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內容摘要:懲罰性賠償制度在一定程度上制裁了經營者的欺詐行為,保護了消費者的合法權益。然而在我國的司法實踐中也暴露了該制度的缺陷:適用范圍過窄;賠償倍數數額太低;賠償倍數的基數不合理。因此,為了與國外法律接軌,切實保護消費者的權益,我國應完善消費合同領域中的懲罰性賠償制度:明確欺詐的含義;確定懲罰性賠償的具體數額;將懲罰性賠償的基礎確定為實際損失;消費者提起懲罰性賠償訴訟時實行舉證責任倒置。
關鍵詞:消費者權益保護法 懲罰性賠償 欺詐 消費者權益
懲罰性賠償的內涵及我國法律立法的缺陷
懲罰性賠償這一術語起源于英美法,是當代侵權法中最復雜、最有爭議的制度之一。因此,懲罰性賠償也沒有一個統一的概念。王利明認為,懲罰性賠償又稱為示范性賠償或報復性賠償,是指加害人向被害人支付的、超過其財產損害范圍的一種金錢賠償。懲罰性賠償制度在我國的確認,是在《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第49條中規定的,即:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”我國的懲罰性賠償制度有以下特點:第一,法律關系的主體是經營者和消費者;第二,消費者要證明經營者有欺詐行為;第三,懲罰性賠償金的數額為其所受損失的一倍;第四,必須由受欺詐的消費者提出懲罰性賠償的要求。我國民事糾紛遵循“不告不理”的原則,因此只有受欺詐的消費者提訟時,才能適用懲罰性賠償。
《消法》中的懲罰性賠償金制度對于制裁經營者的欺詐行為,維護社會主義市場經濟秩序,保護消費者的合法權益起到了重大、積極的作用。然而在現實生活中,該條的實踐結果卻不盡如人意,司法實踐也暴露了該制度在理論上的缺陷及適用中的一些問題:
(一)適用范圍僅限于“欺詐”且未界定其含義
從《消法》第49條規定可知,經營者有“欺詐行為”是適用懲罰性賠償的前提條件。然而,現實生活中,商品經營者侵害消費者合法權益的惡并非僅限于欺詐行為,而且某些在生活中不具備欺詐性質的許多行為影響非常惡劣,其受譴責的程度不亞于欺詐行為。依照49條的邏輯,在此情況下消費者是不能獲得雙倍賠償的,這對消費者來說極不公平。而且《消法》對于欺詐的內涵、外延均無定義,對欺詐的認定更是未置一辭。如此一來,在具體的訴案中消費者要想證明經營者有欺詐行為相當困難。在當今消費者處于弱勢而經營者處于強勢的情況下.消費者要想讓法庭采信其對經營者欺詐的指控也是頗有難度的。
(二)賠償倍數過低導致消費者維權熱情不高
懲罰性賠償的倍數過低,導致消費者維權的熱情不高。一是我國《消法》將懲罰性賠償數額嚴格限定為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。由于增加賠償的金額沒有任何伸縮的余地,僅為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍,因而這種不區分具體案情的規定,顯得過于僵硬,不利于打擊不法商家,使得其在實際適用的過程中常常無法實現制度設置的初衷。因為對于那些涉及價值極大的商品的案件,以商品價格之一倍計算賠償數額顯得過于嚴苛,如汽車;而對于所涉商品價值較小的案件,一倍價款或費用的賠償數額相對于經營者之非法獲益又顯得極其微不足道,對不法商家根本起不到懲罰和威懾的作用。在現實中,與人們生活息息相關的商品和服務,價位在幾元到幾十元之間的可謂數不勝數,即使價格再低的商品,消費者要想通過訴訟獲得雙倍賠償,都要耗費巨大的人力、物力、財力,而最終獲得的賠償數額卻遠遠不能抵消其所付出的代價。所以,常是“贏了官司輸了錢”,導致消費者維權的熱情不高。據有關調查表明,當消費者權益受到侵害時有60%以上的人采取“忍”的態度。這樣便使許多不法商家逃脫了法律的制裁,從不法行為中獲得巨大利益,于是更加助長了他們銷售假冒偽劣產品的氣焰。二是這種“懲罰性賠償”的計算方法與我國民間市場交易的習俗不相吻合。我國民間市場交易中有“假一罰十”和“假一賠十”的習俗,其計算方法是由出賣人賠償買受人實際所受損失的10倍,該加倍賠償的數額取決于買受人在交易中的實際損失額。而《消法》中的增加賠償則是以消費者購買商品付出的價款或接受服務支付的費用為基礎,這兩種計算方法所得出的結果大不一樣。
(三)賠償倍數的基數不合理
懲罰倍數的基數即被乘數的不合理也影響《消法》第49條的威懾力。該條規定,懲罰性賠償的基數是商品的價格或服務費用。若以此為基數,則懲罰性損害賠償不能起到補償消費者實際損失的作用,懲罰性損害賠償所具有的賠償功能就無法發揮,還給法院認定實際損失帶來困難。因為在多數情況下,商品價格或服務費用并不等于受害人實際損失。如食品變質造成食物中毒,食品價格為10元,而受害人遭受實際損失不僅有10元的食品價格支出,還有因食物中毒而造成的治療、精神等費用支出。因此,《消法》第49條規定的懲罰倍數的基數亦不合理。
消費合同領域引入和完善懲罰性賠償制度的必要性
(一)嚴峻的消費環境和消費者權益屢遭損害為其提供了現實依據
當今社會,雖然政府采取了不少措施整治消費市場,但是假冒偽劣仍然大行其道、充斥市場,制假販假者異常猖獗,這很大程度上破壞了社會正常的交易秩序,嚴重損害了消費者和生產者、經營者的合法權益,直接威脅國家的產業發展進程。其主要原因在于法律對于制假販假者的處罰太輕,既傷不了其元氣,也震懾不了其他制假販假者,消費者的維權熱情也不高,以至形成“損害―罰款―再損害”的惡性循環。嚴峻的形勢與保護力度欠缺為完善消費者保護立法,建立完備的獨立的消費者懲罰性賠償制度提供了現實依據。
(二)與國外法律接軌有利于在國際交往中維護我國消費者的利益
隨著經濟全球化和一體化的發展,西方國家大量商品進入我國,需要從立法層面上對懲罰性賠償制度作出規定,從而避免外國公司借口我國無相應法律規定對其國內居民適用懲罰性賠償,而對相類似案件的中國消費者拒絕給付相應賠償。這種不同的消費者保護水平,對我國消費者的權益保護極為不利,亟待建立懲罰性賠償制度來矯正這種不平等狀況。另外,一些法律制度已經突破了國界的限制,成為國際交往中普遍適用的準則。為了和國外有關法制接軌,我國亦有必要建立懲罰性賠償制度和擴大適用范圍。如在最近的豐田汽車“召回門”中,豐田公司對美國消費者與中國消費者采取的截然不同的態度,造成中國消費者維權難的現狀,促使我國要盡快在懲罰性賠償法律制度上與國際接軌。
(三)建立懲罰性賠償制度可以激發消費者的訴訟積極性
一些生產者利用交易地位上的優勢從事不法行為,損害消費者利益,獲取不法利潤,而在某些情況下,處于相對弱勢地位的消費者可能不愿意為獲得并不是太高的賠償而提訟,甚至可能擔心不能舉證而面臨敗訴的危險,從而不愿意提訟,尤其在一些小額訴訟中尤為明顯。在這種情況下,客觀上需要一種制度來鼓勵消費者提訟,懲罰加害人,威懾此類不法行為的再次發生,懲罰性賠償制度正迎合了這種需要。因為在我國由于幾千年的封建文化的影響,息訟、厭訟思想已成為人們的思維習慣。許多人權利意識極為淡薄。不知道主張權利、不敢主張權利是人們權利受到侵害時的普通心態。而且我國自古以來就有行政權極其龐大,人們對自己權益的維護總是寄希望于政府,仰仗治者的思想極為普遍。這就造成人們訴訟意識較為淡薄。因而,懲罰性賠償的激勵訴訟功能在鼓勵人們主張權利方面有著較為重要的意義。
完善我國懲罰性賠償制度的建議及對策
2009年,我國對已實施了15年多的《消法》進行修改,完善適用懲罰性損害賠償制度的配套規定,從而真正實現對消費者權益的保護。
(一)明確欺詐的含義
《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第68條規定:“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定:“本法所稱欺詐消費者行為,是指經營者在提供商品或者服務中,采取虛假或者其它不正當手段欺騙、誤導消費者,使消費者的合法權益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費者行為的表現形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的;采取虛假或者其它不正當手段使銷售的商品份量不足的;銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的;作虛假的現場演示和說明的;利用廣播、電視電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的等等。因此,我國《消法》第49條所說的“欺詐”以“故意”為構成要件,“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”,即經營者非故意狀態下的行為即使誤導了消費者也不能認定為欺詐行為。這對于保護消費者的利益極為不利。
實踐中,經營者故意欺詐消費者的情況相對較少,大量的行為都是過失行為。在美國,懲罰性賠償的適用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權利的行為都可以適用懲罰性賠償。1997年發生的“東芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償,卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是中國的雙倍賠償制度只適用經營者的欺詐行為,而在該案中要想證明東芝公司實施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由人民法院來判決,依據中國現行《產品質量法》、《消法》的規定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。因此,筆者認為應將消費合同領域下適用懲罰性賠償的范圍擴大,將明顯惡意或重大過失社會反應強烈的行為包括在內,并在構成欺詐的要件中堅持消費者因經營者的欺詐行為而陷于錯誤判斷就應賠償的原則。如果明知是欺詐仍然堅持購買,則不適用懲罰性損害賠償制度。
(二)確定懲罰性賠償的下限和具體計算方法
懲罰性賠償在美國之所以受到批評,一個重要的原因就是其金額的量定并沒有一個客觀的標準。正如有人批評的那樣,陪審團經常依據他們的主觀意念,任意判斷而作出裁判,因此經常出現賠償金額過高的情況,使被告(尤其是公司企業)無所適從,負擔過重。因此,在具體的法律實踐中,如何確定懲罰性賠償數額是至關重要的一環,賠償金數額的合理與否直接影響到懲罰性賠償制度功能的發揮。數額過低則無法發揮懲罰和遏制的功能,而數額過高又會使生產者或經營者背上沉重的經濟負擔,使判決難以執行,違背了法律的公平原則。況且在我國目前的國情下,賠償數額過高會與一般人的觀念差距太遠,難以被普通民眾所接受。美國的懲罰性賠償動輒幾百萬美元甚至上億,這在我國是行不通的。因此,應在充分考慮我國的經濟發展現狀以及普通民眾的心理承受力的基礎上來確定適合我國國情的懲罰性損害賠償的數額。
可以借鑒《美國陪審團統一手冊》的規定,要求法官考慮到:被告行為的可指責程度;就被告的財產狀況而言,懲罰性賠償的數額能夠對被告產生的威懾力;懲罰性賠償金額應當與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯系。具體來說,一是應當規定懲罰性賠償的數額下限,即最低賠償限額。懲罰性賠償的懲罰功能建立在其高于補償性數額的賠償額基礎之上,如果賠償數額過小,則無法起到懲罰和遏制的作用。除了數額的大小,可預見性也是很重要的。如果當事人不能預期得到最低限度的賠償額,就有可能因擔心微小的賠償金甚至不能償付訴訟費用和律師費用而放棄訴訟。比如,在我國現行的《消法》第49條中,雖然已經規定了2倍于商品或服務價款的懲罰性賠償,但在現實中,消費者的合法權益仍然很難得到保障,其中的關鍵就在于,很多情況下消費者可以得到的賠償實在太有限了,以至于很少有人會為了幾元或者幾十元的賠償而去訴諸法院,甚至連找經營者交涉都會擔心自己得到的賠償根本不夠交通費和自己所付出的精力。這樣的后果便是消費者的合法權益得不到有效保障,不法者的行為得不到應有的懲罰,因此《消法》的價值目標也很難實現。因此,要解決好這個問題,最根本的辦法就是設定懲罰性賠償的最低限額。
結合訴訟成本、我國的經濟發展狀況以及民眾的心理承受能力綜合考慮,筆者認為,懲罰性賠償的最低限額以500-1000元之間為宜,各地可以根據實際的經濟發展水平確定具體情形下的具體標準,以期有效地保護弱勢群體的利益和遏制不法行為。二是確定懲罰性賠償具體數額的標準。在英美法系的法律實踐中,確定懲罰性賠償數額時立法者已將經營者欺詐行為的被追究率作為考慮因素,一般實行比例或倍數確定法。即以受欺詐者的實際損害為基數,以該行為追究率的倒數為懲罰性賠償的倍數來確定懲罰性賠償的數額。如被追究率為50%,就以其倒數2為懲罰性賠償的倍數,即兩倍于實際損失的賠償,這對于我國具有借鑒價值。如前所述,像美國那樣動輒幾百倍的懲罰性賠償,在我國無論如何都是不現實的。所以,按我國目前的經濟發展狀況及公眾的心理接受程度,人們目前所能接受的懲罰性賠償數額大致在補償性賠償額的2-5倍左右。由于在不同案件中加害行為人的主觀過錯、所得利益以及財產狀況都有所不同,所以,法律還應賦予法官一定的自由裁量權,在確定懲罰性賠償的數額時可以充分考慮相關因素,做出相對公正的判決。三是不宜確定賠償數額的上限。懲罰多少是根據行為本身的惡性、遏制力度的必要性等決定的。如果不根據實際情況就規定一個上限,有可能使極大惡性的加害行為得不到應有的懲罰與遏制。對于財大氣粗的生產者,固定的限額更使其毫無痛癢,達不到遏制效果。
(三)懲罰性賠償的基礎確定為實際損失
