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2003年1月16日，寧波市鄞州區的陳先生給寧波市工商行政管理局鄞州分局寫了一封信，檢舉寧波某實業公司擅自生產和銷售超出工商核準登記經營范圍的產品，同時要求工商部門將處理結果以書面形式告訴他。然而，從此以后，舉報人陳先生再未收到工商部門的任何通知，也不知道他們是否按照有關法律的要求對該企業進行查處。
4月，陳先生向鄞州區法院提起行政訴訟。陳先生認為：他向工商部門檢舉了企業的違法行為，但不知道這家企業是否被查處，他認為工商部門沒有履行相應的職責，屬行政不作為。因此，要求法院判處工商部門履行法定職責，對被檢舉企業進行查處。
工商部門向法院提交了他們的答辯意見：在接到陳先生的舉報后，工商分局立即行動，組織執法人員到這家企業進行檢查，在經過詳細的調查取證后，確認這家企業確實存在著違法生產和銷售行為，已對企業作出了嚴厲處罰，因此不存在行政不作為的事實。
6月11日，鄞州區法院對此案作出裁定，駁回陳先生的起訴。令人關注的是，法院所給出的理由并不是因為工商部門已經對那家企業進行了查處，履行了自己法定的行政作為義務，而是基于另一個程序上的原因：陳先生不具有原告訴訟主體資格。
筆者為此采訪了主審該案的鄞州區法院行政審判庭副庭長水旭波，她詳細介紹了作出該裁定的依據：《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規定，只有與具體行政行為有法律上的利害關系的公民、法人或者其他組織，對該行為不服的，才可以提起行政訴訟。在該案中，陳先生既不是工商部門進行行政處罰的相對人，也不會受到工商部門所作出的行政處罰結果的影響，其舉報行為和查處行為并無法律上的利害關系。因此，他不能以原告身份起訴工商部門。
然而，在這份裁定書的后面，還有這樣一段話：陳先生雖然不具備本案原告的訴訟主體，但“其積極向被告舉報的行為值得提倡和支持，被告在條件允許的情況下，應盡可能同舉報人取得聯系，并向其反饋查處的結果”。
受害人無從得知警方辦案結果
在寧波市公安局車輛管理所的大院內，停放著一大片黑壓壓的自行車，其中有相當數量的車是被人偷盜后被公安機關查獲的。讓人感到奇怪的是，它們長期無人認領，因為公安機關不知道車主是誰。
派出所的同志抱怨說，現在很少有市民因車輛被盜向他們報案。
然而，市民對此卻有另一種說法：“我們報了案有用嗎？結果怎樣公安機關從來不告訴我們。”
在電視臺工作的莊女士向筆者介紹了發生在去年的一件事：一天晚上九點多鐘，她在回家的路上，被騎著摩托車的兩個男子搶走了拎包，包里除了手機和各種證件外，還有1000多元現金。事發后，她立即向派出所報了案。但直到現在，她都不知道這事情怎樣了，“反正，這事從此石沉大海，我沒有接到過警方任何的反饋信息，也不知道他們有沒有調查過，更不知道此案是否已破獲”。
報了案沒有下文是一種普遍的現象，許多市民對此已習以為常了，筆者的一位同事說，他在五年中被偷的自行車就達5輛，開始時還報案，后來就懶得再報了，“反正也不會知道結果”。
據筆者了解，現在，行政機關不將行政結果告知事件的相關者（這里所指的相關者主要指檢舉人或受害人，與“行政行為相對人”是不同的概念）是一種普遍的現象：農民對違法征地行為不服，要求土管部門進行查處，土管部門去查了，也作出了相應的處罰，但卻不把結果告訴要求查處的農民；網吧違反規定，在非節假日允許學生入內上網，被家長舉報，有關部門依法進行查處，但從沒想到要把結果告訴家長；企業偷偷排污對環境造成污染，被人舉報，環保部門查處后，也沒有將結果告訴熱心的舉報者。
由于行政主管部門不將查處結果告知給這些相關者，因此而引起的行政訴訟也并不鮮見。
就在陳先生告鄞州區工商部門行政不作為案審理期間，寧波海曙區發生了這樣一起案件：一婦女不堪前夫的騷擾和侵害，要求公安機關進行查處。此后，該婦女向當地派出所詢問對其前夫進行處理的結果，但沒有得到明確的答復。該婦女一怒之下，以行政不作為為由，將公安機關告上了法庭。
行政機關：我們沒有法律義務把查處結果告知舉報人
法院提供的情況表明，因為行政機關沒有將行政結果告知相關者而引發的行政訴訟，最后的判決結果大都對原告不利。因為我國現行法律、法規尚沒有規定行政機關必須將某種行政行為（如根據舉報對違法行為進行查處）的結果告訴舉報人或受害人。所以，在法庭上，行政機關總是用這樣一句話來回答原告：舉報者只是相關人而不是行政相對人，我們沒有義務把查處的結果告知給你們。
在《行政處罰法》中，曾提到行政機關應把處罰結果告知當事人，但這里所指的當事人僅僅是指被處罰人，也就是行政行為的相對人，并不包括被侵害人，更不是指檢舉人。
然而，這樣的規定究竟是否合理呢？譬如前文所提到的莊女士，她是案件的直接受害人，她難道沒有權利知道案件的查處情況嗎？
三年前，曾發生這樣一個案件：寧波一家企業舉報上海一家企業有假冒他們產品的行為，要求當地工商部門進行查處。結果，制假企業被當地工商部門嚴厲處罰。然而，寧波的這家企業并不領情，反而把工商部門告上了法庭。他們的理由是：工商部門雖然對制假者進行了處罰，但因為沒有告知受害人（同時也是舉報人）具體的處理結果，在這樣的情況下，如果受害人對工商的處罰不滿意（如覺得處罰太輕等），就連申請行政復議的機會都沒有。
一位舉報某企業偷排污水的市民說：“我這樣做并不是要獲得什么獎勵，主要是想盡自己的一份責任。作為一個公民，有權利知道政府工作的方方面面，特別是在向政府部門反映了有關情況后，政府部門理應把結果告訴我們，這也是公民的一種知情權吧。如果行政機關能這樣做，等于是對我們的一種鼓勵，否則，多多少少會挫傷我們的積極性。”
一、工商行政管理效能的涵義
工商行政管理效能是指，工商機關實現市場監管目標，從事市場監管執法活動時，發揮功能的程度及其產生的效益、效果的統一。其涵義包括：一是目標性，即工商效能提升的首要要件，沒有既定目標，談效能提升，只是一句空話。維護市場經濟秩序是工商行政管理的終極目標，為完成終極目標，還必須有階段性目標。二是功能性，提升工商效能必須發揮工商行政管理的作用，即發揮組織功能、協調功能、控制功能。三是統一性，即效益、效率、質量、效果的統一。工商效能強調要有市場監管的總體目標與階段性目標,強調發揮監管執法的功能，強調監管執法能力、效率、效果、效益的有機統一。因此，在工商效能建設中，只有統籌兼顧，全面安排,充分發揮工商行政管理各要素和環節的作用,才能提升整體效能。
二、彩響工商效能提升的因素及問題
(一)隊伍素質因素
素質是指人先天特性和后天社會實踐而獲得的內在能力。素質是能力的核心,而能力是人的綜合素質在行為上的外化表現。工商隊伍素質是指工商人員理解和認知法律對有關問題作出恰當判斷和合法處置的能力。工商人員職業素質的高低，直接決定著工商部門的整體能力和效能。素質更新主要指優良品德的修煉，專業素養的健全，廣博知識的積累，辦事技能的提高。
經過各級組織多年的管理培訓，工商人員知識結構得到改善，干部隊伍素質有了明顯提高。但現有的人員素質與時代的發展仍有較大差距，工商行政管理專業化、職業化發展水平不高。在“兩費”停征后，部分干部茫然不知所措，平庸、懶散現象抬頭,慢作為、不作為時有出現。激勵機制顯得乏力，制約機制作用不明顯，人員只進不出，干部能上不能下的問題沒有得到根本性改變，干部隊伍缺乏活力，這些都直接影響工作效能的提升。
(二)資源配置因素
資源配置包括機構設置、人員調配、基礎設施建設和物質保障。如何合理設置機構，促進職能到位，發揮整體效能至關重要。人員調配是發揮效能的決定性因素。人員調配是否符合精干決策層、減少管理層、強化執行層的原則,直接關系到工商效能的提升。基礎設施和物質保障是完成各項任務的基礎，其中信息技術是提升工商效能的重要載體。
工商系統機構名稱、上下職能基本相同，但力量整合不夠協調。機關內部，市場、公平交易、個體、登記、商標、廣告等部門與基層所都有執法辦案權，多頭執法導致處罰畸輕畸重、重復處罰，上下級工商部門之間權限劃分不清，執法資源配置不夠合理。有些地方工商部門為了避免以上問題，由公平交易部門實行集中辦案，但由于基層執法力量有限，辦案人才少，受移交時間和專業知識的限制，執法效能仍未得到提升。
(三)工商文化因素
工商文化是指工商部門在行使國家賦予的職能中，逐漸形成、積淀、培育起來的得到廣泛認同的工商行政管理的價值觀念、思維方式、精神理念、職業道德、行為規范的總和，以及在此基礎上形成的服務理念、執法意識、管理理論、管理人員文化素質，蘊含在工商行政管理體制、制度、形象、行為之中的文化特色。工商文化既重視群體力量和發揮群體優勢，又強調個人因素和潛能創造力，是凝聚和激勵工商人員的重要精神力量，為工商機關各項改革提供強大的精神動力。發展工商文化，有利于加強和改善工商機關思想政治工作，有利于增強全體人員的向心力、凝聚力。
國家工商總局近幾年組織全系統對工商文化開展研究，在工商文化建設上取得了長足的進步。但在創建工商文化的實踐中,各地對工商精神的理解表述不一，工商文化的特色不突出，工商文化的核心價值觀沒有統一的語境表示。工商行政管理共同價值觀、工商精神等與工商工作的有機結合還不緊密。全系統對工商文化建設尚未形成統一規劃，在社會上的宣傳力度和影響力不夠。
(四)體制機制因素
工商監管體制屬于國家經濟行政管理體制范疇，良好的工商行政管理監管、執法機制會使工商行政管理系統不斷適應復雜變化的市場經濟，能動把握監管規律，實現有效監管，提高監管效能。
工商機關雖然實行了垂直管理，但監管執法受當地政府影響仍然很大。在行政機構中存在職能交叉，工作界線不明確的問題，造成監管執法力量分散，缺乏合力，影響監管效能的提高。如何適應市場經濟發展的內在要求，科學構建工商行政管理體制機制，如何充分利用網絡化手段，向數字化、信息化管理模式發展，提高市場監管效能，是值得深人研究的重要問題。
三、工商行政管理效能提升的路徑選擇
(一)抓緊素質更新，塑造效能主體
效能建設既要“效”,更要“能”，根本目的是要提高人的素質和能力。行政效能的提高說到底要靠行政人員的素質提升，即優良品德的修煉,專業素養的健全，廣博知識的積累，辦事技能的提高。
1.加強學習培訓教育，提高政治業務素質。思想政治工作是各項工作的基礎，直接關系到整個隊伍政治素質的提高。組織學習中國特色社會主義理論，開展理想信念、職業道德、黨風廉政等各種教育,樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀,保持奮發向上的精神狀態。組織干部學習文化知識和理論研討，定期組織業務知識學習，提高業務能力。
2.實施職位分類制度，激發隊伍整體活力。職位分類制度是建立科學人事管理制度的重要條件。工商機關可將人員分為企業注冊官、行政檢查官、后勤管理人員三個系列。企業注冊官是指具備專業資格，經過考評和聘任，在工商機關注冊登記崗位依法行使注冊核準權的行政執法類公務員。行政檢查官是指具備專業執法資格，經過考評和聘任，在執法崗位依法行使行政檢查和行政管理的執法類公務員。后勤管理人員是指為處理工商各項工作需要而從事財務、政工、監察、裝備、信息技術等行政管理和工勤事務人員。按工作性質又可分為服務性和技術性人員兩類。對后勤人員應按國家統一規定的技術序列分等級，如政工師、經濟師、會計師、統計師等，按照其相應等級規定享受職務待遇及薪酬。以此構建職務晉升和職級晉升雙梯制，調動干部職工的工作積極性，為提升工作效能奠定組織基礎。
(二)整合管理資源，形成整體合力整合管理資源，形成整體合力是提高工商效能的重要方面。科學的資源配置，是提高行政效能的先決條件。在信息時代，可利用現代科技信息資源,減少中間環節，加強基層力量,對于提高工商效能有著十分重要的意義。在我國的政府機構中，基層行政機關及其人員僅被當作領導的服從者和決策的執行者，他們受到高層政府組織嚴格的層級制約，缺少因地制宜的決策權。加上行政層次過多，機構重疊，多頭領導，交叉指揮，造成基層行政組織和人員工作被動、缺乏活力，難以獲得較高的行政效能。因此，現行政府的改革趨勢是由垂直式管理向扁平式管理發展，減少政府組織層次，縮小高層與基層溝通距離，把有限的人力、物力、財力資源往基層配置，下放權力，形成小局大所，以達到激發基層人力資源，調動工作人員積極性，履行政府職能之目的。扁平化的組織結構強調信息共享,重視橫向聯系、溝通和協作，大大提髙組織的反應能力和工作效能，減少了組織的人力資源成本。
在監管理念上，應把對市場秩序的管理上升為社會管理的層面，借助全社會力量共同治理，運用整合性治理理念充分聚集各種社會資源，實現綜合管理，提高整體管理效能。整合建立政府負責、部門協作、行業規范、企業自律的四位一體的監管格局。
(三)改革監管模式，創新監管體制市場經濟發達國家的市場監督管理機構主要有三種模式:經濟警察模式、公平交易委員會模式、市場行政監督管理局模式。以上三種模式各有長處與不足，我國在借鑒國外模式時，應該吸收國外模式的長處。目前，我國監管模式采用市場行政監督管理局模式較為符合我國國情，要按照黨的十精神，建立適應市場監管需要的大部制，解決權責不清、各自為政問題，解決生產、流通、消費環節的協調監管問題，努力提升行政管理效能。
