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民并舉”、“先刑后民”還是“先民后刑”，在一定的語境中，根據司法活動對公正和效益的追求，都具有各自的適用范圍。在這些范圍之內，還可以通過賦予被害人程序選擇權，進一步完善和補充刑民交叉案件的處理模式。
關鍵詞：刑民交叉；刑民并舉；先刑后民；先民后刑；被害人選擇權
中圖分類號：D924
文獻標識碼：A 文章編號：1672-1101（2015）05-0004-05
刑民交叉案件的處理是司法實務中較為常見、較為復雜和較為棘手的疑難問題。首先，對于何為“刑民交叉”這一前提性概念便有多種理解方式，其中也不乏誤解；其次，對于刑民交叉案件應如何適用訴訟程序，理論界和實務界也是莫衷一是，難以達成共識；最后，刑民交叉案件常見于一些具有經濟犯罪嫌疑的情形中，涉案金額大、涉案人數多，審判意見又多分化為民事違法和刑事犯罪的兩極對立，對被告（人）往往具有較大的影響。因此，探尋一種處理刑民交叉案件的處理模式就不無理論和實踐意義。本文首先對刑民交叉案件進行語義分析和類型分析，剔除“假問題”，破解“真問題”。在此基礎上，進一步考察對“刑民并舉”、“先刑后民”和“先民后刑”這幾種處理模式，以期能對學界的討論和實務的進展有所助益。
一、刑民交叉案件的語義分析
（一）“刑民交叉”一詞的語義理解
“刑民交叉”是一個因熟悉而陌生的詞匯。無論是學者、司法工作人員還是普通大眾，對“刑民交叉”一詞都無理解上的障礙，且能信手拈來地用它來表述一些同時具有民事法要素和刑事法要素的案件，故而顯得很“熟悉”。但是，正由于該詞被不同人員在不同情形下廣泛地使用，才使得人們易于忽視不同語境下該詞意指的細微區別。這些“陌生”的細微區別正是剔除“假問題”、破解“真問題”的“題眼”所在。
概而言之，根據語境的不同，“刑民交叉”一詞可以在三種語義上進行使用。（1）“案件事實”層面。所謂“事實”層面，是指當人們表述一個案件屬于刑民交叉的類型時，是針對案件事實既有民事的成分又有刑事的成分而言的。這種“法感覺”層面的理解是最為普遍的用法，同時也暗合了刑民交叉案件的核心特征，圈定了刑民交叉案件的外延范圍，為進一步的類型化劃分奠定了基礎。（2）“法律糾紛”層面本文從廣義上使用“法律糾紛”一詞，將其作為民事糾紛和刑事指控的上位概念。。“案件事實”不等于“法律糾紛”。二者的關系可以這樣簡述：一個案件事實可以產生多個法律糾紛，一個法律糾紛亦可以由多個案件事實導致。司法活動的對象雖是案件事實，但其最終目的卻是要裁決作為當事人訴請和檢察機關刑事指控的法律糾紛。因此，“刑民交叉”的最終指向應是“法律糾紛”而非“案件事實”。當人們在“法律糾紛”層面使用“刑民交叉”一詞時，是指某一刑民交叉案件事實產生了何種性質的法律糾紛，進而應當選擇何種訴訟程序加以解決。我們可以說某一事實既有民事屬性又有刑事屬性，但不宜說某一糾紛既是民事糾紛又是刑事糾紛。只有在這種糾紛的法律屬性確定之前，可以言某一糾紛為“刑民交叉”。（3）“法律關系”層面。“案件事實”不等于“法律糾紛”，“法律關系”亦不與二者等同。分析案件事實、解決法律糾紛，其核心的工具性概念就是“法律關系”。法律關系是運用法律規范涵攝案件事實的結果，某一糾紛的解決，經常需要在事實和邏輯上理清多個或多重法律關系。因此，當人們在“法律關系”層面來使用“刑民交叉”一詞時，主要是從思維過程的角度來研究如何解決一個具體的法律糾紛。值得說明的是，由于刑法具有“二次規范性”，民事分析在思維的邏輯進程中要先于刑事分析。而且，這種分析并不限于“法律事實”層面的刑民交叉案件。在一個確定無疑的刑事案件中，有時亦需要首先進行民事上的分析；在一個定性達成共識的侵權案件中，有時還需要接著進行刑事上的審查。兩種層次的分析并不因刑庭和民庭的劃分而由各自獨占，只不過這種分析在一些簡單的案件中經常被忽略或忽視罷了。
在“刑民交叉”的這三個層面的語義中，“法律事實”層面劃定了問題的范圍；“法律糾紛”層面提出了根據糾紛的屬性選擇訴訟程序的要求，“法律關系”層面提示了認定糾紛屬性和解決糾紛的思維路徑。由于“法律事實”層面不能為人左右，“法律關系”層面又可存在于幾乎所有刑事和民事案件中，因此，刑民交叉案件的“真問題”僅存在于“法律糾紛”層面，即某一事實層面的刑民交叉案件應當選擇何種訴訟程序進行解決。但在解決這個“真問題”之前，還要考察一下學界對刑民交叉案件的類型化劃分。
（二）刑民交叉案件的類型劃分
討論這一問題首先需要確定的是劃分類型的標準，主要有三種觀點，分別為法律事實說[1]、法律關系說[2]和將二者結合起來的綜合說[3]。從上文的“法律糾紛”層面來看，這三種劃分標準其實均可統一于法律事實說。即使是楊興培教授所主張的法律關系說，也是“法律事實中蘊含的法律關系”。而且，以“法律關系”為標準的劃分結果不僅僅涵蓋了解決糾紛的訴訟程序選擇問題，也涉及到了解決糾紛的實體法思維路徑問題，是一種跨語境的使用，不利于問題域的統一。至于毛立新博士主張的綜合說亦是在將“法律事實”限定在“客觀事實”的基礎上再與法律關系進行綜合的意義上理解的，而客觀事實和法律關系的綜合正是法律事實。另外，后兩種分類標準得出的結論，在外延上也與法律事實說大同小異。因此，本文將法律事實說作為考察對象。