我國懲罰性賠償以消費者所支付的價款或服務費用作為賠償的基礎,其結果就是導致許多消費者不選擇的方式來解決問題,這就使得懲罰性賠償金的懲罰和威懾功能大打折扣。因此,懲罰性賠償應以實際損失為基礎,具體適用時應考慮各種實際因素,包括不法行為人的財產狀況、過錯程度、違法行為的隱蔽性、違法行為對社會潛在的危害程度大小等多種因素。
(四)消費者提起懲罰性賠償訴訟時實行舉證責任倒置
適用懲罰性賠償的前提條件是經營者提供商品或者服務有欺詐行為。按最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見(試行)》第68條的司法解釋,欺詐行為是指“一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人做出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。欺詐行為在主觀上必須是故意的。而故意是一種心理狀態,只能根據行為人的外部行為來推斷。因此在實踐中要求消費者證明經營者主觀上有欺詐的故意有時是很困難的。何況與經營者相比,消費者往往不能掌握足夠的商品信息,通常處于弱勢地位,因此筆者認為,為了平衡消費者與經營者之間的利益,在證明經營者是否有欺詐的故意時可以適當采取舉證責任倒置。
參考文獻:
1.王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學,2000(4)
關鍵詞：知假買假；主體；詐欺故意
中圖分類號：D923.8 文獻標志碼：A 文章編號：1673—291X（2012）26—0167—02
在一般的司法實踐和學理討論中，“知假買假”意指：一方在明知另一方實行欺詐易的條件下，仍然支付對價并取得對方轉移所有權之標的物的行為。為突出其特征及討論方便計，筆者稱之為“詐欺之知假買假”。此種情形為立法與司法實踐以及學術關注之重點，亦為本文重點討論對象。就此，學者提出種種看法與建議，而在法律適用的問題上關鍵則是是否適用《消法》49條。現主要從詐欺之知假買假的構成要素入手進行分析。在交易之中，當不限于物之交易，而應包括服務之提供。
一、主體
主體通常應是民法上的一般民事主體，即其僅需具備民事權利能力和民事行為能力，既可是自然人，還可是法人。但在消費合同中，主體則是特殊民事主體之一種，即消費者。然何謂消費者，屬激烈爭議之一問題，此亦直接關涉到《消費者權益保護法》（一下簡稱《消法》）的適用范圍，以及現行法的改善問題。依《消法》第2條：“消費者因生活消費需要購買、使用商品或接受服務，其權益受本法保護，本法未作規定的，受其他有關法律法規保護。”該條規定了消費者的概念。國內學界對消費者的界定大致與消法的規定相同。依《牛津法律辭典》，消費者指那些從經營者處購買、獲得、使用各種商品和服務的人。國際標準化組織（ISO）認為，消費者是以個人消費為目的而購買或使用商品和服務的個體社會成員；美國《消費者信用法》規定，消費者為非因自己經營業務而接受由供貨商在日常營業中向他或者要求為他提供商品或服務的個人。此幾種界定與我國對消費者的界定大致相同，基本上都是以消費者與經營者的二分法將市場主體做了特定劃分。
有的觀點針對知假買假索賠者是否為消費者的問題，以消費者必須具備生活消費的目的特征為由，論證知假買假者不是消費者，然這種邏輯并不能嚴格地成立。換句話說，知假買假者之目的，并不一定能為外知曉，其目的可能是為了生活消費，也可能是為了索賠獲利，在司法實踐中，如果在證據上不能獲得其目的是索賠獲利的話，我們就不能排除他是消費者的可通用可能性，所以說，知假買假者有可能是消費者，雖然以索賠獲利為目的的知假買假者不能算消費者。
接下來的問題是，在實際的司法實踐中，我們如何將知假買假者從目的上將其區別開來。前提性的問題是，這樣區別的意義何在。如果能認定知假買假者有可能是消費者之目的是為了索賠獲利，那么法官在案件的裁決時就可以不支持其雙倍賠償的請求，如果不能認定知假買假者的目的是索賠獲利，同時很明顯的伴隨情形是知假買假者將只能請求解除合同與一般損害賠償，法官則面臨以何種態度認定事實及裁定案件的問題。現行的方法是舉證責任倒置加上法官內心確信，即由經營者舉證證明另一方是知假買假并進一步證明其有索賠獲利的目的，法官在查明的事實基礎上依內心確信進行甄別判斷。
在司法實踐中，出現在司法程序中的可能只是“買假者”，這是一個市民社會中理性人的正常選擇結果，依自己的利益原則擬定有利于自己的訴狀。法官在審理案件中最重要的問題可能出現在如何判斷買假者“知假”這個情節上。
梁慧星先生在其《第49條的解釋適用》一文中提出法官要遵循“經驗法則”。隨之有學者依法律解釋的原則提出相針對的觀點，認為應以目的解釋為最高原則。《消法》49條的目的就是通過“懲罰性賠償的激勵機制來鼓勵廣大消費者同欺詐行為做斗爭，從而達到保護消費者的目的”[1]，并且當在認定買假者是否為消費者有疑義時，應推定其為消費者。此種方法頗佳，進一步地說，在對“買假者”的真實情形的審查判斷中，對其是否知假、是否抱有索賠獲賠獲利目的問題上存有疑義時，都應推定予其更有利的地位。其原因：除卻顯見的社會市場經濟狀態下，經營者與消費者經濟力量的懸殊和信息的不對稱外，如前文所述，知假買假者中亦可能包含有消費者，在不能明確有買假者是否知假及進一步認定其是否為消費者時，不能因為要排除以索賠為目的之知假買假者，而犧牲真正消費者的利益，甚至懷有其他合法目的的知假買假者的正當利益。所以從形式正義的角度來說，適用《消法》49條反而是更妥當的裁判。而恰恰也是通過這樣的方式達到了保護大多數被詐欺之消費者的利益。
二、詐欺故意
此指經營者或銷售者在交易過程中具有欺詐對方當事人的意圖。此亦為詐欺之知假買假的重要構成因素之一。詐欺故意是與欺詐行為相伴而生的概念。但由于這“欺詐行為”之構成界定不同，故對欺詐故意與欺詐之關系的認識亦不相同。
就當前我國現行法與學界研究而論，主要問題在于是否以一般民法概念上的“欺詐行為”標準來對《消法》第49條規定之“欺詐行為”做相同的界定。
關鍵詞：錯標產地；欺詐行為；法律適用；
錯標產地案件應否適用于消費者權益保護法第四十九條，在這一案件中存在著兩種截然不同觀點，一種觀點認為錯標產地案件不論主觀有沒有故意都構成欺詐，一律適用消費者權益保護法第四十九條，可以要求雙倍賠償；另一種觀點認為，只有主觀上存在故意的情況下才構成欺詐，才適用消費者權益保護法第四十九條。究竟應否適用該條，如何適用該條，下面從文義解釋，目的解釋，比較法解釋來看如何適用該法律條文。
一 從文義解釋來看
文義解釋的基本含義是指按照法律條文的字義和語法規則，對法律條文中的字詞句進行分析，以說明法律條文的含義。①消費者權益保護法第四十九條規定："經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。"錯標產地案件中對應了該法律條文中的"欺詐"二字。我們在日常生活中對欺詐的理解是故意騙人，使人陷入錯誤的認識中。在法律上的含義是什么呢？在消費者權益保護法中并沒有對欺詐行為一詞進行解釋。我們就應該按照民法上的"欺詐行為"進行解釋，民法解釋學也是這樣要求的，即統一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應作同一解釋。②
民法上的欺詐行為概念，民法通則中對欺詐行為的概念也沒有給出明確的定義。司法解釋中對欺詐行為給出了明確的解釋。民法通則意見中的欺詐行為指的是一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。從該司法解釋條文中可以看出欺詐的構成要件中包含著故意，若沒有故意則不構成欺詐。據此根據文義解釋，消費者權益保護法第四十九條中說的"欺詐行為"的一個必不可少的構成要件是：故意。因此，我們在來看錯標產地案件，我們就應該將其區分為故意錯標產地和非故意錯標產地兩種。若故意錯標產地則構成欺詐行為，則使用消費者權益保護法第四十九條。若非故意錯標產地則不構成欺詐，則不能適用消費者權益保護法第四十九條。
我們可以從天津法院判的索尼彩電案中，看到非故意錯標產地是否構成欺詐行為，是否能適用消費者權益保護法第四十九條的規定。被告在價格標簽上標明產地日本，原告購買之后查明該彩電是日本的公司在馬來西亞生產的，它的真實產地是馬來西亞。于是請求法院依消費者權益保護法第四十九條判決商店給予雙倍賠償。按照法院認定的事實，該彩電的包裝上沒有標注產地時馬來西亞，其說明書上也沒有說明是在馬來西亞生產的，商店根據索尼公司是日本的公司，其總部在日本這個事實，將產地標為日本。法院據此認定，既然產品的包裝和說明書上都沒有標明產地時馬來西亞，商店根據索尼總公司所在地是日本，將商品產地標為日本，就不能認為是故意的錯標產地，因此，法院認為，本案在消費者權益保護法第四十九條的適用范圍之外，判決駁回原告適用消費者權益保護法第四十九條雙倍賠償的請求。由此，我們看出對于非故意的錯標產地的則不構成欺詐，同時也不適用消費者權益保護法第四十九條的規定。
民法解釋學上有一條規則，解釋法律必須由文義解釋入手。也就是說，無論誰，無論解釋什么法律，都必須先采用文義解釋方法。民法解釋學還強調，解釋法律，應當尊重法律條文的文義。也就是說，解釋法律，應當根據法律條文的文義，不應脫離法律條文的文義任意解釋。③文義解釋追求的是法律文本的基本意義，限制了法官自由裁量權的發揮，增強了法律解釋的客觀性，避免了法律被解釋得面目全非的厄運。在法治現代化的初始階段，對法律解釋客觀性的的強調具有特殊意義，是培養社會公眾法律信仰情感的重要因素，這也是文義解釋方法被推為首要方法的重要原因。④
只要我們還是采用制定法（Gesetzesrecht），而非判例法或法官法，那么依據文義所為的解釋便需要有某種優先性。因為所有的解釋都是對于一個制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋（所謂的文理解釋）開始。只有從法條的文義出發，才能夠描述解釋問題，才能夠確定法律的體系位置或目的。⑤從中我們可以看出文義1解釋在民法解釋學中處于優先地位，對法律條文解釋時，應優先適用文義解釋。從文義解釋中我們可以看出"故意"成為欺詐行為中必不可少的要素，錯標產地案件中若商品經營者沒有故意則不構成欺詐，就不會適用消法第四十九條，就不會要求雙倍賠償。若經營者都主張自己并非故意的，那消費者的權益該如何得到保障呢？那么該文義解釋在此條中的解釋是否是正確的呢，是否符合我們的立法目的。下面我們從目的解釋來看對該條的解釋。
二 從目的解釋來看
目的解釋就是以立法目的為依據，以此來解釋法律的一種解釋方法。就是說，關于某個條文、某個制度，可能有兩種解釋，各有其理由，則應選擇其中符合立法目的的解釋，以符合立法目的的解釋為準。這就是目的解釋。目的解釋的依據，就在于法律的目的。⑥這里的目的不僅是指原先制定該法律時的目的，也可以指探求該法律在當前條件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指個別法條、個別制度的目的。作為社會利益的調節器，任何法律的制定都有其特定的目的。法官是法律的直接實施者，在解釋法律時應當貫徹法律的目的。
從目的解釋的定義中，我們可以看出對法律條文的解釋不僅考察當時的立法目的，也要探求該法律條文在當前條件下的需要，畢竟我們社會是在不斷發展的，并且我們的社會中的一些價值觀念也在發生這變化。因此，立法的目的不能只考慮當時制定法律時的目的，而是要用發展的眼光去考察以前的立法目的還是否適合于現在的情況。
消費者保護法的立法目的在其第一條作了明文表述，即保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展。消法第四十九條當初制定的目的是針對假冒偽劣和缺斤短兩，這種比較嚴重侵害消費者權益的行為，同時鼓勵受損害的廣大消費者同有違法行為的經營者作斗爭。從這一立法目的來看上面兩個觀點，一種認為凡是錯標產地，不分故意過失，一律以"欺詐行為"對待，適用消法第四十九條；另一種則是認為只有錯標產地時故意的情況下才構成欺詐，才適用該法第四十九條保護。其中從該法目的來看第二種更適合，因為這一立法目的是假冒偽劣和缺斤短兩，這些都是經營者有意而為之來坑害消費者的，而沒有故意錯標產地，以欺詐行為來論顯然不符合該法的目的，沒有故意就沒有有意而為之，沒有達到欺詐的程度，因此對非故意來適用該法第四十九條是不符合立法目的的。目的解釋有較為自由的解釋空間，可以最大限度地發揮法律的作用。目的解釋有助于貫徹法律的意圖，充分實現法律的價值，特別是當同樣能夠適用于個案的法律規則發生沖突時，通過探尋法律的目的來明確該法律規則的含義和適用的對象范圍等因素，可以正確把握法律的精神和原則，實現法律調整的初衷。⑦
同樣以上面的索尼彩電案中，索尼彩電查明是由馬來西亞產的，索尼公司對產品的質量負責，從查明的案件事實來看產品的質量并沒有問題，原告也為對產品的質量提出異議，產品也不是假冒偽劣產品，原告只是針對錯標產地提出訴求，只需看錯標產地是否構成欺詐行為。從消法第四十九條的立法目的是制裁假冒偽劣產品和缺斤短兩這類侵害消費者合法權益的行為，以這個目的作為判斷標準，我們可以看出第二種解釋意見：只有錯標產地時在故意的情況下才構成欺詐，才可適用消法第四十九條，是正確和合理的解釋。
從目的解釋中來看，消法第四十九條中的欺詐行為也包含著故意這一主觀要件。因此，第二種觀點的主張是符合目的解釋的。
三 從比較法解釋看
我們從文義解釋，目的解釋中看出錯標產地只有在故意的情況下，才構成欺詐，才適用消法第四十九條。文義解釋和目的解釋中對欺詐的解釋都包含了主觀要件。現在我們采用比較法解釋來對該條進行說明。比較法解釋是指，用某個外國的某個制度、某個規定或者某個判例來解釋本國的某個法律條文的一種解釋方法。它不是將本國法律與外國法律作客觀比較，而是用外國的某個制度、某個規定、某個判例來解釋本國法律中的某一個規則。這就叫比較法解釋。⑧比較法解釋的根據是參考外國立法及判例學說，以解釋本國法律，是現代文明國家的通例。各國法律相互借鑒，相互參考。
