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關于印發《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》的通知
各省、自治區、直轄市人民檢察院、軍事檢察院、新疆生產建設兵團人民檢察院：
為依法維護訴訟參與人的合法權益，進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關法律的規定，最高人民檢察院制定了《關于人民檢察院保障律師在刑事訴訟中依法執業的規定》，2003年12月30日經第十屆檢察委員會第16次會議審議通過，現予印發，請各級檢察機關結合實際貫徹落實。
最高人民檢察院
二四年二月十日
為依法維護訴訟參與人的合法權益，進一步保障律師在人民檢察院直接受理案件立案偵查、刑事案件審查起訴工作中依法執業，促進人民檢察院嚴格、公正執法，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》及有關法律的規定，結合檢察工作實際，制定本規定。
一、關于律師會見犯罪嫌疑人
1.人民檢察院直接受理立案偵查案件，受犯罪嫌疑人委托的律師自檢察人員第一次訊問犯罪嫌疑人后或者人民檢察院對犯罪嫌疑人采取強制措施之日起，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。人民檢察院應當將犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的關押場所告知受委托的律師。
2.人民檢察院辦理直接立案偵查的案件，律師提出會見的，由偵查部門指定專人接收律師要求會見的材料，辦理安排律師會見犯罪嫌疑人的有關事宜，并記錄備查。
3.人民檢察院偵查部門應當在律師提出會見要求后48小時內安排會見。
對于人民檢察院直接立案偵查的貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件，律師提出會見在押犯罪嫌疑人的，偵查部門應當在律師提出會見要求后5日內安排會見。
4.人民檢察院偵查部門安排律師會見犯罪嫌疑人時，可以根據案件情況和工作需要決定是否派員在場。
5.人民檢察院立案偵查案件，律師要求會見在押犯罪嫌疑人的，對于涉及國家秘密的案件，偵查部門應當在律師提出申請后5日內作出批準或不批準的決定。批準會見的，應當向律師開具《批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》，并安排會見。不批準會見的，應當向律師開具《不批準會見在押犯罪嫌疑人決定書》，并說明理由。對于不涉及國家秘密的案件，不需要經過批準。
6.律師會見在押犯罪嫌疑人時，可以了解案件以下情況：
（一）犯罪嫌疑人的基本情況；
（二）犯罪嫌疑人是否實施或參與所涉嫌的犯罪；
（三）犯罪嫌疑人關于案件事實和情節的陳述；
（四）犯罪嫌疑人關于其無罪、罪輕的辯解；
（五）被采取強制措施的法律手續是否完備，程序是否合法；
（六）被采取強制措施后其人身權利、訴訟權利是否受到侵犯；
（七）其他需要了解的與案件有關的情況。
7.在人民檢察院審查起訴期間，辯護律師可以持委托書、律師事務所函會見犯罪嫌疑人。辯護律師會見犯罪嫌疑人時，人民檢察院不派員在場。
8.律師會見在押犯罪嫌疑人一律在監管場所內進行。
二、關于聽取律師意見
9.人民檢察院立案偵查案件，犯罪嫌疑人被決定逮捕的，受犯罪嫌疑人委托的律師可以為其申請取保候審；受委托律師認為羈押超過法定期限的，可以要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內作出決定并由偵查部門書面答復受委托的律師。
10.人民檢察院在偵查終結前，案件承辦人應當聽取受委托的律師關于案件的意見，并記明筆錄附卷。受委托的律師提出書面意見的，應當附卷。
11.人民檢察院審查移送起訴的案件，辯護律師認為人民檢察院采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除或者變更強制措施。人民檢察院應當在7日內作出書面決定并由公訴部門書面答復辯護律師。
12.人民檢察院審查移送起訴案件，應當聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見，并記明筆錄附卷。直接聽取犯罪嫌疑人、被害人委托的律師的意見有困難的，可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律師發出書面通知，由其提出書面意見。律師在審查起訴期限內沒有提出意見的，應當記明在卷。
13.人民檢察院對律師提出的證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見，辦案人員應當認真進行審查。
三、關于律師查閱案卷材料
14.辯護律師以及被害人及其法定人或者近親屬委托作為訴訟人的律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。
15.對于律師要求查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料的，公訴部門受理后應當安排辦理；不能當日辦理的，應當向律師說明理由，并在3日內擇定日期，及時通知律師。
16.在人民檢察院審查起訴期間和提起公訴以后，辯護律師發現犯罪嫌疑人無罪、罪輕、減輕或者免除處罰的證據材料向人民檢察院提供的，人民檢察院公訴部門應當接受并進行審查。
四、關于辯護律師申請收集、調取證據
17.辯護律師申請人民檢察院向犯罪嫌疑人提供的證人或者其他有關單位和個人收集、調取證據的，對于影響認定案件事實和適用法律的，人民檢察院應當依法收集、調取，并制作筆錄附卷。
18.辯護律師向人民檢察院提出申請要求向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關的材料的，人民檢察院應當征求被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的意見，經過審查，在7日內作出是否許可的決定，并通知申請人。人民檢察院沒有許可的，應當書面說明理由。
19.人民檢察院根據辯護律師的申請收集、調取證據時，可以通知申請人在場。
五、關于律師投訴的處理
20.律師在辦理刑事案件的過程中，發現人民檢察院辦案部門和辦案人員違反法律和本規定的，可以向承辦案件的人民檢察院或者上一級人民檢察院投訴。
21.各級人民檢察院接到律師投訴后，應當依照有關法律和本規定的要求及時處理。律師對不依法安排會見進行投訴的，人民檢察院應當在接到投訴后5日內進行審查并作出決定，通知辦案部門執行。
民事審判監督程序是檢驗人民法院已結案件的辦案質量的一種監督程序，是我國民事訴訟中一項重要制度，貫徹了我國實事求是、有錯必究原則。但是隨著司法制度不斷改革及司法實踐不斷深入，該項制度也暴露出很多問題，本人結合自己所學法律專業，聯系自己在法院審判監督庭工作實際，擬從我國設立民事再審程序的原則，提出我國民事審判監督程序存在的問題，及民事再審程序改革與完善等問題，談一下個人粗淺看法。
關鍵詞：民事審判 監督程序 存在問題完善與建議
前言
民事審判監督程序也叫再審程序，是指人民法院對已發生法律效力的民事判決、裁定、調解書發現確有錯誤，根據法律規定，對有錯誤的案件再次進行審判的程序。人民法院的判決、裁定是按通常的訴訟程序和審判程序作出的，裁判發生法律效力后，通常的訴訟程序和審判程序已經結束，糾正錯誤的裁判需要特定特殊的訴訟程序和審判程序，以生效的判決裁定、調解書為審查對象，按照法律程序對案件進行審理。
審判監督程序是檢驗人民法院已結案件的辦案質量的一種監督程序。是我國民事訴訟中一項重要制度，貫徹了我們國家有錯必究、有錯必改、實事求是、司法公正的司法理念。搞好審判監督，對于提高辦案質量、維護法律的尊嚴和社會穩定，促進審判人員執法水平的提高，都有重要意義。但是隨著司法制度不斷改革及司法實踐。該項制度也暴露出很多問題。如規定提起再審主體多元化，造成審判監督程序提起即可以是各級人民法院，又可以是檢察院，還可以是當事人。司法機關作為主體提起再審，違背當事人在民事訴訟中自由處分自己民事權利原則。同時使民事訴訟法規定的人民法院獨立行使審判權，不受任何機關社會團體和個人干涉受到侵犯，使法院判決處于不確定狀態，影響司法權威。又如《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百八十四條規定的“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定當事人可以上訴，使再審程序沒有獨立性和終局性。本人結合自己所學法律專業，聯系自己在法院審判監督庭的工作實際，擬從我國設立民事再審程序的原則，提出我國民事審判監督程序存在的問題并就民事再審程序改革與完善談一下個人粗淺看法。
一、我國現行法律設立民事審判監督程序的原則。
（一）、保障當事人申請再審的訴訟權和申訴權原則。《民事訴訟法》第一百七十八條、一百七十九條規定，當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或上一級人民法院申請再審，當事人的申請符合法定條件的，人民法院應當再審。這一規定，說明了當事人申請再審不僅是一種民利，而且是一種訴訟權利。當事人申請再審權與訴訟權有同等功能，只要符合條件的，人民法院就應立案受理。對于超過法定的申請再審期限不能申請再審的，當事人認為有錯誤，還可以申訴。這種申訴權是一種民利，雖不是申請再審的那種訴訟權，但是如果人民法院裁決確有錯誤，當事人申訴的通過本院院長、上級法院、人民檢察院行使職權進行監督，同樣可以達到保護合法權益的目的。
（二）、實事求是，有錯必究的原則。
實事求是是我們黨的思想路線，也是憲法原則。人民法院在審判工作中，必須貫徹這一思想路線，再審程序正是貫徹這一原則，知道案件不正確，應當本著實事求是原則堅決糾正錯誤裁決。只有這樣才能體現保障人權司法為民的司法理念。
（三）、法院監督、檢查監督、群眾監督相結合原則。
民事訴訟法規定審判監督程序是糾正生效裁判重要制度。采取法院監督、人民檢察院監督、群眾監督相結合原則，三個方面都可以提起再審程序，當事人申請再審，人民檢察院抗訴，各級人民法院院長及審判委員會決定再審，上級人民法院、最高人民法院，認為有錯誤可以提審或者指定再審，這些多渠道監督原則拓寬了發現失誤裁判的渠道，充分發揮了審判監督職能，體現了民主和實事求是精神，體現了對法律負責對人民負責精神。
二、民事審判監督中存在的問題。
（一），提起再審主體多元化違背民事訴訟法中當事人處分權原則。
我國《民事訴訟法》第一百七十七條規定：各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。第一百八十五條規定，最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：（一）、原判決裁定認定事實的主要證據不足的；（二）、原判決、裁定適用法律確有錯誤的。（三）、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。（四）、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、、枉法裁判行為的。各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。從上述兩條規定可以看出，提起再審主體有各級人民法院和上級人民檢察院。《民事訴訟法》第十三條規定：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。根據該條規定的民事訴訟權利處分原則。只要不涉及損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益，當事人有依法支配自己的民事權利和訴訟權利的自由，且不應受司法機關干涉。在民事訴訟活動中，當事人可以行使、放棄、變更自己的訴訟請求的權利，也可以行使采取或者放棄某種訴訟手段的權利。當事人即可以處分自己的訴訟權利又可以處分自己的實體權利。上述《民事訴訟法》第一百七十七條、第一百八十五條規定，法院、檢察院可以在當事人未提出申請的情況下主動依職權引發再審程序。立法上這樣規定給了法院糾正錯判的機會，但是如果當事人權衡利弊，愿意接受判決，決定放棄再審請求權，而此時法院、檢察院卻依法律授權進行干涉，這顯然與《民事訴訟法》第十三條規定的處分原則相矛盾，侵犯了當事人有依法支配自己的民事權利和訴訟權利的處分權。
（二）、《民事訴訟法》對當事人申請再審次數及法院決定再審、檢察院抗訴無次數、時效規定，使生效裁決失去嚴肅性。
《民事訴訟法》第一百八十二條規定：當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年以內提出。但該條款無明確規定當事人在兩年期限內申請再審次數。使當事人在二年期限內無數次申請再審，使法院判決處于不穩定狀態，使無理纏訴不愿履行義務的當事人利用法律漏洞進行對抗，使對方當事人合法權益不能得到及時有效保護。《民事訴訟法》對法院提起再審及檢察院提起抗訴的時間及次數也未規定。所以使一個案件多次被提起再審。使個別案件長時間不能得到處理，當事人之間的人身財產關系處于不確定狀態，影響經濟發展，增加當事人訴累，浪費司法資源，影響社會穩定。
（三）、《民事訴訟法》無規定再審組織，對審級規定不科學、不合理、不能體現審判監督程序的性質和權威。
民事案件再審后的審理程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規定：人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定當事人可以上訴，發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。根據上述規定，再審案件原來是一審的，按照一審程序審理，所作判決、裁定當事人可以上訴，這樣規定不能體現再審程序是一種補救程序，是再審程序不具有獨立性和終局性。《民事訴訟法》在再審審判組織方面無規定。如一審生效的判決被提起再審作出新的判決后，因一方或雙方當事人不服提起上訴案件是應有二審法院對應的業務庭審理還是審判監督庭審理，法律不明確，又如二審生效的裁判被提起再審后，因原判違反法定程序或認定事實不清、證據不足而被發回重審案件，是應有原法院對應業務庭審理還是審判監督庭審理，法律同樣不明確。審判實踐中，有的法院是有原業務庭審理，有的法院是審判監督庭審理，混淆業務庭與審判監督庭職責。
（四）、檢察院抗訴范圍僅包括生效判決和裁定，沒有包括法院調解書。
《民事訴訟法》僅規定了檢察院抗訴范圍只限于法院生效的判決和裁定，對調解結案如何進行監督沒有規定。目前，有的法院片面追求調解率，違背當事人意志強迫當事人進行調解。調解書是解決當事人實體權利方式，與判決具有同等法律效力。在調解違背當事人自愿原則或調解書侵犯國家利益、公共利益及他人合法權益時，檢察機關不能進行有效監督，就不能很好保護當事人合法權益。因此應將調解和生效判決、裁定一同納入抗訴范圍。
（五）、《民事訴訟法》規定再審的理由與條件寬泛，法條不具體，造成提起再審隨意性較大。
《民事訴訟法》第一百七十七條規定：各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定；上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的有權提審或指令下級人民法院再審。這里的“確有錯誤”標準是什么沒有規定。上級法院是上級法院的院長還是指業務庭或審判委員會均無法律規定，在實踐中容易造成操作混亂。關于當事人申請再審及檢察院提出抗訴理由，《民事訴訟法》第一百七十七條和第一百八十五條規定，均包括了對原裁判存在的事實認定，法律適用、法定程序等問題及審判人員不當行為等情形，但由于這些條件和理由過于寬泛、籠統，不具有可操作性，因此在司法實踐中，提起再審隨意性較大。不能樹立司法權威。
（六）、在認定新證據方面因無嚴格的時間界限，造成舉證無期限。
《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第一項規定，啟動再審程序的條件之一是：有新的證據足以原判決、裁定的。但該法對“新的證據”沒有作出具體規定，也未對當事人舉出證據的期限作出明確的規定。造成訴訟證據不斷出現，導致當事人無數次申請再審，法院無數次啟動再審程序。既使當事人雙方糾紛長期得不到解決，又浪費寶貴的司法資源，還使當事人爭議標的長期處于不確定狀態，影響社會穩定和經濟發展。
（七）、依照審判監督程序進行提審、再審案件不交納案件受理費，導致再審案件增加。
人民法院訴訟收費辦法第二十八條規定：依照審判監督程序進行提審、再審案件不交納案件受理費。在審判實踐中，造成當事人為不交納案件受理費而放棄上訴權，而按審判監督程序進行申請再審和申訴，是《民事訴訟法》規定二審程序形同虛設，而一審法院的再審案件大量增加，也使一些無理纏訴當事人利用再審拖延時間，不履行判決規定義務，使對方當事人合法權益不能得到有效保護。
（八）、對于檢察院抗訴案件，檢察院及出庭人員地位、權利、義務，《民事訴訟法》均未作出規定。
對于檢察院抗訴案件。檢察院在案件中地位、權利和義務法律均未規定，使法院、檢察院在審判工作不能正確依法行使各自的職權，無法協調、順暢開展工作。
三、對民事審判監督程序的幾點思考。
“公正司法、司法為民”是人民法院工作主題。要想作到司法公正，首先要保證程序公正，有了程序公正，才能保證實體公正。針對《民事訴訟法》在審判監督程序方面存在的問題及不足，本人認為應作以下方面進行完善。
（一）、明確規定提起民事再審主體問題。
我國《民事訴訟法》規定，提起再審主體，不僅有當事人、同級法院的審判委員會、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院，這些主體都可以對人民法院生效裁判提起再審。這是導致法院裁判沒有司法權威和程序混亂主要原因。從審判實踐看，目前提起再審程序的幾乎百分之百是由當事人申請或其反映而引起的。為避免審判監督與當事人民事處分權之間的矛盾，現行民事審判監督程序應作以下改革：1、在申請人有申請再審訴訟時效內，只能由申請人提出申請再審；2、申請再審法定期限超過二年的，必須由當事人提出申訴申請再審，法院、檢察院才可以通過審判監督程序對案件進行再審；3、在侵犯國家財產、社會公共利益，公共秩序及危害公序良俗性質案件，在沒有當事人申請情況下，只要判決生效，法院可自行提起再審，檢察院可提出抗訴。
（二）、明確再審次數
增加規定對同一個案件當事人申請再審、法院提起再審、檢察院提起抗訴進行再審次數只能一次。這樣規定可以節約司法資源，樹立司法權威，減少當事人訴累。
（三）、明確再審審判組織
應增加規定再審案件為上一級人民法院審判監督庭，且實行一審終審制原則，審限及程序均按二審程序。如再審后發回重審由原一審法院審判監督庭審理。審理后如當事人提出上訴，應上訴上級人民法院審判監督庭。這樣規定是因為：1、民事審判監督程序是司法救濟一個極為重要程序。也是把握案件質量最后一道防線。如果再審還是原審人民法院審理難免會出現人情案，不能自己否定自己問題，不能公正審理案件。2、可以節約再審成本，減少不必要訴累。3、可以克服上級法院指令下級法院再審時存在問題，避免上級法院個人利用上級法院名義隨意使下級法院對個案進行再審達到個人目的4、能從根本上提高民事審判監督的權威與效力，可以避免自己否定自己的缺陷。5、明確再審案件由哪個業務庭審理，具有可操作性。6、再審案件確定由生效裁判的上級法院審理，可以提高再審公信力。因為一方面再審申請人對原審法院再審往往抱著一種不信任態度，再審結果對其不利，便認為裁判是不公正的。另一方面，由上級法院來受理，能夠更充分發揮上級法院對下級法院的監督職能，切實保證裁判公正。
（四）、應將調解書納入檢察院抗訴范圍。抗訴條件為：1、當事人在訴訟時效超過二年提出申訴的。2、調解違反自愿原則或違反法律的。侵犯國家利益、社會公共利益，違反公序良俗的檢察院在沒有申請人申請再審情況下可提出抗訴。因為《民事訴訟法》第十四條規定，檢察機關有權對人民法院的審判活動實施監督，而審判活動包括人民法院的一切訴訟活動。法院的調解是民事訴訟活動的一部分，當然屬于審判活動。調解書同判決一樣是解決實體問題的方式，調解書經雙方當事人簽收后即具有和法院生效的裁判同樣的效力。所以調解應屬于檢察院抗訴范圍。
