法律行為”的另外一個詞語是“Rechtshandlung.”但是，弗盧姆是在與事實行為同一個意義上使用的，認為它是“與法律行為相對應的概念”， Rechtshandlung一共包括三種：事實行為（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德語中，Rechtshandlung一詞還有“法律中的行為”的意思，即法律調整的所有行為的總稱。
可見，Rechtsgeschaeft一詞僅僅用來表示通常所說的法律行為。之所以使用“Rechtseschaft”一詞，是法學上出于區分生活中的行為而創造的一個詞語。在德國民法理論和民法典中，有很多這種所謂的“法律家德語”，比如unter Lebenden（inter vivos，生前行為），“von Todes wegen”（moritis causa，死因行為）、eheliche Lenbensgemeinschaft（婚姻共同體）等。正是這些法律術語的使用，使德國民法典才得以建構起來
在薩維尼那里，法律行為的定義是：“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。”[20]這一定義為后來的民法學家所接受。如拉倫茲和沃爾夫認為，法律行為是指“以發生私法上的效果為目的的，促成個人私法關系變動的單個人或者多數人的單個或多個有內在關聯的行為。這些行為的目的追求發生私法上的效果，改變或者引起具體的法律關系。每一個人都通過法律行為，與其他人發生法律關系。法律行為住所產生法律效果，不僅僅是因為法律的規定，而是首先因為當事人意欲如此。”[21]可見，在德國民法學中，法律行為的界定因素有兩個：一是當事人的表意行為的存在；二是當事人的表意行為的目的是要發生私法上的法律效果。順便指出，德國法學對家法律行為的這種界定，是德國法認定物權行為獨立性一個前提，也是德國法將買賣合同中的履行行為不解釋為買賣合同的結果（一個事實行為），而是解釋為獨立的物權行為（一個法律行為）的前提。
三、法律行為的概念與理性法學派的體系方法
法學中出現法律行為這一概念，基本上是理性法學派（Vernuftrecht）的貢獻，它與潘德克頓學派的出現有密切關系。[22]理性法學派通過對各種具體法律行為的抽象得出了這一概念。潘德克頓體系從具體的物權、債權、家庭法和繼承法中抽象出了一般性私法（gesamte Privatrecht），其最重要的特征是確立了一個總則，而總則中最重要的學說是關于法律行為的學說。從法學方法上看，法律行為概念的出現與德國當時的理性法學有千絲萬縷的聯系，甚至可以說理性法學派法學方法的使用必然會在民法學中形成法律行為這一概念。
理性法學派形成的背景
理性法學派實際上是啟蒙運動在法律領域內推進的產物。它的核心觀念和方法與當時德國的啟蒙思想基本一致，不過是將這種更為抽象的思想具體化了而已。
一般認為，就智識方面而言，啟蒙的中心是在自然科學巨大成就的激發下，尋求知識確定性的努力。如笛卡爾的“我思故我在”、萊布尼茲的把邏輯“當作形而上學的基礎”等。因為啟蒙運動，按照韋伯的說法，實際上是一種對世界所做的“怯魅”（disenchantment /Entzauber）。所謂“魅”，可以理解為一切不能夠被實證的東西，本來經受理性檢驗的一切，比如宗教、傳統的價值觀念等。在經過理性的過濾后，科學成為唯一有價值的東西。在啟蒙時代，一切現存的事物都必須經“理性的法庭”（恩格斯語）的審問，才能夠決定自己存廢的命運。
所以，卡西勒指出，啟蒙精神是一種實證精神、推理精神和分析精神。[23]啟蒙哲學發展了源自希臘的科學精神。理性作為一種科學形態，邏輯、數學和物理等是其典型形式，特別是邏輯，它使得人們認識世界的本質和科學體系的創立成為可能。啟蒙時期的這種觀念無疑是受了17世紀以來自然科學的影響。自然科學的巨大成就，使自然科學成為人類知識的典范，也使得所謂的“物理學帝國主義”成為可能。而且，思想家產生了一種類似性的聯想，即在人事和社會生活領域，必然也受抽象而普遍的規律或法則制約或決定。因此，人們逐漸形成了重視規律、重視普遍，重視客觀與利益，相信科學與理性，并對人類未來充滿信心的新型世界觀。
自然科學模式深刻地影響了社會科學的方法論。牛頓認為，幾何學精神可以運用到社會科學領域。斯賓諾莎的《倫理學》就是以此風格寫的，所有理論均以“公則”、“命題”、“證明”、“附釋”的形式展開。斯賓諾莎本人即是一位決定論者，他的一個著名命題是：自然中沒有任何偶然的東西，一切事物都受神的本性的必然性所決定。
而且，在理性法學派興起時的十八世紀，哲學已經不再主張從先賦理性出發，而是要求理性活生生地運用在經驗材料中，得出一般原理。因此，人們求助于牛頓的“哲學思維準則”，而不是笛卡爾的《方法論》。伏爾泰也說：“決不要制造假設；決不要說：讓我們先創造一些原理，然后用這些原理去解釋一切。應該說，讓我們精確地分析事物。……沒有數學的指南或物理學的火炬引路，我們就絕不可能前進一步。”[24]所以，卡西爾指出，17、18世紀的哲學都追求“體系精神”（esprit systéma tique），但17世紀和18世紀的哲學是有區別的。17世紀的哲學更偏向于笛卡爾的天賦觀念，采取證明和演繹方法，即從一般的原理、概念和公理出發，推導出關于具體的知識。18世紀的哲學則采取了幾乎相反的路徑。這種觀念在德國啟蒙哲學中也有突出表現。[25]
理性主義法學派的觀念和基本方法