我們的消法第四十九條是借鑒于美國的懲罰性賠償制度，我們可以從美國懲罰性賠償制度中探尋我們消費者權益保護法第四十九條的蛛絲馬跡。而美國的懲罰性制度是如何適用的，構成要件中包含故意這一主觀要素嗎？從美國法院判案的案例中我們可以看出只在查明被告有故意、惡意或者明顯忽視他人人身安全這個主觀要件時，法院才判懲罰性損害賠償。⑨我們從下面的案例中來看美國的懲罰性損害賠償。一個汽車事故損害賠償案件到法院，被告是福特汽車公司。法院審理當中，福特汽車公司的總工程師提出證言，說當時設計改小型轎車的時候，我已經提出了警告，我指出這個設計有危險，某個關鍵的軸強度不夠，而福特汽車公司的老板不采納這個意見。這個證言提交到法院，充分證明被告福特公司具有顯然忽視消費者人身安全的主觀要件。根據這一認定，法官對福特汽車公司作出懲罰性損害賠償的判決。判決結果是，實際損害賠償金350萬美元，懲罰性損害賠償金1億美元。
從這里我們可以看出，美國的懲罰性賠償運用的前提是被告存在著故意、惡意等主觀要件，并非所有的侵權案件都適用于懲罰性賠償。假使沒有這個主觀要件，無論造成多嚴重的后果，也僅僅判實際損害賠償金。我們的消費者權益保護法借鑒美國的懲罰性賠償制度，其本身也包含著故意的主觀要件，這就是比較法解釋。結合"錯標產地"的案件，先采用文義解釋，認為法律條文用了"欺詐行為"的概念，"欺詐行為"的文義包含主觀要件。再采用比較法解釋，借鑒美國的懲罰性損害賠償制度，他們有主觀要件，我們消法第四十九條也應包含著故意這個主觀要件。最后，得出的結果是，"錯標產地"的案件，只有屬于故意錯標產地的，才適用消法第四十九條。
從文義解釋到目的解釋再運用比較法解釋，都對錯標產地應否適用消法第四十九條進行了解釋，運用了這三個解釋方法我們得出了，只有故意錯標產地，才構成欺詐，才能適用消法第四十九條的規定。
但是，對錯標產地只有故意才能構成欺詐，才能適用消費者權益保護法第四十九條，這怎樣才能保障消費者的權益呢。這是否與制定消費者權益保護法的目的相沖突呢。你可以說讓經營者對沒有故意承擔舉證責任，但是經營者可以說自己沒有故意。在這個信息不對稱的社會里，經營者處于絕對的優勢地位，消費者處于弱勢地位，這樣很容易導致消費者的合法權益受到損失。
錯標產地案件中適用消法第四十九條中對主觀上故意構成要件，必須嚴格規定被告的證明標準，達到能讓消費者信服的標準，同時法官應該在判案時嚴格的把握，要對案件進行綜合考量，不能僅僅聽被告所提供的證據，就對案件進行判決，應著重考慮消費者的合法權益，綜合考量事實證據，分析案件的法律事實，然后秉著公平公正的原則作出判決。
錯標產地的案件的法律適用在現在這個時代中，要認真的考量。不能僅僅憑一方的言辭來判斷孰是孰非。在這個道德水準普遍下降的社會中，我們不得不對經營者的說辭產生懷疑，他們作為社會中的強勢一方，推卸掉自己的責任輕而易舉，這樣對消費者來說，想保護自己的合法權益是難上加難。這就要求我們的法官在作出案件裁決時要全面考慮案件的影響，以及消費者的合法權益。我們還可以在立法上對經營者的限制和懲罰多一些。我們可以借鑒美國的懲罰性賠償，數額可以大一些，以此來懲罰那些借著自己的優勢地位來侵害消費者合法權益的經營者。
我們從上面的文義解釋、目的解釋、比較法解釋中可以看出錯標產地的案件只有在故意錯標的情形下才構成欺詐，才適用消費者權益保護法第四十九條。而對于非故意錯標產地的案件則不構成欺詐，不適用消法第四十九條。然后，又通過對故意與非故意的舉證責任，來對錯標產地案件法律的適用問題進行考察，是否在經營者提供證據的情況下，我們就可以不適用消費者權益保護法第四十九條了。這就需要我們綜合考量了，在現代的社會中，經營者處于優勢地位，消費者處于弱勢，并且現在還出現許多產品的質量問題，讓我們對經營者所講的，所做的都不放心，這就要求法官在作出裁判是要綜合分析，從而作出公正的判決。以使得錯標產地案件的法律得到正確的適用，使消費者的合法權益得到保障。
注釋：
①陳金釗主編《法律方法論》，北京大學出版社2013年版，第129頁。
②梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第111-112頁。
③梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年第2版，第106頁。
④陳金釗主編《法律方法論》，北京大學出版社2013年版，第130頁。
⑤ [德]英格博格?普珀（Ingeborg Puppe）著，蔡圣偉譯《法學思維小學堂--法律人的6堂思維訓練課》，北京大學出版社2011年8月第1版，第80頁。
⑥梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第163頁。
⑦陳金釗主編《法律方法論》，北京大學出版社2013年版，第133頁。
⑧梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第197頁。
⑨梁慧星?著《裁判的方法》，法律出版社2012年版，第200頁。
參考文獻：
[1]梁慧星.《裁判的方法》（第二版）[M]法律出版社，2012.
清算組織是破產還債程序中臨時成立的工作機構，清算組織負有對破產企業的財產進行接收、保管、清理、估價等職能。破產企業在破產程序下逃避債務與清算組織不嚴格行使法律賦予的職能有很大的聯系。因此，人民法院裁定宣告企業法人破產還債后，清算組織應立即接管破產企業的財產，并對其登記造冊。清算組織可依法強制財產持有人交付破產企業的財產，也可以向人民法院及時匯報，請求人民法院采取必要的強制措施。
(二)加大對破產欺詐行為制裁的立法力度
行為人實施破產欺詐行為，既有直接因素，也有間接因素：既有主觀上的動因，也有客觀上的動因，是多種因素交織在一起促成的結果。用立法的形式嚴懲破產欺詐行為，對破產企業逃避債務將起到應有的震懾作用。首先，對于一般逃避債務的破產企業的直接責任人和有關人員，主要從經濟責任和行政責任上處理，視其逃避債務的情節、損害的程度，加強經濟賠償和行政處分的力度。其次，對于嚴重的逃避債務，給破產企業的債權人的財產利益和破產程序的正常進行造成嚴重后果的，堅決追究有關責任人員的刑事責任。我國有關破產欺詐的刑事立法還比較薄弱，條款規定的內容不明確，定罪量刑缺乏操作性。長此以往，必然助長欺詐行為，不利于社會主義法制建設。
(三)做好破產法的宣傳引導工作
使破產樹立正確的破產觀念。依法宣告破產是國家對商品生產進行控制和管理的重要手段，國家通過依法確認、處理破產案件，對于調整債權人與債務人的權利義務關系，理順市場關系，維護企業的合法權益都起到不可替代的作用。淘汰資不抵債的落后、低效益甚至無效的企業，可以使生產、銷售更為集中，優化資源配置，刺激競爭，推動生產力的。企業依法宣告破產是對企業成立以來經營狀況的否定，不是剝奪企業的再創制權、再發展權及企業職工的就業權。所以必須做好破產的宣傳工作，使破產企業樹立正確的破產觀念，面對市場經濟、尊重市場經濟中的激烈競爭、優勝劣汰的法則，充分認識到企業破產是市場經濟中的正常而又必然、的結果，并不是什么“見不得人”的事，相反，是國家調整經濟關系的手段，是尊重市場經濟的做法，從而消除破產企業的逃避債務的想法和做法。
(四)用法律形式劃定破產界限
所謂破產界限，是指法律所確定的引起破產程序開始的事由，又稱破產原因。破產法和民事訴訟法均以企業嚴重虧損、不能清償到期債務為破產界限。企業是否嚴重虧損，不能僅以虧損額來判斷，還要結合企業償還債務的能力。
對于“不能清償到期債務”有四點應當注意：第一，正確認定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產力三部分組成。只有同時不具備這三個條件，才能認定無清償能力。第二，無力清償的債務，必須是清償期已屆滿并經債權人請求履行而不能清償的債務。第三，無力清償的債務，必須是清償對象眾多而不是個別債權人，在相當長時期內一直不能清償而不是一時資金周轉不靈。第四，無力清償是債務人客觀上不能的經濟狀態，它與債務人的主觀判斷和意愿無關，與債務人故意停止清償的主觀行為也不相同。無力清償與資不抵債不同。資不抵債可以作為確認企業無力清償到期債務的依據，但不能作為唯一的標準。
(五)嚴格法律程序
認真審查債務人提出破產申請時提供的材料。債務人提出破產申請，應同時提供企業的財產報告書、企業報表、債務清償單和債權清單等足以說明企業虧損達到資不抵債的材料以及虧損的原因、經營形勢和今后趨勢、債權總額與債務總額比較情況。人民法院在收到債務人提供的破產申請材料之后，應對企業的經營狀況進行廣泛的了解，綜合分析判斷，有力地論證企業的虧損程度，防止申請人濫用破產申請，逃避債務。
(六)加強對企業經營狀況的超前預測
在企業法人申請破產前的很長一段時間內，對企業規避法律的行為的跡象加以觀察和分析，以防止破產企業先逃避債務，再申請破產的欺詐行為的發生。
總之，要保護債權人的合法權益，克服破產臨界期限內和破產程序中侵犯債權人利益觀象的發生，應當做到以下三點：
第一，加強資產評估的社會公正性。評估的職責只能由專門的資產評估機構依照法律規定進行，對資產的認定與作價應依規則進行，不由當事人協商作價，也不由政府主管部門直接定價。
錄
論文摘要----------------------------------第一頁
一、 知情權及其行使--------------------第二頁
二、 懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用----第三頁
三、懲罰性賠償金制度的立法完善------------第五頁
四、結論----------------------------------第六頁
參考文獻----------------------------------第七頁
論文摘要
當今社會購房中消費者所遇到的問題已成為一大法律焦點。關于買房后所遇到的情況與開發商所提供的保障的不符；買房后所發現房屋質量與開發商所保證的質量上有很大的出入等等一系列買房后所遇到的問題，這些都和消費都在購房中存在的知情權有很大的關系。
本文通過具體的案例和法律理論指出知情權在買賣房屋中所占有的重要地位。知情權的正確行使，對保護購房消費者的權利起到至關重要的做用。
本文還提出懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用問題是指由法庭所作出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。 以及懲罰性賠償金制度的立法完善，以個人觀點指出賠償金制度的發展方向。
關鍵詞：消費者、知情權、懲罰性賠償制度
擁有自己的住宅，是我們的期望，但這幾年，關于購買商品房的投訴一直居高不下，甚至有逐年上升的趨勢，成為“花錢最多，受保護最少”的消費品，有錢也不敢買房。隨著我國房地產經濟的發展和住房制度改革的不斷深入，房地產這種特殊的商品在公民生活消費中的地位日漸重要。現實經濟生活中房地產消費者的權利被房地產經營者侵害的程度十分嚴重。鑒于我國社會主義市場經濟的本質依然是以最大限度地滿足廣大人民群眾日益增長的物質和文化生活需要為目標，房地產消費者權益又直接關系到人民群眾基本的生存權利，故應當受到法律的優先保護。但不無遺憾的是現行消費者權益保護法中缺少對房地產消費者權益的保護規范，學術界和實務界對房屋是不是消費者權益保護法所規定的商品及商品房買賣合同能否適用消費者權益保護法規定的懲罰性賠償也眾說紛紜，應當說這并非該法的本來面目，事實上，大陸法國家消費者權益保護法的最初領域恰恰是房地產消費者權益。
房地產經濟作為當下我國國民經濟的一個重要增長點，住房制度改革的目的之一便是促進住房的商品化，而居民又是住房消費的主力軍，有關消費者權益保護的法律和政策不能無視住房消費這一市場。下我將結合實例，論證分析商品房消費者的知情權等權利，并就懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用及我國消費者權益保護法中的懲罰性賠償制度的完善作了初步的探討。
一、知情權及其行使
知情權有廣義與狹義之分。廣義的知情權，是指公民、法人或其他組織依法享有的、要求義務人公開一定的信息的權利和在法律允許的范圍內獲取各類信息的自由，它既屬于公法意義上的權利，又屬于私法意義上的權利；既包括抽象的權利又包括具體的權利；既包括民主權利、政治權利也包括人身權利、財產權利等。 狹義的知情權，就是公民針對政府工作、針對政府的政務公開的一項權利。司法作為最后一道屏障，必須使知情權成為司法上可訴的權利。 本文所探討的知情權主要是從私法意義上進行使用的。
實例研析
據以研究的案例一：李某某與某開發建設總公司商品房出售知情權糾紛案
[基本案情]2002年9月9日，原告李某某以某開發建設總公司和某建設工程質量監督站為被告向某區人民法院提起民事訴訟稱，其在被告某開發建設總公司開發的碧海小區購置住房一套，入住不到半年即發現房屋質量出現嚴重的“次、假、漏、裂”，嚴重影響人身安全和住者的心理平衡。因原告本人從事建筑業，對房屋質量問題不陌生，故欲先摸清“事故成因”再求對策。原告走訪某建設工程質量監督站、某開發建設總公司申請查閱該商品房的全部設計文件和施工階段的原始記錄，遭到拒絕，請求法院依法判令兩被告在最短期限內提交碧海小區16幢B端建筑物的全部設計文件和施工驗收的原始記錄。
[裁判要旨]某區人民法院審理認為，原告應按房屋買賣合同中的約定查閱相關資料，有權利知道開發商是否有開發建設資質及所購房屋使用說明書及質量保證書、所購房屋是否經相關部門驗收合格可以進行交易等相關資料，而不能超越消費者應知情的權限，樓房的設計圖紙和建設施工的原始記錄涉及商業秘密，不屬于消費者應知的范圍，且這些資料已由建筑質量監督部門存檔保管，屬于檔案資料，個人未經批準不得查閱。為此，依照《建設工程勘察設計管理條例》第33條、《商品房銷售管理辦法》第7條、第16條、第19條、《機關檔案工作條例》第21條等的規定，判決駁回原告李某某的訴訟請求。李某某不服該民事判決，向某市中級人民法院提起上訴，二審以同樣判案理由駁回上訴，維持原判。