（五）、規定再審法定條件和理由應當具體。從實體方面考慮應規定為：1、作為原判決依據的主要書證或物證系偽造、變造的；2、證人、鑒定人所作出的證言、鑒定結論系偽造變造的；3、作為原裁判基礎的另一裁判、仲裁機關的裁決，國家具體行政行為被依法變更或撤消的；4、由于一方當事人的行為，對裁判結果具有決定意義的證據未能舉證的；5、有證據證明調解違反自愿原則或調解協議內容違反法律、行政法禁止性規定的。從適用法律方面來考慮應規定為：1、適用了失效或尚未生效的法律、法規和規章；2、適用法律、法規以及參考規章錯誤的；3、違反法律關于溯及力規定。程序不合法應規定為：遺漏必須參加訴訟當事人的。除以上規定再審條件外，只要案件事實清楚，適用法律正確，不予再審。以維護裁判嚴肅性。
（六）、應規定再審案件申請人應預交案件訴訟費。當事人申訴是憲法賦予公民的權利，作為人民法院應當充分重視與尊重當事人這一權利。確立審判監督程序后，人民法院訴訟收費辦法規定再審案件不收取案件受理費，有些當事人為不交訴訟費或拖延執行放棄上訴而申訴，這勢必增加法院工作量，增大國家訴訟成本，使對方當事人合法權益不能得到及時保護。實行再審案件一律交納案件訴訟費符合審判規律，具有重要現實意義。一方面可以使法院重視當事人的申請再審權，克服過去那種只重視國家干預而漠視當事人申請的作法。另一方面也是當事人權利義務達到一致，因為敗訴一方認為自己有理，提出申請要求再審，讓他預交與原審相同數額案件訴訟費，如果他勝訴了，則承擔案件受理費應是敗訴一方，如果他在再審程序中敗訴，則承擔案件訴訟費應是他本人。這樣就可以有效制止與約束再審申請人隨意地行使申請再審行為。如果申請再審的當事人因一時困難，交不起申請再審案件訴訟費，則應當按參照《人民法院訴訟收費辦法》第二十七條規定的案件受理費減免緩交納方法處理。如果不交納訴訟費又不申請減免緩，應當參照《人民法院訴訟收費辦法》第十三條規定按自動撤回申請再審處理。
（七）、應規定檢察院地位、權利義務。
應規定檢察院地位是對原審法院生效裁判和調解書符合法定再審條件依法提起抗訴的機關。權利應為：1、決定是否向人民法院提出抗訴。2、查閱案件有關材料。3、對法院審判活動進行監督，如發現庭審活動違法可向再審法院提出司法建議。對于損害國家利益、社會公共利益的民事案件，對這部分事實，出庭的檢察人員可參與法庭調查，并發表出庭意見。在再審程序中檢察院出庭人員只宣讀抗訴書。義務有：1、遵守法庭紀律。2、服從審判人員指揮。因為民事案件爭議雙方為權利義務發生爭議雙方當事人，檢察機關作為國家的法律監督機關，他對生效的裁判、調解進行法律監督，不站在原告一方，也不能站在被告一方。對爭議事實，根據民事案件舉證責任誰主張，誰舉證，如果舉證不能要承擔舉證不能法律后果。
參考資料：
1、 劉志遠 《民事審判監督程序論》 北京師范大學出版社1998年7月出版
2、 劉志遠 《法院立案諸問題研究》 天津人民出版社1998年12月出版
3、 唐德華主編 《新民事訴訟法條文釋義》 人民法院出版社1991年8月出版
[關鍵詞]：訴權 權利保護要件 啟動主體 制度構建
我國《民事訴訟法》第一百零八條第1款規定，民事訴訟的原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織。這種直接利害關系通常被定義為兩層含意：請求法院保護的民事權益屬于自己或受自己管理、支配并且這種利害關系是形式上的。由此可知，與案件沒有直接利害關系的人不得提起民事訴訟。這種對訴訟啟動主體適格性的限定過于狹窄，不利于對公民權益的保護。本文將結合《民事訴訟法》的相關規定對訴權及民事訴訟主體資格的擴大進行分析，淺作探討。
一、訴權是憲法權利
自然法觀念孕育階段，民眾所享有的基本權利中便包含著一個重要原則：“當事人具有提起訴訟的權利”（nemo judex sine actore）。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發展，訴權被許多國家確立為公民基本憲法權利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案，其第5條和第6條規定民眾享有接受裁判、第7條規定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權保障。基于二戰期間人權被漠視與任意踐踏的殘酷現實，現代國家，尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權利的保護，訴權理論也得到了進一步發展。日本新憲法對公民基本權利保障中包含了對民眾訴權的保障，新憲法第32條規定：“不得剝奪任何人在法院接受審判的權利。”《意大利共和國憲法》第24條規定：“任何人為保護自己權利與合法利益，得提起訴訟。”一些國際公約也對訴權的保障做了相應的規定。《世界人權宣言》第10條規定：“人人于其權利與義務受判定時及被刑事控告時，有權享受獨立無私之法庭之絕對平等不偏袒且公開之聽審。”《公民權利及政治權利的國際公約》第14條第1款規定：“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定在一件訴訟案件中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊”。
相反，我國現行憲法甚至沒有對訴權作出明確規定。我國憲法規定了公民的基本權利，這些權利一旦受到侵犯，公民即有提起訴訟、通過國家司法程序以實現其權利或恢復其權利原始狀態的權利。要尋求國家公權利救濟就必須向司法機關提出請求，必然涉及到訴權的行使。訴權的重要性絕不亞于憲法基本權利中的任何一種。而我國憲法卻未將其列為公民的基本權利，因此從憲法層面上講公民的訴權是缺乏保障的。雖從有關的訴訟制度及我國已加入有關人權的國際公約之事實可看出，我國事實上承認國民的訴權。但在訴權國際化、憲法化和對外交往日益頻繁的趨勢下，在憲法中明文規定訴權為基本權利以突顯其憲法性地位有十分的必要。
二、民事訴權的內涵與外延
民事訴權是訴權的一種，指當事人請求法院行使審判權保護其民事權益的權利。我國現行民事訴權理論是從前蘇聯移植過來的，雖然我國學者在移植時對其理論進行了一定的修改，但并未改變其二元論的實質。一般認為訴權包括兩層含義：程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。對于兩者之含義國內學界又有不同的爭論：
1、程序意義上的訴權：(a)法定權利說：程序意義上的訴權是民事訴訟法賦予當事人進行訴訟的基本權利；(b)請求司法救濟說：程序意義上的訴權是當事人請求法院給予司法救濟的權利；(c)訴訟程序請求資格說：程序意義上的訴權是民事爭議主體依據民事訴訟法獲得的要求法院開始和進行訴訟程序以解決相關民事權利爭議的請求資格。
2、實體意義上的訴權：(a)實體請求權說：實體意義上的訴權是當事人根據實體法規定通過人民法院向對方當事人主張實體請求的權利；(b)實體權利實現說：實體意義上的訴權是當事人請求法院通過審判強制實現其民事權益的權利；(c)實體權利請求資格說：實體意義上的訴權是當事人一方依據實體法規定獲得的，通過訴訟程序向相對方主張實體權利的請求資格。
法定權利說的缺陷在于，若法律沒有賦予，或限制當事人進行訴訟，當事人程序上的訴權即被剝奪或限制，其實體權利無法受到有效保護。我國《民事訴訟法》的規定就有此嫌疑。請求司法救濟說把司法權架于公民訴權之上，司法救濟似乎成為國家的恩賜，沒有正確定位司法權。請求資格說把訴訟權表述成一種資格，把訴訟主體看作是民事案件的一個程序和實體的啟動主體看待，一旦法院做出確認訴訟主體資格的確認行為，主體之訴權就得到了實現，并不關注具體訴權內容的實現。
訴權作為公民的基本權利，未經法定程序不可被剝奪；作為一個整體，貫穿于整個民事訴訟過程并為訴訟主體在訴訟過程中平等地享有。結合我國當前的訴權理論并借鑒德、日及我國臺灣地區民事訴訟法學者的觀點，可引入權利保護要件說，把訴權的存在歸于權利保護要件的成立。
權利保護要件可分為訴訟上的權利保護要件和實體上的權利保護要件。
1、訴訟上的權利保護要件
訴訟上的權利保護要件包括當事人適格要件和保護必要的要件。
當事人適格要件是指當事人就特定的訴訟標的有實施訴訟的權能。這一要件與我國民事訴權理論中所指的程序上的訴權有相似之處。只要具備這一要件，當事人就可以向法院提起訴訟，法院不得以實體法對具體權利未做相應的規定而據絕受理。其外延體現為起訴權、反訴權、上訴權和申請再審權。
保護必要的要件是指對于本案尋求司法保護的當事人，法院有保護其權利的必要，也就是說當事人在法律上有承受法院判決的利益和權利。其外延表現為應訴權和接受裁判權。這一要件在我國的訴權理論中是缺失的，尤其是接受裁判權在我國立法和司法中更未曾得到應有的重視。
引入此要件，對于完善我國訴訟實踐有重大意義。法院可依此防止公民濫用訴權，以保護相對人的利益。其次，把接受裁判作為訴訟主體的一項權利可強化當事人的權利意識；把對爭議事實做出公正判決作為法官的義務，有利于保護雙方當事人的合法權益。第三，為最大限度地保護公民的權益及社會公共利益，合理地設定保護必要要件可以改變當前訴訟主體狹隘的現狀，適當地擴大訴權主體的范圍，對于保護公民個人及社會利益將起到積極促進作用。
2、實體上的權利保護要件
實體上的要件實際上是實體法所規定的權利保護要件，即當事人所主張的實體權利的正當性。此要件是當事人通過法庭審判最終實現訴權的關鍵，也是法院進行裁判的依據，具備這個要件的當事人的訴權具有實現的可能性。
實體權利保護要件與二元說中實體上的訴權相類似。是當事人訴權存在與實現的實體依據。其外延表現為“勝訴權”。雖然實體保護要件究竟存在于哪一方在法庭判決前是未知的，但它是實實在在地存在于爭議雙方之一方或第三方。若具有實體保護要件一方的相關訴訟請求得到法庭的支持，其實體權利就有實現的可能。
三、民事訴訟啟動主體擴大的現實基礎
只要當事人具備了訴訟上的權利保護要件且其所主張的權利具有正當性（實體上的權利保護要件），當事人就可以行使訴權。我國《民事訴訟法》對訴訟主體的規定是基于傳統的民事私法理念：個人是自己利益的最佳判斷者，社會是個人的集合，個人利益得到最大滿足社會利益也就得到最大滿足，因此個人只需關注其自身利益（直接利害關系）即可。
現實恰恰與此相反。公民對自身利益的最大關注可能導致兩種截然不同的結果：一方面，若社會利益妨礙了個人追求自身利益的最大化，個人就可能因此而損害社會公眾利益；另一方面，若社會利益的保護可以促進個體利益最大化，個體就會積極地參與對社會利益的保護。在紛繁復雜的現代社會生活中個人不再是孤立的個體。出于個體自己管理、支配之外權益的受損很可能對個體的直接利益產生影響。如果直接利害關系人不提起訴訟，相關的危害行為不被制止，公眾的利益就無法得到維護。為最大限度地保護公民個人及社會公共利益，在防止公民濫訴的同時，更應該積極地擴展訴訟主體的范圍，擴大公民對自身利益關注的正面效應。訴權若作為一項憲法權利廣泛地為公民所享有，未經法定的原因和程序，公民的訴權不能被剝奪。訴訟主體對于損害自己權益的事件有權向法院提起訴訟，受理此類訴訟糾紛是法院對民眾的義務，立法、司法機關不應就此種損害對訴訟主體有否“直接利害關系”設置諸多限制。
其次，社會是由個體有機組合而成的，社會利益需要全體成員共同維護，這是每個公民應盡的義務。個體利益的損益并非不涉及國家、社會的利益；社會、國家利益的波動也會影響到個體權益的實現。當某危害事實出現，國家和社會公共利益受到損害時，不僅與此危害事實有直接利害關系的公民、法人和其他組織可以提起訴訟，因危害事實間接遭受損失的相關主體也應可提起訴訟。
其三，我國《民事訴訟法》所規定的適用民事訴訟程序的案件并非都是傳統意義上的民事訴訟案件，也包括了部分商事案件、經濟法案件和勞動法案件。在對上述案件的處理中，其價值理念和傳統私法理念是有沖突的。這些案件不停留于個體私益層面而更多地涉及公眾利益，當個體利益與公眾利益相沖突時，必要時個體利益應讓位于公眾利益。若法律規定上仍將訴訟主體資格局限于傳統民事訴訟主體資格就無法對此類糾紛做出有效的調整。
四、民事訴訟啟動主體的構建
為更有效地保護公民、社會的合法權益，切實保障公民訴權的實現，很有必要放開現行民事訴訟法中對訴訟主體資格限制，擴大民事訴訟啟動主體的范圍。
我國民事訴訟中訴訟主體資格的設定可從兩個層面進行界定：一般民事訴訟案件啟動主體和特殊民事訴訟案件啟動主體。
（一）一般民事訴訟啟動主體
一般民事訴訟是指傳統民法所規定的僅涉及個體利益或雖涉及團（群）體利益但是此團（群）體中的每一個個體都與此利益有直接利害關系所進行的訴訟。其啟動主體即如我國民事訴訟法所規定的“與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織”。
（二）特殊民事訴訟啟動主體
與案件有關的法益雖不直接涉及個人利益但涉及到國家和社會公共利益，為此而進行的訴訟為特殊民事訴訟，如對部分經濟法、勞動法案件所進行的訴訟。此類案件的訴訟啟動主體則可擴展到“檢察機關以及與案件有利害關系的公民、法人和其他組織。”
1、檢察機關作為民事訴訟的啟動主體
檢察機關作為提起民事訴訟的啟動主體是與其作為國家法律監督機關的地位相吻合的。依據我國憲法規定，檢察機關是我國的法律監督機關。根據現行訴訟法體系，檢察機關在傳統民事訴訟、行政訴訟中的直接監督方式是對人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現違反法律、法規的，按照審判監督程序提出抗訴。這種事后監督形式單一而缺乏操作性，與檢察機關的法律地位不相稱。
為更好地實現檢察機關法律監督的憲法職能，同時也為更好地維護國家及社會公共利益，在民事訴訟中檢察機關應該具有完整的、全面的訴訟監督權，這種“完整性”、“監督性”應直接體現在檢察機關對涉及國家、社會公共利益的案件享有訴權。
2、與案件有利害關系的公民、法人和其他組織
不論是公民、法人還是其他相關團體，其所關注的絕非僅僅只有與其直接相關的利益。當事人對自身生存環境的關注也使得他們在關心與其有直接利害關系的事件之外，更多地將注意力投向了諸如環境公害、壟斷之類的案件。通過放寬起訴條件，擴大民事訴訟的啟動主體范圍，對鼓勵公民積極維護其權利，充分發揮法人及社會團體相對于公民個人在民事訴訟中的物質及技術優勢有重大的意義。
參考書目
1、《民事訴訟法》，江偉主編，中國人民大學出版社2000年3月第1版，第212頁。
2、《人權?法治?國家》，左衛民、張曉薇，載hanjilawer.com.cn
一、起訴證據的含義
實務中,由于各種原因,法院判決駁回原告的訴訟請求、或者裁定駁回原告起訴的情形并不少見,這兩種情形本是民事訴訟中可能產生的結果,應當認為是民事訴訟的正常現象。但是,由于當事人或法院審判人員在認識上的差異,使當事人產生“既然法院要駁回,為什么在其起訴時不說明,為什么要受理”的疑惑。對此,我們認為,當事人這種疑惑反映出民事訴訟中關于證據的階段性作用問題,即貫穿于整個民事訴訟過程中的運用證據問題和在起訴階段運用證據的問題。在民事訴訟證據中,依證據的外部形式和關聯性或本質特征,將證據分為若干種,我國《民事訴訟法》第36條依據證據外部形式,將證據分為:書證、物證、視聽資料、證人證言等七種,這是一種法定分類。另外還有一種學理上的分類,將證據分為:本證與反證,直接證據與間接證據,原始證據與傳來證據。 無論是法定的證據分類、還是學理上的分類,其著眼點均在于民事訴訟的全過程,統稱為民事訴訟證據。所謂民事訴訟證據,“是指能夠證明民事案件真實情況的一切客觀事實。” 著眼于整個訴訟程序中需要用證據來加以證明的待證事實,不僅包括原告對案件事實或爭議事實提出的證據材料,還包括被告為反駁原告的訴訟請求提出的證據材料,以及人民法院依職權或接受當事人的申請進行調查獲得的證據材料。本文討論的起訴證據,則是一種階段性證據,是基于民事起訴這一特定的活動作出的定義。由于民事訴訟的原動力在于當事人起訴,因而使起訴獲得獨特位置,與之相適應,便產生了只在起訴時發揮作用、對實體勝敗意義不大的起訴證據。廣義的起訴證據,是對原告提起民事訴訟時提交的證據材料的統稱,狹義的起訴證據是指“當事人為獲得積極起訴效果而于起訴時向人民法院提交的、用來證明起訴人享有起訴權和受訴法院擁有管轄權的證據材料。” 本文討論的是狹義上的起訴證據。
從本質上講,起訴證據屬民事訴訟證據的范疇,但由于起訴證據獨特的作用,使其并不等同于民事訴訟證據,民事訴訟證據是一個大概念,而起訴證據是民事訴訟證據中的一個階段性概念,二者是包含與被包含的關系。起訴證據是針對當事人起訴行為確定的一種階段性證據概念,它可以是原始證據,也可以是物證或視聽資料。雖然可以認為當事人在起訴時提交的意欲證明其起訴符合法律規定的證據,均為是起訴證據。但準確地說,當事人在起訴時提交的證據,并不是完整意義上的起訴證據。因為當事人此時提交的全部證據并不一定都是針對起訴條件的,只有那些為滿足起訴條件的證據才能成為起訴證據。如當事人為具體的訴訟請求提供的支持性證據,更多的是期望在后續的審判程序中、對其請求是否被支持產生作用,而對原告起訴是否被受理并不一定發揮作用。也就是說,民事起訴證據并不只面對《民事訴訟法》第108條規定的起訴條件,它還包括證明原告的權利能力、行為能力,以及訴訟利益和是否重復起訴等。因此。原告在起訴時提交的“符合起訴條件的相應的證據材料” ,是依據訴訟活動中的階段作出的劃分,其作用在證明起訴行為的合法性和受訴法院受理該案的合法性。
一、訴訟實施權的學理定位
（一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人
與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。”{1}本文認為，產生這一現象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。
德國民事訴訟法經典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件，由此推導出“有訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人”的結論。也就是說，訴訟實施權和當事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權；至于是否為正當當事人則有待法院經過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權是當事人適格的基礎，訴訟實施權是當事人適格的必要條件，但不是其充分條件。
日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權以及正當當事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權限而言，具有當事人適格之人就擁有訴訟實施權或者訴訟參與權。具有當事人資格之人也稱為正當當事人。{5}新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標的之特定權利或者法律關系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權能，被稱為訴訟實施權。具有這種資格或權能之人，被稱為正當當事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權”。{7}由此可見，日本學者通說不區分訴訟實施權、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權于當事人適格等同起來，作為訴的正當性因素。{8}
我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區理論上稱為訴訟實施權或訴訟遂行權（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（die richtige partei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，{9}進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”{10}的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。{11}
從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我國臺灣地區學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結合我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關民事訴訟當事人的研究成果，{12}我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權”對應的主體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權”則分為兩個層面，分別對應“當事人”和“正當當事人”。