根據法律事實說，刑民交叉案件可分為三大類：第一類是因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件；第二類是因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件；第三類是因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系而造成的刑民交叉案件[1]31-36。其中，第一類可對應于“案件事實”層面的刑民交叉案件。這類案件雖然同時具有刑事法要素和民事法要素，但由于是從不同的法律關系中分化出的不同糾紛，而這些糾紛之間既不存在定性上的疑問，也不存在程序選擇上的沖突，所以，對這類案件采取刑民并舉、分別審理的模式即可。第二類是“法律關系”層面的刑民交叉的定性疑難案件，其主要問題是如何從實體法上對法律糾紛進行最終的定性，本不應涉及訴訟程序的選擇，但由于當事人和司法機關對案件事實和定性理解不同，往往會武斷地選擇訴訟程序而造成問題值得補充的是，“法律關系”層面的刑民交叉案件，主要是思維方式上的觀念問題。如有學者對“先刑觀念”的反思與批評就屬于這一層次的問題，而不屬于是刑民交叉案件的核心問題。參見：楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評》載《法治研究》2014年第9期：64-74。。第三類即為“法律糾紛”層面的刑民交叉案件，涉及的是糾紛解決的程序選擇問題。結合上文對刑民交叉“真問題”的理解，值得進行討論的刑民交叉案件主要有兩種類型，分別是同一法律事實導致的法律糾紛難以定性的案件（定性疑難案件）和同一法律事實導致了多種不同屬性法律糾紛的案件（多重糾紛案件）。以下就結合這兩種案件類型試著對刑民交叉案件的訴訟程序的選擇進行逆向考察。
二、“刑民并舉”模式的考察
（一）被動型的“刑民并舉”
所謂“刑民并舉”，其核心特征就是刑事程序和民事程序分別進行，二者不具有事實認定和法律評價方面的制約關系。針對以上兩類刑民交叉案件，刑民并舉模式可分別對應為被動型和主動型。這里的“被動”是指在定性疑難案件中，問題的本身原本是實體法上的法律定性問題，無涉程序法意義上的“刑民并舉”。但由于當事人和司法機關對案件事實理解不同，致使有的以民事糾紛提訟，有的以刑事犯罪提起控訴。若這種不同的理解還處于觀念層面而并未訴諸司法程序，則問題仍是實體法上的問題。這時，可以通過聯席討論、召開專家論證會等方式來盡量達成某種共識，還不至于使“刑民并舉”現實化。若不同主體已經啟動了相應的訴訟程序，則就會造成訴訟程序上的并行和實體認定上的沖突。
這種被動型的“刑民并舉”有三個特征：其一，其存在的范圍僅限于對單一法律糾紛定性疑難的案件中；其二，其本質問題仍是糾紛的實體法定性；其三，“刑民并舉”的程序現實化是問題的根源而非答案。以某一經濟糾紛為例，這種被動型的“刑民并舉”在實踐中可以下述幾種方式表現出來：（1）當事人和公訴機關分別提起民事訴訟和刑事指控；（2）在當事人提起的民事訴訟進行過程中，司法機關等發現該案件應屬于經濟犯罪，而由公訴機關另行提起刑事控訴；（3）在法院審理經濟犯罪案件時，當事人出于某種目的又提起民事訴訟。在第一種情形中，由于民事訴訟和刑事指控在事實上均以當事人的參與或知曉為前提，所以，這種情形在實踐中比較罕見。倒是后兩種情形在實務中較為常見，我國亦出臺了多部司法解釋，針對這兩種情形產生的問題進行了規范和指導。代表的有1998年4月印發的《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（以下簡稱《1998年規定》）第11條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月印發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2014年意見》）第7條
《1998年規定》第11條：人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。
《2014年意見》第7條：對于公安機關、人民檢察院、人民法院正在偵查、、審理的非法集資刑事案件，有關單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執行涉案財物的，人民法院應當不予受理，并將有關材料移送公安機關或者檢察機關。
人民法院在審理民事案件或者執行過程中，發現有非法集資犯罪嫌疑的，應當裁定駁回或者中止執行，并及時將有關材料移送公安機關或者檢察機關。
公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、、審理非法集資刑事案件中，發現與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實，或者被申請執行的財物屬于涉案財物的，應當及時通報相關人民法院。人民法院經審查認為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規定處理。。
根據這兩條司法解釋，在第二種情形中，人民法院應當駁回，并及時將案件材料移送公安機關或檢察機關；在第三種情形中，人民法院應當不予受理。如何評價這兩條司法解釋，關鍵是如何看待民法評價和刑法評價的關系。至于能否將這兩條司法解釋解釋為“先刑后民”，本文將在第三部分詳述。