(四)應用信息技術，加強軟硬件配里隨著工商機關市場監管任務不斷加大，市場主體數量大幅上升，監管領域和范圍不斷擴大，提高市場監管效能必然要求充分利用現代信息技術。我國對商品質量的監管采用的模式為“環節管理為主,專項管理為輔”,多個政府部門共同參與的監管模式。在合理執法成本下，更可取的監管模式是充分利用各個監管環節和部門所取得的有關商品質量信息，將檢測結果形成數據在網上共享，實行綜合監管、上下聯動的市場機制。數據是信息化應用的直接結果，所以數據庫建設是信息化建設的基礎性工作。數據庫建設首先要建立與完善市場主體數據庫，其次是重要商品數據庫，并逐步建立聯通國家工商總局、省、市、區工商局、工商所五級的信息網絡系統。信息化的應用,從長遠目標看，應圍繞信息資源的跨地區、跨部門共享為重點，努力構建地區、部門互動的市場執法體系，以信息資源公開和開發利用為重點，全面提升科學監管、優質服務的水平，不斷滿足民眾對政府提供公共服務的各種新要求。
四、建立工商行政管理效能提升的評價體系
為了促進工商行政管理效能提升,應該建設效能評價體系。工商行政管理效能具有綜合性特點，其評判標準也是多方面、多層次的，只有科學、合理地確定評價指標，采取正確、有效的評價方法，客觀公正地進行評價，才能促進工商行政管理效能的提升。
(一)工商行政管理效能評價主體及方法
工商行政管理機關效能評價可以依靠多元的評價主體和采用綜合分析法進行，保障效能評價的真實可靠、公平公正。
1.評價主體。工商機關及其上級機關在評價主體中占有重要地位。與第三者的評價主體相比,工商機關及其上級機關更加了解監管執法總體情況,更能掌握工商行政管理效能評價的重點和難點，對評價標準掌握更加準確、全面。第三方評價是評價主體另一組成部分。在發達國家，政府只是評價主體之一，民間評價機構，包括獨立的民間調査機構、大學科研機構和媒體組成評價委員會進行第三方評價，這有利于評價的客觀、公正。
2.評價方法。工商行政管理效能評價可以采用主觀測量和客觀測量方法進行。主觀測量方法可采用問卷調査、實地訪談方式進行。客觀測量方法可通過監管執法統計數據獲得。如査處違法行為的案件數量、發展市場主體數量、商標注冊數量、著名馳名商標數量、合同履行率等。把主觀測量與客觀測量的結果進行綜合分析，才能最終反映工商效能的提升情況。
(二)評價指標
根據工商行政管理效能的定義，我們可以從工商行政管理的效益、質量、效率、時效、能力五個維度進行評判。
1.工商行政管理質量。工商行政管理質量是指工商行政管理執法和服務的質量，主要從市場巡查質量、行政許可質量、行政處罰案件質量等方面進行衡量。市場巡查質量主要以巡査中違法行為的發現率來衡量，包括市場主體證照齊全率，無照經營率，違法行為發現率,重特大違法行為應急處置等。行政許可質量以受理程序是否合法，核準時限是否符合法定要求等為標準。行政處罰案件質量以事實是否清楚，證據是否確鑿,程序是否合法，適用法律是否正確等為標準。
2.工商行政管理時效。衡量工商行政管理效能的時效指標，是指完成一定工商行政管理工作量所需要的時間數量。行政效能可以用時間效率表示，以最短時間完成工商行政管理目標的,則工商行政管理效能高;反之，則工商行政管理效能低。因此，把時效指標作為衡量工商行政管理效能的一個重要指標，對工商行政管理效能建設具有重要的現實意義。工商行政管理時效既有法律法規規定又有制度性規定，在法定時間內完成工作任務是職責任務的要求，在法定時限內盡量縮短工作時間是提高效能的重要表現。工商行政管理時效指標包括行政許可的時限要求、行政處罰的時限要求、市場巡查的時限要求與消費投訴時限要求等。
3.工商監管執法能力。T.商行政監管執法能力是指工商機關綜合運用各種資源和手段，有效監管市場的本領和水平。工商行政監管能力是圍繞監管執法展開的，具有職能的特定性。隨著現代信息網絡技術的迅速發展,熟練掌握和有效運用現代技術和手段的能力要求日益突出，因為它直接決定和反映執法監管能力的高低。工商行政管理能力評價指標主要應由以下兩個方面組成：(1)執法主體狀況，例如監管執法人員文化程度、基本技能、執法人員違紀率等。(2)依法監管執法質量，例如案件核審不合格率、案件行政復議糾正率、案件行政訴訟敗訴率等。
關鍵詞：科學發展觀；中原經濟區；法治；建設
中圖分類號：F127 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）25-0082-02
一、科學發展觀與法治建設的關系
科學發展觀的豐富內涵與現代法治精神相契合，對中國法治建設具有重要的指導作用。一方面，科學發展觀是指導社會主義法治建設的重要科學理論，為法治提供了思想基礎。從功能上來說，科學發展觀能夠積極促進實現法治的功能。科學發展觀的終極目標是要實現和諧發展，促進和諧社會的建設。法治要通過培植人們對法律的信仰，通過立法、司法、執法等一系列的法治過程來營造和諧、可持續發展的社會環境。另一方面，社會主義法治建設是落實科學發展觀的根本保障，科學發展觀所蘊涵的堅持以人為本、追求全面協調可持續的發展、實現“五個統籌”、建設和諧社會等目標與原則，必須通過法治建設來實現。因此，我們應深入研究和準確把握科學發展觀的精神實質及其指導作用，將科學發展觀切實貫徹到中國法治建設上來。
二、中原經濟區法治建設存在的問題
（一）中原經濟區的立法不足
近年來，中原經濟區區域內立法主體緊緊圍繞本地經濟發展加快了立法進程，但進度緩慢且大都站在維護本地區利益的角度，其立法不足主要表現在：（1）立法步伐跟不上經濟社會發展要求。中原地區與沿海省份相比，表面上看是資源環境生態問題，實質上是發展問題、產業結構不合理和發展方式粗放問題。如河南是能源大省，許多自然資源總量位居全國前列，但在通過過度消耗能源資源換取經濟快速發展的同時，也付出了沉重的代價：資源浪費、環境污染、生態脆弱、礦難事故嚴重等。這些事關中原地區經濟社會發展全局的熱點、難點和重點問題的化解，迫切需要立法的引導、支持和規范。（2）立法存在很多盲點。如河南在發展產業投資基金改革方面，目前尚未出臺《產業投資基金管理辦法》等有關法律規范。（3）相關法律規定滯后。如中原經濟區內的建設用地流轉已成為一種不可阻擋的發展趨勢，但這超出了中國法律規定的范圍，屬于對現行法律制度的突破。鑒于此，河南要改進立法技術，及時修改、廢止本省土地管理方面不適當的法律規定，為中原經濟區發展營造良好的法律環境。
（二）中原經濟區的行政法治建設問題
由于行政區劃的原因，中原經濟區區域內城市之間的統籌協調機制不完善，致使各地行政執法利益化的程度很高。目前，一些基層執法隊伍經費的主要來源是罰款和收費，而且罰的越多、收的越多、返還的越多，致使一些行政執法行為與執法者的自身利益掛鉤，結果造成執法行為與執法目的嚴重背離。有些部門甚至從自身利益出發，給每個執法人員下達罰款任務，開展罰款競賽；有些部門之間有利爭著上，無利躲著走，爭管轄、爭權力、爭罰款、爭收費；有些部門對于違法行為不是及時制止，而是任其發展，事后收拾“殘局”；有些部門故意設置“圈套”，引誘行政相對人違法，然后施以重罰。
（三）中原經濟區的司法建設問題
司法是定紛止爭、解決糾紛、化解矛盾、調節利益沖突、實現社會和諧的特殊事業，要構建民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的和諧社會，實現經濟社會和人的全面發展，司法的地位和作用顯然是不可替代的。但目前中原經濟區域內，在司法實踐中仍然存在、失職瀆職、的行為，同時司法地方保護主義比較盛行，司法機關對本地、外地當事人不能平等對待，做不到一視同仁、公正司法、中立裁判。
三、中原經濟區法治建設問題的原因分析
（一）缺乏地方立法協作
地方立法協作是區域經濟社會一體化發展的利益訴求，是區域間經濟社會發展的利益協調問題。一方面，區域一體化要求采取一致的規則和行動，建立無壁壘、無障礙、各地利益最大化的共同市場和共同規則；另一方面，只要存在一級利益實體單位，地方保護、立法不協調的傾向就不可避免，就需要建立統一協調各方利益關系的機制。中原經濟區是一個正在興起的區域經濟，需要借鑒其他地方在區域經濟發展方面的經驗。如長三角三省市共16個城市在經濟協作中已開始暴露出各地法規規章沖突、執法依據不一、重復建設、地方保護等問題，急待通過立法協作來協調統一各方利益關系。
（二）缺乏有效的權力制約和監督
缺乏明確而嚴格的的法律監督和責任追究制度是問題的重要原因。某些權力集中、權力含金量大的行政執法主體不作為、亂作為、慢作為等行政瑕疵比較突出，在實施行政許可和行政處罰權時，同事不同權、同案不同罰、合法不合理，自由裁量權缺乏法治化約束，甚至滋生權力尋租、營私舞弊等腐敗問題。必須把追究法律責任作為法律實施的重要環節來抓，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員追究法律責任，并對直接責任人員給予行政處分，構成犯罪的依法追究刑事責任。
（三）地方司法保護主義嚴重
目前，在中原經濟區內，司法建設中的突出問題是存在地方保護主義。如某些司法機關對本地、外地當事人不能平等對待，做不到一視同仁、公正司法、中立裁判，從而削弱了司法的公信力。對跨區域的涉訴案件和執行案件中當事人的基本情況、履行能力等不能及時調查、互相公布，出現信息不對稱現象。此外，中原經濟區內各區域間在司法文書送達與執行方面的協作急需加強，要形成“異地執行公務、當地司法機關支援”的局面，就要加強中原經濟區內各區域間在案件調查取證、案件管轄方面的協作，健全區際委托調查取證制度，對區際案件的管轄權問題達成協議。要加強中原經濟區內各區域間在法律服務方面的協作，尤其要簡化律師異地調查取證或申辦執業的手續，對異地司法行政機關提供的律師身份證明予以確認。要加強中原經濟區內的區際法律援助，建立法律援助案件轉辦制度，以減輕當事人的經濟和精神負擔。
四、科學發展觀視野下中原經濟區法治建設的構想
（一）統籌兼顧，加強立法協作
按照科學發展觀“五個統籌”的要求加強立法協作，包括立法工作經驗的交流、立法信息交流、立法技術的統一，甚至包括法規條文的借鑒。加強立法協作，應考慮如下幾個方面：（1）成立中原經濟區立法協調機構，可由中原經濟區內的各市人大常委會法制委員會主任或政府法制辦主任以及相關法律專家組成。（2）建立和完善立法信息交流平臺。建立相應的信息資料庫，交流區域內立法計劃、立法動態、立法信息；針對中原經濟區范圍內社會經濟發展的重大的問題進行討論并提出參考性意見；提出與區域合作立法有關的建議。（3）創新中原經濟區立法程序。要通過舉行聽證會、論證會、座談會或召開新聞會等形式，廣泛征求公眾對立法工作的意見；各地的地方性法規和地方政府規章除按照《立法法》的規定進行備案外，可以嘗試建立地方立法或規范性文件交叉備案制度。（4）協調立法內容。區域內各地區的立法要充分地考慮和兼顧中原經濟區范圍內的經濟一體化的需要，在保持地方特色的基礎上，實現立法內容的相對統一。地方立法文件的起草、審查等各個階段全面把關，消除或減少不同地方的立法在內容上的矛盾和不協調，增強區域內法律規范的統一性與權威性。
（二）貫徹科學發展觀，推進依法行政
1.規范政府行為，加快政府職能轉變。對于政府而言，法治理念是強調政府只能做法律法規規定的事情，這一理念有助于防止政府隨意擴大權力、抑制公民和社會創新活動，甚至侵害公民權利行為的發生。在非市場領域或市場本身無力調節的領域應充分發揮政府的作用，這就要求明確政府的公共職能。
2.規范行政決策和執法行為。建立起良好的決策法治體制機制，保證政府決策、規劃的科學化、民主化、規范化，嚴防引進污染企業和夕陽產業，嚴防重復建設，勞民傷財，將有限的人力、財力和精力投到消除落后、形成競爭優勢上，摒棄“人治”弊端干擾經濟發展和法治發展大局。切實規制行政執法行為，尤需制止亂檢查、亂罰款、亂攤派、亂收費等侵害市場主體利益的行為。必須推進相對集中行政處罰權和綜合執法工作，通過職能的科學配置，減少執法層次和交叉重迭執法的矛盾，避免執法部門相互推諉、扯皮現象的發生，提高執法效率。
3.改革行政審批制度，提高行政效率。削減經濟事務行政審批的手續，發展戰略經濟區統一的電子政務，簡化行政流程，建立透明高效的電子政府，以剛性可操作的具體規則，減少行政成本，提高行政效率，保證行政行為的公正性、公平性和公開性。
（三）以人為本，創建司法協作
1.貫徹以人為本的司法理念，保障公民權利。司法機關必須認真貫徹“國家尊重和保障人權”的憲法原則，在各項司法工作中高度注重依法保障人權。以人為本的文明理念能讓司法更具有親和力，使人們感受到司法的力度和溫度、剛性和柔性，從而真正地彰顯司法的地位和作用。
2.加強中原經濟區內的區際司法協助。要加強中原經濟區內各區域間在司法文書送達與執行方面的協作，形成“異地執行公務、當地司法機關支援”的局面。要加強中原經濟區內各區域間在案件調查取證、案件管轄方面的協作，健全區際委托調查取證制度，對區際案件的管轄權問題達成協議。