將訴訟實施權與當事人適格儼然區分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權定位為訴的正當性要件，并輔之以形式當事人理念，并不會對當事人的實體權利或者程序權利的行使造成實質性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當的理由表明有必要修正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權定位為訴的正當性要件。
盡管如此，訴訟實施權和當事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內，當事人適格傳統意義上的基礎，即管理權或者處分權僅僅構成訴訟實施權的要件之一，因而，不能將當事人適格與訴訟實施權完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權強調的是權能，當事人適格強調的是資格，而資格和權利之間存在著一定的區別，資格只是權利的眾多屬性之一。{13}權利就是類型化的自由，既為自由，則權利主體享有相應的處分權，而資格則是一種獲得某種特定權利的可能性，能否獲得權利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權能。換言之，區分訴訟實施權和當事人適格的價值就在于訴訟實施權具有處分權能，而當事人適格不具備處分權能，故對其區分還是具有重要意義。
（二）訴訟實施權與訴權
民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權。法院通過訴訟程序明確私權，通過強制執行程序實現私權。在通常情況下，訴訟程序是執行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關民事權益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權所要解決的問題。訴權的概念起源于羅馬法，actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權與程序法訴權的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事人何以進行訴訟而發展出訴權學說。但是，由于法治背景與法學理念的不同，訴權學說經歷了一系列的演變與紛爭：先后經歷了私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、訴權否定說、多元訴權說等諸多學說的發展。在現階段，公法訴權說屬于通說，但其又經歷了抽象的公法訴權說（抽象訴權說）、具體的公法訴權說（具體訴權說、權利保護請求權說）、本案判決請求權說（糾紛解決請求權說）、司法行為請求權說（訴訟內訴權說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權說。{16}司法行為請求說主張訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利，是任何人對于作為國家司法機關的法院得請求作出裁判的公法上的權利，它并不是存在于訴訟外的權利，而是訴訟開始后實施訴訟的權能。本案判決請求權說則主張訴權是要求法院為本案判決的權利，是當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。{17}
由此可見，訴權的內涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權”概念，因而尚沒有造成大規模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學者對訴權的理解各不相同，在使用“訴權”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權”是何種層面意義上的訴權，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權”概念。盡管對“訴權”的理解不盡相同，多數民事訴訟法學者支持訴權“憲法化”，積極推進“訴權入憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權，{19}而訴權只不過是憲法層面權利的裁判請求權在民事訴訟法的體現而已{20}。從而提出裁判請求權與訴權的相互關系的問題。
在訴權、裁判請求權的關系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權就是司法行為請求說層面的訴權；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權作為訴權的核心內容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權作為司法行為請求權層面的訴權只是反映裁判請求權的某一方面內容，而沒有涵蓋裁判請求權的全部內涵。{23}
本文認為，抽象訴權層面的訴權和裁判請求權的關系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權”還是“裁判請求權”來表述“right to access to jus-tice”，只要人們對其所界定的內涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權利，也不影響相應的民事訴訟法規范設計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優劣之別。優劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權”是指哪一層面的訴權，而裁判請求權則直接指向惟一的內涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權”的概念。
此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權”內涵的“剩余訴權”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以通過訴訟實施權來表述“剩余訴權”。其理由是：縱觀現存的各種訴權學說，大致可以分成抽象訴權論和具體訴權論，對于抽象訴權論層面的訴權，可以通過“裁判請求權”加以涵蓋，而對于具體訴權論層面的訴權，則可以通過訴訟實施權來加以涵蓋。換言之，本文持訴權二元觀，認為訴權有抽象訴權、具體訴權兩個層面，但是，由于訴權概念的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權”指代抽象層面的訴權，使用“訴訟實施權”來指代具體層面的訴權。這一點也符合大陸法系國家的發展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設置“訴權論”，而直接使用“司法請求權”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利。{25}
綜上所述，本文認為，訴權、裁判請求權、訴訟實施權的關系大致可以用如下公式加以表述：訴權=裁判請求權＋訴訟實施權。
（三）訴訟實施權與糾紛管理權
糾紛管理權學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創立。該說認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權。糾紛管理權并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將糾紛管理權作為形式當事人（即非爭訟實體權利義務主體作為當事人）的適格基礎，并將糾紛管理權區分為法定糾紛管理權和意定糾紛管理權，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制度{27}應當說，我國學者所謂的糾紛管理權并不是日本學者所稱的糾紛管理權，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規定或者實體當事人的明確授權。
基于繼承我國學者理論創新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權為訴訟實施權的上位概念，擁有糾紛管理權的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當事人達成和解、調解協議，簽訂仲裁協議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權，主要針對爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權，主要針對非爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權可以根據其產生方式的不同，分成爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的糾紛管理權、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權三種；{28}基于程序的糾紛管理權也可以根據其產生的方式的不同，分成基于法律規定的程序糾紛管理權和基于實體權利義務主體授權的程序糾紛管理權兩類，這兩類程序糾紛管理權在民事訴訟法上分別對應著法定訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權作為訴訟實施權的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調糾紛管理權對應的具體權限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現行法律規定中有著深刻的體現。{29}
綜上所述，訴訟實施權是糾紛管理權項下的一種權能，而糾紛管理權除了具備訴訟實施權能以外，還有仲裁實施權能、和解實施權能、調解實施權能等等其他解決糾紛的權能。這里對“糾紛管理權”所進行的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承。可以認為，訴訟實施權并不等同于糾紛管理權，而只是糾紛管理權的一種權能，與此同時，享有糾紛管理權的主體未必享有訴訟實施權，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權主體想要獲得訴訟實施權還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。
二、訴訟實施權的構成要件
德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權是指以自己的名義作為當事人為自己的權利或者他人的權利實施訴訟的權利。{30}該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權的含義，但是，卻未能夠對訴訟實施權的構成要件作出任何回應。截止目前，國內尚未檢索到有關訴訟實施權構成要件的有關論述，而訴訟實施權構成要件的檢討對司法實務具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權的構成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權的兩構成要件說，以期能夠激發學術界對訴訟實施權構成理論展開深入研究。
首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權。對系爭標的獲得糾紛管理權的方式主要有以下幾種：第一，為實體權利或者法律關系主體，包括原實體權利或者法律關系主體，訴訟承擔人，訴訟標的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規定將訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體處移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權利或者法律關系主體在法律許可或者司法默許的范圍內將其訴訟實施權移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指任意訴訟擔當人。
其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權事實或糾紛事實的發生，使得侵權事實或糾紛事實具有以訴訟保護權益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權的構成要件之一，就是因為訴的利益強調的是訴訟標的本身付諸司法審理的必要性，而傳統的當事人適格只是強調起訴者或者應訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關于擇選應作出本案判決之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關擇選應作出本案判決之當事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有在侵權事實或糾紛事實具有動用國家司法權力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當解決之人。
再次，糾紛管理權和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標的具有糾紛管理權并非是享有訴訟實施權的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權人未必就是訴訟實施權人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權人享有訴訟實施權，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權。由此可見，只有在糾紛管理權人對具備訴的利益的系爭標的時才享有訴訟實施權。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權利益，而將當事人適格稱為主觀的訴權利益具有共通之處{36}。
最后，訴訟實施權人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權的構成要件。羅森貝克的經典著作認為，在訴訟實施權的意定移轉中，不僅需要權利人明確的授權，還要求訴訟實施權人具有自己的利益，而且授權本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權的受讓人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發揮任意訴訟擔當在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被擔當人之間構成共同訴訟人關系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發展，出現了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous individual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現實，不應該將其作為訴訟實施權的構成要件。
綜上所述，本文所謂的訴訟實施權不同于傳統民事訴訟法學理論的訴訟實施權，因為其不僅要求糾紛管理權的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統民事訴訟法學理論將訴訟實施權與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎—管理處分權學說不適用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產生的修正性學說，但是人們的思維已經習慣于將訴訟實施權僅與當事人適格聯系在一起，因而，新近出現的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權的范疇內也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統的管理處分權（本文納入糾紛管理權的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權的基礎。因而，本文認為，訴的利益應當與糾紛管理權處于并列關系，共同作為訴訟實施權的基礎。
三、訴訟實施權的類型化
具備糾紛管理權（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面）雙重要件才會產生訴訟實施權。然而，隨著訴訟實施權的產生方式、淵源關系、排他性程度等的不同而在適用規則上有所區別。
首先，根據訴訟實施權是基于法律的明文規定還是根據實體權利人的主觀意志產生，訴訟實施權可以類型化為法定的訴訟實施權和意定的訴訟實施權。前者是指根據法律的明文規定而產生的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權。后者是指根據實體權利或者法律關系主體的授權而取得的訴訟實施權，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權的設置以及意定的訴訟實施權的限制條件進行足夠充分的正當性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權只需嚴格依據法律規定執行即可，而對意定的訴訟實施權則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權是否違背法律原則與基本精神。
其次，根據訴訟實施權之間的淵源關系，可以將訴訟實施權分為原生的訴訟實施權和次生的訴訟實施權。前者是指基于實體法的規定而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權利人的訴訟實施權。后者是指從實體權利人處移轉而來的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以外主體的訴訟實施權，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權和意定次生訴訟實施權。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權無需專門進行正當性論證，因而，實體權利人作為訴訟實施權主體是原則；而次生的訴訟實施權則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權利人的訴訟實施權，因而，實體權利人以外的人作為訴訟實施權人是例外，需要對其進行正當性論證。
再次，根據訴訟實施權的排他性，可以將訴訟實施權類型化為排他的訴訟實施權和競合的訴訟實施權，前者是指只有一個主體對系爭標的享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是復數的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權利人是排他的訴訟實施權人，實體權利人以外的人沒有合法且正當的事由不得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權被賦予了實體權利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權利人的訴訟實施權或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴謹的正當性論證（針對法定排他訴訟實施權的情形），要求司法者對實體權利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權的情形）。第三，競合的訴訟實施權的數個主體之間行使訴訟實施權的順序既可以由法律明確規定，也可以由該數個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應當對競合的訴訟實施權進行相對于排他的訴訟實施權更為嚴格的限制。此外，競合的訴訟實施權人不能同時或者先后對系爭標的起訴或者應訴．否則將致使對方當事人處于訴累之中。{37}