無論是將刑法的任務理解為“輔的法益保護”，還是將刑法本身理解為“二次性規范”，其均說明刑法是一種后置法、保障法。刑法的這種謙抑性雖然說明了刑法評價的介入時點是在前置規范評價失效的基礎上，但沒有直接說明刑法評價與民法評價的不同性質，刑法評價是否從縱向上在更高程度上包含了民法評價，以及刑法評價與民法評價能否并行？一般來說，當民事違法超過一定的界限符合刑法規定的構成要件時，就構成了犯罪，而不再認定為是單純的民事違法。但即使是這樣，也難以確定一條涇渭分明地劃分民事違法和刑事犯罪的界限，二者之間總是存在一些模糊地帶，而定性疑難案件恰恰就發生在這些兩可之中。因此，若簡單的認為刑法評價包含民法評價，則不能為上述司法解釋提供有效的辯護。換個角度，從功能論的視角來說，民事訴訟裁決的是平等主體的當事人之間的糾紛，注重當事人之間關系的修復和損害賠償；刑事訴訟裁決的是代表國家的公訴機關對被告人的指控，注重的是對犯罪人的懲罰和預防。這種比較似乎也不能直接回答問題，但卻包含了一條重要的啟示：無論是刑事訴訟還是民事訴訟，其所處理對象均包含被告（人）與被害人之間的關系，只不過傳統的刑事法和刑事訴訟法在界定犯罪和設置訴訟主體時對被害人有所忽視罷了。我國《刑法》第36條規定：由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。這條就說明了，雖然理論上可以認為刑法評價所代表的社會危害程度包含了民法評價，但民事訴訟的功能卻不能被刑事訴訟所替代。從這一點來說，上述兩條司法解釋所體現的刑法評價在訴訟程序上優先于民法評價是值得肯定的，但刑法評價在思維方式上并不能優先于民法評價，而且單純的刑法評價也并不意味著解決了全部的問題。
（二）主動型的“刑民并舉”
所謂主動型的“刑民并舉”，是指對同一法律事實導致了多種不同屬性法律糾紛的案件，依據糾紛的不同性質，同時提起民事訴訟和刑事訴訟。之所以謂其是“主動”的，是希望能同時發揮民事訴訟和刑事訴訟的不同功能，全面處理公訴方、被害人和被告（人）之間的問題。這種主動型“刑民并舉”的適用范圍相當于我國刑事附帶民事訴訟制度的適用范圍。那么，我國的刑事附帶民事訴訟
制度能達到這種全面處理的要求嗎？
所謂刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失賠償問題而進行的訴訟活動[4]，其主要的追求之一就是同時實現司法審判的全面性和訴訟效率的提高。但實踐中的刑事附帶民事訴訟卻偏離了這個初衷。首先，“由同一審判組織審理民事和刑事兩種不同性質的訴訟，顯然違背了訴訟的內在規律”[1]31-36；其次，根據我國《刑事訴訟法》第99條和2000年印發的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》，刑事附帶民事訴訟的提起以遭受物質損失為條件，賠償范圍亦以物質損失為限，不包括精神損失。此外，2002年最高人民法院做出的《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》進一步規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失的，無論是提起附帶民事訴訟，還是在刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償的民事訴訟，人民法院均不予受理。但是，根據我國《侵權責任法》第22條規定：侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。因此，若一個侵犯人身權但并未造成其他物質損失的民事侵權案件，在民事訴訟中可提出精神損害賠償的訴請；而若該侵權案件達到了構成犯罪的程度，無論是刑事附帶民事訴訟還是刑事訴訟審結后單獨提起民事訴訟，均不能主張精神損害賠償。可見，刑事附帶民事訴訟并未實現全面審判的初衷。
然而，以上論述并不能得出否定刑事附帶民事訴訟的結論，問題的本質是刑事附帶民事訴訟的不完善而不是刑事附帶民事訴訟不應該存在。若合理地確定刑事附帶民事訴訟的適用范圍，即可揚長避短。在一些事實和定性爭議不大、案件處理結果的公正性易于保證的涉及民事賠償的刑事案件中，刑事附帶民事訴訟就能節約訴訟資源，提高訴訟效率。而對于一些實行刑事附帶民事訴訟不能有效地兼顧效益和公正的案件，應當堅持公正優先，采用“刑民并舉”模式來解決。但這也并不意味著“刑民并舉”能解決全部的剩余問題，對于一些特殊類型的案件，“刑民并舉”也會失效。比如，對于一些需要“先進行確權判斷，再進行侵權和犯罪判斷”的案件，就不能“刑民并舉”，而應當突出刑民的次序性。這就是所謂的“先刑后民”和“先民后刑”模式了。
三、“先刑后民”和“先民后刑”模式的考察
本文第二部分留下了兩個問題，分別是：（1）對于定性疑難案件，司法解釋所開出的處方能否理解為“先刑后民”；（2）對于一些類似于需要先進行民事確權的案件，如何安排刑民的次序性。所謂“次序性”，是指刑事訴訟和民事訴訟作為解決糾紛的不同方式，由于糾紛具有邏輯上的層次性，需要在訴訟程序的安排上分出先后。
（一）對兩個司法解釋的理解