3.消除司法地方保護主義。在中原經濟區內，各司法機關要遵循公平、公開和非歧視原則，對本地、外地當事人平等對待，做到一視同仁、公正司法、中立裁判，增強司法的公信力。
參考文獻：
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城市管理是城市經濟和社會發展的重要組成部分，是加快城市化進程和建設現代化城市的重要保障，是構建和諧社會的基礎性工作。高效能的城市管理，能優化城市資源配置，擴大城市功能空間，降低城市運營成本，提升城市對資源要素的聚合力和功能的輻射力，促進城市可持續發展。建立健全城市管理系統各部門之間的協作交流機制，最大化地消除部門之間的協作不暢、相互推諉、相互掣肘的不良現象，實現部門之間的聯合聯動、協調運轉，可以有效地優化城管運行秩序，增強城管執法力，提高城管效能，確保城市科學健康發展。
一、部門協作不暢的主要表現
當前，我市城市管理的規范制定權、處罰權、強制權、許可權、征收權等多項權力分離，這對保持相關行政職能部門之間一定的權力制衡、預防權力腐敗等現象顯然是十分必要的。然而，現代城市管理是一個多層次、多變量的復雜系統，是具有非線性和復雜回路特性的社會系統工程。對于任何一個具體的城市管理活動而言，行政處罰權與其它行政職權又都是相互依存、相互促進、相互制約的。城市管理系統中的任何行政活動，都完整和連續地貫穿和包含了這些職權。人為地割裂這些行政權，雖然可以達到相互制衡，減少尋租的可能性，但也增加了部門協作難度，提高了行政活動成本，降低了行政效率。主要表現是：
（一）信息獲取滯后，信息不對稱，處理問題被動。城市管理系統范圍極廣，內容繁多。現行管理方式下，城市管理執法部門獲取信息的方式主要有兩種：一是主動獲取，即執法人員將大量的時間用于日常路面巡查以獲取信息。這種途徑比較直觀、直接，對情節輕微的違法活動，可以通過勸阻教育迅速進行糾正。但是，執法人員的巡查僅局限于對市容環境衛生、交通等直觀領域的信息獲取和監督處罰，而對其他眾多領域的信息獲取較為困難，這也就限制了城管部門在拓展執法領域上的努力。而且，執法人員發現問題越多，自己的工作量就越大，長此以往，勢必會影響到部分執法人員的工作積極性，同時也降低了執法部門的執法效能和執行力。另一種是被動獲取，即群眾發現問題后打投訴電話進行舉報，或通過市長熱線、城管110以及等方式直接向執法部門反映，或通過新聞媒體，如電視、報紙等進行曝光反映，經領導批示后由執法人員進行處理。這種途徑有利于借助群眾和媒體的參與，拓寬信息來源渠道，同時也能起到法制宣傳的作用。但是，這增加了問題發現到問題處理之間的環節，增加了行政時間和行政成本；并且容易被誤認為群眾不舉報、媒體不曝光、領導不批示，城管執法部門就不去發現、不去查處問題了，容易造成執法部門無所作為的錯覺，最終導致“領導批評、群眾埋怨” ，執法部門費力不討好的后果。由此可見，執法部門缺乏有效、及時的信息獲取途徑，信息獲取滯后，處理問題被動。
（二）部門之間職責不清，職能交叉，無人管理與多頭管理并存。城市管理專業化分工是社會發展的必然趨勢。專業分工越細，管理、綜合執法人員的知識積累、法律準備以及對人才的培訓就越快，但部門與部門、政府與群眾之間信息不對稱就越嚴重，協調合作的成本也就越高。同一個問題在具有不同執法權的部門之間轉手反映，其實問題的關鍵就在于同一性質的執法權在不同部門之間所進行的分割。這也是職責不清的一種表現，以及造成群眾對執法權歸屬認識不清的原因之一。從而也就造成了群眾反映問題難，執法部門獲取信息不及時的問題。比如，對一個大排檔夜間噪音擾民的群眾投訴，環保、公安、衛生、城監等多個部門都具有一定的管理職權，群眾往往不知道應該向哪一個部門反映，或者反映了遲遲得不到圓滿處理。由于部門之間職責交叉，像這種吃力不討好的事，都有一堆管不了的理由，無人愿意去管理；反之，又因為有利可圖而多頭管理，出現“九頂大蓋帽管一頂破草帽”的執法擾民現象。
（三）過多地依賴突擊式和運動式管理，長效管理機制亟待進一步建立。目前，對城市管理中突出問題的治理往往局限于搞運動、搞突擊式的整治。例如“城市牛皮癬”泛濫了，發生交通死人事故了，媒體報道了，于是領導批示，層層發文，層層開會部署一個專項治理活動就此開始。類似的問題的報道媒體上經常可以看到。這類運動表面上轟轟烈烈，實際上雷聲大雨點小，虎頭蛇尾，實際效果往往是前治后亂。雖然專項治理在短期內對改善城市管理問題確實有著很好的效果，但是建立長效管理機制、確保城市始終正常穩定有序運轉才是城市管理的終極目標。如果不建立長效管理機制，專項治理往往治標不治本，結果只能導致“亂—治—再亂—再治”的惡性循環，城市管理耗能大、效率低。
（四）缺乏統一調度，部門聯動機制不健全。城市管理部門眾多，工作側重點和依據的法律法規各不相同，往往是各行其是，協調配合不夠，更談不上建立相互之間的既監督又協同的關系，致使以收代管、以罰代管、只批不管的現象時有發生。由于部門沒有很好的配合，直接制約了城管執法工作的正常開展。
在現行行政權力劃分的制度下，政府行政部門需要創設良好的協作機制來愈合制度內的裂口，以建立有效的合作機制來實現管理、執法資源共享，彌合因行政權各組成元素分裂而造成的行政成本提高、行政效率降低的不良后果。
二、
健全城管協作機制，強化部門長效協作
建立健全城管協作交流機制，是優質高效開展城管工作的需要，是深入落實科學發展觀的客觀要求。在現有城管體制下，只有遵循共同參與、相互交流、相互協助、相互監督的原則，充分應用現有行政手段和現代科技技術，建立城市管理各部門之間長效協作的新機制，形成各部門共同參與政策制定，共同現場發現問題，共同現場處理、監督、反饋、檢驗的良好協作模式，才能真正做到源頭監控、動態管理、及時處置和反饋城管問題，確保城市健康有序發展。
（一）城管協作機制的主要內容
結合當前城管工作實際，必須建立健全以下六項協作交流機制，確保城管工作的協調高效開展。
一是建立健全聯席會議機制。行政執法機關應當根據本級政府的要求或者專項整治的工作需要召開行政執法聯席會議，統一安排部署聯合執法的事項、方法、步驟、措施，通報和溝通執法工作情況，協調處理聯合執法中的爭議，研究解決聯合執法的新情況和新問題。會議議定事項以會議紀要形式送執法機關執行，各執法機關要定期報送聯合執法情況。
二是建立健全聯合執法機制。同層級的行政執法機關針對城市管理領域較為突出的違法行為或者人民群眾反映強烈的社會問題進行專項整治活動的，應集中執法力量，實施聯合執法。聯合執法牽頭機關應當認真履行組織協調職責，有關機關應當積極配合，不得各行其是，不得互相推諉。
三是建立健全聯動執法機制。市級執法主管機關與區縣（自治縣、市）執法機關要建立上下聯動執法制度，加強行政執法中的層級聯動。上下聯動執法應依法界定雙方權責，合理配置執法力量。
四是建立健全互動執法機制。同層級的行政執法機關之間要建立互動執法制度，確保各行政執法機關在行政執法過程中需要相關執法機關承擔協助（協管）義務時能得到及時、有效配合。執法機關提出協助調查、采取強制措施等協助（協管）要求，只要手續完備、程序合法，協作機關應及時無條件予以配合。
五是建立健全資源共享機制。行政執法機關之間應當公開各自的信息、技術和資源，提供查詢方便，對其他機關請求查詢有關信息、資料、數據的，被請求的機關應及時、無償提供。應當建立執法信息互通平臺，保持及時、靈敏的信息溝通，把握違法行為動態，防止違法當事人利用地域、時間差異，流動作案。應當確立有效的溝通方式和渠道，采用簽訂合作協議、設立聯絡員等方式，建立聯絡網，互相提供執法工作情況。
六是建立健全執法調處機制。行政執法機關執行法律、法規和規章過程中發生的爭議或者其他問題，應當首先由行政執法機關互相協商解決爭議；協商不成，由同級政府法制機構負責協調處理；協調不成的，則應當報共同上一級行政機關依法裁決。
以上六種協作機制其實在全國各地都或多或少存在。如上海市推行了行政執法與刑事司法信息共享平臺制度，依托政務信息網絡，共享行政執法案件信息，使行政執法與刑事司法執法工作銜接和協作更加便捷、規范、透明、高效。深圳市建成了以數字城市技術為依托的數字化城管信息平臺，通過建立覆蓋全時段、全范圍的城市管理數字化網絡，實現多部門信息共享、協同工作，對城市市政工程設施、公用設施、市容環境和環境秩序實施網格化監督和管理，推進城市管理達到主動、精確、快速和統一的目標。又如，我市城管委員單位聯席會議制度，也是一項城管協作機制，對協調解決城管重大問題起著積極的作用。
（二）城管協作機制的實現方式
由于城市管理部門之間各自的利益、目標不同，勢必會出現兩者所作出的行政決策、行為相互矛盾、打架的現象。由此，城市管理執法實踐已提出了更多的權力協調要求。協作得好，可以提高政府宏觀管理效能，否則將會產生極高的管理執法成本，對城市建設造成極大的成本浪費，對城市軟環境建設造成極大的負面影響。從當今城市管理發展趨勢來看，城管協作機制的實現方式主要有三個：
一是制定政府規范性文件，夯實城管協作機制的法制基礎。
目前，我市的城管協作，多是通過市城管辦綜合協調的方式來實現的，或者是依靠部門的力量去實現部門之間的工作協作，其協作成本和難度較大。市城管辦作為一個議事協調機構，對級別高、權力大的各個職能部門，往往是協而不調，調而不果；而部門之間的協作往往是利益搏弈的產物，這種相互妥協的產物是無法達到理想的協作要求的。鑒于以上情況，建立健全城管協作機制必須自上而下來進行。因此，我們需要運用政府的力量來創設和完善各相關部門之間相互協作的機制，從而提高政府的執行力和行政效率，更好地打造強勢政府，推動城市科學發展。可以說，通過政府制定規范性文件來建立部門之間的協作機制是一條可行的途徑，不少城市已經作了有益的探索，并取得了較好的經驗。如杭州市就較早地注意到了該問題，并在相關規范性文件中作了一些明確規定。《杭州市城市管理相對集中行政處罰權實施辦法》明確規定，市區相關行政管理部門負有積極協助、配合城市管理行政執法機關依法集中行使行政處罰權的義務；在涉及行政處罰權與行政許可權行使的統一管理對象時，審批部門負有向城市管理行政執法機關抄告批準結果的法律義務；同時建立完善了城市管理行政執法機關與其他各有關行政主體之間的“雙向告知”、“意見反饋”以及責任追究制度。再如重慶市以政府令的形式出臺了《重慶市人民政府關于堅持以人為本創新和規范行政執法的決定》，為城市管理系統內部門協作機制的建立提供了很有價值的藍本。該決定就如何規范完善聯席會議機制、聯合執法機制、聯動執法機制、互動執法機制、資源共享機制、執法調處機制等六大協調協作機制，作了詳細的規定，具有很大的參考價值。通過制定政府規范性文件，可以夯實城管協作機制的法制基礎，為建立健全城管協作機制提供堅強的法律保障。
二是建立城管數字化網絡，完善城管協作機制的技術支撐。
建立城管數字化網絡，實施數字化管理是城市管理發展趨勢的需要，是城市管理走向精細化、綜合化的必然要求。以建立城管數字化網絡作為現代化城市管理的突破口，通過信息化管理內在的系統性、網絡性、程序性和透明性等要求，推進城市管理資源優化整合，管理流程科學再造，管理主體多元參與，這是提高城市管理水平的有效手段。如杭州市城管部門安裝“千里眼”幫助管理，深圳市城管部門建立了“數字城管”，昆山市率先在城市管理中推行信息化網絡管理，都取得了良好效果。__在全省來看是一個信息化程度相對較高的城市，與其他城市相比，這方面具有良好的基礎。我們可以通過建立城管數字化監控網絡、數字化信息網絡等信息化技術手段整合城市管理資源，實現城市管理全過程信息的實時傳遞與處理。做到城市管理中的事件（指人的行為，如擺賣、燒烤、沿街乞討等）和部件信息的自動化采集，數字化處理，網絡化傳輸，資源化利用和社會化共 享。通過城市管理綜合平臺，建立相關的數據庫，統一信息的收集和分配，提高信息的收集面和準確度，使信息前置，以全面準確的信息來引導管理，從而將傳統的滯后管理改變為實時管理和監督，增強城市管理的快速反應能力，帶動政府管理效率的提高。我們應通過建立城市管理數字化基礎平臺，促進城市管理手段創新，以此為催化劑，進而建立起與生產力相適應的生產關系，實現管理模式的創新，形成以數字化為標志的體制協調、動作高效、方式先進的現代化城市管理體系，為創建全國文明城市注入活力，打造數字__。
三是實施城市管理綜合執法，掃清城管協作機制的體制障礙。
[關鍵詞]侵犯；利害關系；實際影響；行政法律關系；民事法律關系
[作者簡介]朱漢卿，襄樊學院政法系講師，湖北 襄樊441053
[中圖分類號]D922．1
[文獻標識碼]A
[文章編號]1672―2728{2006)10―0117―05
行政復議申請人的資格在行政法上有著十分重要的意義。盡管法律規定，凡是認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益的人都可以向復議機關提出復議申請，但是復議機關出于對公共利益和行政效率的考慮，同時也為了防止公民、法人和其他組織濫用行政復議請求權，會對復議申請人的資格進行審查，只有那些符合行政復議申請法定條件的申請才會被行政復議機關受理，從而導致行政復議程序的啟動，而那些不符合行政復議申請人法定條件的人將會被拒之于行政復議程序之外。由此可見，行政復議申請資格是申請人行政復議請求權得以實現的基礎，也是行政復議程序得以啟動的前提條件之一。