復次，根據訴訟實施權的取得方式，訴訟實施權可以類型化為原始的訴訟實施權和繼受的訴訟實施權。前者是指訴訟實施權人并非從其他主體處受讓而來，而是依據法律的規定，最初取得訴訟實施權，對應著實體權利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權人受讓而來訴訟實施權，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權的效力需要審查授權行為的有效性，而原始的訴訟實施權則基于法律的明文規定而沒有法官對訴訟實施權行使自由裁量權加以個別性認定的空間。
最后，根據訴訟實施權主體多寡，訴訟實施權可以類型化為個體的訴訟實施權、團體的訴訟實施權以及集體的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權則涉及特定多數人的利益，集體的訴訟實施權往往涉及不特定多數人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉向職權主義，因而對訴訟實施權的限制也就逐步更加嚴格。
四、訴訟實施權的處分權能
結合前文有關糾紛管理權的論述，基于實體的糾紛管理權相當于學界通說所謂的實體權利或法律關系主體所享有的“實體的訴訟權能”(sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權則相當于學界通說所謂的非實體權利或法律關系主體所享有的“程序的訴訟權能”(process legitimatio)。結合本文有關訴訟實施權構成要件的論述，實體糾紛管理權人是系爭標的的主體，對該實體法上的權利或者法律關系享有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權；而程序糾紛管理權人則不是實體法上的權利或者法律關系的主體，但基于法律的規定或者實體當事人的授權而對該訴訟標的有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權。
從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權的基礎除了要求系爭標的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權或者程序的管理處分權。因此，訴訟實施權的歸屬主體既可以是實體權利或法律關系主體本人，也可以是實體權利或法律關系主體以外的第三人。訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體移轉給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權進行一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關作為原告的公益訴訟），或者是實體權利或者法律關系主體在法律明示或者司法默示的范圍內基于其意志自愿將訴訟實施權進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴訟信托）。
基于訴訟實施權由發生爭議的法律關系主體享有是常態，而爭議法律關系的主體被剝奪了訴訟實施權，或者訴訟實施權被轉移給不享有權利的人或者只享有部分權利的人是例外，所以德國學者得出只有在非實體權利或者法律關系主體作為訴訟實施權的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權或者訴訟實施權的缺乏才有意義的結論。{38}由此可見，實體權利或者法律關系主體享有訴訟實施權是理所當然的事情，因而，訴訟實施權的研究重點在于訴訟實施權的移轉。訴訟實施權的移轉方式包括如下兩種：(1)移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權；(2)不移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權。對于第一種情形，原實體權利義務主體或者法律關系主體若是為了訴訟的目的而轉讓實體權利義務則是訴訟信托，并不能當然產生訴訟實施權移轉的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠導致訴訟實施權隨著實體權利義務的移轉而移轉。對于第二種情形，實體當事人和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規定或者實體當事人依法生效的授權而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權或者處分權。中外學者對這種程序的管理權或者處分權的解釋各不相同，德國學者主要通過法定／意定訴訟實施權理論、{39}日本學者主要通過當事人適格的擴張理論、{40}我國學者主要通過“一般利害關系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區別理論”{41}來解釋同一法律現象—訴訟實施權主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權理論來分析這一法律現象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“一般利害關系人”以及“程序當事人同當事人適格相區別理論”都沒有從本質上來分析適格當事人擴張的本質問題—實體當事人和形式當事人之間存在著一種權利的移轉，而這種被移轉的權利并非總是實體性權利，而可能僅為程序性權利的訴訟實施權。在訴訟實施權意定移轉的背后，必然涉及訴訟實施權的處分權能問題。只有當訴訟實施權具有處分權能時，實體權利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權移轉予他人。因此，所謂的訴訟實施權的處分權能就是訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能。
盡管訴訟實施權可以依據實體權利義務歸屬主體的意志而發生轉移，但是訴訟實施權的處分權能是有限的。首先，任何權利都不是絕對的，訴訟實施權既為權利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構成權利濫用，因而對訴訟實施權處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權益。其次，由于訴訟實施權是程序性權利，對其進行處分涉及與法院的審判權相協調的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權的處分權能并不能等同于實體權利的處分權能，有必要對其進行相對于實體權利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在訴訟實施權處分權能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟實施權的移轉與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權的意定移轉并不必然對當事人實行權利造成妨礙。
綜上所述，盡管訴訟實施權的意定移轉現象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質在于訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能，即訴訟實施權的處分權能。但是，訴訟實施權的處分權能是有限的，對其進行限制除了權利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發的適用限制。
結語
國外對訴訟實施權的研究尚處于起步階段，而我國學界無暇顧及訴訟實施權的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權是深入研究相關制度所繞不開的理論前提。鑒于國內外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權一訴權、裁判請求權”以及“訴權一糾紛管理權”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權的內涵與外延，并在此基礎上提出訴訟實施權的構成要件包含糾紛管理權（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權適用方法，本文對訴訟實施權的類型化及處分權能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。
【參考文獻】
{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。
{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。
{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第74頁。
{4}同注{2}，第287頁。
{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。
{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。
{7}同注{1}，第206頁。
{8}應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數派觀點。日本少數派學者中村英郎教授則將訴訟實施權類型化為訴訟的訴訟實施權和實體的訴訟實施權，前者是與實體法上的法律關系無直接關系而專門地基于訴訟上的理由而產生的訴訟實施權，后者是指基于實體法上的權利或法律關系而產生的訴訟實施權。中村教授將訴訟的訴訟實施權歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權歸入權利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法上的權利或者法律關系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于本案要件；而對于在實體法上的權利或者法律關系的主體以外的其他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。
{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第178頁。
{10}邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁。
{11}應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當事人適格是以“訴訟實施權”理論為基礎，而當事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第154-162頁。
{12}肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權和其他民事權益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟”具有相同之處。有關程序當事人的詳細論述，參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。
{13}權利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保障等。參見范學進：“權利概念論”，載《中國法學》2003年第2期。
{14}[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第205頁。
{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權進行闡述，但是，在其導論第3節“司法（行為）請求權和法律保請求權”中表明了作者支持司法（行為）請求權、反對法律保護請求權的態度。參見前引{2}，第15-18頁。
{16}本案判決請求權說經日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權的內容過于渙散，訴權內容應當僅限于接受裁判權，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條件的本案判決之權利”。參見前引{6}，第179頁。
{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第65頁。
{18}盡管如此，傳統大陸法系國家近來也出現了不再使用“訴權”概念的跡象，如羅森貝克創立的《德國民事訴訟法》沒有設置章節對“訴權”進行論述，而在導論部分直接使用“司法請求權”的概念。
{19}按照“裁判請求權”使用者的定義，裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的司法機關予以公正審判的權利。這項基本權利在不同國家和地區有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權利”，日本稱之為“接受裁判權”，我國臺灣地區稱之為“訴訟權”、“接近法院的權利”、“請求受法院審判的權利”，大陸稱之為“訴訟權”、“訴諸司法權”、“接受法院裁判的權利”、“接受裁判的權利”、“訴權”。參見劉敏：《裁判請求權研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版，第18頁。
{20}同注{19}，第36-39頁。
{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。
{22}同注{6}，第179頁。
{23}同注{19}，第37頁。
{24}參見注{2}。
{25}參見注{6}。
{26}同注{1}，第248頁。
{27}同注{9}，第198-203頁。
{28}訴訟擔當與訴訟信托、普通信托的核心區別在于：訴訟擔當人的實體權利人并沒有將實體權利信托給任意訴訟擔當人，而訴訟信托的原實體權利人為了實現移轉訴訟實施權的目的而將實體權利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權利人基于移轉訴訟實施權以外的其他目的而將實體權利信托給受托人而引起訴訟實施權移轉。
{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權法》第8條第1款、《著作權集體管理條例》第2條共同構建了這樣的制度：著作權集體管理組織不但可以行使訴訟實施權，還可以行使“仲裁實施權”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權”、“調解實施權”等權能。
{30}同注{2}，第286頁。
{31}司法實踐中存在著轉讓系爭標的物所引起的當事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當事人變更等亟需訴訟實施權構成理論加以解決的問題。
{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第134頁。
{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或審判解決的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或審判的必要性。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調解和仲裁等）解決民事糾紛。
{34}我國學界通說認為，訴的利益考察的內容是主體是否有必要起訴或者應訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學者卻認為，訴的利益，涉及的是有關請求內容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當事人適格涉及的是，在訴中對特定當事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。
{35}同注{6}，第205頁。
{36}同注{6}，第205頁。
{37}意定競合的訴訟實施權的授予在本質上就是實體權利人授權他人以自己的名義就系爭標的起訴或者應訴，同時保留自己將系爭標的付諸訴訟的權利。其法律效果是實體權利人與被授權人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權限。在意定競合的訴訟實施權人沒有就訴訟實施權行使順位作出特別約定，事后又不能達成補充協議的情形下，只要其中一方起訴或者應訴，另一方就應該視為喪失訴訟實施權。遵循從效果到性質的研究思路，本文認為，此種情形下的授權行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權人先行行使訴訟實施權作為授權行為的生效要件。
{38}同注{2}，第287頁。
{39}同注{2}。
【關鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念
一、構建、完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度的必要性
（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義
1.就現實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當的人為因素對立案當事人積極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發展規劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執行三方“地方割據”造成司法低效率的積弊，并有力推動構建以審判為中心、以審判為統領的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權，在一定程度上又節約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現司法的經濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。
（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題
1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權的審查由形式審查取代實質審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權監督制度的情況下，極有可能誘發并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應訴當事人合法權益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設計初衷。3.在缺失相應的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結果的公信，削弱司法審判活動權威。如在大量涉農民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規模和更高質量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務壓力，優良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質量將出現整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執行活動滿意度降低，殃及司法公信力。