《1998年規定》和《2014年意見》中的兩條司法解釋能否理解為“先刑后民”首先取決于對“先刑后民”本身作何理解。這兩個司法解釋規定了兩種情形，一是民事訴訟進行中發現定性錯誤而移交刑事管轄；二是，刑事訴訟進行中完全排除民事管轄。若將“先刑后民”中理解為一種實體法上解決法律糾紛的訴訟程序，該第一種情形就不能被認為符合這種語義，不能被認為屬于“先刑后民”。因為，對于定性疑難案件，本應只適用一種訴訟程序即可解決糾紛，而之所以出現被動型的“刑民并舉”和所謂的“先刑后民”，均是由于一方訴訟主體理解錯誤所致，介入第二種訴訟程序不過是該錯誤的表現，或是糾正錯誤的手段。第二種情形之所以完全排除民事訴訟，也有其合理性。首先，在法律定性層面，它契合了對刑法評價與民法評價關系的理解。對于一個法律糾紛，若屬于刑事管轄的范圍，則當然排除民事管轄，這是由刑法保障法的屬性決定的。其次，在事實認定層面，它也符合了關于兩大訴訟證明標準的規定。民事訴訟中證明標準是“高度蓋然性”[5]，刑事訴訟中證明標準是“證據確實、充分”。可見，后者要嚴于前者。從這個角度而言，案件事實若通過了刑訴證明標準的檢測，則在民訴中可當然認定；反之，則否。因此，即使是從糾正錯誤的角度，在刑事訴訟之后提起的民事訴訟中，也可以直接將刑事訴訟中認定的案件事實作為免證事實。從這種刑法評價與民法評價的關系角度和訴訟效益的角度，第二種情形可以理解為是一種“權宜”意義上的“先刑后民”。
需要補充的是，該司法解釋所規制的情形并不周延，其僅限于前一訴訟程序進行中的發生的情況，對于前一訴訟程序審結后發生的情況則沒有明確表態。例如，在民事訴訟審結之后，發現該民事糾紛應屬于刑事犯罪；或者，在刑事訴訟審結之后，發現該刑事指控應為民事糾紛，甚至并不違法。根據我國《民事訴訟法》第200條和《刑事訴訟法》第242條，當出現這兩種情形時，應通過審判監督程序來重新審理。
（二）刑民次序的確定
關于刑民次序性的確定，其主要存在于一些需要先進行民事確權，然后才能進行民事侵權和犯罪認定的案件中。比如對于知識產權犯罪案件的處理，就需要先確定具體的權利人的歸屬才能進一步判斷是否構成侵權和犯罪。而且，知識產權案件的專業化，也不是普通的刑事訴訟程序所能涵蓋的，因此，應當先通過民事訴訟（知識產權訴訟）進行確權和侵權的審理。此外，還有另一種極為特殊的“先民后刑”，規定在2000年的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條第4項：“造成公共財產或者他人財產直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數額在六十萬元以上的”。該項是交通肇事罪的“有其他特別惡劣情節”的一種情形。根據這一規定，若交通肇事單純造成財產損失時，需要首先進行民事賠償，才能具體確定是否構成交通肇事罪。之所以此種“先民后刑”較為特殊，是因為該民事賠償的優先與否取決于被告人的賠償能力，既不需要由被害人單獨提起民事訴訟，也不需要提起刑事附帶民事訴訟。
（三）被害人程序選擇權
被害人程序選擇權是處理刑民交叉案件一種合理而有效的制度。所謂被害人程序選擇權，是指在刑民交叉案件的處理中，當事人有權利參與案件并對案件依何種程序處理所行使的一定程度的決定權[6]。實際上，刑民交叉案件爭論的癥結就在于如何充分地保護被害人的權益。在刑事和解和恢復性司法等理念背景下，對于一些定性疑難的案件，可由被害人選擇是進行民事救濟還是以刑事案件向公檢報案。這些案件本身就屬于刑民交界地帶，只要其沒有給其他人造成損害，就不妨將國家追訴讓位于私權救濟。對于一些多重糾紛案件，亦可以讓被害人選擇是刑事附帶民事訴訟還是“刑民并舉”。通過把選擇權和風險交給被害人，不僅是對被害人處分權的尊重，同時也利于被害人對審判結果的可接受性。我國《刑事訴訟法》第99條規定的“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，就為這種情況下的被害人選擇權提供了法律依據。
但被害人的選擇權也不是毫無約束，對于一些民事確權和刑事裁決間具有邏輯先后關系的案件或者是對于一些還有其他被害人或者是涉及到第三人利益的案件，并不能由被害人或部分被害人來選擇訴訟程序，否則就會導致程序錯誤和程序混亂。事實上，出于審判公正和效益的考慮，這種選擇權已經超出了被害人享有或單獨享有的范圍。
根據以上的分析，可以得出對刑民交叉案件處理模式進行考察的結論：（1）對于一些不具有邏輯先后關系的多重法律糾紛應當適用“刑民并舉”模式，在兼顧案件全面、公正處理和訴訟效益的情況下，亦可以采用刑事附帶民事訴訟制度；（2）對于一些定性疑難案件，若刑事訴訟已經進行，根據刑法評價與民法評價的關系以及兩大訴訟制度證明標準的規定，可以排除民事管轄，實行一種權宜性的“先刑后民”模式。同時，在某些情況下，還需要不吝于適用審判監督程序；（3）對于一些需要先確權再判斷侵權和犯罪的案件和主要造成財產損失的交通肇事行為，可以采用“先民后刑”的模式；（4）在不違背以上原則的基礎上，可適當賦予被害人程序選擇權，以充分尊重被害人的權益。
參考文獻：
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[4] 陳光中.刑事訴訟法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2009：233.