關于行政復議申請人的資格，《行政復議法》規定得十分簡單，即第10條：“依照本法申請行政復議的公民、法人或其他組織是申請人。”而第9條又這樣規定，只要你自己認為具體行政行為侵犯了你的合法權益，你就有權在法定期限內提出行政復議申請。單從這兩條規定來看，行政復議申請人資格似乎由行政復議申請人自己主觀認定，只要你認為你的合法權益被具體行政行為侵犯了，你就可以提出行政復議申請，而且一旦你依行政復議法規定的形式與程序提出了復議申請，你就是適格的行政復議申請人。這種認識實際上是以偏概全的結果。如果我們在理解這兩條含義的同時，考察一下行政復議法中有關受案范圍、管轄、受理等有關規定，就會發現問題遠不止這樣簡單。行政復議申請人的資格實際上是程序性條件和實體性條件的統一體。對于適格行政復議申請人的程序性條件，在法學界沒有爭議，都認為行政復議申請人必須在法定期限內向有復議管轄權的行政機關提出復議申請。本文撇開提起行政復議申請的程序性要求不談，專門討論頗有爭議的適格行政復議申請人所必須具備的實體性條件。
一、適格行政復議申請人界定方法之探討
公民、法人或其他組織具有什么樣的實體性條件才是適格的行政復議申請人呢?要回答這個問題，必須回到行政復議制度的出發點，也即行政復議法的立法宗旨上來。只有正確理解了行政復議法的立法宗旨，才能正確領會行政復議法第一章、第二章中概括式和列舉式規定所蘊含的適格行政復議申請人所必須具備的實體性條件。行政復議法的立法宗旨體現在三個方面：第一，糾正違法和不當的具體行政行為；第二，監督行政機關依法行使職權；第三，保護公民、法人和其他組織的合法權益。在行政復議法立法宗旨的三個方面中，實際上存在著輕重主次之分。“保護公民、法人和其他組織的合法權益可以說是行政復議法的終極目的。”因為公民權利的行使和實現，往往要與行政權發生關系或通過行政權來實現。由于違法和不當的具體行政行為極有可能發生，公民的權益受侵犯也就在所難免。“有權力就有救濟”，行政復議法從救濟的角度為受行政主體侵犯的相對人的合法權益提供法律保障。這也就是說，無論是“糾正違法和不當的具體行政行為”，還是“監督行政機關依法行使職權”，行政復議最終的落腳點都在于服務“公民、法人和其他組織”，都是為了維護公民、法人和其他組織的合法權益。
據此就可以順理成章地推出，申請人提起行政復議申請的實體性條件是行政機關的具體行政行為侵犯了或被認為侵犯了公民、法人或其他組織的合法權益，也即是說當公民、法人或其他組織的合法權益受到或認為受到具體行政行為侵犯時，該公民就具備了申請啟動行政復議程序的合法資格。
那么，什么是“侵犯”呢?認定侵犯的客觀標準又是什么呢?眾所周知，“侵犯”是一個感彩非常濃厚的一個詞語，對于公民、法人或其他組織來說，可能會認為行政機關的行為確實侵犯了自己的合法權益。而行政機關可能認為，我們依法行政，合法地限制或剝奪了你的權益，而不是什么侵犯。因此，為了避免可能因此產生的不必要的爭論，同時也為了削弱“侵犯”一詞的主觀性而增強其適用性和可操作性，行政復議法中的“侵犯”一詞，都可以或應該換成“有法律上的利害關系”或“對權利義務產生實際影響”這樣的表達方式。這樣一來，適格行政復議申請人的條件就由“具體行政行為侵犯(或被認為侵犯)了公民、法人或其他組織的合法權益”轉變為“具體行政行為與公民、法人或其他組織的合法權益有利害關系或對公民、法人或其他組織的合法權益產生實際影響”。當然，這種技術上的轉換并非是憑空臆想的結果，因為最高人民法院《關于執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》對原告資格這樣進行界定：當行政機關的具體行政行為與公民、法人或其他組織有法律上的利害關系時，或者具體行政行為對公民、法人或其他組織的權利義務產生實際影響時，該公民、法人或其他組織就具有了原告資格。當然，在法律上，行政復議的申請人與行政訴訟的原告并不是同一個概念，但在現實生活中，二者往往具有同一性，行政訴訟中的原告往往就是行政復議申請中的申請人。
對行政復議申請人的資格問題分析到這里，才算工作進行到一半，還必須分析公民、法人或其他組織與具體行政行為之間形成法律上的利害關系或者具體行政行為對個人權利義務產生實際影響的情形有哪些。
毫無疑問，該問題應從法律關系的角度進行考察，凡是符合下列條件的申請人都是適格的行政復議申請人：
(一)作為行政復議申請人一方的公民、法人或其他組織與被申請人之間形成行政法律關系。對行使具體行政行為的行政主體享有權利或負有義務。此時的公民、法人或其他組織已經是和行政機關存在行政法律關系的行政相對人了。依方世榮教授的觀點，所謂行政相對人，是指參與行政法律關系，對行政主體享有權利或承擔義務的公民、法人或其他組織；而所謂的行政法律關系，指基于行政法律規范的確認和調整而在行政關系當事人之間形成的權利義務關系。在行政法
律關系中，行政機關與行政相對人分別是法律關系主體的雙方，雙方的權利義務互相對應，一方的權利就是另一方的義務；反之亦然。在這種狀況下，公民、法人或其他組織的權利義務因行政機關的具體行政行為或增加或減少，申請人和被申請人之間毫無疑問存在利害關系，更不用說行政機關的具體行政行為對公民、法人或其他組織的合法權益產生實際影響了。具體來說，行政法律關系中公民、法人或其他組織與行政機關之間權利義務發生影響的方式表現為以下三種情形：第一，公民、法人或其他組織以對行政機關積極主張權利的方式，參與行政法律關系。在通常情況下，公民一方只有向行政主體主張權利，才能使法律模式上潛在的、抽象的權利義務關系轉變為明確具體的權利義務關系，因而成為行政相對人。公民一方由積極主張權利的參與方式參與行政法律關系，必須是依法明確對行政主體提出了權利主張。如公民申請頒發許可證、請求發給撫恤金等。一旦公民、法人或其他組織向行政機關提出了權利主張，行政機關便負有對權利主張進行回復的義務，否則便構成對公民一方權利的侵犯，并且要承擔一定的責任。第二，公民、法人或其他組織以對行政主體享有權利，行政主體必須對其履行義務的形態，形成雙方的行政法律關系。在許多情況下，公民一方無需向行政主體先提出權利請求，法律規定在此情況下行政機關必須對其主動履行職責，行政機關無論是不履行還是遲延履行、不正確履行都構成對公民一方權利的侵犯。第三，公民、法人或其他組織主動積極向行政主體履行義務，或者被行政主體要求履行義務，從而形成行政法律關系。在這種情況下，如果公民一方向行政機關履行義務而行政機關不正確地行使職權時，也構成對公民一方權利的侵犯。如公民一方依稅法主動向稅務機關納稅，而稅務機關不按國家有關規定確定公民一方應納稅款，這就構成了對公民一方權利的侵犯。
在這里需要特別強調指出的是，行政法律關系既包括行政實體性法律關系，也包括行政程序性法律關系，因為法律關系主體雙方享有的權利既包括實體性權利，也包括程序性權利。與此相對應，義務也包括實體性義務和程序性義務。實體性權利指行為中包含的某種利益(如人身、自由、財產、資格等)，程序性權利指行為本身，它存在的目的是為了保證實體性權利的實現。比如公民、法人或其他組織向行政機關遞交了行政許可申請，無論接到許可申請的行政機關最終是否向該申請人頒發許可證，它都負有接受申請、調查、答復等程序性義務。這時的許可申請人和該行政機關之間便形成了程序性的行政法律關系，如果行政機關對申請人的許可申請不予答復，則要承擔一定的法律后果。我國的行政復議法、行政訴訟法規定，公民、法人或其他組織申請行政機關履行職責，行政機關不予答復的，公民、法人或其他組織有權提出行政復議或行政訴訟，復議機關或人民法院應裁決或判決行政機關履行答復的職責。
(二)公民、法人或其他組織。雖與被申請人不存在行政法律關系。但與被申請人的相對人之間存在受同一具體行政行為拘束的民事法律關系。這一界定實際上解決的是具體行政行為相對人以外的其他利害關系人的行政復議申請人資格問題。在這一問題上，許多人存在誤解，認為不是行政相對人就不具有行政復議申請人資格。這種認識根本經不起推敲。因為盡管申請人與被申請人之間沒有形成行政法律關系，但是沒有形成行政法律關系的原因僅僅是由于申請人沒有實施某一特定的法律行為從而使法律模式上潛在、抽象的權利義務關系轉變為明確、具體的權利義務關系。因此，具體行政行為除了牽涉行政相對人權利義務外，還可能對相對人以外的其他非相對人的權利義務產生影響。最高人民法院的司法解釋出來之后，總算在法律上清除了這一誤解，司法解釋把對公民、法人或其他組織的權利義務產生實際影響或與具體行政行為有法律上的利害關系作為行政訴訟原告資格的根本，行政復議自然也不例外。
既然申請人與被申請人之間不存在行政法律關系，那么“影響”或“利害關系”從何而來呢?也許有人會說，影響是一個十分寬泛的概念，世上萬事萬物皆有關聯，即使是風馬牛不相及的事物也可能通過一個又一個聯接點聯系起來，法律現象也概莫能外。但是，法律上的影響有它特定的含義，不是說不存在一個客觀的標準，否則司法解釋有關行政訴訟原告資格的規定將變得毫無意義。
“實際影響”或“利害關系”應該指申請人與被申請人之間雖不存在行政法律關系，但他與被申請人的相對人之間存在民事法律關系，而且該民事法律關系受行政機關的具體行政行為約束。這也即意味著申請人與被申請的相對人之間要么具有共同的利益，要么存在利益糾紛，而且他們的利益還因行政機關的具體行政行為而彼消此長。凡是符合此條件的申請人，只要他向行政機關提出行政復議申請，我們即可認定他是受具體行政行為實際影響的人或與具體行政行為有利害關系的人。這也即是說，他是適格的行政復議申請人。
這種界定實際上由兩個要件構成：一是申請人與行政相對人之間形成民事法律關系。申請人與被申請人的相對人都是民事法律關系的主體，雙方互相享有權利和承擔義務；二是申請人和相對人享有的權利或負擔的義務受被申請人具體行政行為的影響而增加或減少。譬如在土地確權案件中，因公民、法人或其他組織之間發生土地權屬糾紛，依照法律需要由行政機關進行確權裁決。沒有提出裁決申請的一方顯然也是適格的行政復議申請人，因為提起行政確權申請的一方已和行政機關建立了行政法律關系，是行政相對人。未提出申請的一方雖沒有提出申請，但行政機關行政確認的對象是已提出申請的相對一方同自己存在密切聯系的同一塊土地，如果行政機關確認該土地使用權全部或大部分歸申請方所有，則自己的土地使用權將會喪失或減少。因此，行政機關的確權行為無論是擴大了還是減少了申請方的權益，都構成了對另一方權益的“實際影響”，所以任何人都不能否認另一方的行政復議申請人資格。
在這里需要澄清的第一個問題是，為什么申請人與被申請人的行政相對人之間只有形成民事法律關系才可能是屬于被行政機關的具體行政行為“實際影響”的人呢?眾所周知，法理學把法律關系按其性質劃分為三種：刑事法律關系、行政法律關系和民事法律關系。很明顯，刑事法律關系不屬于行政復議法的調整范圍。而在行政法律關系中，當事人雙方有著其他法律關系所不具備的特點，一方是公民、法人或其他組織；另一方只能是行政機關。如果申請人和被申請的相對人之間形成了行政法律關系，那就意味著申請人是行使公權力的行政機關。這也就是說，一個行使公權力的行政機關向另一個行使公權力的行政機關申請行政復議，這在理論上是不成立的，更何況行使公權力的行政機關為了維護公共利益，完全可以自己強制執行或申請人民法院強制執行而不必向上一級行政機關請求救濟。由此可見，申請人和被申請人的相對人之
間只有在形成民事法律關系的時候才有成為適格行政復議申請人的可能。
這里還需澄清的第二個問題是，為什么還必須限制申請人與被申請人的相對人之間的民事法律關系須受被申請人的具體行政行為拘束呢?這實際上是在限制“影響”的范圍。法律上的“影響”是一個特定的概念，是有限度或程度的，它不同于日常生活中或哲學意義上的影響概念，不是靠一個又一個“連接點”最終聯系起來的“鏈條”。那么，這個限度是什么呢?筆者認為應當是直接關系。所謂“直接”指具體行政行為與申請人之間只需要通過被申請人的相對人連接，而不能存在其他的媒介。如果還需要通過其他媒介才能將申請人與被申請人連接起來的話，就不能稱之為直接影響。否則的話，行政復議申請人的條件將缺乏可操作性，適格行政復議申請人的范圍將會被無限度地擴大，行政機關將可能因此而成天忙于行政復議之中而無暇顧及行政目標的實現。
從行政復議的實踐來看，具備申請復議實體性資格條件的非行政相對人主要有以下幾種情況：(1)行政處罰案件中的受害人或被處罰的相對一方。在行政處罰案件中，有受害人、被處罰人，如果受害人對行政處罰決定不服，可以提出行政復議申請。(2)行政確權案件中的被確權人。公民、法人或其他組織之間發生民事權益糾紛，依照法律有些需要由行政機關進行確認裁決的，糾紛當事人中任何對確權裁決不服的人都可以提起行政復議申請。(3)在征用土地或房屋拆遷行政案件中的建設單位。在征用土地或房屋拆遷行政案件中，有關建設單位可以因對征地或房屋拆遷這一具體行政行為不服而提出行政復議申請。
二、適格行政復議申請人新的界定標準在實踐中的運用