[法律評析]上引案例一涉及到原告是否有權查看所購房屋的設計文件和施工驗收記錄的問題。訟爭的焦點是原告所稱的消費者知情權應否予以保護，換言之，該知情權是否系商品房購買者所享有的權利。
據《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)首次出現知情權概念，該法第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受服務的真實情況的權利。”《消法》上的消費者是指為滿足生活消費需要購買、使用商品或接受服務的、由國家專門法律確認其主體地位和保護其消費權益的個人。只有自然人才能成為最終消費的主體。 《消法》規定的消費者7項權利應當完全適用于房地產消費者。這7項權利包括：獲得真實信息的權利、自由選擇的權利、人身健康和安全不受損害的權利、經濟利益不受損害的權利、獲得補救和賠償的權利、進行社會監督的權利和受消費教育的權利。
二、懲罰性賠償制度在商品房交易中的適用
懲罰性損害賠償，也稱示范性的賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數額超過實際的損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。
《消法》第四十九規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍。”該規定確立了懲罰性損害賠償的民事責任，即“損一賠二”的民事責任，而且，它是中國第一個適用懲罰性賠償的立法例 。《合同法》第一百一十三條再一次重申了該項制度。按照該規定，經營者有欺詐行為的，消費者有權要求雙倍賠償。對商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責任則是當前學術界和實務界爭論的焦點，也是社會關注的熱點問題。
商品房銷售中的欺詐行為能否適用《消法》所規定的加倍賠償呢？理論和司法實務界在認識上極不統一。著名民法學家梁慧星先生認為，商品房買賣不適用《消法》第49條。理由有三：一是《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的《產品質量法》明文規定不包括建筑物，可作參考。二是商品房作為不動產與作為動產的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到妥善處理。三是商品房買賣合同金額巨大，動輒數十上百萬，如判決雙賠，將導致雙方利害關系的顯失平衡，在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情合理合法的判決。
有觀點認為，《消法》對商品做的是“狹義”理解，即“一般商品說”，其法律意義在于：針對一般商品而言，即使采取“雙倍賠償”的懲罰手段對經營者也遠遠不會造成“傷筋動骨”，這種懲罰性賠償責任對市場交易秩序的沖擊力很小，它的功能在于既能有力地打擊違反公平和誠實信用原則的加害方，也能有效地保護相對受害方的合法權益不受侵害，從而在“公平”與“秩序”之間找到了合理的平衡點。而商品房則不然，一旦刻意強調按《消法》調整，將會給市場交易秩序帶來難以想象的干擾和破壞，造成“公平”與“秩序”之間的嚴重失衡。
另有觀點認為，購房也系商品買賣行為，房屋也作為一種商品成為《消法》第四十九條規范的范圍，當經營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應無問題。 立于《消法》的立法目的、懲罰性賠償金的立法目的以及法律的解釋與適用等角度而認為，開發商若以欺詐行為提供質量不足的商品房時，應有《消法》第四十九條雙倍賠償的懲罰性賠償金制度的適用。理由是：首先，就消費者權益保護立場而言，消費者于商品房的交易過程中仍屬于經濟上弱者的地位，且商品房之購買往往又是消費者一身積蓄所得的成果，故對于《消法》中所規定消費者的權利，于商品房的交易中應有所適用，方才符合該法之立法目的；其次，就該法條文懲罰性賠償金制度的立法目的而言，若將商品房交易糾紛排除于該條文的適用，而使實行欺詐行為的開發商無庸負擔雙倍賠償的民事責任者，將使得購買商品房的消費者無法得到合理的補償與鼓勵，且亦無法處罰、嚇阻開發商的欺詐行為，而無法導正商品房的交易市場；再者，從法律適用上之解釋來說，《消法》中所謂的“商品”系指為人們日常物質生活或文化生活所需且于市場上流通買賣的物品，而不論是動產或不動產，均可包括在內，故若消費者以生活消費之目的而購買商品房者，則該商品房應是本法所稱的商品，且本法對于商品房并無明文規定加以排除適用，則商品房應該仍是消費之客體，而有本條文的適用。反對說認為該條適用商品房的交易將產生利益失衡之情形而言，那是否產生高價值的商品或者服務便一律排除該條文的適用，那如何認定商品或者服務系屬高價值，又是問題。
實例研析
據以研究的案例二：蔡某某與國泰集團物業發展公司商品房買賣糾紛要求雙倍賠償案
該案是見諸報端的山東省首例購房者獲雙倍賠償案。一審法院于2001年9月18日判決稱：被告在售房過程中主觀上存有欺詐故意，對原告隱瞞了其不具備房地產開發和中介服務資質證書、未取得土地使用權證書、未持有建設工程規劃許可證、施工許可證及商品房預售許可證的真實情況，誘使原告做出錯誤意思表示與其訂立買房合同。而原告作為消費個體要求經濟補償46 192元并賠償原告損失146 192元。該案進入二審程序后最終以調解方式結案，未實行加倍賠償，而是由被告給予原告4萬余元的經濟補償。
上引案例二中二審法院未以生效判決的形式正面回答作為消費者的購房者在受到房地產經營者欺詐時能否獲得雙倍賠償的問題，不能說不是一個遺憾，其中涉及到的主要法律爭議問題是消費者權益保護法中的懲罰性賠償能否適用于商品房交易之中。
懲罰性賠償在合同關系的適用上，有學者主張這種賠償應當基于有效的合同作出，而不應當在合同被宣告無效或被撤銷以后作出，主要原因在于三點：一是此種懲罰性賠償是基于合同關系而產生的。懲罰性賠償所要懲罰的是經營者違反合同規定的質量標準而交付產品或提供服務，換言之，懲罰的不僅僅是經營者的欺詐行為，而且包括違約行為。無論如何，懲罰性賠償都不是為了在合同被宣告無效以后，對受害人提供補救。二是合同被確認無效以后，雙方不存在合同關系，當事人應當恢復到合同訂立前的狀態。受欺詐者可以請求獲得賠償的損失應當為其在合同訂立之前的狀態與現有狀態之間的差價。如果在合同無效的情況下仍然獲得懲罰性損害賠償，那就意味著雙方并沒有恢復到原有的狀態，因為受害人獲得一筆額外的收入。相反，如果在合同有效的情況下適用懲罰性損害賠償，則可以認為這一損害賠償是代替受害人可以獲得的、在實踐中又難以計算的可得利益損失。盡管消費者可能因欺詐而撤銷合同，但當事人也可以要求變更合同或維持原合同的效力。三是在合同有效的情況下，受害人基于違約責任將獲得各種補救的措施。懲罰性賠償也是其中的一項措施。如果合同被宣告無效，則受害人能夠獲得補救的措施是極為有限的，尤其是不能要求經營者支付懲罰性賠償。總之，消費者請求雙倍賠償，必須是在合同責任存在的情形下提出。合同不存在，也就談不上合同責任的適用；懲罰性賠償也就成了無本之木、無源之水。因此，合同若被宣告無效或被撤銷，當事人反而失去了雙倍賠償的請求依據。
我認為，合同因欺詐、無行為能力、內容違法等原因而無效或被撤銷，0利益的損害賠償雖欠缺合法的根據，但可以締約過失規則而產生的締約過失責任——信賴利益賠償來保護信賴當事人的合法利益。 因為信賴利益的損害賠償責任是合同外的責任，即以合同法所規定的合同外責任救濟合同外的信賴損害，而非合同內的違約責任。信賴利益的損害賠償責任幾乎成為締約過失責任的同一語或代名詞。締約過失規則是以令當事人承擔契約之外責任的方式擴張契約法上的責任，改變了傳統法“有契約，便有責任，無契約，便無”責任的思維定律。 據此，信賴合同有效的當事人完全可以根據締約過失規則和法律的規定向合同相對方主張懲罰性損害賠償，以填補自己的信賴利益損失，并能發揮懲罰性賠償原則對違背誠信義務的非善意交易當事人的制裁和遏制作用。
關于懲罰性賠償在司法實務中的運用，見諸媒體的全國首例終審生效的商品房消費者雙倍賠償案發生在河南省鶴壁市，該判決系由鶴壁市中級人民法院于2002年5月29日做出。 《中國房地產導報》則報道了據稱是深圳首例商品房合同糾紛雙倍賠償案，也是最高法院法釋[2003]7號頒布后的全國房地產糾紛雙倍賠償第一例的銀先生與深圳某花園商品房一房兩賣索賠案。作為二審的深圳中院認為，開發商故意隱瞞涉案房產“2棟32 B”已售給他人的事實，采用欺詐手段與銀先生簽訂的房地產買賣合同，依法屬于可撤銷合同。最終判決撤銷雙方當事人于1998年11月簽訂的《深圳市房地產買賣合同》，判決開發商雙倍退還購房款及全額退還購房款利息、辦證費、入伙費、鑒證費、入伙費等合計63萬多元。 在法規層面，有些地方法規已明確了商品房經營者的欺詐行為適用《消法》第四十九條的規定。例如：《福建省房屋消費者權益保護條例》（2001年1月1日起施行）第十五條的規定 。
綜上所述，筆者認為，懲罰性損害賠償原則在商品房交易中的適用既有社會生活的基礎和司法實務上的先例，又有法規層面的支持，應是毋庸置疑的。而法律向房地產消費者保護傾斜的程度根本不取決于經濟發展水平和房地產商品化程度。在我國當前住房改革制度還極不完善的情況下，法釋[2003]7號所規定的懲罰性賠償責任既注意到依法維護買受人的合法權益，又考慮到商品房開發經營過程中的實際情況，是有利于促進房地產市場健康發展的。
三、懲罰性賠償金制度的立法完善
《消法》第四十九條規定的直接目的一是使受害消費者獲得合理補償；二是從為社會公共利益著眼，制裁經營者的欺詐行為，以減少欺詐。 因懲罰性賠償金制度的立法目的能否達成，除了涉及到該制度的構成要件是否完善外，最為重要的是其賠償金的數額問題。而《消法》第四十九條以商品的價格或者服務的費用作為懲罰性賠償金數額的計算基礎，便與消費者實際所受損失無關，而有違民事賠償責任之補償性原則，且該法規定商品的價格或者服務的費用的一倍，亦將使得經營者容易計算出其經營上欺詐行為的支出成本，無庸考慮其欺詐行為將造成消費者多少的實際損失，即輕易做出欺詐消費者的行為，而無法達到懲罰性賠償金制度的懲罰與嚇阻的作用。就中國民間市集慣行的交易習慣中所謂的“假一賠二”、“缺一賠十” 等作法之計算方法與賠償范圍乃是由賣者賠償買者實際損失的二倍或十倍。另外，參酌美國等國家的立法例，關于懲罰性賠償金的賠償范圍計算方法亦是以實際損害額為計算的基礎，而非以商品的價格或者服務的費用為計算之基礎。因此，應將懲罰性賠償金的計算方法修法為“消費者實際所受損失”為計算的基礎。這樣方能將商品房等價值性較高的商品交易納入該條文規定的調整范圍，而使商品房經營者亦承擔欺詐消費者的懲罰性賠償之民事責任，這樣，既可以使經營者受到一定程度的懲罰，又可避免法律適用導致的當事人雙方利益失衡，以解決現行司法實務上所發生的爭議。
四、結論
綜上所述，筆者贊同戴志杰先生的觀點和理由，《消法》應立足于消費者權益之保護，其所規定的消費者的權利，亦應當于商品房的交易中有所適用。但現行立法的不盡人意處也是顯而易見的，也是需要我國今后的立法中予以重視并解決的。在修法前的司法實踐中，“對立法沖突，法官應當尋找最佳適用法律規范來公正裁判案件。面對立法沖突，法官的任務在于善于理解和發現立法的精神和原則，通過創造性的、合理的解釋衡平相互沖突的利益。法官絕不是機械地運用法律的法匠，而應該創造性適用法律規范。”
參考文獻
參見《消費者保護法通論》；
參見《中國的消費者政策和消費者立法》；
參見《憲法視野中的公民知情權》；
參見《消法》第三條及《消費者權益保護法律理解與適用》（修訂本）；
參見《論房地產消費者權益保護》；
參見《房地產糾紛案件的成因與對策》；
參見《懲罰性賠償研究》；
參見《消費者權益保護法第四十九條的解釋與適用》；
關鍵詞 最大誠信原則 英國1906年海上保險法第17條 欺詐性理賠請求 合同無效 合同解除
Utmost good faith principle in fraudulent claim context in English insurance law
Huang Guan
Abstract In English law，insurance contract is a contract of utmost good faith. And the utmost good faith principle was stipulated by section 17 of 1906 Marine Insurance Act，which is a rigid and severe section and apply of which will void the contract completely. The English legal force has exerted great effort in order to avoid the injustices and irrationality rendered by introduction of section 17 in fraudulent claim context: on one hand，they tried to define a fraudulent claim carefully and restrictively;on the other hand，they try to avoid the application of section 17 in the fraudulent claim context. However，the law in this context is still confusing and imperfect.The very reason is the stringent nature and vague language of section 17.