一、法律風險概述
企業法律風險是一個不斷發展的概念，至今尚無一個為各界所公認的權威定義。一般定義為：由企業外部法律環境發生變化，或由于企業自身在內的法律主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。 法律風險不是一種孤立的企業風險，它融通于企業的各種風險中，組成很復雜，根據法律風險的成因，通常可以將法律風險分為企業內部法律風險和外部環境法律風險。
企業內部法律風險是指企業內部管理、經營行為、經營決策等因素引發的法律風險。外部環境法律風險是指由于企業以外的社會環境、法律環境、政策環境等因素引發的法律風險。外部法律風險引發因素不是企業自身所能夠控制的，因而不能從根本上杜絕外部環境法律風險的發生。企業內部法律風險引發因素主要來自企業內部，是企業自身能夠掌控的。所以筆者重點就企業內部法律風險進行陳述。
二、內部法律風險主要存在的方面
(一)訴訟風險
訴訟風險，是指當事人在訴訟活動中可能遇到的一些爭議事實以外的因素，影響案件審理和執行，致使其合法權益無法實現的風險。主要風險是：
1、訴訟時效風險。這類案件形成的時間久遠，往往當我們想到用法律途徑解決時，已經超過了訴訟時效。經辦案件時，主要考慮如何接接續訴訟時效，擇機的防范措施，充分發揮法律事務部門的積極作用，規避訴訟時效帶來的法律風險。否則，會給企業造成巨大的損失。
2、舉證責任風險。隨著公民法律意識的增強，勞動爭議案件和環境污染案件不斷上升。特別是涉及環境污染、勞動爭議，這類案件最大的風險所在是舉證責任倒置。對于此類案件，應分門別類，采取不同措施：在遭到有可能承擔責任時，與對方達成訴訟外調解，或勸其撤訴，以節省訴訟費用；在對方訴訟請求無法律依據時，挖掘抗辯理由，積極應訴，力爭讓法官接受我方的理由重新分配舉證責任。
3、行業風險。如塌陷地賠償案件，這類案件是困擾煤炭行業的一大難題，這種行業風險引發的訴訟歷年不斷，而且標的額很高。對于這類法律風險應審時度勢，盡可能采取積極措施防范和風險，在發生糾紛訴諸司法救濟時，積極收集整理相關證據材料，認真分析訴訟的利弊得失，制定確實可行的訴訟方案，或者通過協調解決，盡可能把訴訟風險降到最小。
(二)投資、合作風險
1、投資項目缺乏足夠的事前法律論證是造成法律風險的重要原因。投資過程中的很多問題不是靠日后修修補補能夠解決的。如果在初期就能走上正軌，比日后碰到法律問題再來考慮如何解決和糾正所付出的代價要小很多。投資項目缺乏足夠的事前法律論證，對嚴重的法律問題就不會有清醒的認識，所選擇的商業模式有可能違反了國家法律。這種違法行為無論后期的運作如何規范，如何細致都不可能降低法律風險。一旦法律風險轉化為實實在在的法律障礙，企業將為此付出很大的代價。
2、項目合作中信息不對稱是造成法律風險的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一樣，造成一方掌握信息，不愿意讓對方了解，特別是可能影響價格的信息。信息上的不對稱，導致無法弄清真實債務和財產狀況，合作后可能會出現大量債務，收購方剛一進入就要替被收購方還債。在投資、合作中，要防范法律風險，就需要法律專業人員進行審慎調查，進行事前法律論證。盡可能多地掌握真實信息，謹慎操作，不要盲目相信對方，對合作的全盤情況了然于胸。
(三)公司方面風險
1、設立不規范的法律風險。企業在設立過程中的不規范行為，往往會為企業健康運行埋下隱患，并導致公司成立后內部糾紛頻頻，甚至有的在公司成立過程中就產生了糾紛乃至公司無法成立。如發起人出資不足、發起人違反出資義務，出資權利瑕疵等引發的糾紛,在公司解散過程中,涉及公司清算、債務承擔等也會引發大量糾紛。
2、公司法人治理制度不完善的風險。公司決策必須根據《公司法》和公司章程做出。有些公司負責人對自己公司的章程根本沒有詳細看過，譬如有些合同或者決策必須經過股東會或董事會的同意，否則就是無效合同或者是無效的決議。
(四)日常經營管理方面風險
1、合同法律風險。在合同履行過程中，不會依法行使《合同法》規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安履行抗辯權和合同的解除權，致使從主動方成為被動方。
2、工商管理缺失的法律風險。煤炭行業近幾年重組改制、破產改制、收購重組等日益增多，企業設立、變更、注銷、年檢等工商管理事務也隨之增多。對有些分支機構缺乏監管，由此形成債務而連帶集團公司。
三、筆者認為雖然上述法律風險成因各異，表現形式不一，但其深層次的成因在于
(一)法律風險意識不強
一是對投資中的法律風險防范認識不足，沒有采取有效的防范措施。二是對改革改制中面臨的新模式、新風險，還是停留在原來的思維模式中，思想上準備不足。三是不善于總結經驗教訓，導致決策的法律風險不斷。四是缺乏完善的工作體系。
(二)法律機構不健全
隨著法律風險控制難度進一步增大。如不設立專門的法律機構或配備專業化的法律人員，法律服務人員難以介入合同審查、合同談判、經營決策、項目論證、工程招投標等重要經營活動，造成各項經濟活動缺少法律審查環節，埋下許多經濟隱患和經營風險。
(三)法律人員素質不高
法律工作人員，多為兼職，在當前民事、經濟糾紛日益增多的形勢下，往往不能及時有效地處理各種訴訟糾紛，往往是小事拖成大事，好成壞事。
(四)對法律事務工作還不夠重視
法律事務工作在各個單位還不同程度地存在“說起來重要，干起來次要，忙起來不要”的現象。比如，有的單位在對外投資中，沒有讓法律事務部門全過程參與，不進行法律論證。當省國資委要求提供該項目的法律意見書時，又要讓法律事務部門在沒有參與項目調查論證的情況下馬上出具法律意見書，造成工作很被動。
(五)依法維權力度不大
有的經營人員權利意識不強，依法維護企業權益的積極性不高，造成一些外欠款項難以收回，形成呆帳、壞帳，積累了較大數額的不良資產。有時會因忽視行使自己的法律權利，造成被動局面，導致難以挽回的損失。
四、構建國有煤炭企業法律風險防范體系
如上所述，法律風險存在于公司經營中的各個領域、各個環節。有風險即有規避、控制風險的辦法，這個辦法就是構建企業法律風險防范體系。筆者認為，應從以下及方面著手進行法律風險防范體系建設。主要內容包括：樹立二個理念，完善三項制度，優化兩個體系。
(一)樹立二個理念
1、樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。因此要樹立事前防范和過程控制為主、事后救濟為輔的法律風險防范理念。把法律咨詢論證、審核把關滲透到生產經營的各個環節,使法務工作由救濟型向預防型轉變,由參與型向管理型轉變,由封閉型向開放型轉變,增強企業防范、控制和化解法律風險的能力。
2、樹立企業法律風險防范融入理念。法律風險防范并沒有一個一勞永逸的一攬子解決方案，和其他大多數的管理一樣，是在以往的經驗教訓中不斷地總結并加以改進。法律風險防范功能必須有機地融入企業原有的經營管理體系內，才能發揮其預防、控制的功效。這也是將法律事務工作重心前移，變事后處理，為事前預防，事中控制的保證。把法律風險防范成為一種常規性的管理工作，形成法律風險防范的新思維，并貫穿在企業的各個業務流程中，嵌入企業生產經營的實際工作中。
(二)完善三項制度
1、完善企業總法律顧問制度。一是堅持把總法律顧問制度作為企業法制建設的中心環節,全面推行總法律顧問制度。二是造就一支高素質法律顧問隊伍。企業法律事務機構和法律顧問隊伍是總法律顧問制度建設的重要內容，法律事務人員的素質關系到企業法律風險防范工作的最終成效。三是完善內部規章制度，構建法務工作保障機制。四是加強機構建設，構筑法務工作體系。