過去人們經常遇到這樣的情況，自己的合法權益明明被行政機關侵犯了，但在申請行政復議時卻被告知無申請行政復議的資格，因為你不是行政相對人。出現這種情況的原因就在于過去人們習慣于將行政復議申請人等同于行政相對人。不僅如此，人們還對行政法律關系中的權利義務作狹義理解，認為行政法律關系中的權利和義務只包括實體性權利義務而不包括程序性權利義務。本文所提出的觀點既是對行政相對人范圍在理論上的突破，也是對適格行政復議申請人范圍在理論上的突破。另一方面，本文以申請人與被申請人的相對人之間是否存在受同一具體行政行為調整的民事關系作為判斷申請人與被申請人之間是否存在利害關系或實際影響的依據，使抽象的問題具體化，從而具有很強的可操作性。過去人們在討論什么是利害關系或實際影響時，經常陷入用實際影響來界定利害關系或用利害關系來界定實際影響的怪圈，把一個并不復雜的問題復雜化，結果把人們搞得一頭霧水，無所適從。實際上只要抓住民事法律關系與行政行為之間的聯系并且找到了二者發生聯系的本質――權利義務的增減，就會使“利害關系”、“實際影響”這樣抽象、模糊的東西一下子具體明朗起來，從而具有很強的可操作性。
如果將這兩點界定行政復議申請人資格的標準運用到實踐中，就會發現法學研究中的一些疑難雜癥將會迎刃而解：
(一)關于公平競爭權引起的問題。最高人民法院的司法解釋明確規定，公民、法人或其他組織的公平競爭權與被訴具體行政行為有聯系時，該公民、法人或其他組織具有原告資格。這樣的解釋不但引起行政訴訟原告資格的再認識，同樣也引起我們對行政復議申請人資格的再認識。我們很有必要分析該法律現象后面的法理問題。公平競爭權與其他個人實體權利不同，它實際上是一種程序性權利，以此保障參與競爭的主體獲得進一步的權益。例如，行政機關審批出租車營運資格，對于所有參與或申請審批的公民、法人或其他組織來說，其目的都是為了獲得出租車營運權，任何一個申請者都不是為了公平競爭權而參與申請的。在他(它)們還沒獲得審查批準以前，還不是該營運權的主體，行政機關的具體行政行為也不可能涉及或侵犯其運營權，因此，公平競爭權只是具有條件或手段的性質，也即只是一種程序性權利。行政機關因申請審批人的申請行為而與他(它)們建立了行政法律關系(哪怕是程序性的行政法律關系)，申請審批人也就成了行政機關的行政相對人。對于行政機關來講，它必須履行對審批申請進行調查、審批、決定并以適當的方式告知審批結果及依據的職責。對于公民、法人或其他組織來說，一旦成為申請者，就享有了與其他申請人公平競爭的權利，這種程序性的權利也同樣受到行政訴訟或行政復議制度的保護，在可救濟范圍之列。如果行政機關不給予其法律地位上的平等待遇，使之不能公平地與他人競爭，那么行政機關也就侵犯了其在法律上獨立存在的公平競爭權，其就是適格的行政復議申請人，可以申請行政復議救濟。
(二)當形式相對人與實體權利被涉人不一致情況下的實體權利被涉人的復議申請人資格問題。有這樣一個案例，一食品生產商將其生產出的食品委托一經銷商代銷，雙方簽訂一代銷合同形成代銷關系，約定經銷商銷售食品的貨款歸食品生產商所有，再由食品生產商按一定比例作為利潤返還給經銷商，食品沒有銷售出去之前，所有權屬生產商，經銷商只是代售而已。后來當地工商行政管理局因故將在經銷商處存放代銷的食品全部沒收，工商局的沒收處罰載明的相對人是經銷商而不是生產商。生產商得知這一處罰后，向工商局申請復議，工商局答復說：你不是沒收行為的相對人，不具備申請人資格；而經銷商則認為，盡管自己是沒收處罰書中的相對人，但食品被沒收與自己的利益關系不大，不想陷入行政復議的麻煩當中。對于該例中的食品生產商的申請人資格問題，顯然只能從“利害關系”或“實際影響”人手，也即只能適用確定行政復議申請人資格的第二個標準。本案從實際上講，食品生產商的食品被工商局沒收；從理論上講，食品生產商和銷售商之間的委托關系(屬民事法律關系的范疇)因行政機關的處罰行為而中止(甚至能是終止)。食品生產商與工商局的具體行政行為之間無疑存在“利害關系”或“實際影響”。因此，當形式相對人與實體權利被涉人不一致時，任何人不能以任何理由或借口否定實體權利被涉人的行政復議申請人的資格。
關鍵詞：基層水利工程；質量監督管理；創新
水利工程建設尤其是在基層農田水利工程建設尤為重要。一定要重視基層水利工程建設質量管理工作，創新管理方式，確保基層水利工程建設工作順利完成，真正造福于百姓。
1黃山市基層水利工程建設質量管理現狀
對于基層水利工程來說，其形式多以中小型為主，多用于農村飲水、農田灌溉，這種工程涉及面較廣，單體較小，這樣就導致水利工程建設的管理任務十分繁重，基層水利工程質量監督管理管理難度也就很大。黃山市水利建設市場相對來說較為落后，不僅缺少競爭機制，相應的信用體系也沒有完全建立，同時，參與水利工程施工建設的業主與承建方管理水平也不是很高，監督管理人員也較少，這樣一來就使黃山市基層水利工程建設質量管理受到影響，水利工程的質量管理水平也難以全面提升。
2做好基層水利工程質量監督管理創新的必要性
現階段，黃山市在對基層水利工程進行質量監督與管理的過程中，多采用巡視、抽查的方式，主要是檢查被抽查對象的施工記錄以及各種質量檢測記錄，同時也伴隨著有一定的實地檢查與實體工程質量抽查，一旦在檢查中發現問題，就要求相關單位整改[1]。但這樣的檢查方式實際作用并不大，在很多方面依然存在不足，難以真正起到質量監督與管理作用。如檢查存在漏洞，細節檢查不到位，即便發現問題要求整改，相關部門的整改力度也不夠，難以真正做到全面覆蓋。所以，就需要打破現有固定思維，不斷創新基層水利工程質量監督管理工作，逐步提升質量監督工作實效。
3基層水利工程質量監督管理創新研究
3.1采用聯合執法管理手法
為減少基層水利工程質量監督管理問題，有效方法之一就是采用聯合執法，讓所有人認識到國家相關部門對基層水利工程質量監督管理工作的重視。由水利質量監督管理部門與供排水運行監督管理部門，共同設立水利工程建設執法管理部門，它們的主要工作就是管理全市水利工程建設質量與運行情況，對于不能嚴格按照相關質量管理規定施工建設與整改的企業，給予適當的行政處罰與經濟處罰，由于有法律效力的存在，對相關參建單位也就有了一定的約束力。此外，為規范管理，確保處罰有理有據，政府相關部門還制定參建各方責任表（詳見表1），明確各個參建方的應承擔的責任，讓其了解哪一環節出現了問題才受到處罰，這也是減少矛盾糾紛的有效措施。
3.2關注監管的同時加強主動服務
（1）加強質量監督管理，為做好這項工作，監督機構在檢查階段應邀請專家全面核查項目設計情況，做好質量監督要點的審查工作，明確合理的質量控制要點。同時，針對基層水利工程質量容易出現的共性問題，質量監督管理部門應通過宣傳培訓，讓所有參建單位在施工時特別注意，對于施工難點與重點也要讓施工單位了解，采取有效對策解決問題[2]。經常組織相關人員參與實踐培訓活動，全面提高其綜合素質。（2）質量監督管理部門全面發揮業務管理優勢，協助各個參建單位做好質量管理工作。在水利工程建設中應聯系工程實際，通過現場檢查指導，努力幫助參建單位發現問題，并及時解決問題，確保工程在建成以后無質量問題。如在施工建設階段，質量監督管理部門在日常巡查的基礎上，對于工程建設的重要環節關鍵部位至少要檢查三次，一旦發現有不足存在就立即要求施工方整改，并為其提供必要的指導服務，與參建單位共同完成重點環節的質量控制工作。對非重點環節的檢查也保證兩次檢查，查漏補缺，將可能出現的問題總結在一起，且提出合理的解決對策。
4重視人的管理，認識人在質量控制中的作用
由于水利工程的所有工作都離不開人的直接參與，要保證工作質量就要加強對人的管理，只有讓參與施工建設的人認識到質量監督管理的重要意義，才能保證施工質量，因此，在水利工程質量監督管理中，一定要加強對人的管理，認識人在質量控制中的作用[3]。之所以為水利工程施工建設建立各種各樣的法規，主要是為了約束人的行為，其終極目的就是為提高人的意識服務。對于基層水利工程質量監督管理工作來說，很多工程參建方認為這種工程規模較小，施工難度也不大，所以就產生了一種懈怠心理，并沒有在其身上投入過多精力，這樣一來就導致施工人員責任意識差，人員質量管理水平也很落后，建設單位也沒有讓技術骨干參與其中，致使基層水利工程整體質量較差。所以，在基層水利工程質量建設中，應重視人的管理，要求所有參與施工建設的人都要認識到自己所承擔的責任，并將責任落到個人身上，如果出現問題就由責任人負責，這也是提高參建單位與參建人質量意識的有效方式。
5推行第三方檢測、飛檢與監督檢測
強力推行第三方檢測，在工程開工初期，項目法人應委托具有水利行業相應資質的檢測單位對工程建設過程進行跟蹤檢測。上級行業主管部門或質量監督部門在不通知的情況下，直接到施工現場使用儀器設備或委托有水利行業資質的檢測單位對工地原材料、中間產品和工程實體質量等進行抽樣檢測。這樣的檢測由于跟參建單位無任何利益關聯，所提供的檢測成果信息也就更真實，參建各方在施工中也就更為謹慎，這也是提高參建方責任意識的有效措施。此外，在水利工程建設中，還要重視社會信用機制的建立，提高參建各方的信用能力，在社會信用機制的約束下，參建各方也會用高標準要求自己，做好施工建設質量管理工作。
6結論
通過以上研究了解到，黃山市基層水利工程質量監督管理工作存在一些問題，對水利工程質量的提高有很大影響，針對這種情況，就需要創新質量監督機構工作方法，采取有效措施加以解決。因此，本文聯系實際提出了做好基層水利工程質量監督管理工作的方式方法，認為應該采用多種管理手段，將行政管理應用進來，提供必要的指導服務，加強參建單位人員管理，并引進第三方檢測機構，只有這樣才能真正做好質量監督管理工作，提高基層水利工程建設質量。
作者:吳濤 單位:黃山市水利局
參考文獻:
[1]汪露.水利工程項目質量監督管理研究[D].山東建筑大學，2014.
【摘 要 題】問題研討
在我國行政訴訟法的制定過程中，學者們曾就行政訴訟制度的目的界定爭論不休。一種觀點認為，行政訴訟制度應以控制行政權和保障公民合法權益為目的。理由是：行政活動的保障在于權力，行政機關享有命令權、處罰權、強制執行權等，行政權力本身就是一種可以強制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權設置其他保障制度，否則將進一步使行政相對人處于劣勢，并在行政法的制度設計上形成新的不平衡。另一種觀點認為，行政訴訟制度應取保障公民合法權益和保障行政機關依法行使職權雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國行政訴訟法最終采納了雙重目的說。這也與世界上大多數國家行政訴訟或者司法審查制度的目的設計基本吻合。[2]應該說，從我國行政訴訟法關于行政訴訟在性質上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據制度，“依法”意指審判機關必須嚴格依照有關證據的法律規定認定和采信證據，而且這方面的法律規定必須科學合理，符合“良法”標準；“合法”意指證據自身必須合乎有關法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內容。值得注意的是，我國現行行政訴訟證據制度在上述兩個方面均存在亟待理論重構和立法完善之處。一方面，對于被告行政機關舉證的認定和采信規則與標準的規定，如關于被告行政機關訴訟程序中補充證據的效力認定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據規則，與控制行政權的目的嚴重不符，對保障公民合法權益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對于證據合法性標準的規定，如被告行政機關行政程序中違反法定程序收集證據的合法性認定，明顯與法律界關于證據合法性的認定標準不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導致放縱具有違法證據情形的行政行為，因而達不到控制行政權、促進行政機關依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個極具代表性的問題略陳己見。
一、關于被告行政機關訴訟期間取證問題
順序是法律規定的行政行為各個步驟和手續的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認定行政行為是否違法、證據是否合法的重要標準。盡管目前關于順序制度的法律規定尚不多見且較零散，關于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應當遵循調查取證、認定事實、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應當先有證據，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據都是違法和無效證據。對于被告行政機關的證據審查，審判機關只能就行政行為作出之前形成的證據進行認定，并據此作出證據是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據，無論其是否屬于客觀事實，經過何種機關準許，均不能對行政行為的合法性起到法律上的證明作用。