Key word Principle of utmost good faith，section 17 of 1906 Marine Insurance Act，fraudulent claim，avoidance of the contract，discharge of the contract
一、英國法對于在保險金給付請求階段適用最大誠信原則時所遇到的困境
英國法將保險合同定義為被保險人同意給付保險人一定的保險費，而保險人則在發生保險事故時對被保險人由此遭受的損失給予補償的合同①。英國法律中沒有誠實信用原則的普遍性規定，相應的，把要求當事人誠實信用的特殊合同歸類為最大誠信合同(contract of utmost good faith)。而保險合同就是這類合同的一種。
英國1906年海上保險法第17條(下稱17條)規定：“海上保險合同是最大誠信合同，如果任何一方當事人沒有遵守最大誠信原則，那么另一方當事人可宣布合同自始無效。”②一方面，由于保險合同補償性的性質，英國法采取了嚴厲的措施，防止被保險人利用保險事故獲得超過其損失的額外利益。另一方面，被保險人，相對于保險人，對保險標的在控制和信息掌握上都處于更加優越的地位，為了平衡雙方的地位，法律對被保險人信息披露的誠信度做出了很高的要求。因此，法律對違反最大誠信原則的處罰是非常嚴厲的，有過錯的一方，無論其過錯多輕微，都有可能失去整個合同。并且，由于該條沒有明確地指出其適用范圍，一般認為17條應當適用于合同訂立履行的全過程。當然也就適用于在發生保險事故時，被保險人請求給付保險金的階段。
請求給付保險金，是被保險人獲得補償的一個重要步驟。保險人在很大程度上依賴于被保險人提供的關于保險事故何時何地如何發生以及引起多大的損失的信息來考慮被保險人的保險金給付請求。被保險人必須誠實的提供信息。在此過程中出現了不誠實的行為，都很自然的與違反誠實信用原則聯系起來③。這似乎是合乎人的理性判斷并且也一直運行良好的。在80年代以前的司法實踐中，如果當事人在訂立合同的階段違反誠實信用的義務，未能誠實的披露相關信息，法官會直接適用17條的規定認定合同無效。而在保險事故發生時，如果當事人作出的給付保險金請求有欺詐性，法官只認定解除合同，不具溯及既往④。
但是，80年代初的一個判例，The Litsion Pride⑤，徹底地打破了這種平靜。在該判例中法官認為，違反誠實信用原則將直接導致1906MIA法第17條的適用，也就是說，無論是在合同成立前或是在合同成立后的階段，只要違反了誠實信用原則，無過錯一方當事人即可宣布合同自始無效。
Litsion Pride的判決在英國法律界掀起了軒然大波，引發了一系列的爭論。合同自始無效的處罰用于后合同階段，明顯對于被保險人是過于嚴厲的，所導致的結果也是不公平的。比如說，在2002年的The Star Sea一案中，被保險人在一次保險索賠中有不誠實的行為，保險人引用了Litsion Pride的判決，主張不但對該次保險索賠有權拒絕，而且有權主張整個保險合同(該保險合同同時承保同一船東所屬的32艘船舶)無效，以及拒絕支付先前已經有效成立的保險索賠甚至要求返還已經完成的保險賠付。案件一直上訴到最高法院，最終法官駁回了保險人的請求。正如法官在The Star Sea一案中所說，17條帶來的法律后果，一方面對與被保險人太嚴厲了，只要被保險人在有關的一次保險索賠中存在違反最大誠信的情況，被保險人就將被剝奪保險合同下所有其他權利；另一方面對保險人又太寬松了，因為如果保險人違反最大誠信的話，這時如果被保險人已經遭受了損失的話，保險合同被宣告無效以及失去保險合同下的利益對被保險人無任何實益。
雖然認識到在理賠請求階段適用17條會導致不公平的法律后果，但是由于第17條的本身的規定過于籠統而僵硬，以及英國法嚴格的法律解釋原則，為法律界平衡這種不公平的努力帶來了巨大的困難。近20年來，出現了大量的案例試圖明晰這個問題，但它們之間或是過于片面，或是前后矛盾，使得法律在這個問題上產生了混亂。
本篇文章希望通過對先例的分析和比較，從而理順現階段的法律規定，并對第17條和保險金給付請求階段誠實信用義務如何協調的問題提出建議。
二、現階段英國法對于在保險金給付請求階段適用最大誠信原則的具體規定
英國法律界認識到在合同履行，特別是被保險人理賠請求的階段，當事人之間的法律關系是不同于合同成立前的。如果說在合同成立前，當事人之間的信息不對稱，為了平衡當事人之間的地位，要求被保險人主動披露一切信息。最大誠信被認為是合同成立的基礎，任何的欺詐和隱瞞都會摧毀這一基礎而直接導致合同無效。17條的法律救濟可以說是合理的。但是在合同成立后，當事人之間的關系應當由合同約定，根據合同自治原則，法律和法官都不應當加以過度的干涉。為了克服使用最大誠信原則及17條所帶來的不公平的法律后果，英國法律界作了大量的努力，試圖通過法律解釋盡可能的減少甚至是排除17條在保險理賠請求階段的適用。
(一)區別最大誠信原則在保險合同在簽訂階段和履行階段的不同要求
在英國法下，主流觀點認為合同成立前的最大誠信義務和合同成立后的最大誠信義務是兩個完全不同的概念。
在Pan Atlantic Insurance Co. v. Pine Top Insurance Co. Ltd.⑥一案中法官明確闡明，合同成立前的最大誠信義務為主動披露義務，當事人必須事無巨細，主動將與被保險物有關的一切信息披露，如果被保險人對事實問題未披露或者誤述，就被認為是違反了“最大誠信原則”，保險人可以引用17條主張合同無效。
但是在合同成立后，只有欺詐行為或類似欺詐的不誠實行為才能被認定為是違背17條所要求的最大誠信。正如Hobhouse法官在The Star Sea中所說，合同成立后，被保險人的告知義務是小于合同成立前的，不可能要求被保險人時時刻刻都向保險人匯報他所可能感興趣的一切信息，這對于被保險人來說明顯不合理。而只有在被保險人在理賠時作出欺詐性的請求，保險人才可以根據17條主張合同無效。⑦
(二)將17條的法律規定和保險合同的合同義務作為最大誠信原則的共同法律基礎
在英國法下，區別最大誠信原則的法律基礎不僅僅有學理上的意義，還有極大的實踐意義。因為，正如Banque Keyser Ullmann SA v Skandm (U.K.) Insurance Co Ltd⑧一案中指出的那樣，如果17條是最大誠信原則唯一的法律基礎，那么依據17條的規定，在當事人違反最大誠信原則時，唯一的法律救濟措施就是宣布合同無效，當事人別無選擇。這顯然太過僵化和嚴厲。
因此，在The Star Sea一案中，法官明確指出最大誠信義務不僅來源于17條規定，而且是保險合同下的義務。如果說合同成立前，當事人之間的權利義務關系必須由法律推定，那么在合同成立后，當事人之間的權利義務關系自然應當合同由合同明確或默示規定⑨。將最大誠信義務看成合同義務，相應的，合同下的法律救濟可以給當事人提供不同的選擇。因此，當被保險人提出的具有欺詐性的理賠請求時，法官可以根據合同的規定，選擇適用損害賠償金，解除合同或者其他合同規定的救濟方式⑨。
將17條的法律規定和保險合同的合同義務作為最大誠信原則的共同法律基礎，可以說是英國法在處理理賠階段欺詐的一大進步。它提供了繞開17條規定的可能性，使法院在處理理賠階段欺詐是能夠更加靈活，避免保險人利用17條的規定逃避合同義務。
(三)嚴格限定在理賠請求階段引用17條規定的條件
將17條的法律規定和保險合同的合同義務作為最大誠信原則的共同法律基礎，仍然不能完全排除17條在保險理賠階段的適用。而且，從第17條的本身措詞來看，只要違反了“最大誠信”，不管該種違反是多么的微不足道，也不論違反行為與損害后果之間是否存在因果關系，另一方都將有權宣告整個保險合同無效。對于被保險人來說，仍然在理賠請求時面臨巨大困難。
為避免對被保險人造成不公平的結果，在The “Merchandian Continent”⑩一案中，Longmore大法官進一步提出，正如The Star Sea判例所明確指出的，最大誠信義務不僅是法律義務，也是合同義務。因此，應當適用合同履行的標準來判斷適當的法律救濟措施。如果在保險理賠階段，保險人要通過17條主張合同無效，它不僅僅要證明被保險人做出了欺詐性的理賠請求，而且要證明這種欺詐有“重要性”與“誘導性”，即被保險人違反合同義務的欺詐行為必須是重大的，而且被保險人違反合同義務的情節達到十分嚴重的程度，以至于根據一般合同法原則保險人也有權終止合同。而該案中被保險人偽造文件的行為并沒有對保險人的責任產生實質性影響，故保險人不能宣告合同無效。⑩
顯而易見，法院通過引入“重要性”與“誘導性”的標準，對第17條在理賠階段適用的進行嚴格限制。
(四)區別欺詐性理賠請求(fraudulent claim)和與理賠有關的欺詐(fraudulent device)
為了進一步限制17條的適用，法官在The Aegean⑾。一案中對欺詐性理賠請求的范圍也作出了嚴格的要求。法官認為，只有對理賠請求的內容作出欺詐性的表述，才能認為是欺詐性的理賠請求。比如說明明沒有損失卻提出賠償要求，或者是在明知的情況下提出超出實際損失的賠償請求。如果被保險人遭受了實際的損失，而且提出的賠償請求真實合理，只是為了保證理賠成功而對于損害有關的其他因素弄虛作假，那么這種叫做與理賠有關的欺詐行為。在這種情況下，確定具體適用的法律救濟措施時必須考慮欺詐行為涉及的合同義務在合同中的重要性，以及欺詐行為的結果對保險人損害的大小。也就是說，如果僅僅是與理賠有關的欺詐行為，而非欺詐性的理賠請求，保險人只能根據合同法的有關規定尋求救濟，而不能引用17條宣告合同無效。
(五)英國法對于欺詐性理賠請求法律規定的綜述
綜上所述，筆者認為現階段英國法對最大誠信原則在保險理賠階段的適用規定如下：
1.雖然英國法中認為17條規定的最大誠信原則適用于合同訂立履行的全過程，但是對在合同履行，特別是保險理賠階段適用17條做出了嚴格的限制。根據案例The Star Sea和The Merchandian Continent確定的法律原則，只有當被保險人在保險理賠階段做出了欺詐性的理賠請求，而且該欺詐十分嚴重以至于影響保險人最終義務的情況下，保險人才能引用17條的規定宣布合同無效。
2.如果17條的適用條件未滿足，當事人應當根據普通法中有關合同的規定來確定救濟措施。根據案例The Merchandian Continent和The Aegean中確立的法律原則，如果被保險人對理賠請求的內容作出了欺詐性的表述(fraudulent claim)，則保險人可以主張解除合同，但是這種解除沒有溯及既往的效力；如果被保險人僅對于與損害有關的其他因素弄虛作假以提高理賠成功的可能性(fraudulent device)，則要根據合同的具體規定和這種欺詐的嚴重程度來具體確定具體適用的法律救濟措施。
三、英國法的改革及與我國保險法的比較
英國法律界通過一系列的案例試圖明確最大誠信原則和17條之間的關系，以及最大誠信原則在保險理賠階段適用的問題。但是由于17條規定本身的籠統而僵化，而且作為制定法，17條在適用上不可回避，法官在對17條和最大誠信原則進行解釋時，未免牽強附會。英國法雖然在明確這一問題上已取得一定成效，但是要徹底解決這一問題，唯有通過立法機關對17條規定進行修改。
我國的保險法并未明確提出最大誠信原則的概念。對于欺詐性的理賠請求，在我國保險法第二十八條有專門的規定：①對于被保險人或者受益人在未發生保險事故而謊稱發生了保險事故的，以及故意制造保險事故的向保險人提出賠償或者給付保險金的請求的，保險人有權解除保險合同，并不退還保險費；②保險事故發生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任。可見，我國保險法對于保險當事人誠信義務的要求較低。在保險理賠階段，法定的兩種嚴重欺詐才導致合同解除，并且這種解除并無溯及力。對于其它欺詐行為，保險人僅能對虛報部分免責。
可見，英國的保險法和我國的保險法，在對于誠信原則在保險理賠階段的適用上，規定是十分不同的。這提醒我們，在涉外保險中，必須了解其有關規定，才能更好的保護自己的合法利益。
注釋
①The Marine Insurance Act (MIA) 1906，s.1
②S.17 A contract of marine insurance is a contract based upon utmost good faith，and，if the utmost good faith be not observed by either party，the contract may be avoided by the other party. 該條文最先出自海上保險法，但英國是一個案例法國家，通過法官在審理一般的保險合同糾紛的過程中對該條款的引用，使該條款亦可適用于一般保險合同。
③Britton v. Royal Insurance Co.，(1866) 4 F. & F. 905
④Britton v.Royal Insurance Co.，(1866) 4 F. & F. 905 在908-909
⑤[1985] 1 Lloyd’s Law Report 437
⑥[1995] 1 A.C. 501
⑦[2001] 2 W.L.R.170 at 194-195
⑧[1990] 1 Q.B. 665
⑨[2001] 2 W.L.R.170 par.50，The Star Sea
⑩[2001] 2 Lloyd’s Law Report 563 at par.35
⑾[2002] 2 Lloyd’s Law Report 42
參考文獻
[1]1906年英國海上保險法
[2]Agapitos and Others v. Agnew (The Aegean)，[2002] 2 Lloyd’s Law Report 42
[3]Manifest Shipping Co. Ltd. v. Uni-polaris Insurance Co. (The Star Sea)，[2001] 2 W.L.R. 170
[4]K/S Merc-Scandia XXXXII v. Certain Lloyd’s Policy No.25T 105487 and Ocean Marine Insurance Co.Ltd.and others(The Merchandian Continent)，[2001] 2 Lloyd’s Law Report，563