（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率
是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業性、技術性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統性的配套法律制度建構以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發展的必然結果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。
二、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的框架設計
（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想
司法的本質是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構并完善民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設計、建構應當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權及行政權力對審判職權的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內部規定”的形式人為設立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質性審查及對立案活動進行實體性審查。
（二）堅持“形式審查”、“程序審查”，反對“實質審查”、“實體審查”
司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經的審判工作經歷或其他法律認知，超出管轄權、訴權等基本的程序權力（或權利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數與訴的合并、單個證據的效力等問題，預測案件審判結果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權，增加訴累，誘發不同法律工作者群體之間的爭執，貶損司法機關聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應當嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規定的特殊條件等。②
（三）堅持司法釋明與司法調解相結合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”
我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結構失衡、訴訟結果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構相對完善的立案登記系統性配套法律制度體系，應當深入探索建立規范、有效的立案管轄釋明權制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序審案子、下判決結案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執行民事司法調解制度，有利于節省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結果的司法執行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經過一系列制度設計及出臺相應的規范文件予以保留、轉化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規定且不符合司法實踐要求的理應堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應的制度及規范性文件加以規范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應當及時予以轉化為更加理性的安排，以減少訴累。
（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任
濫訴現象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執行異議之訴）、調解、仲裁、執行異議等形式侵害他人合法權益或規避法律（含法律文書）明定義務的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調解、仲裁、執行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權益，惡意規避法定義務的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應當加強立案階段的形式審查和程序審查職責，針對惡意訴訟規定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權和社會公益以充分必要救濟。
三、民事訴訟立案登記系統性配套法律制度體系的制度設想
（一）構建民事訴訟立案登記釋明權制度
民事訴訟立案登記釋明權制度是立案庭司法工作人員依據法律和經驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構必不得僭越和妨害審判庭審判職權正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構思均應是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權的主體應為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關程序性規定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應僅限于案件當事人的訴權、委托權、立案知情權等基本的程序性權利及人民法院的管轄權范疇。釋明權決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業術語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權僭越或妨害審判權，釋明決定中應當明確載明“釋明決定所記載的釋明內容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。
（二）構建庭前訴權質辯制度
于濫訴情形下，無論應訴當事人本地應訴還是異地應訴均有可能不當增加其訴累，而異地應訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權異議制度設立庭前訴權質辯制度———即允許被告針對人民法院已經受理的民事訴訟案件，在舉證期限內就原告的瑕疵訴權提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權爭議質辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權質辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權爭議與管轄權爭議有效區隔，可將訴權爭議的內容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權作出明確的禁止性限制等兩個事項之內。就庭前訴權質辯的裁決結果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權異議。
（三）設立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度
為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監管。可以由各省高級人民法院設立專門的立案監督督導辦公室，專職負責對省域范圍內的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領導的年度業務考核指標之一，實行一票否決制。
（四）完善民事訴訟不同階段訴權司法審查的裁判形式、裁判內容
若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監督權，人民法院立案庭首先應當全面接收當事人的材料，填寫相應的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應當在合理期間內對當事人的材料和行為嚴格依據《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序審查。最后，應當根據審查結果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規定且無法補正的瑕疵訴權案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權追究原告或原被告雙方相應的法律責任。
（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態等規定
《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關規定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權，使得濫訴行為的認定會出現司法不統一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權益也是一種保障，并不違法相關立法的精神。就現有立法而言，雖明確規定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態沒有作出任何相應規定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關立法應當進一步增設一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調對一般濫訴行為的司法監督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應承擔的民事責任，且民事責任應當優先于其他性質的法律責任得以實現。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權責任法》中其他形態的侵權責任，如公開賠禮道歉等。
（六）依托網絡建設省域范圍內立案信息互聯互通制度
由于人民法院系統司法信息互聯互通平臺尚未有效建成，在以往區域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經常會出現本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應盡快依托網絡建立省域范圍內的人民法院司法信息內部互聯互通平臺，著力就立案信息的登記、內部、查閱、管理維護等建立相應的人事、財務、管理維護等制度。
（七）建立體系化、高效、權威的非訴糾紛解決機制
關鍵詞:環境公益訴訟、公共利益
隨著經濟的發展,產生了各種各樣的環境問題,例如大氣污染,河流污染等等,這些現象嚴重影響著人們的生活質量。那些以犧牲環境為代價的企業應對自己的行為承擔一定的責任。但是,具體應由誰提起訴訟呢》長久以來,這個問題一直困擾著我們。新《民事訴訟法》中規定:“法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提出訴訟”。它與傳統的訴訟類型不同,是一種新出現的訴訟類型,我們稱它為環境公益訴訟。它對于解決環境污染和破壞問題有著重要作用。
一、建立環境公益訴訟的立法背景
在利益的驅動下,很多企業以犧牲環境為代價去換取上的經濟利益,結果導致我國的環境惡化,人民的生活環境質量急劇下降。因此環境公益訴訟不僅可以最大程度地保護我國自然資源和環境,而且還可以懲罰環境違法者、預防環境污染和破壞的產生、增強公民的環保意識、提高公民的環保責任感。另外,隨著跨國企業越來越多,也必將帶來環境污染問題,因此建立環境公益訴訟對于保護我國的國家利益有著重要作用。
2005年12月3日,國務院通過的《關于落實科學發展觀加強環境保護的決定》第(二十七)項指出“健全社會監督機制……發揮社會團體的作用,鼓勵檢舉和揭發各種環境違法行為,推動環境公益訴訟。”這是國務院首次在文件中明確提出推動環境公益訴訟,可見由于社會的需求,政府開始注重這方面的發展。近幾年,學者們都在盡自己的最大力量去呼吁立法部門盡快建立我國的環境公益制度,也提出了自己對環境公益訴訟的構建方案。另外,隨著人民生活水平的提高,人們對環境的要求也越來越高。因此,新《民事訴訟法》中對環境公益訴訟作出了具體規定,是符合經濟社會發展的需要的。
二、環境公益訴訟制度存在的問題
(一)提起公益訴訟的主體過于廣泛
新《民事訴訟法》規定提起訴訟的主體是“法律規定的機關和有關組織”,只是籠統的概述,沒有進行明確的規定那些機關和組織可以提起訴訟,如果“法律規定的機關和有關組織”是行使國家行政管理權的機關,那么該如何處理其行政管理權和民事主體身份的關系呢?國家機關既作為管理部門,又可作為提起公益訴訟的民事主體,合適不合適?筆者認為,只有在相關國家機關和有關組織的內部進行適當的分工,更多的應規定由相關的社會團體來提起訴訟,比如工會,消費者協會,才能解決此項矛盾。檢察機關是代表國家和社會公共利益提起公益訴訟最適當的主體。而國家行政機關提起公益訴訟,應需要法律進行明確規定。在現行法律中,只有海洋環境保護法規定,行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。因為海洋局與損害的發生往往沒有利害關系,其作為起訴人是合適的;但有許多國家機關作為起訴主體,其行政管理權和民事主體的請求權會發生混同。
(二)公共利益內涵不明確
公民理應有提起訴訟的權利和保護公共利益的責任,而在此新《民事訴訟法》中并沒有加入公民。筆者認為應當增加“個人”,因為包括環境、健康、教育等權益在內的公益性權利屬于公民的基本權益。對于新《民事訴訟法》將公益訴訟提起的主體限定在“國家機關和有關組織”的規定,江偉教授認為,其他國家的個人也可以提公益訴訟,目前我國未規定主要是對個人提公益訴訟有點拿不準,擔心個人會濫用這個制度。
此外,我們還需要用法律定義社會公共利益的概念和訴訟主體,比如社會公共利益與國家利益、集體利益的區別在哪里。此外,還需明確公益訴訟與政府行為的關系,公益訴訟與多人共同訴訟的關系,以及公益訴訟的被告向誰承擔民事責任問題。目前關于公共益的內涵和邊界、提起公益訴訟的主體資格、公益訴訟的受理范圍、適用何種審判程序、訴訟濫用的防范、證明責任。仍然存在不同的爭論,希望時機成熟時作進一步細化和完善。公共利益內涵還需明確。正如每一個制度的設計都不可能是盡善盡美的,公益訴訟在運轉的過程中也必然會誘發一些問題的產生。其中一個最突出的問題就是權利濫用的問題,然而這個問題不應該成為人們拒絕它的理由,因為,任何制度都需要相關程序加以保障。人們只需設計有關的權利制約的機制,就能盡可能地避免這個問題的發生。
(三)法律條款不夠細化
公益訴訟是保護公眾利益的,什么是公共利益,大多數情況比較好判斷,而有些則處于邊緣地帶,新《民事訴訟法》中只是規定了“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為”,具體哪些行為應進一步出臺相關的司法解釋予以明確。對公益訴訟程序規定的比較概括,是因為我國過去沒有這樣的制度,實踐中缺少經驗,很難規定具體。但社會實踐中又確實需要這一制度,如果沒有具體規定,就會導致這一制度在執行過程中讓人們無所適從。應當認真研究當前所能夠考慮到的問題,進一步細化,包括起訴、受理、審理上具有哪些特點,公益訴訟在哪些方面區別于非公益訴訟。立法應當把“公共利益”界定為國家利益和社會公共利益,況且,國家機關或有關組提起公益訴訟,如果涉及多數人的利益,即包括損害賠償請求,如果不作此限制,賠償金的分配將會產生新的問題。這是在實踐操作中我們并不想看到的。
三、對我國新增環境公益訴訟制度的構建設想
目前,由于環境被不合理開發和利用,我們面臨著嚴重的環境破壞與污染,我們的生存與發展受到了嚴重的挑戰。在解決環境污染與破壞方面問題,環境公益訴訟顯得愈發重要。為了社會的長遠發展和資源的可持續利用,我國也應該盡快同國際接軌,完善適應我國國情的環境公益訴訟制度。
(一)環境公益訴訟不應受訴訟時效的限制
為了使權利受到侵害的自然人、法人和其他組織盡快向法院尋求救濟和節省司法資源,我國現行三大訴訟法均規定了訴訟時效,要求當事人必須在一定的期限內提起訴訟,否則將喪失法院救濟的權利。環境公益訴訟不同于傳統的訴訟模式,它目的是保護國家利益和社會公共利益。最高人民法院在《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第170條規定:“未授權給公民、法人經營、管理的國家財產受到侵害的,不受訴訟時效期間的限制。”這是出于保護國家利益而規定,而環境公益訴訟也具有這樣的目的性。因此,我認為環境公益訴訟只有不受訴訟時效的限制,其才能發揮很好的作用。
(二)行政訴訟與民事訴訟并舉
環境公益訴訟的被訴對象既可以是污染或者破壞環境的企業,也可以是違反法定義務或者疏于管理義務的環境行政機關。比如美國《清潔空氣法》第304條就明文規定:任何人均可以自己的名義對任何人(包括美國政府、政府機關、公司和個人等)就該法規定的事項提起訴訟。也就是說,美國將政府、政府機關以及環境保護局局長等均列入被訴對象的范圍。在日本,隨著國民環境意識的提高,公民以日本行政廳對產生公害的事業活動控制不力而可能導致公害損害或者行政廳因違法在環境上采取措施致使國民遭受損害為由,對行政廳提起訴訟的案例也越來越多。
(三)訴訟費用的承擔
2010年12月30日我國首例環保資金資助的環境公益訴訟案件在貴陽開庭并當庭一審宣判。這是一起由中華環保聯合會、貴陽公眾環境教育中心提起的訴訟,“狀告”貴陽市烏當區定扒造紙廠水污染的環境公益訴訟案件。雖然近年來貴陽、無錫、昆明和玉溪等地相繼成立了環保法庭,但公益訴訟的案例并不多,其中一個重要原因是訴訟費用的承擔。這是因為環境訴訟費用相當高昂,再加上因果關系的證明,需運用高科技知識和方法,其所需費用之巨,非經濟能力微薄的被害者所能支付,然逾期不交,法院將按自動放棄訴訟處理。這使被害人的權利得不到法律的有效保護。在訴訟費用的承擔上,我們可以參考美國的法律。為了減輕公眾因提起公民訴訟而承擔的費用,美國《清潔空氣法》、《清潔水法》、《固體廢物處理法》等均規定,法院如認為合適,可以將依慣例由原告承擔的那一部分律師費和專家作證費等訴訟費用可能由被告分擔合理部分。可見美國合理地減輕了原告負擔的訴訟費用,這對保障環境公益訴訟的順利進行有準則積極作用。
(四)對環境公益訴訟案件判決后由法院直接執行
在一般的民事訴訟案件中,只有義務人拒不履行義務,權利人才會申請人民法院強制執行。由于環境公益訴訟涉及的受害人數眾多,即使裁判生效后被告自愿履行,也往往難以操作。另外,為了能有效地保護對國家環境利益和社會公共環境利益,可以由法院直接執行生效的裁判文書,以達到環境公益訴訟的目的。
結論
總之,公益訴訟制度需要進一步完善,只有真正實現了公益訴訟,污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為才有可能被制止。我們岌岌可危的公益利益才有可能被保障。
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我國《民事訴訟法》證明標準是以“高度蓋然性”為理論，也就是說，人民法院對在平等主體的公民之間、法人之間，以致公民與法人之間因財產關系、私人關系發生的糾紛審理時，以我國《民事訴訟法》商定的“高度蓋然性”為標準對證據所證明的特征事實進行評判。但是，我國《民事訴訟法》確立的舉證原則是以“當事人主義為主，職權主義為輔”，也就是說，提供證據的責任主要采用的當事人主義，法官居中裁決，但涉及國家利益、集體利益以及公民、法人在存在客觀障礙的情況下無法提供，法官才依職權收集證據。而當事人提供證據的質量以及多寡，提供證據的時間又是法官審查后，以其作為證明的特征事實是否具有“高度蓋然性”的依據，若證據的特征事實具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出正確裁判；若證據證明的特征事實不具有“高度蓋然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，證據的質量及其多寡和提供證據的時間決定了司法審判的效率和公正性。