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條規定，原告或者第三人在訴訟過程中提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的，被告行政機關經人民法院準許可以補充相關證據。僅從本證與反證對應的角度，該規定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關法律規定為基礎作綜合考量，便會發現其中有若干值得商榷之處。首先，該規定表現出對于程序價值的不尊重甚至是無視。程序對于實體有保障和制約雙重價值。當實體以合乎程序的方式存在時，法律應對其作出肯定的判斷；而當實體有悖于程序時，法律應對其作出否定的判斷。證據的合法性不僅取決于其自身的客觀真實性及其與案件的關聯性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實的證據的違法性和無效性。其次，證據的法律屬性是由證據事實和其形成過程所決定的，也是受“良法”嚴格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對其作出非理性的改變。經司法解釋設定和人民法院準許即可以改變違反順序所取證據的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規定被告行政機關訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應該是為了給被告行政機關經人民法院準許可以補充證據埋下伏筆。再次，該規定的合理存在應當以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領域為前提。而且前行政相對人獲得法定參與權的僅限于行政處罰等極少數行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權力與行政相對人權利良性合致的結果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權利的主動參與創造條件的機會。此種情況下，過分超前地對被告行政機關訴訟期間補證的合法性給予肯定，無形中形成了一個不利于行政相對人權益保障和控制行政權的悖論：一方面在行政行為作出過程中不給行政相對人參與的權利和異議的機會；另一方面在訴訟過程中一旦行政相對人提出反駁理由或者證據，被告行政機關因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調查取證權。當然，如果行政相對人在行政程序中依法享有參與權并獲得了提出反駁理由或者證據的機會，基于本證與反證對應規則，依法確認被告行政機關訴訟期間補證的合法性，或者對行政相對人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據作一般不予采信認定（《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規定不利于作為規范行政目標的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規則的確立，對于行政管理規范性進程將產生消極影響。
以實定法為視角，從被告行政機關訴訟期間補證的合法性認定和對作為原告的行政相對人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據一般不予采信的規定中，很難捕捉到控制行政權和保障公民權的信號。
二、關于違反法定程序取證問題
證據作為一種客觀存在，欲形成證據事實，并通過法定證據形式表現出來，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據當然無效。證據的合法性要求是證據具有可采性的必要條件。關于證據合法性的爭論，始于上世紀90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設計上，在法律上突破證據的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統的制度研究。
《解釋》第30條規定，被告行政機關嚴重違反法定程序收集的證據，不能作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據。易言之，被告行政機關輕微或者一般違反法定程序收集的證據，可以作為審判機關認定被訴具體行政行為合法的根據。這實際上是對被告行政機關輕微或者一般違反法定程序取得的證據的合法性和可采性認定。該認定明顯缺乏合理性。首先，證據的合法性、客觀性和關聯性是證據可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個屬性的證據都不具有可采性。其中合法性是可采證據的法律屬性，缺少合法性的事實材料，不能對案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實性和關聯性，為進一步依法定程序獲取合法有效的證據提供線索。從“結果有效性”的程序價值出發，[5](495)違反法定程序取證，必然導致證據的違法無效。其次，取證行為本身就存在一個獨立的合法性評價。根據行政行為過程性理論，[6]“每一個行政行為由若干前后相續的環節結合而成，[7]這些環節主要表現為各種階段性行為，此種階段性行為分為兩類，即法律行為和事實行為。作為行政行為過程中階段性行為重要組成部分的取證行為，或者表現為法律行為，如檢查、調查、詢問、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現為事實行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個合法與否的判斷問題。違反法定程序取證，無論在程度上是輕微、一般抑或嚴重，依照行政訴訟法關于違法行政行為的判斷標準，都將導致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導致所取證據的違法性和無效性。再次，以違反的程度為標準對行政程序進行分類，缺乏科學性和可操作性。一方面，就行為過程或者程序對行為結果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個程序，哪怕是一個細微程序的違反，都將導致行為結果的違法性，對程序作重要與否和對違反程序作嚴重與否的劃分，不具有法律意義。同時，作為行政相對人，明顯存在個體差異，具有不同觀點、情感、經歷、知識水平等情形的行政相對人，對同一個行政程序制度的認知程度不同。行政相對人的個體差異使得對違反法定程序作程度劃分缺乏統一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構成要件、法律要求和法律意義而言，現實中確實存在著相對恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對其作出判斷的相對確定標準。但是，對于這種差異和標準由誰界定、如何界定以及如何規范實務操作，何為嚴重、何為不嚴重以及二者界限何在，此類問題實為我國目前的行政法學理論和行政法治現狀所無法應對。法律不僅要符合一定的標準，而且應當具有一定的合理內容。[8]只設定制度和標準，而不同時賦予制度和標準以科學合理的內容，必然導致制度和標準形同虛設或者解釋權的濫用。轉貼于
《解釋》對證據合法性嚴格標準的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標準的模糊性，極易造成審判機關利用這一模糊標準和自由裁量權，放寬對行政權的監督標準和力度，在一定領域滋生司法消極主義和背離控權目的的現象。
三、關于行政程序性問題的舉證責任問題
目前有一種觀點認為，對于程序性的特征事實，應采取誰主張誰舉證的原則。[9]據此，如果作為原告的行政相對人主張被告行政機關程序違法，那么他就應因此而承擔被告程序違法的舉證責任。這一觀點值得商榷。首先，實體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關于實體法與程序法之間的關系，學者們討論較多。一般認為，兩者之間是一種互相保障的關系，沒有程序法，實體法將成為無法實施的一紙空文；而沒有實體法，程序法也將無法最終予以實施。[10]其實，實體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關系，實體通過程序實現其存在目的，程序借助實體實現其存在價值，缺少實體的程序與沒有程序的實體都將失去其自身存在的價值。英國現代法治原則確立法律規則應由實體和程序構成，[11]主要原因也是考慮了實體與程序的不可分性。其次，被告行政機關負舉證責任的范圍取決于作為行政訴訟標的的行政行為的構成。行政行為除了包括作為行為結果的行政法律文書以外，還包括這一結果文書產生的過程或者程序。行政行為是作為行為結果的法律文書和作為行為過程的程序的集合體。根據行政訴訟法的規定，被告行政機關對于作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結果的法律文書，而這里的舉證責任當然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責任。據此，被告行政機關應當提供履行程序義務的事實證據和所履行程序合法的規范依據。再次，行政行為過程中程序的主張權和操作權主要在行政機關。盡管某些行政程序是應行政相對人的要求履行的，但對于行政相對人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動權和決定權在行政機關。行政程序的整個過程主要由行政機關來運作，盡管在個別行政行為過程中法律設置了行政相對人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領域，二則這種參與只是一種輔的，行政相對人在行政程序運作的整個過程中并不享有主導權和決定權。“行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式和過程，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許他們在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。”[12]行政機關在行政程序運作過程中的主導地位和誰主張誰舉證的基本舉證責任規則，使得被告行政機關對行政程序性問題承擔舉證責任成為必然。
如果確立由主張的一方對行政程序性問題承擔舉證責任，必然不合理地加重作為原告的行政相對人的舉證責任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規范化不足、技術手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對人在行政程序問題上的舉證困難甚至是舉證不能，無形中給對于行政程序違法的司法監督設置了障礙，使行政機關重實體、輕程序的不良傳統得以延續。
四、關于第三人舉證問題
第三人參加行政訴訟，依法有權提出獨立主張，并為證明其主張而提供相關證據。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結果方面與被告行政機關享有共同利益，所以審判實踐中極易導致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機關舉證責任的現象發生。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》規定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據的證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。但是，該規定并未顧及第三人及其舉證的復雜情形。缺乏對第三人舉證的科學定位，極有可能造成行政機關逃避舉證責任，從而降低行政訴訟制度對行政機關依法行政的督促力。