[5]Black King shipping Corporation and Wayang (Panama) S.A. v. Mark Ranald Massie(The Litsion Pride)，[1985] 1 Lloyd’s Law Report，437
[6]Captaim Panagos DP.[1986] 2 Lloyd’s Law Report. 470
[7]Pan Atlantic Insurance Ltd. v. Pine Top Insurance Co. Ltd.，(H.L.)，[1994] 2 Lloyd’s Law Report. 427
[8]最大誠信原則在保險合同法中的適用，Howard Bennett，[1999] L.M.C.L.Q. 165
[9]在保險合同中最大誠信原則是否存續？Baris Soyer，[2003] 3 (8月)，勞氏海事和商事法季刊，39
[10]The Star Sea―a lode star，Baris Soyer，[2001] L.M.C.L.Q. 428
[關鍵詞]消費者；消費者權利；求償權
一、索賠權
(一)理論解析
權利的保護措施按照行使主體的不同可以分為自我保護和國家保護兩種，或稱之為私力救濟和公力救濟。索賠權的私力救濟是指消費者自己采取各種合法手段依據法律規定來保護自己的權利不受侵犯。例如，消費者購買的商品缺斤短兩，可以直接與經營者交涉，獲得賠償，以維護自己的合法權利。消費者自己采取合法手段保護其索賠權，是法律賦予權利的固有性質，但應當注意在行使私力救濟時，消費者只能依法律許可的方式和在法律允許的限度內充分保護自己的權利，否則有可能侵犯他人的合法權利，同時，法律允許的自我保護手段也受到嚴格限制。
索賠權的公力救濟是指當消費者的合法權益受到損害時，由國家機關給予保護，也稱國家保護。由于消費者的權利受國家憲法、民法、行政法、刑法等多種法律部門的保護。因此，在受到侵害時，可以請求有關行政機關給予保護，也可以訴請仲裁機構或人民法院予以仲裁或判決。“訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利”，國家法律在確立訴的制度的同時，就確定了訴權，即賦于民事法律關系主體在其權益受到侵犯，或者權利義務關系發生爭執時，具有進行訴訟的技能，即任何消費者在其權利受到侵害時，都有權直接向人民法院提訟，請求依法保護，但是只有符合法律規定者享有訴權，否則就不享有訴權。所謂符合法律規定，是指既要符合實體法的有關規定，又要符合程序法的有關規定。
(二)現行法的規定
《消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)中規定的民事賠償范圍同時適用于《民法通則》中的一般規定。
1、《民法通則》第六章“民事責任”規定了因產品不合格造成損害等各種特殊侵權責任；規定了造成人身、財產和精神損害的賠償辦法以及承擔民事責任的各種方式，與索賠權有關的主要有：恢復原狀，修理、重做、更換，賠償損失，支付違約金，賠禮道歉等。人民法院還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處之。
2、《民法通則》第19、120條對因侵權造成公民人身傷害或死亡及名譽權、姓名權等權利的賠償作了一般規定。《消法》第41條至49條規定，在對經營者因提供商品或服務，造成消費者或其他受害人人身損害的所應承擔的民事責任即賠償的范圍，是對《民法通則》相關規定的具體化。
二、消法49條及不足
懲罰性賠償金制度，突破了《民法通則》中單純的補償性賠償金制度。”這是《消法》中最有特色的規定，但是如何正確理解該條的規定，已成為在實踐中最有爭議的問題，此規定存諸多不足：
(一)欺詐的含義并不準確
最高人民法院《關于貫徹執行(民法通則》若干問題的意見》第6S條規定了在實踐中如何認定欺詐：一方當事人故意告知虛假情況或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐。因此無論是理論上或實踐中都認為欺詐是故意的行為，但“欺詐”是否包括了所有主觀上的過錯情況呢?從法律公平和充分保護消費者權益的立場出發，應以“惡意”代替“欺詐”，故意侵犯消費者權益的行為應當是惡意行為，重大過失也應認定為惡意。自羅馬法以來，許多大陸法系國家采納了“重大過失等同于惡意”的規則，重大過失雖仍屬過失，但其表現了對他人的生命和財產毫不顧及的心態。
(二)損害標準確定不合理
在確定損害賠償標準時應以“財產損失或非財產性損害結果”代替“財產損失”，從而完善懲罰性損害賠償的確定標準。依據該規定，懲罰性損害賠償額應為財產損失的一倍，由此就暗含必須有實際交易成本的存在，且因為經營者欺詐致交易標的存在瑕疵，所以消費者財產損失必須是以標的本身的損失才可以使用懲罰性損害賠償。但如沒有實際交易額或交易領為零，如隨贈商品有瑕疵，即使有欺詐，也不適用懲罰性損害賠償，從而更加限制了消費者索賠的權利。懲罰性賠償制度作為一項民事賠償制度應以“損害結果”作為其使用條件，民事賠償制度的價值就在于補償或撫慰受害人所受之損害，沒有損害的存在，民事賠償制度也就無適用的價值。民事賠償制度以損害結果的存在為其前提，所以，懲罰性損害賠償制度也應當以浸害結果存在作為使用條件。
此外，在適用的對象上，我們認為主要是有故意或重大過失侵權行為的生產經營者，排除生產經營者的過失侵權。過失侵權的心理狀態危害程度較小；同時要客觀分析侵權者所處的客觀環境及行為所侵害的利益本身的性質及侵害程度。我國《消法》規定以實際交易標的額作為標準，來確定懲罰性損害賠償的數領，這一規定具有可操作的優點，但當消費者的尊嚴、感情、人格等方面受到的損害，僅以交易額作為衡量標準進行彌補時，就不能滿足消費者的索賠權，此時應使用精神損害賠償以達到懲罰經營者的目的。
三、關于我國消費者索賠權的幾點建議
(一)設立小額法庭
當消費者的合法權益受到侵害時，受害人可以通過協商、調解、申訴、仲裁、向人民法院等途徑來求償。在這些途徑中，通過司法途徑解決消費糾紛是最有權威、最有力度的方式。但是實踐中，除了媒體報道的若干“討說法者”甘愿為了一元錢而走上訴訟途徑以外，更多消費者卻在法院外徘徊。究其原因，無外乎、手續麻煩、訴訟時間持續較長和成本較高。在這方面，國外許多國家由于設立有方便消費者訴訟的法庭，司法途徑是消費者維權的首選。美國在基層法院設立了小額索賠法庭，管轄爭議標的額在1500美元以下的消費糾紛案件；在澳大利亞，成立了消費者中訴委員會，專門解決涉及消費者利益方面1500美元以下的爭議。由于這些機構具有手續簡便，訴訟費用低廉，采用簡單的表格，簡便的審理程序的特點，深受消費者的歡迎，在維護消費者合法權益方面是相當有效的，這種做法值得我們借鑒。
為了方便消費者訴訟，建議盡快在我國基層法院成立專門審理消費糾紛的消費法庭，依法用最簡單、最快捷、最經濟的手段審理消費糾紛。小領索賠法庭審理案件時可以遵循更為簡易的訴訟程序，可以在開庭現場辦理公民的委托手續，可以不公開審理，可以獨任審判，當庭達成調解協議的，雙方可立即簽字生效并當即執行。
(二)完善四十九條的規定
建議可以規定如下：
經營者提供商品或者服務有下列行為之一的，應當根據消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用總額的一倍：
(一)銷售不符合保障人體健康、人身和財產安全的國家標準、行業標準、地方標準的商品的：
(二)銷售摻雜、摻假、以假充真、以次充好的商品，或者以不合格商品冒充合格商品的：
(三)銷售國家明令淘汰或者過期、失效、變質的商品的：
(四)銷售假冒他人注冊商標的商品的：
(五)銷售偽造或者冒用商品產地、企業名稱、地址的商品的：
(六)銷售偽造或者冒用認證標志等質量標志的商品的：
(七)銷售“殘次品”、“等外品”等商品未說明或者謊稱是正品的：
(八)銷售的商品應當檢驗、檢疫而未檢驗、檢疫或者偽造商品檢驗、檢疫結果的：
(九)強迫消費者購買商品或者接受服務的：
(十)采取虛假或者其他不正當手段使提供的商品數量短缺的：
(十一)提供商品或者服務價外加價、收取未予標明的費用，或者以欺騙性價格表示提供商品或者服務的：
(十二)以虛假的廣告、說明、標準、樣品、演示等方式提供商品或者服務的：
(十三)提供服務時使用假冒偽劣服務用品的：
(十四)對修理、加工的商品偷工減料、故意損壞、偷換零部件或者更換不需要更換的零部件、謊報用工用料的：
(十五)提供商品或者服務有其他欺詐行為的。
經營者承擔加倍賠償責任的，由銷售者或者服務者向消費者賠償：屬生產者或者其他經營者責任的，銷售者或者服務者可以依法向負有責任的生產者或者其他經營者追償。經營者因提供假冒偽劣商品承擔加倍賠償責任的，不得以消費者購買商品數量過多為由免責。”同時，由于增加一倍的賠償從根本上并不能給違法的經營者起到懲罰的作用，因此建議借鑒國外立法，為增加經營者的違法成本，建議將賠償數額的上限提高到二十倍。該自由裁量權可由由行政機關或者人民法院行使。在具體規定時，可規定：“經營者提供商品或者提供服務的欺詐行為存在兩次以上的(含兩次)，應當根據消費者的要求，增加賠償消費者受到的損失，增加賠償的最高金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用二十倍。該賠償金額由工商行政部門或者人民法院根據實際情況予以裁量。”
參考文獻：
[1]許思奇，《中日消費者保護制度比較研究》，遼寧大學出版社，1992
[2]必柴發邦，《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1999
關鍵詞：刑事和解；反悔；審查標準
中圖分類號：DF734文獻標識碼：A
刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（victim offender reconciliation，簡稱VOR），又稱受害人與加害人會議、當事人調停或者恢復正義會商，它的基本涵義是指在犯罪發生后，經由主持調停機關的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對于和解協議，由司法機關予以認可并作為從輕、減輕甚至免除加害人刑事處罰的依據。一般認為，刑事和解的功能不僅能恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的損害，而且通過恢復加害人與被害者之間的和睦關系，進而促使加害人改過自新、復歸社會。
我國傳統刑事立法和司法強調國家主義與集體利益，因此刑事和解制度在既有觀念格局中缺乏存在與發展的空間。伴隨社會公眾權利意識的提高和中國同國際社會接軌趨勢的日益加強，在價值多元化的今天，人們對刑事訴訟價值的認識從一元獨大走向了多元并重，社會秩序、公平、個人自由和效率均成為刑事司法追求的多元價值，傳統意義上國家對刑罰權的獨占地位也越來越受到挑戰，近年來我國刑法理論界和實務界都對刑事司法和解制度領域做了一些研究和探討，并已經在一些社會危害性不大或未成年人犯罪的部分領域中達成了一定的共識。如浙江省高級人民法院、省檢察院和省公安廳于2004年聯合下發的《關于當前辦理輕傷害犯罪案件適用法律若干問題的意見》明確規定：在符合刑事訴訟法的前提下，在偵查、審查過程中的輕傷害犯罪案件，只要雙方當事人和解，受害人要求或同意不追究刑事責任，可以撤銷案件或不。正在偵查、審查的輕傷害犯罪案件，被害人要求改變程序、自行直接向法院的，公安、檢察機關應予同意。［1］
總的來說，刑事和解作為我國近幾年刑事執法實踐中出現的新事物，各地都在不斷探索和總結，已經有了一些制度的雛形，也產生了積極的效果和影響，但也應當看到，我們對這一問題的研究還遠遠不夠，實踐經驗也還欠豐富，刑事和解制度在現實適用過程中還面臨著一系列難題。其中，最突出的問題之一，就是已經和解處理的刑事案件，被害人反悔時如何處理？［2］與此密切相關，司法機關應當如何看待刑事和解協議中民事賠償部分的效力、出現反悔后的原刑事和解協議的認定及其履行等問題，也值得我們關注。
一、被害人反悔的情形及其刑事處理
（一）被害人反悔的情形
刑事和解協議作出后，通過對刑事與民事利益的理性比較，一般來說，作為原案件的犯罪嫌疑人或者被告人通常不會提出反悔，出現反悔的基本是被害人一方，但是被害人出現反悔的原因或者說情形又有所不同，一般可以分為三種：
情形1，加害人欺詐。刑事和解的前提應當是犯罪嫌疑人或者被告人的真誠悔悟，而對被害人的賠償或者其他責任的自愿承擔是其真誠悔悟的具體表現。如果犯罪嫌疑人或者被告人制造假象騙取被害人的信任并與之簽訂和解協議，在得到司法機關的從輕處理或者不處理之后，要么表現為故意拖延甚至拒不履行和解協議，要么表現為事后囂張刺激被害人，典型者如“打的就是你！我有的是錢，不就是要點錢嗎？”在這種情形下，毫無疑問，被害人不僅會有一種被欺騙的感覺，而且事實上形成了對被害人人格與精神的再次傷害。提出反悔，要求重新甚至加重追究加害人刑事責任也就在情理之中。
情形2，被害人欺詐。加害人同意支付經濟賠償的前提是因為其犯罪行為得到了被害人的諒解，司法機關從而據此對加害人從輕處理或者不作刑事處理。由于對被害人的諒解只能考察到他的形式上的意思表示，因此，不排除有的被害人作出表面上的諒解，其目的并不是真正原諒加害人的行為，而僅僅是為了盡快得到加害人的經濟賠償，待經濟賠償到手后則以種種借口向司法機關提出反悔，要求繼續追究加害人的刑事責任。
情形3，被害人受外界不當壓力。雖然外界不當壓力的來源和方式不同，但最后都使被害人迫于壓力，違心地作出了同意刑事和解的意思表示，一旦被害人恢復自主意識，必然向司法機關提出反悔。這些外界壓力既可能來自被害人家庭，如個別家庭為獲得一定的賠償或者為考慮到被害人的名譽進一步受損而全然不考慮被害人的感受；也可能來自被害人單位，如在未成年人犯罪中，未成年受害者所在的學校為了維護學校的聲譽包括不希望案件提交法院審判，因此私下做工作包括夸大審判后的負面影響以給未成年被害人施加心理上的壓力；還可能來自和解的主持機構或者說調停人，比如調停人為了某種目的，不顧被害人的自愿，強行或者變相強迫要求被害人同意和解。這些外界不當壓力的一個共同特點即違背了被害人的真實意愿，這種壓力雖然本身可能并不對被害人施以任何直接的侵害，甚至有時打著“為被害人切身利益考慮”等幌子。
（二）對被害人反悔的刑事處理
由于被害人反悔的起因與具體情形不同，因此，對被害人反悔的具體處理也應當根據具體情形具體問題做具體分析。
1對于情形1，其本質上違反適用和解的基本前提，且未消除或者降低將疑人身危險性和社會危害性，當出現反悔時，應當撤銷原決定，重新提起公訴。