2、完善法人治理制度。首先，嚴格依據章程辦事，以公司章程為行為準則。其次，建立健全以董事會為核心的公司法人治理結構，保障重大決策的科學性、民主性，加強對企業的戰略控制。再次，所有經董事會、股東大會通過的議案、決議等法律文件，在提交前，都要經過法律部門審查把關。
3、完善重大決策法律論證制度。保證法律事務部門全過程參與企業重大投資決策和經營決策。充分論證各項決策的合法性和法律上的可行性，使企業的經營管理行為能夠經常處于有利的法律地位，實現法律事務工作由傳統的事務向管理型與參謀型并重的轉變，真正成為各級領導決策和管理的參謀助手。
（三）優化兩個體系
1.優化合同管理體系。 一是完善合同管理制度。強化合同選商、談判、審查、訂立、履行等交易環節的制度建設，從制度層面明確合同管理職責、權限、流程等內容，實現合同管理全過程的制度覆蓋，加強對合同管理薄弱環節的控制。二是加強合同法律審查制度。嚴格對合同的審查、把關，使合同條款更加嚴密、規范、完備、合法、有效。執行合同會審會簽制度，對不經會審會簽的合同或協議,不得報送領導簽字和加蓋印章。三是建立有效的合同管理責任追究制度。明確職能部門在合同談判、審查、簽訂、履行等環節中的職責分工。特別是要加強對重大合同的管理,重點管好合同的談判、起草、審查、簽訂、蓋章、執行、結算、反饋八個環節。
合同的效力，又稱合同法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的合同才能對當事人或第三人產生法律上的約束力呢？當事人訂立合同是一種經過合意的民事行為，如果符合法律規定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產生約束力。《民法通則》第五十五條規定：民事法律行為應具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產生了約束有關當事人和第三人的效力，否則不產生法律效力。
不產生法律效力的合同為無效合同。原《經濟合同法》第七條規定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經濟合同。經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。因無效合同所取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
房地產合同是眾類合同中性質較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經濟合同法》、新《合同法》等的規定，所訂立的合同還應當到有關土地管理部門、房產管理部門辦理相關的批準、登記等手續，合同方能產生法律效力。作為海南特區來說也不例外。但是前些年海南房地產由于盲目開發、缺乏預見和規劃，使房地產市場發展過熱、過快，加之當時有關這方面的法律法規不健全，出臺滯后，造成海南房地產市場混亂，經濟活動無章可循，直到1995年1月1日《中華人民共和國房地產管理法》開始施行，這種現象才逐漸得以緩和，海南房地產市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產開發經營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產開發經營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉型、過渡階段，一些房地產開發經營活動和涉及房地產方面的其他活動仍然是不甚規范，法律法規在實際適用中存在有沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關健在于如何認定因房地產開發經營或涉及房地產活動而訂立的合同的效力。筆者認為，對《房地產管理法》施行之前和這之后當事人訂立的合同，應當根據特定的經濟環境和現實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準確、合法、合理的認定，以便更好地解決現存的房地產糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案例來具體分析房地產合同的效力，即原告海南省工業廳訴被告中華人民共和國建設部、中國房地產開發海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991 年9月25日，原告海南省工業廳與被告中國房地產開發海南公司、建設部海南咨詢服務中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發區白龍南路的宿舍樓一幢轉讓給原告，房屋為框架結構64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余款在工程竣工驗收交付使用一個月內付清。在原告付清房產轉讓款后五日內，雙方到房產管理部門辦理房屋產權過戶手續，費用按國家有關規定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設部海南咨詢服務中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產開發海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現均已裝修入戶居住使用達四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產的過戶手續，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權屬于建設部海南咨詢服務中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續，經原海口市國土局批準用于建設綜合服務大樓，作為城市規劃、建設技術、房地產方面咨詢業務場所。建設部海南咨詢服務中心系中華人民共和國建設部于1988年7月27日在海南設立的，其經營范圍是開展城市規劃、建設技術、房地產方面的咨詢業務；1992年該中心因歇業被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內容有幾個方面是不合法的。首先主體上建設部海南咨詢服務中心不具備房地產開發經營資格，無權訂立房屋預售合同；第二、該合同的標的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設部海南咨詢服務中心未依照《劃撥土地使用權管理暫行辦法》的有關規定，辦理土地使用權出讓手續并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準的用途是建設綜合服務大樓，非住宅商業用地，而建設部海南咨詢服務中心未經批準即擅自更改土地用途進行商品房開發和經營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達到當時法律法規規定的預售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經濟合同法》有關合同生效的規定，以及違反土地使用權管理的有關辦法，完全符合認定無效合同的條件，本應當認定為是無效合同，按無效合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達四年之久，如按無效合同來處理-返還房產給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴重的損害，而且也將嚴重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認定合同有效來判決，并經終審維持結案，筆者認為這樣處理是完全符合立法本意的，也達到了應有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產開發經營案件中存在的連鎖關系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發商與第一手買受方之間的關系，而且還要充分考慮以標的物為焦點的一連串的合同關系，因為以買賣關系牽頭的一連串的合同關系層層相扣的，其中兼雜有抵押關系、租賃關系、合作關系等等，若處理不當，將會引起惡性循環。故結合此典型案例，筆者認為在認定合同效力時應遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護社會穩定原則