關鍵詞 民事訴訟；證明標準；法律制度
隨著我國社會主義市場經濟體制改革不斷深化和發展，因民事、經濟引發的各類糾紛一直是呈上升趨勢，而當事人因提供的證據的質量及其多寡和提供證據的時間又困擾著司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正與否又直接或間接影響著社會穩定、經濟發展以及司法正義。經濟愈發展，國家通過法律手段以職權干預的內容就愈加強和擴大，我國的《民事訴訟法》就法官依職權收集證據的規定而言，比較原則和概括，可以說是一個軟性而不是硬性的規定，在很大程度上操作起來也比較困難，不利于保障民事訴訟證據的質量及其數量的充分性和提供證據的時間保證，致使司法的公正和效率引起社會的質疑，影響了社會的穩定和經濟建設。筆者說就我國的民事法律訴訟制度的“高度蓋然性”，當事人提供證據的不足以及完善職權主義之法律制度作必要的分析和探討。
一、證明標準的含義及我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用
（一）證明標準的含義
由于法律概念在詞源意義上不同表述，以及在法律思維方式上存在的差異，關于證明標準的定義，人們從不同角度自然會得出不同的結論。艾里歐特（Elliot）認為，證明標準是“承擔證明責任的當事人舉證的份量相對于對方當事人舉證的份量來說，應當超過多少？”摩菲（Murphy）認為，證明標準是“指履行證明責任必須達到的范圍或者程度。……是證據必須在事實審理者頭腦中造成的確定性或者蓋然性的程度，是承擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟之前使事實裁判者形成確信的標準。”布萊克（Black）認為，證明標準是指“特定類型的案件所要求的證明負擔（burden of proof）。”我國有學者認為，所謂證明標準是指“法律規定的運用證據證明訴訟案件事實所要達到的證明程度。……實際是衡量是否證明的尺度”。從上述關于證明標準的不同定義表述，可以得出以下兩點結論：
其一，證明標準是負有證明責任的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平或程度。也就是說，證明標準是指為了避免遭到于已不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到的法律所要求的程度。
其二，對于法官而言，證明標準是法官對當事人的證明活動進行法律評價的依據，如果當事人履行證明責任達到了法定的證明標準，法官就應當認定該當事人的訴訟主張成立。反之，法官則應判定其訴訟主張不成立。
可見，法律對證明標準設定，對參與訴訟的各方均有約束力，既作用于當事人的舉證行為，也作用于裁判者的裁判行為。因此，筆者認為，所謂證明標準是指法律關于負有證明責任的訴訟主體運用證據證明爭議事實、論證訴訟主張達到何種程度，方能使審理者形成內心確信，從而確認待證事實為真或者為偽的程度性要求。在這里法院并非負有證明責任的訴訟主體，而是一個被動的居中的裁判者。法院依據憲法、組織法、訴訟法等法律賦予的職權，以民事訴訟證明標準為準繩，對整個民事訴訟證明過程進行居中裁判。
（二）我國民事訴訟“高度蓋然性”證明標準的確立與適用
關于民事訴訟證明標準，無論大陸法系還是英美法系，在學理和實踐上，均采用“蓋然性”的證明標準。所謂蓋然性即是可能性。在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。我國《民事訴訟法》沒有明確民事訴訟的證明標準，但是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》借鑒其他國家的有益經驗，確立了“高度蓋然性占優勢”的證明標準。依據第73條規定，在當事人對同一事實舉出相反證據且都無法否定對方證據的情況下，由人民法院對當事人證據的證明力進行衡量。如果一方提供的證據的證明力明顯大于另一方，則可以認為證明力較大的證據所支持的事實具有高度蓋然性，人民法院應當依據這一事實作出裁判。如果通過對證明力的比較，仍無法對待證事實作出認定，待證事實仍處于真偽不明的狀態，雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，即雙方證據支持的事實均不能達到高度蓋然性程度，人民法院應當依據證明責任的分配規則作出裁判，由負有證明責任的一方當事人承擔舉證不能的不利后果。
在民事訴訟中，堅持“高度蓋然性”的標準，既有現行立法規定作依據，又有正確的理論認識為其支撐，尤其它對審判實踐中充分發揮法官的能動性以實現法官對正義、公平理想的追求及樹立司法權威，營造全社會對法律的維護與服從的意識具有積極的意義。
二、我國民事訴訟由當事人提供證據存在的不足
由于民事訴訟的舉證責任遵循的一般原則是“誰主線，誰舉證”，提供證據的責任主要是當事人主義，在不涉及國家、集體利益或者在無客觀障礙的情況下，法官不依職權收集證據，可是應當看到，當事人提供證據，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的證據，無論在形式上還是在內容某種程度上都存在與民事訴訟證據的法律要求不相符，且在時間上也往往得不到保障，這些事實，都直接或間接影響民事訴訟的順利進行，當事人又直接承擔了不利的提供證據、提供時間在民事訴訟法上所產生的法律后果之間的因果關系，并非完全接受，因而也就產生了許多不利于社會穩定和經濟建設、以及司法公正的因素，具體表現化在：第一、長期而不息訴。當事人對不利的證據和提供證據時，之間所產生的不利的法律后果往往強加于法官，怨恨法官對證據審查的不利，以及對怨恨法官對在合理期間的合理請求不采納，致使一審的裁判在二審被變更和撤銷，并且也反復出現再審法院對原裁判的撤銷——維持或維持——撤銷的怪現象，由此形成長期而不息訴的現象，有的事件訴訟時間甚至長達十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混亂，產生了司法正義的質疑。由于法官在民事訴訟中居中裁判，因而當事人在自己收集提供證據時，總是圍繞著有利于自己的利益而從事，不僅出現了當事人反復收集證據的現象，而且在一審、二審或再審的法院中，審理的證據所證明的事實對象發生改變，使裁判的法律后果形成不一致，導致司法裁判混亂，因而使公民對司法的正義產生質疑。第三，對社會的穩定產生諸多不利因素。由于當事人總是圍繞著有利于自己的法庭訴訟而從事，而當事人收集證據的對象又往往指向同一對象，即人作證的對象所作的證明在不利于一方當事人時，不利的一方當事人往往采用賄賂、收買、脅迫，甚至暴力等非法手段，迫使作證明的人事手就擒，不僅干擾妨礙了司法的公正性，而且也破壞了社會治安秩序的穩定。第四，妨礙了社會的經濟發展。特別是經濟全國引發的經濟糾紛，就同一經濟糾紛，同一審、二審和再審程序使審判的維持、變更、撤銷的結果不同，往往產生執行回轉的反復，使經濟合同的標的——財產，要經過一段很長的時間投入生產經營領域，因生產經濟資金短缺，必然影響和妨礙經濟的發展。第五，不利于經濟階段社會關系的鞏固和發展。法律的社會作用和政治職能，在于確認、維護和發展有利于統治階段的社會關系，有利于統治階段的社會關系，一旦受到破壞，就要用法律恢復和彌補受到破壞的社會關系，民事糾紛的發生，說明被確認的社會關系，可能或者已經受到破壞，當法律通過具體的司法機關對其進行調整時，由于司法機關在一審、二審和再審的過程中發生維持、變更和撤銷，使確認和保護的社會關系在很長的時間內難以得到恢復和彌補，顯然，不利于統治階段社會關系的鞏固和發展。
三、完善我國民事訴訟依職權收集證據法律制度之分析
我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當時人對自己提出的主線，有責任提供證據。”該條第二款規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為審理案件需要證據，人民法院應當調查收集。”1992年7月14日最高人民法院通過了《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《高法民事訴訟若干意見》）第七十三條規定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規定，由人民法院負責調查收集證據包括：⑴當事人改其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；⑵人民法院認為需要鑒定、勘驗的；⑶當事人提供的證據相互矛盾的；⑷人民法院認為應當由自己收集的其他證據。從上述的規定可以看出，在民事訴訟中，證據原則上應當由當事人提供，法院主動收集證據是有條件的，即限制在《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規定的情形之中。最高人民法院為正確適用《中華人民共和國民事訴訟法》，建立與社會主義市場經濟體制相適應的民事經濟審判機制，保證依法、正及時地審理案件。于1998年6月19日通過了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下簡稱《高院民事經濟改革規定》）第三條規定：“下列證據由人民法院調查取證：⑴當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；⑵應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；⑶當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審指證無法認定其效力的；⑷人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。從這一規定可以看出，是對依職權收集證據的進一步強調和擴大。但是從《高法民事經濟改革規定》的第三條規定與《高法民事訴訟若干意見》第七十三條規定相對比，可以看出，《高法民事經濟改革規定》第三條對法官依職權收集證據以下幾個特點。第一，范圍擴大。增中了“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集并已提該證據線索。第二，強調了客觀標準。《高法民事訴訟若干意見》第七十三條第二項規定：“人民法院認為需要鑒定、勘驗的”，而《商法民事經濟改革規定》第三條第二項規定：“應當由人民法院勘驗或教委托鑒定的”。因而可以看出強調了“客觀標準。第三，明確規定了法律后果的承擔。《高法民事經濟改革規定》第三條第二款規定：“上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。”由此可以看出，無論是當事人的申請，還是人民法院認為應當需要自行調查收集的證據，凡是未能收集到的，均由負有舉證責任的當事人承擔不能的后果。雖然《高法民事經濟改革規定》對《高法民事訴訟若干意見》關于法官依職權收集證據的規定作了一定的修改，但是從修改后的內容看，仍無較大的突破。我國社會主義市場經濟的發展，也為我國司法審判提出了新的要求，“效率和公正”是時代對司法審判的要求，但是，要實現司法的“效率和公正”，就必須要有符合法律規定的形式和內容的證據，由于我國市場經濟的發展，各種民事經濟關系的多樣化和復雜化，不僅對證據的質量提出了要求，而且使當事人自行收集證的難度增強，同時，依賴當事人自行收集證據，無論對市社會的穩定還是對司法的效率和公正，都存在著許多弊端。從維護我國的市場經濟和社會的穩定，以及司法效率和公正的角度出發，就有必要的法律的形式完善法官依職權收集證據的法律制度，對此作以下分析和闡述。
（一）應當明確規定法官依職權收集證據的范圍
我國的《民事訴訟法》、《高法民事訴訟若干意見》、《高法民事經濟改革規定》對法官依職權收集證據規定的都比較概括，原則，即不利于法官在審判中進行具體操作，而且法官對于當事人申請因何種障礙才能依法行使職權收集證據的標準也不易把握，因而當事的合法權益也就很難得到保障。為規范法官依職權收集證據的行為，就有必要明確依法官依職權收集證據的范圍。首先，涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據材料應當由法官依職權收集。秘密和隱私一般都不為社會公眾所知悉，并且范圍越小越好，尤其是國家秘密和商業秘密都涉及到一定的經濟利益，法官依職權收集證據，不僅保證了秘密的安全，而且也保證了證據材料的真實可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及國家、集體的經濟利益的證據材料應當由法官依職權收集。國家和集體經濟是全民所有制經濟，在國民經濟中占有主導地位，法官依職權收集證據，不僅提高了司法審判效率，而且使破壞了國家、集體經濟現狀及時得到恢復，有利于促進國民經濟的發展。再次，雙方當事人自行收集的證據指向同一自然人的，應當由法官依職權收集證據。自然人作證人由于心理受多方因素的影響，其所作的不僅在法庭上一時難辯真偽，也容易在一審、再審引起證據反復變化造成司法裁判的混亂，同時雙方當事人因經濟利益的糾紛與同一作證的自然人發生不利于社會穩定的各種因素，法官依職權收集同一作證的自然人的證據材料，既保證了證據的真實可靠，又有利于司法公正，同時也及時消除了社會矛盾。第四，對于案情復雜的主要證據材料，應當由法官依職權收集。復雜的民事經濟案件，不僅其主要證據難度大，而且在庭審的過程中也一時也難以查明，其主要證據也容易引起變化無常，致使該案在多次的再審中形成難以長期息訴，法官依職權收集證據，既保證了主要證據的客觀真實性，又保證了司法效率和公正，同時也不易形長期訴訟的再審案件，促進了社會的穩定。第五，國家機關掌握的證據材料，應當由法官依職權收集。法官依職權從國家機關調取證據，從組織上而言，都是從國家利益出發；從保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范圍，有利于社會的穩定；從當事人的心理而言，能及時使情緒得到穩定，不易發生危害社會的各種因素。
（二）明確法官依職權收集證據的法律責任
法官依職權收集證據，應當是一種職權行為，為保證法官依法行使國家職權，就必須明確規定法官依職權收集證據的法律責任。從法官依職權收集證據的行為看，一是合法行為；二是不合法行為。不合法行為具體表現在：不作為、、超越職權、徇私枉法等行為。從其行為的情節應當承擔的法律責任看，應當明確規定行政責任和刑事責任，同時明確，確立民事經濟國家賠償制度，民事經濟國家賠償制度，是指法官因違法先例職權，在民事經濟審判司法活動中，經公民、法人以及其他組織的合法權造成損壞，應當承擔經濟賠償責任的總稱。公民、法人和其他經濟組織通過民事經濟審判的目的，在于保護自己的合法權益不受侵犯，如果法庭違法行使職權，不僅使公民、法人和其他組織的合法權益得不到保護，反而使自己的合法權益的損害被加重。從司法的正義而言，公民、法人和其他組織因法官的違法行為造成的損失，應當從國家得到賠償，法官也應當受以追償，這是社會制度文明進步的要求。明確法官依職權收集證據的法律責任，其目的在于規范法官依職權收集證據的執法行為。保護了公民、法人和其他組織的合法權益，維護我國的市場經濟秩序和社會的發展，實現司法效率和公正。
（三）應當明確法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系
我國的《民事訴訟法》規定了法院之間委托執行的民事訴訟法律關系，但沒胡規定法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系，筆者認為這是不全面的，由于我國市場經濟體制的建立和發展，民事經濟的訴訟證據隨著人流、物流而發生變化，我國幅員遼闊，無論相對于當事人還是相對于法官，在收集證據方面要投入很大的人力和物力，不僅增大了當事人的額外負擔，也很很實現司法效率，因此，以法律的形式明確法院之間委托收集證據的民事訴訟法律關系勢在必行。但是，明確法院之間委托收集證據民事訴訟法律關系，也是從我國實際國情和司法效率與公正發出，至于界定委托收集證據的范圍，就要視具體情況而言，由于我國還缺少司法委托收集證據的司法經驗，界定過窄，無實際司法意義，界定過寬，又很難保障其全面實施，這就涉及到一個度和量的關系。筆者認為應從以下因素予以考慮：一是所涉及的證據必須在受委托的法院管轄所在地；二是必須涉及國家、集體和公民的重大利益；三是必須有明確的地址、姓名和具體的文件名稱；四是涉及的證據比較單一而不復雜。
參考書目：
（1）宋世杰著：《證據學新論》，中國檢察出版社。
（2）劉金友主編：《證據法學》，中國政法大學出版社。
（3）《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》。
（4）樊崇義主編：《證據法學》，法律出版社。
關于書證的證據效力，有書證的形式證據力和書證的實質證據力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據資料，判斷其證據力必須經過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內容的證明價值進行判斷，稱為實質上的證據力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯，該項書證才能論及其證據力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據力。有形式上證據力的書證，而且其內容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質上的證據力。書證必須先有形式上的證據力，然后才有實質上的證據力。當然，具有形式上的證據力，未必一定有實質上的證據力。形式上證據力涉及書證存在的真偽問題，而實質上的證據力涉及書證內容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質上的證據力，往往由法院根據經驗法則，依自由心證進行判斷。
（一）公文書證證據效力的評判
1．公文書證形式證據力的推定
公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立。”[18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]
記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權限內，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據力）。例如根據《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規定，檢記記錄、送達書證、執行記錄、票據拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據力可以根據文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執，認為其不真實者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對此有爭執的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真偽不明的狀態，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。
公文書證之所以能夠產生形式證據力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：
首先，公文書是公共管理機關行使公權力而形成的文書證據，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。
其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。
最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權力，履行管理職責的結果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發現和查明。
2．公文書證實質證據力的推定