聯合國經濟與社會理事會預防犯罪和刑事司法委員會在《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》第7條規定，“只有在有充分證據指控罪犯及受害人和罪犯自愿同意的情況下才可使用恢復性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應可以隨時撤回這類同意。”第13條規定了保障當事人自愿和明知及程序公平性的權利，“應對恢復性司法方案尤其是恢復性司法程序適用基本程序性保障措施，保證公平對待罪犯和受害人：（a）在不違反本國法律的情況下，受害人和罪犯應有權就恢復性司法程序咨詢法律顧問，必要時還有權得到筆譯或者口譯服務。此外，未成年人應有權得到父母或者監護人的幫助；（b）在同意參加恢復性司法程序之前，當事方應能夠完全獲知本人的權利、程序的性質和當事方的決定可能產生的后果；（c）不應以不公平的手段強迫或者誘使受害人或罪犯參加恢復性司法程序或接受恢復性司法后果。”
從犯罪構成與刑罰理論看，適用刑事和解免除或者減輕加害人罪責的一個重要原因，是其通過真誠悔過、積極賠償、被害人及其相關群體的諒解，其人身危險性及社會危害性得到消除或者大大降低。無論在定罪中還是在量刑中，人身危險性具有這樣一種單向性的功能：［4］我們雖不能以行為人存在著人身危險性或者人身危險性較大為由，去認定行為人的行為構成犯罪；但可以以行為人沒有人身危險性或者人身危險性較小為由，認定行為人的行為不構成犯罪。
在行為人基于情形1作出的同意和解的意思表示，很明顯非其自由意志的真實表示，違背了刑事和解必須遵從被害人自愿的原則，而且加害人悔罪只是一個假象，更進一步表明加害人人身危險性及社會危害性仍然存在。如果被害人能就上述事實滿足舉證責任，即可基于新的事實或證據出現重新啟動訴訟進程。對自訴案件，可重新；對于公訴案件，偵查機關可以重新立案偵查，檢察機關可撤銷原決定，重新審查予以。
2.對于情形2，參照禁止雙重危險原則，司法機關應當維持原決定。
情形2的和解雖然存在著被害人意思表示的瑕疵，但是，其一，刑事和解制度的基礎在于因加害人的悔罪與主動對加害行為后果的賠償而致刑罰的目的與功能得以實現。在僅有被害人欺詐的情形中，并不影響加害人人身危險性的消除或降低，加害人的社會危害性或者刑事違法性已經和解程序得到處理，因違法行為造成的社會秩序已經或者趨于恢復。其二，若僅因被害人的欺騙便判斷和解協議的無效從而對加害人重新予以處罰就在一定程度上違背了對加害人的禁止雙重危險原則的精神。禁止雙重危險原則是一項為現代各國所普遍確立的刑事審判原則。聯合國關于《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7項規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同罪名再予審判或懲罰。”[注：(我國政府于1998年10月5日簽署《公民權利和政治權利國際公約》，雖未經立法機關批準，但對該公約的審議必須引起我國對刑事案件的處理是否與該公約的規定相一致，如果不一致就涉及到對國際公約的條款進行保留或者修改刑事訴訟法的問題。 ]加害人就自己的犯罪行為給予被害人一定的損害賠償，檢察機關據此而作出從輕處理的決定，這是對加害人的一次有效處理。若檢察機關僅因為被害人的欺騙而撤消對加害人先前的從輕處理決定并再次對加害人作出較重的處理決定，在加害人無任何過錯且已履行或承諾履行和解協議情況下，[注：也有學者認為，基于被害人的欺詐，雙方的和解協議缺乏有效成立的基礎，應當視為自始無效。對此，作者認為，基于和解協議單方履行的特殊性，從法律只保護守法者立場出發，和解協議中被害人的不自愿，只應當限制理解為被害人受到外界不當壓力而形成的不自愿，不包括被害人基于不當目的出于“自愿”的欺詐，因此，此時和解協議有關加害人刑事和解處理部分仍然有效，關于該協議中的民事賠償部分，同理應根據具體情況另行處理。 ]這無疑又是對加害人相同行為的又一處罰，違背了對同一行為禁止雙重危險原則的精神。其三，特別應當指出的是，被害人在刑事和解協議中的欺詐行為，不僅是一種違反道德的出爾反爾，也是一種浪費司法資源的行為，可能還是一種嚴重的違法行為，基于法律不保護違背法律道德之利益的最高準則，也應當駁回被害人的反悔請求，維持已作出的刑事和解決定。
3對于情形3，鑒于其違反了刑事和解的自愿原則，且加害人行為的社會危害性并未消除或降低，仍應當撤銷原決定，重新。
就情形3而言，受害人受到外界不當壓力的來源無外乎兩類，一類來自加害方，一類來自非加害人方，即與加害人在刑事和解中的行為無關。對于來自加害人方面的壓力，顯然與情形1相同，只是更加隱蔽而已，不僅顯示違反刑事和解的自愿原則，且加害人的人身危險性及加害行為的社會危害性并未得到消除或者大大降低，當出現被害人反悔時，應當撤銷原決定，重新提起公訴。對于后一類，即被害人受到的外界不當壓力并不與加害人有關，其中可能與主持和解機構、司法機關，甚至加害人家庭、單位有關。此時，加害人確實真誠悔過，其人身危險性事實上已經消除或者降低時，司法機關應作何處理？作者認為，雖然此時加害人的人身危險性已經消除，但由于加害行為產生的社會危害性仍然部分存在，受害人受到不公正對待，特別是刑事和解過程嚴重違反當事人自愿，甚至存在司法機關的故意違法，導致或產生了新的應當糾正的社會危害性，對此，作者認為，仍應當撤銷原刑事和解決定，重新提起公訴。當然，對于和解決定撤銷與加害人行為無關時，應當在具體案件的定罪與量刑處理過程中充分加以斟酌，以始終體現罪責刑相適應原則。
二、刑事和解協議中民事賠償部分的認定及其處理
（一）關于和解協議中民事賠償部分的認定
有學者認為，經檢察官或法官對當事人協議的合法性進行審查認定之后，該協議即具有特殊的法律效力。這種特殊性表現在，雙方約定的事項包括經濟賠償、私人勞務、社區服務等與普通民事契約條款不同，一旦犯罪人不自覺履行，經被害人申請或法官自主裁定該協議即喪失效力；犯罪人不承擔違約責任，也不會被強制履行。違反協議的唯一法律后果是刑事和解過程的終止。［8］對此，筆者有不同看法。
刑事和解，實際上是一個復雜的包含多方參與達成各方協同，實現多種社會價值目標的社會過程。這其中，其主要成果就是在主持機構指導幫助下達成的至少由加害人與被害人共同簽署的刑事和解協議。在這里，如何理解刑事和解協議？它僅僅是刑事性質還是僅僅是民事性質？或者二者兼具？
作者認為，根據刑事和解制度的原理，刑事和解從本質上是對被害人作為當事人地位的尊重與回歸，它仍然是一種對加害人刑事責任的評價，因而刑事和解協議不可能以民事賠償替代刑事處理；但同時，刑事和解又必然包括對被害人因加害人不法行為造成的財產性或非財產害的一種物質賠償，因此，刑事和解協議必然涉及民事賠償。換句話說，刑事和解協議，既是對該加害行為作出刑事最終處理決定的重要基礎，又是加害人與被害人就民事賠償結果達成的一致協議，因此，不能將最終達成的刑事和解協議僅僅看成是刑事的或者民事的，事實上它應當既是刑事的，也是民事的。基于刑事處理與民事責任認定的基礎、適用的標準本有差異，對其效力以及已履行或正在履行行為的評價，作者認為，應當分別從刑事法律和民事法律的不同標準進行客觀準確的分析。只有這樣，才能真正充分體現刑事責任與民事責任的不同性質，也才能充分體現刑事和解過程的綜合性與嚴肅性，使得“刑事的歸刑事，民事的歸民事”，確保有關各方特別是加害人與被害人的利益得到充分保障。反之，如果將和解協議中有關民事賠償部分的效力直接依附于和解協議中刑事處理部分認定，即：因為認定和解協議刑事處理時有效，所以和解協議中民事賠償部分也有效；因為認定和解協議刑事處理時無效，所以和解協議中民事賠償部分也無效；如此，不僅將民事法律行為效力的認定直接混同于刑事訴訟行為，而且也不利于充分體現民事法律行為中當事人的自治與處分權，更不利于對被害人合法利益的切實保障，不利于刑事和解制度目的功能的實現。
（二）在前述不同情形下和解協議民事賠償部分的處理
應當注意，和解協議中的民事賠償并不是僅僅因為被害人同意和解而使加害人負有支付財產性或非財產性賠償的義務，其根本的原因是加害人因為侵害行為從民事法律上負有補償或者賠償被害人財產性或非財產性利益的法定義務，只是具體金額和支付時間尚未確定而已。通過雙方的協商，刑事和解協議將上述未確定的事宜予以明確并由加害人承諾下來。“刑事和解協議首先是一種刑事契約，以刑事責任的歸屬為標的；同時，它也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權行為責任轉化為一種契約責任。［9］”因此，作者認為，加害人與被害人達成賠償協議后，即成立獨立的民事合同――單務合同，作為單務合同的義務履行方，加害人不得在自己違反和解前提的情況下，以顯失公平或乘人之危等主張撤銷，除非其有明顯證據證明被害人在具體賠償請求中存有欺詐行為或使對方陷于不公正或違背公共利益和公序良俗，鑒于該協議形成于訴訟過程中，并經司法部門審查，為維護刑事和解協議的嚴肅性，法律在一般情況下應賦予該和解協議財產性或非財產性賠償部分類似民事訴訟中調解書的強制執行效力。特別需要說明的是，實踐中協議賠償數額往往高于一般刑事或民事賠償，對于這部分賠償的性質，作者認為，應當視為加害人對自己財產或者民事權益的自由合法處置――種基于道德義務的贈與合同行為，且一經達成協議，無論是否已經交付，均不得主張撤銷或者拒絕交付。
鑒于刑事和解協議民事賠償部分產生的特殊性，從遵從誠實信用基本原則出發，對于刑事和解協議一般地都應當維護其強制效力。因此，當刑事和解出現情形1、3并得到司法機關認定時，顯然，無論是依據誠實信用原則，還是依據法律不保護違背法律道德之利益規定，和解協議中已履行或者正在履行的民事賠償，都應當依法肯定其效力并予以強制保護，除非被害人主張撤銷。
應當注意，在刑事和解出現情形2并得到司法機關認定時，法院對和解協議已經履行或者正在履行的民事賠償部分的效力認定，還應重點審查其中被害人有關具體賠償請求是否存在欺詐或使對方陷于不公正或違背公共利益和公序良俗。如果被害人沒有上述行為，那么對和解協議中民事賠償部分仍應當依法確認其效力與合法性，并予以強制保護；當被害人在刑事和解協議中出現欺詐行為，要嚴格區分被害人的違反道德的欺詐與違反民事法律的欺詐。對于前者，仍應確定已履行或繼續履行和解協議中民事權益部分的效力，并教育被害人停止申訴；對于后者，即在和解協議中原具體民事賠償請求中有欺詐事實（或使對方陷于不公正或違背公共利益和公序良俗）[注：
筆者認為，不能簡單地認為賠的多就存在欺詐，加害人主動增加的賠償類別或數額不能視為對方欺詐；應關注的是在原和解協議中加害人同意的賠償請求中，被害人是否要求了并不存在的所謂利益損失類別。]，如加害人就此主張該部分請求無效的，法院應依法予以支持，不予支付或依法返還。
三、兼議刑事和解協議的審查標準
對符合刑事和解的特定案件類型［10］，司法機關經加害人或者被害人申請可以啟動和解程序。而刑事和解程序的運行結果可能是形成至少加害人與被害人共同簽署的刑事和解協議。進而提交刑事司法機關依照一定標準對其進行審查，這一審查的依據在于司法機關依法享有的司法權，同時防止協議與現行法律、當事人意愿及刑事訴訟目標相違背。目前，國內對刑事和解協議的研究多數還僅存在理論層面的分析，對其操作層面往往只概況地分析刑事和解協議內容包括：(1)向被害人道歉；(2)立悔過書；(3)向被害人支付相當數額的財產或非財產上的損害賠償；(4)保護被害人安全的義務；(5)預防再犯所應承擔的義務等。關于司法機關如何審查判斷符合刑事和解精神的協議標準鮮有論及。在此，作者拋磚引玉，嘗試著就刑事和解協議中必須達到的最低標準作如下闡述。
1加害人與被害人對和解的后果必須“明知”。
被害人與加害人對于參加到刑事和解中的后果是明確知曉的，在不違反法律的情況下，被害人和加害人應有權就刑事和解性程序咨詢法律顧問，必要時還有權得到筆譯或口譯服務，此外，未成年者應有權得到父母或監護人的幫助。在同意參加刑事和解程序之前，當事方應能夠完全獲知本人的權利、程序的性質和當事方的決定可能產生的后果等。
2加害人與被害人對犯罪事實認知必須同一。
充足的犯罪證據是刑事和解方案運用的基礎，只有在有充分證據指控加害人的情況下才可使用刑事和解程序。而且被害人和加害人通常應就案件所涉基本事實達成一致意見作為參與刑事和解程序的基礎。
3加害人必須作有罪答辯并真誠悔過。
從刑事和解的實際需要出發，加害人事前的而非和解中經討論作出的有罪答辯是適用刑事和解的首要條件。即罪與非罪已經不是問題，加害人必須承認自己有罪并愿意承擔責任。[注：
筆者認為，刑事和解不關心確認事實，而是對已承認的犯罪作出適當的反應，屬于處置，而不是審理。 ]因為刑事和解的初衷是為被害人提供疏通被阻滯情感的渠道，如果沒有加害人的有罪答辯這一先決條件，它就無法達到預期的效果。而且，如果是否有罪的問題需要刑事和解來解決，那么刑事和解就會增加一個復雜的事實證明和責任分配程序。再者，如果加害人認為自己無罪，那他也不會同意與被害人和解，從而失去和解的基礎。與此同時，加害人必須真誠地認識到自己的不法行為的社會危害性，對被害人、對自己、對雙方家庭、對社區、對社會造成的損害，并真誠地悔過，愿意通過自己的真誠努力，用正在進行和承諾進行的各種可能的及時補救行為贏得被害人、家庭與社會的原諒。
4和解協議的達成必須基于加害人與被害人的自愿。
刑事和解方案要求被害人和加害人在自由同意的情況下才可以適用，不應以不公平的手段強迫或誘使被害人或加害人參加恢復性程序或接受恢復性后果。如果任何一方不同意采用刑事和解方案，都不能啟動這種方案。加害人的悔罪和賠償必須是出于自愿，并完全認識到自己的錯誤，真誠表示歉意，不能是一種虛偽和投機心理；被害人接受對話形式，放棄對加害人的追究也是出自真實意愿，并非外力施壓或強迫而為。為了保證“自愿”的徹底貫徹，受害人和加害人在和解期間可以隨時撤出已經同意并參與的刑事和解程序。如果當事方之間沒有達成協議，在隨后的刑事訴訟中，不得將未達成協議本身加以利用。即使達成協議后反悔，在隨后的刑事訴訟中，不得將未執行協議作為加重刑罰的理由。另外，被害人和加害人必須站在一個平等對話的平臺上，雙方不能存在權力壓迫或其他直接利益的牽制，如果受害人礙于某種權勢，可能違心地放棄自己的合法權利，那么將不適用和解方案。同時，主持和解機構也應幫助被害人正確看待加害人的加害行為及其犯罪后表現，減少被害人基于非理智的報復心理向加害人提出不合理或非法的要求。這里，如果被害人經解釋仍堅持己見，應當視為被害人不同意刑事和解，不宜強行繼續和解。
5對被害人的經濟賠償應充分體現加害人的悔罪意愿。