首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關系或者權利義務關系，這種關系的內容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨立訴訟地位的一方當事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關系，行政訴訟第三人對案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨立存在的，基于此種利益的獨立性，第三人有權提出獨立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據。對案件結果所享有的利益的趨同性，不必然導致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對象的同一性。否定這一點，只能在目前的法律上平等但事實上實難平等的行政訴訟格局的基礎上，進一步加大原被告雙方在證據領域的不平等性，擴大原告在行政訴訟舉證責任方面的劣勢。而避免此類情況發生的最好辦法，是從法律上對第三人舉證的證明對象加以限定。
其次，在對第三人舉證的認定問題上，應遵循有利于原告的原則。就證明結果而言，第三人舉證總是會對原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應當對第三人舉證設定統一的認定規則。但是，由行政相對人在行政法律關系中法律上和事實上的劣勢以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設計上，必須向保護行政相對人合法權益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權的有效方法。具體說來，如果第三人舉證對原告有利，那么對其所舉證據的認定應參照對于原告舉證的認定規則，包括舉證基本不受時間限制、訴訟程序中有權提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據、訴訟期間有權收集證據等；如果第三人舉證對被告有利，那么對其所舉證據的認定應參照對于被告舉證的認定規則，包括在法定時間限制內舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據、訴訟期間不得再收集新的證據等。目前有學者將行政訴訟第三人劃分為權利關系第三人、義務關系第三人和事實關系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認定規則作了良好的理論鋪墊。根據有利于原告的第三人舉證認定規則，對于權利關系第三人舉證應參照原告舉證的認定規則，對于義務關系第三人舉證應參照被告舉證的認定規則，而對于事實關系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關的既成事實，因此，當該既成事實的成立對證明被訴具體行政行為違法有利時，應參照原告舉證的認定規則，而當該事實的成立對證明被訴具體行政行為合法有利時，則應參照被告舉證的認定規則。
“研究行政訴訟中的第三人制度，應從行政訴訟特有性質出發，充分考慮設立第三人制度的目的。”[14]第三人制度的局部目的，包括準確審理案件、訴訟經濟以及最大限度發揮個案訴訟價值和充分利用個案的張力最大限度保障公民合法權益等方面。但該局部目的必須服從并服務于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標。作為行政訴訟第三人制度和證據制度組成部分的第三人舉證的認定規則，應盡可能界定在最大限度控制行政權、促進依法行政這一層面上。
行政訴訟證據制度，尤其是舉證責任的分配，是行政訴訟制度中體現權力與權利平衡和審判權對行政權監督控制作用的核心地帶。科學地設定對于被告行政機關舉證的認定規則，合理地分配舉證責任，關系到行政訴訟目的的實現。筆者不反對保障行政機關依法行使職權也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權所固有的主動性和處分性相對應，行政訴訟的目的更應側重于對行政權的監督控制。行政訴訟證據制度的設計和運作，應緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機關負主要舉證責任的同時，不應不合理地加大作為原告的行政相對人的舉證責任，同時，應嚴格掌握對于被告行政機關舉證的認定規則和標準，這對于我國行政訴訟制度走上健康發展的道路是非常重要的。
參考文獻
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押和保證商業銀行為貸款等授信業務設立的擔保方式最常見的主要有三種，抵押、質方式。其中抵押擔保在日常業務中倍受青睞，所謂抵押，就是以借款人或第三人的特定財產設定擔保，未來貸款到期未獲清償時，抵押權人相對于其他債權人在特定的財產上有優先受償權。在銀行業務實踐中，設定抵押也考慮了不高于70%的抵押率，但仍然不足以變現收入償付全部貸款本息，與抵押合同簽訂時所期待的利益目標相去甚遠。據粗略統計，通過處置抵押財產變現收入（剔除處置費用）不到應收本息的一半。這么低的收益率，我們不禁要問，形成這一結果的原因是什么？對我們的貸款擔保的設置、處分政策應怎樣檢討，以及以何種對策來提高抵押資產的變現能力？
二、風險及成因
我們認為回答上述問題，僅囿于理論層面的探討是不夠的，現結合筆者所涉業務實踐，并從抵押信貸業務受理、處理、發放、監管和處置等業務流程中尋求答案。我們認為，抵押貸款業務至少存在以下幾種風險：法律風險、操作風險、市場風險和政策風險。
（一）法律風險。它主要是指因違反有關法律規范的強制性規定而帶來種種不利甚至是導致合同無效的后果。
首先是抵押人主體資格方面，國家機關、以公益為目的的事業單位、社會團體，為其股東或其他個人提供擔保的公司，法律對其擔保行為有限制性的規定；其次是抵押標的物方面，法律規定違法、違章的建筑物，依法查封、扣押或監管的財產，權屬關系不明或有爭議的財產不得抵押，以及鄉村集體土地使用權不得單獨抵押等等。筆者曾在某單位檢查中發現一企業以正進行商檢的進口設備設押，后未通過商檢而不具備國內交易的合法資格，抵押合同遂成一紙空文。另外，企業受托而為加工承攬之物，租賃物對外設定抵押，因產權歸屬他人而無權抵押。還有在抵押合同的起草簽訂方面也存在諸多瑕疵。盡管銀行抵押合同為制式合同，借貸雙方僅需填空則可，但相關要素錯填、漏填現象屢查不止，為未來風險發生留下隱患。
《物權法》生效在即，該法在抵押擔保的許多方面規定了與以往《擔保法》不同的內容，如不能因法適事，操作匯總也可能產生法律風險。
（二）操作風險。主要是指在抵押貸款辦理和抵押物處置等操作層面存在的種種問題和不足，致使抵押權的實現受阻或實際變現價值減損。它至少包括以下幾個方面：
1.抵押物的選擇。檢視銀行抵押物的種類，無外乎房地產、機器設備和交通工具等。日常操作中沒有對抵押物進行細分，并針對其不同特質進行分類管理。其實何種抵押物擔保變現價值高、風險小并無定論，只能在具體個案中具體分析。比如設備的產權變動，不需履行登記手續，但設備抵押登記后，一旦抵押人擅自將設備轉售他人，貸款風險隨即發生。天津靜海農行就遇到此類案件。又如某開發商以擬建設土地辦理貸款，盡管辦理了土地抵押登記，但開發商開發房產后，將地上商品房分套賣給消費者，致使銀行到期客觀上無法處置抵押物，導致抵押設定的合同目的落空。
2.評估環節的問題。抵押物設定和處置時，需對其價值進行評估。同一標的物，影響評估價格的有兩大因素：評估目的和評估方法。評估目的即評估報告的用途，一定程度上反映評估行為的價值取向；不同的評估方法可能產生的結果差別甚遠。以土地為例，某市土地分成三級九類，不同類別的地段，有一個不同的價格幅度，一個一類地段但位置偏僻的房地產，評估價格一般多于二類地段沿街房產，但實際變現時可能恰恰相反。同一地產按工業用途還是商業用途，評估結果也不一樣。因此如果評估價值與市場真實變現價相去甚遠，未來變現時即便扣除一定的抵押率也往往難以足額清償貸款本息。
3.日常管理環節的問題。一是抵押合同簽訂后，未及時履行法律規定的審批、登記等手續；二是監管職能不到位，有的銀行將企業財產設置抵押后便置之不管，等到抵押人將抵押設備變賣，抵押房產拆除后，貸款行方如夢初醒，正所謂抵押依然有效，權利實際落空。此外，對于一些房地產貸款，由于“房地產市場正開始進行整合，重組洗牌，汰弱留強，一些實力弱的就淘汰出局”。貸款到期后，如我們未能及時了解企業動態，仍是通過多次轉貸方式重辦抵押，似乎風險未降低，實際上抵押物經年以久，損耗頗大，最佳處置時機已經坐失。
4.處置環節的問題。擔保法規定實現抵押權可以經雙方當事人協議方式處置，協議不成的，需經訴訟執行程序解決。處置方式可通過拍賣或變賣取得現款來清償債務；拍賣、變賣不成，也可以抵押物折價即我們所說的以資抵債來代替現金清償，但收取抵押物非我所愿，銀行關注的終極目標仍是變價受償。因此仍需進行處置，但處置方式及處置措施的不同，直接影響了耗費多大成本，取得多大的變現收益，比如一般的訴訟方式固然能依法確權，但往往曠日持久，且訴訟費、執行費費用較高，增加了貸款人的財務負擔和交易成本。如果一次拍賣不成，有的便屈從個別法院的壓力，直接以評估價相抵，存儲、保管費用且不說，二次過戶本身又增加了費用負擔，而這些費用基于量化的困難在辦理抵押之時是很少考慮的。
（三）政策風險。國家政策具有一定的穩定性，但也并非一成不變，相關財經政策的變遷，對抵押財產的處置可能產生重大影響，而某些政策又具有溯及以往的特點，客觀上也使我們實現抵押權之時就已產生若干風險。比如某企業貸款以劃撥土地上的房產設抵押并登記，但劃撥土地并未登記。以前涉及銀行案件的若干判決表明，這并不影響抵押效力，但自2003年4月18日的最高院司法解釋有關劃撥土地抵押的規定明確其為無效，當然后來又做出了修改。經法院裁定將抵押房地產判歸銀行所有后，因交易費用不菲而未及時辦理過戶的現象很多，但這很有可能面臨來自房產、土地等部門的行政處罰，遂置抵押銀行于兩難的尷尬境地，實務中已有這樣的案例。再就是市政規劃方面，特別是市政項目道路的拓寬往往使被拆遷的公有房產得不到補償，造成抵押權落空，而且現行的拆遷辦法是規定拆遷人與被拆遷人簽定協議，拆遷補償金在抵押權人不知情的情況下直接償付給被拆遷人，抵押權人對抵押物補償金的物上代位客觀上無法行使。
（四）市場風險。市場風險更大程度上表現為一種不確定性風險。一是抵押物價值在抵押權存續期間內發生的市場價值的變動，可能導致未來變現價值的減損。市場風險還體現于上面所說的抵押物處置成本過高，也實際影響了變現收益。以劃撥土地上房地產過戶為例，除出讓金外，將負擔契稅、營業稅和過戶費等10%以上的費用，如果二次過戶所得現金就所剩無幾了；此外抵押物的精神損耗也殊值關注，如房地產的戶型、設計及配套設施，經多年之后已經落伍，在實際變現時價格必大打折扣；在銀行直接處置抵押資產場合，由于舊貨交易和房地產二級市場的不健全造成信息管道不通暢，甚至會遇到有價無市的情況也不足為奇；還有機器設備的技術含量降低，因產業結構調整，市場需求的降低或替代產品的出現，都足以導致降低抵押物的變現價值。
三、對抵押方式的思考
正如y=f(x1，x2…)的概念，以上的分析無法建立一個涵蓋本論題全部變量的模型，但我們仍可以發現造成抵押財產未能足額滿足全部貸款本息的很大一部分原因是外在的，如上所述，來自于法律的、市場的、政策的以及當地的行政管理環境的失范，均可能對該問題產生直接的負面影響。我們所應被要求的只能是盡可能的掌握這些變量，達到趨利避害的目的。還有一個認識上的問題，借款人自身的經營現金流量是貸款真正的一般擔保，即所謂的第一還款來源。而那些認為有足額、適格的抵押財產便可在借款人實力的考量上有所松動的想法是有害的，從貸款五級分類觀點來看，借款人以自身經營收入不足以償還到期貸款本息，使用處置抵押物的方法來清償貸款，說明該貸款本身已近次級以下形態；或問，采取大幅度降低抵押率的方式，或是增加投保財產險不可以降低風險了嗎？我們認為作為具體貸款個案尚可考慮，作為整體的信貸政策導向則損害信貸市場展業的空間，交易的便捷與交易安全同樣重要。
貸款行自身的操作也存在值得反思之處，比如抵押擔保和保證擔保孰優孰劣，同樣不可能形成一個定論。抵押擔保的手續煩瑣、法律環節較多，且擔保財產特定，遠不如保證擔保手續簡便，但《擔保法》實施八年的今天，有充分實力愿意提供無償擔保的企業已是寥若晨星。還有采取訴訟拍賣的程序處置固是一條正規的路子，但費用隨之增加，也實質上減損了抵押物的變現能力。此外，外在的風險需要我們正確的判斷和應對，但自身管理的缺位才是造成抵押貸款損失的最重要因素。
基于以上的分析，便不難得出這樣的結論和認識：對于抵押貸款業務仍應同其它業務一樣，把借款人的償還能力放在第一位考慮；為降低抵押貸款風險或損失所采取的措施，并沒有“放諸四海而皆準”的法則，需具體問題具體分析，創造性的開展工作，才是顛撲不破的道理；同時人是最可寶貴的資源，真正提高客戶經理的業務水平和創新能力，重新構建抵押物監管的約束機制已是當務之急。