公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權限內，依據法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據力，是有所不同的。依據文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。如果對公文書證的真偽產生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真偽。對此，提出該證據的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真偽。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真偽的，提出該項書證的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發生懷疑的，人民法院應當依職權調查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質疑的，對此負擔證明責任。”這也表明我國學者也大都認同實質證據力的推定。
根據《美國聯邦證據法》第902條的規定，蓋章的國內公文、無印章的國內公文、經過證實的公共記錄、官方出版物、經過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據之前有其他外來證據證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據效力。根據《法國民法典》第1319條的規定，只要在形式上符合規范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產生證據效力。因為根據《法國民事訴訟法典》的規定，必須通過方式才能達到否認其真實性的目的。根據《德國民事訴訟法》的規定，公文書證的證據力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據力。但對文書內所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內容的公文書，如送達書證、郵局收據、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]
日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內容，不能謂無實體之證據力也。”[22]但認為這種推定證據力僅及于該書證內容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內容是否正當，對方當事人可以進行爭執，并可以提出反證予以。如，經過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據效力。
我國臺灣學者在論述評判公文書實質上證據力時，認為生效性文書，因其文書內容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內容即存在，不得再存疑義，即當然有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質上證據力。例如醫生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質上證據力。若為報導性文書，除有反證公文書內容與待證事實不符之外，通常均有實質上證據力。我國臺灣地區“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據力。[23]
我國最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規定了國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規定不是科學合理的，明顯具有法定證據的色彩。
《證據規定》第77條第（二）項規定，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據力大小的角度，明顯帶有法定證據色彩成分的規定。該條列舉規定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規定一部分書證的證據力大于另一部分書證的證據力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據法學理論層面上講，以法定證據形式機械的規定不同種類書證的證據力大小，有悖于書證證據效力評判的基本規律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。
在自由心證原則下，證據力的大小由法官自由評判。《證據規定》第64條明確了證據力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”完全可以借鑒其他國家或者地區的有關規定，從證明責任分配的角度，規定公文書證的形式推定力和實質推定力。
（二）私文書證證據力的評判
關于私文書證形式證據力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執的，應當由爭執的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權限范圍內，依據法定的程式制作的，是行使公共管理職權的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真偽，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執者，即系有訴訟上之自認或視同自認。”[24]
有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執的事項陷入真偽不明的狀態即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據證明其不真實，僅僅提出證據使法官對爭執事項的判斷陷入真偽不明的狀態，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執之當事人負舉證之責”。[26]
對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執，或者已經舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規定：“由制作人署名或者經過公證人認證的私文書，完全能證明文書內所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區“民事訴訟法”第358條規定：“私文書經本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規定。《日本民事訴訟法》沒有對此作出明確的具體規定，有學者認為，“不設是種區別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據力”。[27]
關于私文書的實質證明力，即私文書記載的內容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據價值（即實質上證據力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據力），應認定其具有實質上證據力。但對于報導性文書，如商業帳簿等，不能從其形式上證據力推定其實質上證據力。私人商業帳簿即使經稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質上證據力而已，并非當然具有實質上證據力。（三）書證復印件及副本的證據力評判
在英美法系國家的證據制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據規則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據規則是有關書面證據材料的一個規則，是指原始的文字材料作為證據時優于其復制品。根據最佳證據規則的要求，當事人提供證據時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規定的情形，否則，將不被接受為證據。最佳證據規則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據規則。也就是說，文字材料在作為證據時，原始文字材料優于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據。最佳證據規則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內容或其存在的真實性的最佳證據方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據規則在其現代的應用中僅指這樣一條規則，即一份文字材料的內部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認為，最佳證據規則應當稱為“原始文書規則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]
英美法系中的最佳證據規則主要是解決文書證據資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據規則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據復印件或者副本的，則會因為不具有證據資格而被排除，不被法院接受為適格證據而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區，沒有象英美法國家那樣從證據資格或者證據能力方面明確規定最佳證據規則，而是從審查書證的真實性角度出發，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據資格，法官仍然根據當事人提供復印件的具體情況來評判其證據力的大小。日本證據法學者松崗義正認為，判斷書證的證據力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據力，而書證的復印件則不具有證據力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據《日本民事訴訟法》第322條的規定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規定，對于公文書，可以提出原本或提出經認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。
當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現其內容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]
對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發生爭執的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發生是否為正當產生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據力。可見，德、日民事訴訟法對文書復制件證據力的評判并不象英美法系國家那樣規定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權，缺少具體的規則。
我國《民事訴訟法》第68條規定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”《證據規定》第10條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經不存在，但有證據證明復制件或者復制品與原件或原物一致的。”這些規定表明，根據我國現行立法及司法解釋的規定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]
但這里規定的內容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據規則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據；”《證據規定》第69條規定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結合其他證據，根據自由心證評判其證據力的大小。此種情況下，其證據力將受到一定的影響，沒有其他證據而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據。可見，我國關于書證的規定接近大陸法系國家或者地區的規定，但遺憾的是，我國沒有區分公文書證和私文書證分別予以規定。二、書證外延問題
（一）視聽資料應當屬于書證范疇
關于書證內涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等作為一種獨立的證據種類加以規定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據種類。不可否認，表現事物內容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態的，也可以是動態的。但表現方法本身的區別，并不影響其以所表達的內容來證明案件事實這一書證最本質的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等須借助一定的設備才能知曉其內容，但畢竟同樣是以其記載的內容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內容的錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等，并不因此成為一種獨立證據的理由。
我國的《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式；其本質特征仍是以電子記錄所記載的內容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據應歸屬于書證。
對于書證而言，最重要的就是查明其內容的真實性，因此，就適用的證據規則來看，書證通常適用最佳證據規則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真偽”，辨別真偽的最好方法就是要求當事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規則，都適用統一的證據規則，應當屬于同一種類的證據。
（二）書面證言應當歸入書證范疇
1．書面證言的性質屬于書證
目前，我國民事訴訟法學界的權威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。
我國《民事訴訟法》第70條規定：“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第25條中規定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質詢；人民法院調查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。
我國現行立法對提供書面證言規定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據種類，本質上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規則要求，也不符合證人證言的本質特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質特征產生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據的要求，應當將其視為書證接受為適格證據。其實，就證據種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據價值或證明力，運用證據最大限度的發現案件真實。為此，就必須考慮不同證據所具有的不同特征，針對不同特征的證據設立不同的證據規則。因此，證據本身所具有的本質特征和所適用的證據規則就成為劃分證據種類的內在依據和外在標準。據此，書面證言應當屬于書證，其理由是：
首先，證人證言作為一種言詞證據，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真偽進行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質上的區別，卻與書證具有共同的本質特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內容證明案件事實。書證制度的內在機理及外化規則研究
其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規定，才具有證據能力。[6]
最后，就證據方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據自由心證原則對書面證言所記載的內容進行評判，以形成對案件事實真偽的內心確信。
2．書面證言的證據能力依據書證規則評判
“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規定是書面證言具備證據資格的前提條件？就我國現行立法規定及審判實務來看，實際上已經把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第21條規定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據予以證明”。沒有證據證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》對此規定更加詳盡，該規則第39條關于證人證言的性質中規定：“證人證言由證人到庭作出，并經雙方當事人質詢，證人出庭作證應經法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規則一方面明確規定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據。這些規定都表明，在司法實務中，實際上已經把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據予以排除。
3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎
如果把沒有證據證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據而予以排除，在理論上是否有充分的根據？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據能力的限制在向減少的方向發展，即所謂傳聞規則自由化。自1968年的民事證據法以來，英國民事訴訟已經沒有傳聞規則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據，而不設例外規定的限制。[8]大陸法系對民事證據資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據自由心證的原則，對證據力的大小進行自由評判。對于沒有證據證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據資格，與國際社會證據制度的發展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據。
就我國現實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發現，不利于司法公正的實現。因此，筆者認為，不管是從理論根據上講，還是從現實的合理性出發，對書面證言都不應當排除其作為證據的資格。