在具體經濟賠償審查過程中，應注意審查：一、就賠償項目而言，應注意關注各賠償項目種類的合理性，應當允許被害人就其受到的精神損害提出相應賠償[注：
根據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》，附帶民事訴訟僅解決物質損失的賠償問題，“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受的精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結后被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟，人民法院不予受理。”這無論從理論上還是從實踐中都使人難以理解。它不僅不利于維護被害人的權益，也使國家及司法解釋相互抵觸，有損于國家法治的內在統一。 ]；其二、在賠償數額方面，被害人也不可漫天要價。在協商或者司法審查過程中，可適當參考本案提出相關民事訴訟的可能賠償標準 [注：
前已述及，如果簡單地參考最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》現有附帶民事訴訟的賠償標準，必然遠遠低于在單純的民事案件的賠償，因為后者的范圍既包括直接損失也包括間接損失。而在附帶民事訴訟中，則是按“實際損失”和“賠償能力”兩個原則進行審理，其賠償范圍比單純的民事案件要小得多，如此，在很多情況下不足以彌補犯罪行為對被害人造成的損失，不利于刑事和解協議的達成。 ]，相當或適當高于這一標準，當然如果雙方自愿，也可以不考慮這一標準。此時，高于可能賠償標準部分，同前所述，應視為加害人基于道德義務的贈與合同行為，且一經達成協議，無論是否已經交付，均不得主張撤銷或者拒絕交付。
對于和解協議中民事或者財產賠償的履行問題，很多學者提出在程序上把賠償同和解結合在一起，即將先履行賠償作為適用刑事和解的前提。對此，作者認為，這可能會進一步加大刑事和解制度本身已有的刑罰的不平等性，在實踐中也會極大限制刑事和解的范圍，因此，作者建議應當允許加害人因家庭及個人的經濟情況對被害人一次性賠償困難的情況下，[注：
特殊地，為確保刑事和解適用的實質公平，在滿足所有其他條件情況下，可以探討建立刑事被害人損失國家補償制度。通過啟動對刑事被害人適用相應的國家補償，糾正刑事和解制度因僅僅因加害人經濟賠償能力的不同，導致在刑事和解適用的顯著差異，真正實現法律面前人人平等。有關刑事被害人國家補償制度，請參見李玉華：《論刑事被害人國家補償制度》，載《政法論壇》2000年第1期。 ]就分期履行與被害人協商達成一致的，司法機關應予支持。但在履行協議中應就分階段履行的次數，數量、方式及期限等具體問題達成一致，防止產生由于協議本身的理解偏差而造成的不應有的矛盾或事后爭執。
6和解協議在關注經濟賠償的同時，還應當注意關注被害人的精神需要，且內容必須合法，不得違背公共利益和公序良俗。
根據犯罪者造成損害的性質，和解結果可分為兩類：一類是物質意義上的和解，包括損害恢復、賠償、提供義務服務，主要運用于對被害人造成實質性危害的案件，如人身傷害、財產毀損等；另一類是精神意義上的和解，如賠禮道歉等，主要適用于給被害人造成精神損害的案件，如侮辱、毀損名譽等。［11］實踐中，無論是主持和解的有關機構還是審查和解協議的司法機關都要特別關注被害人的精神需要，避免“賠錢等于一切”的錯誤觀點。［12］很多調查表明，實踐中，許多被害人關心的并不是對加害人的刑事懲罰，事實上從國家的刑罰中，他們無法得到多少現實的利益和真正的滿足。相反，他們真正關注的，除了物質損失的補償，還有甚至更多時候是對其精神傷害的撫慰。因為相當數量的犯罪在給被害人帶來物質損失的同時，也給他們帶來了人格上的侮辱和巨大的精神負擔。在一些具體刑事案件中，不少的被害人并非一定要把加害人送進監獄，一個真誠的道歉和悔過，一次心靈的坦誠溝通和交流，許多被害人的傷痛就可以得到安撫，然而在傳統刑事司法中，由于國家的介入使被害人的這份權利被“沒收”了。在推行恢復性司法理念，開展刑事和解實踐中，我們也應當防止因過分關注經濟賠償，而再次忽視被害人的精神撫慰。應當通過鼓勵加害人向被害人真誠道歉，使事情的是非曲直得以澄清，被害人的精神負擔得以減輕，從而真正實現恢復性司法目標，促進社會和諧。
此外，和解協議內容必須合法，且不得損害國家利益或社會公共利益。JS
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The Cognizance and Disposition of “Estoppels” Behaviors on
Victim-offender-reconciliation
And Discuss the Review Standard of Victim-offender-reconciliation
FENG RenqiangXIE Meiying
(Hangzhou People's procuratorate, 310014, China)Abstract:
關鍵詞：消費者權益；王海現象；經濟法本質
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）09-0089-02
《消費者權益保護法》為消費者和經營者的爭議解決提供了法律依據，但對于該法第49條有關懲罰性賠償的規定，伴隨著“王海現象”的出現，理論和實務界一直沒有停止過爭論，爭議的焦點集中在對“消費者”和“欺詐”等概念的理解上，甚至有人提出，理解這些概念事關消費者權益能否得到有效保護的問題[1]128，許多人呼吁盡快出臺立法解釋和司法解釋，來進一步明確界定這些概念以便于實務中操作。國家工商行政管理局還制定了《欺詐消費者行為處罰辦法》，列舉了欺詐行為的表現形式及可視為欺詐行為的情形。我認為，立法并不能包治百病，社會發展不停變化，立法總有漏洞，而且大多數法律概念之間的邊界是模糊的，所以在具體糾紛的解決上，不能僅限于從字面上和概念上推敲如何適用法律，尋求立法者目的的目的解釋和將法律置于一個系統背景之下的體系解釋往往更能實現法律的功能。消費者權益保護法作為經濟法的重要組成部分，其規定中滲透著經濟法宏觀調控，保護市場自由公平競爭的理念，適用該法也要建立在對經濟法的本質和功能的準確理解的基礎上，不能就法論法，應追求法律規則背后的精神，找到利益的平衡點。
一、經濟法的本質和功能
（一）經濟法的產生
經濟法是市場經濟的產物，是為解決市場競爭自身難以克服的缺陷而產生的。現代市場的基本屬性是自由競爭，在自由競爭的狀態下，出現兩個結果：其一是限制競爭性，其二是盲目無序性。由于市場主體競爭實力的不同，導致優勝劣汰，市場中的弱者又被進一步排擠，最終由于生產集中形成壟斷后，壟斷者不以改進科技或管理體制等正當的手段贏得市場，而是靠支配控制整個市場獲取利潤，這樣就限制了競爭。另外，市場經濟中，人們在各自追求利益的驅使下，各自為政，難以掌握整個市場的需求，很容易陷入盲目和無序中。以上兩種結果最終會阻礙社會的進步和發展。但是個人的力量解決不了這兩個難題，所以要依靠國家的干預來克服這兩種缺陷，國家干預市場的法律就是經濟法。
（二）經濟法的本質和功能
經濟法的本質是調整社會整體利益，以社會為本位的兼具公法和私法屬性的社會法，它注重國家整體經濟運行的秩序，注重整體經濟的效率和持續增長，考慮整個社會是否實現了實質上的公平[2]19。
經濟法是以人為本的法律，在實現經濟社會全面可持續發展、構建和諧社會的目標的過程中有著不可替代的功能。經濟法要使社會上所有的人都成為真正意義上的人，在承認人們之間存在天然的差別的基礎上扶持弱者，提升其市場地位和競爭能力，提供幫助和救濟，使其獲得平等競爭的機會，在此基礎上，建立公平公正的市場競爭秩序，保證交易自由和安全。
二、《消費者權益保護法》的原則和目的體現了經濟法的本質
《消費者權益保護法》是經濟法的重要組成部分，是避免市場競爭中存在的不正當競爭行為和不公正行為損害消費者利益而制定的法律。
（一）《消費者權益保護法》的價值取向
《消費者權益保護法》的價值取向在于交易自由，有關權利義務的設計圍繞此目標展開。總則中規定了交易主體――經營者和消費者進行交易應當遵循的原則：“自愿、平等、公平、誠實信用”。這是指導經營者和消費者關系的原則性規定，其中平等是交易自由的前提，公平是交易自由的條件，誠實信用是交易自由的保障。第二章規定了消費者享有安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償權、結社權、受教育權、受尊重權、監督權，這些權利均圍繞交易自由展開，消費者在接受服務或購買、使用商品時應享有起碼的人身權利，在消費過程中，只有掌握充分的信息，才能做出真實的意思表示，在自由選擇的基礎上做出是否消費的決定。
《消費者權益保護法》第49條還規定了經營者的懲罰性賠償責任，如果經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當對照消費者進行雙倍賠償，這樣規定說明法律有從嚴懲治欺詐行為的傾向，欺詐使消費者判斷和表達的自由意思受到誘導，交易自由受到損害，經營者應承擔較重的民事責任。
（二）《消費者權益保護法》體現經濟法的價值觀
《消費者權益保護法》第1條明確了該法的立法目的，即：保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展。可以看出，該法旨在通過保護弱勢群體的利益來達到平衡社會的整體利益。
消費是社會再生產過程中的重要環節，保護消費者的合法權益，是保護社會再生產順利進行的必要條件。國家采取多種措施保護消費者的合法權益，規定消費者的權利和經營者的義務，扶持消費者的組織機構，規定政府行政機構的職責和方便的司法救濟途徑，其目的在于維護社會整體利益，實現可持續發展。
《消費者權益保護法》的價值取向在于交易的平等和自由。但消費者和經營者之間存在先天的不平等，在信息的獲取、主體的集合和分散、技術力量上均有很大的差異，所以法律有意向消費者利益方面傾斜，努力實現實質上的平等。《消費者權益保護法》在總則中規定了一些原則性的保護條款，在第2章、第3章詳細列明了消費者的權利和經營者的義務，都是考慮到了消費者和經營者雙方存在的不平等地位所做的規定，體現了國家宏觀調控、適度干預經濟的經濟法原則，其目的是維護自由公平的市場競爭秩序，實現實質正義[3]20。
三、用經濟法的理念和思維來解決經濟法的問題
（一）有關“王海現象”的爭論
《消費者權益保護法》實行以來，爭議最大的莫過于第49條的適用。以王海為代表的一系列購假后進行索賠的案件，被稱為“王海現象”，公眾對于這些“疑假買假”、“知假買假”行為能否得到雙倍賠償的討論和參與的程度，可謂盛況空前。
有人認為，《消費者權益保護法》中“為生活需要購買、使用商品或接受服務的人”的表述是關于“消費者”的法律定義。因此推斷出，只有為了生活消費的需要購買商品的人，才是消費者權益保護法律、法規保護的對象，而一次性購買同樣的大量商品的行為，從常識判斷，不大可能是為生活消費，所以其提出來的損害賠償要求，不能適用《消費者權益保護法》中的雙倍賠償，只能依據《民法通則》、《合同法》、《產品質量法》等的相關規定進行法律救濟[4]。《消費者權益保護法》認為在整個商品交易過程中，和廠家、商家相比，消費者處于弱勢地位，在消費過程中其合法權益容易受到侵害，所以對其進行特殊的保護措施。而那些職業打假者知假而大量買假，目的就是為了牟取雙倍賠償的利潤，而不是為了‘生活消費’，立法不應該保護知假買假。”[5]更多的人認為，“如果不對知假買假者的消費者地位予以確認，知假售假者則會更加膽大妄為，這才是經濟秩序的真正混亂。”[6]86還有人提出對知假買假的判斷標準問題，“購買商品的數量較多，是否可以因此認定其具有知假買假的意圖，從技術方面講是很難判定的。況且，購買較多的產品本身是合法的，法律并沒有對消費者購買商品的數量加以限制。”[7]36在此基礎上，許多人呼吁盡快出臺司法解釋來厘清一些相關概念[8]67。
消費者依照《消費者權益保護法》第49條的規定，向出售假冒偽劣產品或提供欺詐的商家或者廠家進行雙倍索賠的案件在近年來屢見不鮮。實踐中，處理結果并不一致，有的索賠請求得到法院的支持，也有訴訟請求被駁回的，我國屬大陸法系國家，不承認判例對后來事件的約束力，如果同類事件處理結果不一致，可能會背離立法者的初衷，甚至縱容不法商家和廠家坑害和欺詐消費者的行為，從而擾亂社會主義市場經濟秩序。
（二）解決消費者和經營者糾紛應考慮的事項
實現損害賠償的補償和懲罰功能，是英美法系的一大追求。在英美法系中，當加害行為具有惡意欺詐或嚴重的暴力傾向時，法院可以判決給受害人超過實際財產損失的賠償金，這就是懲罰性賠償金制度。這里的賠償金是對具有惡意或嚴重的違法行為所進行的懲罰，是一種公法的調整手段。
《消費者權益保護法》確立的懲罰性賠償金制度，是借鑒了英美法系的做法。但是，在實踐中，有的人會利用此法條追求不當利益。因為懲罰性賠償金不光彌補了受害人的損失，還能給予受害人和原有損失相同的利益。這可能會引發人們貪利的念頭。我國目前出現的一些打假索賠者可能有著決意打假的崇高目的，但是也不能否認其追求雙倍賠償的貪利意圖。
立法者應該是能預見到這種懲罰性賠償金制度的副作用的。但是在當前環境下，這樣的制度對市場秩序的形成有著積極的作用，會鼓勵人們積極維護自己的合法權益，與制假賣假、欺詐消費者的廠家和商家進行斗爭。我國市場經濟發育不完善，給不法分子違背誠實信用原則、破壞市場秩序的行為提供了可乘之機。政府應該立足社會的整體利益，采取宏觀調控的手段，制裁違法行為，激發公民的維權意識，鼓勵公民的維權行為，從而規范社會主義市場經濟制度。實行懲罰性賠償金制度，是切實可行的手段之一。
四、結束語
在實踐中，解決消費者和經營者的糾紛，應著重考慮消費者權益保護法的立法目的及其所屬部門法的經濟法的作用和本質，在發生因欺詐導致的交易糾紛時，應考慮立法機關立法時確認的價值取向，立足于社會的整體利益，通過適用懲罰性賠償金制度，制裁違背誠實信用的行為，保護消費者這個弱勢群體的權益，維護社會主義市場經濟的健康發展。只要能確認所購買的產品或接受的服務具有欺詐性，就應當適用《消費者權益保護法》第49條的規定，給予雙倍賠償，而不是把重點放在消費者的主觀目的上。
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[5]訪華東政法學院教授付鼎生[N].人民日報?華東新聞，2002-07-12.
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