四、幾點建議
基于上面的認識，筆者認為，規范和創新是業務發展的兩翼。規范運作是前提，殷鑒不遠，必須警惕新一輪大發展醞釀新一輪風險的怪圈。同時，具體的貸款業務操作中，一企一策，不必拘泥于固定的程式，發散思維，創新方式，在個案中或許會“柳暗花明”。
1.創新擔保方式，分散抵押擔保風險。參照按揭貸款模式，個案中尋求銀保合作，辦理履約保證保險作為銀行貸款的擔保方式而取代財產抵押擔保。一些個私法人類貸款，可適當引入大股東10%份額的個人保證等，還可以充分考慮《物權法》第181條規定的浮動抵押制度，增加抵押的品種。當然新型擔保必須建立規范操作，尤其是浮動抵押等新類型合同，要由銀行總行統一制定。
2.銀行盡可能干預評估過程，并盡可能考慮變現期的因素，使之盡可能接近市場價值，引入評估報告聽證制度。對于評估報告結論，建議貸款審查機構組織專業人士進行必要的聽證。
3.靈活利用政策，切實降低處置費用。鑒于目前抵押物尤其是不動產處置變現需高昂的交易費用，盡可能減少處置環節非常重要。例如能夠協商解決無需訴諸公堂，訴訟程序中原則上堅持法院拍賣變現等。另外要用活用足改制政策，例如對劃撥土地過戶，要至少交40%的出讓金，但如果協調買主以改制方式出現，則適用改制政策，出讓金繳納比例是10%，如果以股份轉讓的買殼方式，則無需履行出讓手續。對于二次過戶問題，個案中不妨試用將確定債權讓與買受人方式或債務重組，抵押權依法隨之轉讓，可減少一次過戶手續。
【論文摘要】誠信是現代市場經濟運行的倫理基礎，但“誠信缺失”現象在目前我國市場經濟發展過程中極為常見。基于這一現狀，如何重識誠實信用原則，構建并完善我國的市場信用體系，是一個緊迫的理論和現實問題，對于和諧社會的構建起著至關重要的影響。
【論文關鍵詞】誠信；市場；信用體系
一、市場誠信缺失之現狀
“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現象屢見不鮮。
每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數十項國際國內專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。
言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結果是每個消費者戰戰兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經濟持續穩定發展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現一言九鼎的誠信社會?
二、誠實信用原則之重識
誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現代市場經濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經濟健康發展乃至建立經濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現代市場經濟健康發展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經濟規律的基本訴求。然契約是否公正，當事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導致交易天平的嚴重失衡。隨著產品的極大豐富與專業技術含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發突出，作為買方，對于產品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現的道德基礎，也是提高市場經濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務，而是由消極克制構成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導來實現，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當務之急是以誠實信用原則為基礎，構建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關聯著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。
誠實，是道德規范的要求，要求人們在市場經濟的環境下以誠實信用為經營基本原則和理念，遵守職業道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經濟在良性的軌道上運行，企業和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關系。信用，則主要是指社會應該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應用技術，來達到經濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質Hl在于：
第一，誠實信用原則是市場經濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當事人之間的利益，它要求當事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態對待他方當事人，尊重他方利益，以對待自己事務之注意對待他方事務，保證法律關系當事人都得到自己應得的利益。不得損人利己，在不損害他方當事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經濟活動中提出的道德方面的要求。在現代市場經濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當事人必須遵循的道德準則。
第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經濟活動中必須遵循的道德準則，一經立法者規定為法律規范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。
第三，誠實信用原則的實質在于授予法院以自由裁量權。誠實信用原則的內容極為概括抽象，其內涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質上是以模糊規定或不確定性規定的方式，把相當大的自由裁量權交給法官，使法官的司法活動具有創造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預生活，調整當事人利益沖突的依據和指導原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據和指導原則。
三、市場信用體系之建構
要建立一個誠信的市場，創造良好的市場環境，僅憑借道德自律或法律的原則性規定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監督體系，才是現實有效的辦法。這一點，國外經驗可資借鑒。
(一)國外市場誠信體系之經驗
第一，由商業性信用機構組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預警制度、信用風險管理制度等等，美國的企業、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發，形成全美信用管理協會等著名商業性征信公司為主體的美國信用管理體系。
第二，以銀行協會建立的會員制征信機構與商業性征信機構共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統的“CIC”以及消費系統的“全國信用信息聯合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。
第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統是由政府出資，建立全國數據庫的網絡系統，信息主要是供銀行內部使用，服務于商業銀行防范貸款風險和中央銀行金融監管和貨幣政策。
(二)我國市場誠信體系之建構
借鑒國外經驗，立足本國實際，筆者認為，我國應建立專門的信用評價機構，對企業、媒體廣告、個人進行有效的信用監督。
第一，建立全面的企業信用監督體系。
目前，我國銀行體系內部已建立了企業的信貸記錄，并在各個金融機構間共享，減少放貸風險的同時，也促使企業信守貸款協議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構，該企業都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監督體系遠遠不能滿足市場對企業信用的要求。眾多的欺詐，始于企業信用制度的缺失。從對產品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務報表、虛構巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業信用監督體系，才導致有的企業肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構，為每一個企業建立信用檔案，根據其經營、納稅、履行債務等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業的信用狀況，工商、稅務、金融機構應及時將企業的不誠信行為披露給信用評價機構，如經營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構客觀公正的對企業進行信用等級評定。在對各類企業的信用監督中，應加強對上市公司的監督，特別是上市公司披露信息真實性的監管，對于虛假財務報告、虛構重大交易等欺詐行為，應作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。
由專門的信用評價機構對企業信用進行權威的評定，并定期向社會公布企業的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業本身也是積極的督促，使企業注重維護自己的信譽，誠信經營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。
第二，建立媒體廣告信用體系。
現代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經深刻影響著每個人、每個企業的生存與發展。市場競爭日趨激烈，有的企業為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。
筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責任的疏于追究或是無關痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。
基于現狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構根據媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應課以民事責任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應由制作虛假廣告的廠商承擔賠償責任，而虛假廣告的媒體承擔補充賠償責任。
第三，建立個人信用體系。
建立個人信用體系，由專門的信用評價機構全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關金融服務的依據，同時還可以作為招工、入學(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務的參考與風險預計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。
對于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應對個人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應當禁止其從事相關行業的工作，如會計、律師、國家公務員等。唯有把個人信用與其個人的前途發展與切身利益密切聯系起來，真正形成“人無信而不立”的氛圍，才能促使每個人注重自己的信用，才能真正使“誠信至上”成為整個社會的共同信念。