我國制定的原《經濟合同法》第一條規定：為保障社會主義市場經濟的健康發展，保護經濟合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。1999年制定的統一《合同法》的第一條規定：為了保護合同當事人的合同權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義現代化建設，制定本法。“從上述法律規定我們可看出，無論是以前的《經濟合同法》還是現在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，最終促進社會主義現代化建設。法律是發展和進步的保障，而穩定是一切社會發展和進步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進一步向前發展共同促進社會主義現代化建設。作為執法機關，我們的目的也就是為社會發展和進步掃清障礙，我們的任務是化解社會的矛盾，調和不利因素，所以執法機關審案判案應該通透法律的立法本意，以穩定大局為本。
當前我國社會經濟發展的速度較快，各類經濟關系也紛呈復雜，最近中國又面臨加入WTO，經驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規存在不甚完善和出臺滯后的現象，使法律本身和現實狀況存在差異和矛盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確認無效是無疑的，但是一旦確認合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內部集體的利益、買斷產權的、具有連鎖關系的房地產開發經營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉讓、報建、規劃方面的手續欠缺或不全，而依據省政府、市政府的根據經濟狀況制定的規定，可以補辦、補全這些手續的，有關的合同應該認定有效，按有效合同來處理，依據各方過錯，承擔相應的違約責任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規定，承擔違約責任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結合前述案例，被告沒有為原告方辦妥房產證，違反了合同約定，補辦手續就是采取違約責任中規定的補救措施的一個內容，這就是可以反過來說明手續的欠缺并不必然導致合同的無效，因為法律在作強制性規定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內部職工利益的案件，如前例，假設原、被告在訂立合同后，原告海南省工業廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產權的情況，筆者認為可以認定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權人行使所有權，承租人依法可以繼續承租，抵押也只是擔保的一種方式，并不必然導致抵押物的產權轉移，而且抵押權人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負面影響，而且作無效無理，在返還財產上也是實際可行的。
（二）保護善意相對人、善意第三人的合法權益原則
我國的法律、行政法規在立法上除了規定制訂法規的目的是維護社會經濟秩序外，還著重強調了要保護當事人的合法權益，這在過去的《經濟合同法》、新的《合同法》里都有所體現，比如新的《合同法》的第四十九條就規定：行為人沒有權、超越權或權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效；第五十條也規定：法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。故筆者認為在處理房地產開發經濟糾紛時應與立法原則一致，應該充分考慮保護善意相對人甚至善意第三人的利益，準確認定合同效力。下面筆者從房地產糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產轉讓糾紛
房地產轉讓糾紛是房地產糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預售時，或者未領取預售許可證，或者未按規定投入工程開發建設總投資的百分之二十五以上，或者根本未領取土地使用權證等等。一般來說如果買方已經入住，并已支付大部分房款，有關欠缺的手續可以補辦的，應維護買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應認定合同有效，按有效合同處理。如果預售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關手續、發展商亦不愿意承擔責任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關或發展商的原因未能及時辦理房產證，第一方買受人在未取得房產證之前又再次轉讓的情況；假如第一手買受人已明示或此后買受人已明知這一情況而以該理由主張合同無效的，不應當支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應當知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產權證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產權，其利益應該受到保護。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經入住，開發商有能力辦理房產證的，合同可確認有效；如開發商無能力辦理房產證的，則確認合同無效，按無效合同處理。當然在確認合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經濟特區，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認定主要爭議在出租方和承租方是否到房產管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續。