對《民事訴訟法》第70條的規定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認為，對該條規定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。
究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]
我國臺灣地區也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據的規定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據文書證據規則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據文書證據規則的要求，同樣具有證據能力。
《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經調查途徑收集之”。該條規定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知。”交當事人閱知是處理文書證據的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規定：“援用某項文件、字據的當事人應將此文件、字據送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行。”由于書面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規定：“法官得始終經調查途徑聽取出據書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據種類；提交書面證明法院固然要接受為證據，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務。《日本民事訴訟法》也有類似的規定，但沒有《法國民事訴訟法》規定得詳細和具體。《日本民事訴訟法》第205條規定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當事人沒有異議的情況下，改變證據方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。
以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據，有利于劃分證據種類標準的統一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據資料，也就有助于發現案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據規則，對書面證言的證據效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規則，對其通過詢問的方式進行質證，于是，就忽視書面證言的證據效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。
三、文書提出義務及其法律后果
在民事訴訟中，文書系重要的證據方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產生怎樣的法律效果？
（一）提出文書義務的性質
在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規定，只有在法律規定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。
在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]
因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。
（二）拒絕文書提出義務的法律后果
正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發現程序獲取各種證據資料，包括向對方當事人發出質詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果統一進行規定。因此，只能從拒不履行發現命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第37條規定，對拒絕答復當事人發現要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當的理由不服從法院的傳票（包括提出文書的傳票），就視為犯有對發出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經得到證明；禁止提出證據；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。
在大陸法系國家，往往依據民法或其他私法的規定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權利是物權的請求權或債權的請求權，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]
對方當事人拒絕文書證據提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質和內容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發生證據法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質及其內容的主張視為已獲證明。
根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第345第一項的規定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質、內容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實。”[48]究竟如何認定主張文書內容的真實，還是應當根據自由心證原則，充分考慮經驗法則和邏輯規則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據之重要性，取代可能性，他造接近證據之程度等各因素，兼顧證明權保障，真實發現，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調整當事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷。”[49]
關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區有不同規定。有的規定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據《法國民事訴訟法》的規定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區“民事訴訟法”的規定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]
通過訴訟程序或者強制執行程序獲得文書證據。根據《德國民事訴訟法》的規定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規定期間內提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]
我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]
我國現行立法及有關司法解釋沒有明確規定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這里“一方當事人持有證據”當然應當包括文書證據，這僅僅是從證據妨礙的角度規定當事人不提出證據的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據的情況，如果證據被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規定。
我國《民事訴訟法》第65條雖然規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規定拒不協助法院調查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規定，有關單位拒不協助法院調查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協助義務的有關單位作出了規定。就這些規定看，實質上并沒有直接規定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區的立法規定，對方當事人持有文書證據無正當理由不提供的，適用證據妨礙規則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質、內容為真實等，但必須根據經驗法則和邏輯規則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。
【注釋】
[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據加以規定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結果也反映出了我國證據理論研究的不深入，明顯體現出了“注釋法學”的特征，對證據種類及其劃分標準認識上的模糊。
[2]書證與其他種類證據最本質的區別或特征是以其所記載或記錄的內容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態來記載或記錄其內容，并不能改變本質特征。如鑒定結論的本質特征是有關專門人員利用其專業知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據種類的性質。
[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。
[4]《適用意見》第78規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。”
[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。
[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據規則》第57條明確規定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據資格。
[7]證人證言作為人證的證據方法，非常強調出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規定：“證人不得照文書進行陳述。”
[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．
[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》第39條規定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。
[10]這種限制，一方面表現在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經人民法院許可的書面證言，一律否認其證據力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第27條規定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則》第52條規定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第51條規定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質證。除法律另有規定或經人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其證言不具有證明力”。這些規定，實際上否定了書面證言的證據資格，其目的是重視和強調證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發現。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現。
[11]參見周叔厚：《證據法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。
[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛平主編：《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。
[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。
[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據能力，才能接受為證據。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據資料之外。
[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據，法官對書面證言的證據力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真偽不明的狀態，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現代法學》2000年第5期。
[16]有學者認為，我國現階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現象無能為力。
[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。
[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。
[19]參見松岡義正：《民事證據論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據《匈牙利民事訴訟法》第316條的規定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據力，提出反證，否則將有害于實體之正當。
[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。
[21]參見畢玉謙：《民事證據法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。
[22]前引[19]，第306頁。
[23]前引[20]，第536頁。
[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。
[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。
[26]前引[24]，第281頁。
[27]前引[19]，第308頁。
[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。
[29]前引[28]，第335頁。
[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發行1982年版，第385頁。
[31]前引[19]，第282頁。
[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。
[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。
[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。
[35]參見臺灣地區“民事訴訟法”第352條、353條。
[36]參見前引[24]，第275頁。
[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。
[38]我國有觀點認為我國現行關于復印件的規定存在以下問題：其一，現行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規范、不統一；其三，對書證復制件的使用條件規定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。
[39]參見前引[19]，第248頁。
[40]我國臺灣地區有學者認為：“執有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張提出證書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。
[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務。”參見前引[19]，第248頁。
[42]根據《德國民事訴訟法》的規定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規定：“依照民法里的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規定，如《德國民法典》第371條規定，債務人清償債務后，有權要求債權人交還債務證書（借據）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據法》第50條等都有關于交還證書的規定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。
[43]參見前引[19]，第249頁。
[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權力，都能對當事人的訴訟行為繼續約束，不過法官行使權力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權力很大，可以宣告當事人構成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1998年版，第98頁。
[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對已經作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁。
[46]根據德國民事訴訟法的規定，負有證明責任的一方當事人在調查收集證據時，可以申請文書提出命令。該法第422條規定“舉證之當事人基于民法之規定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務。”提出文書的義務源于民法有關查閱證書的規定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規定該第三人有提出文書的義務，當第三人拒絕提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據強制執行法物的執行方法予以實現。
[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。
[48]前引[47]，邱聯恭書，第186頁。
[49]許士宦：《證據開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。
[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。
[51]《日本新民事訴訟法》225條規定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。
[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。