1995 年建設部的《城市房屋租賃管理辦法》第13條規定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續至《辦法》后，而依照省內的規定可以補辦的，依此訂立的合同應認定有效，以保護各方的利益，但應責令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應依法辦理備案登記。但是不可否認，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當事人均認可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應認定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應責令補辦手續。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護，對于出租人實際產生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償的，這樣就可避免一方當事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應辦理抵押登記手續。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發生于“先已預售，后又抵押”或“先已抵押，后又預售、轉售”的情況。一般認為如果抵押已辦理了他項權利登記而預售未辦預售登記，買受方沒有支付大部分房款未入住等情況，應保護抵押權人的權利，認定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權利登記，但是預購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉售且也基本付清房款的，應認定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責任，且如認定合同無效，在返還財產上也難以執行，所以在這種情況下，應著重保護購房者的利益，而且這種做法與前述維護社會穩定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質量糾紛
房屋建筑質量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認為有關房屋質量問題并不能影響合同效力的認定，一般認為此問題產生于有效合同基礎上，只是影響到合同的繼續履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質量是出售方的義務，買受方通常沒有審查房屋質量的能力和責任，故此類糾紛著重保護買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當然所謂房屋質量上的瑕疵應有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經濟合同法》第7條第2款規定：“無效的經濟合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方，有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。”統一的《合同法》第56條規定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”
以上是法律對無效合同處理的規定，無效的房地產開發經營合同也應按上述規定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是（一）返還財產或折價賠償；（二）賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并不需承擔法律后果，具體處理上，筆者認為在上述前提下，也應遵循幾點。
（一）公平原則
房地產開發經營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產開發經營的無效合同的處理中，也應貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規定，租賃關系無效，承租方將房屋交還給出租方，并且有過錯的出租方仍應賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認為像類似的情況，仍應考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理（租金的確定可通過估價部門進行評估）。因建筑質量引致的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認無效后，出售方應賠償買受方的損失，但同時也應考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
近幾十年來，世界經濟和社會的迅猛發展導致了“訴訟爆炸”的現象，如何應對訴訟案件在類型與數量上的日益增長成為了世界性的課題。主要西方國家紛紛進行了以強化法官職權、加重當事人促進訴訟的義務、簡化訴訟程序、發展替代性糾紛解決方式等為主要內容的民事司法改革。在這樣的背景下，簡易程序在各國廣泛受到重視，獲得了很大的發展。
我國面臨著同樣的形勢。尤其是近幾年來，全國各級人民法院審結的各類民事案件數量連年遞增，前幾年的遞增幅度每年高達百分之十幾甚至二十幾，最近幾年雖然大有回落，但絕對數量也是相當可觀的。這些案件，絕大部分是由基層法院作為一審法院的。面臨如此繁重的工作壓力，簡易程序的大量適用就是自然而然的了，目前基層法院適用簡易程序審理的民事案件已經占到了全部案件的70%－80％以上。但是，目前我國民事簡易程序的發展情況卻絕不容樂觀：立法很不完善，司法實踐更是相當混亂，理論研究方面也有待深入。
本文試圖對于我國民事簡易程序改革中的若干問題談一些認識和意見。
二、我國民事簡易程序建構與運作的現狀
目前，規制我國民事簡易程序的規范性文件有：《中華人民共和國民事訴訟法》，其第十三章“簡易程序”有5個條文；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，其168－175條為對簡易程序的解釋；《最高人民法院經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》，有25個條文。據此建立起來的我國民事簡易程序，具有起訴方式簡便、受理程序簡便、傳喚方式簡便、審判組織采取獨任制的形式、庭審程序簡便、審結期限較為緊湊等特點。但是，用理想的價值目標來衡量，我國現行簡易程序存在著諸多缺陷。對其表現及成因可以作以下概括：
（一）立法上的粗線條與認識偏差
出于對社會經濟生活飛速發展的顧慮，我國的立法向來貫徹“宜粗不宜細”的方針，對簡易程序的規定也是這樣。《民事訴訟法》專門規定簡易程序的5個條文，僅僅從簡易程序的適用范圍以及起訴、傳喚、審判組織、庭審過程、審理期限等有限的幾個方面作了規定，很不全面，而這些僅有的規定操作性也不強，表現在：適用范圍模糊，所謂“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件”本身不具有明確的、可操作的判斷標準；對于起訴的保障不足，原告口頭起訴的，未規定人民法院如何處理；當即審理如何操作，如何解決其程序保障問題缺乏規定；簡便方式傳喚的，如何保證當事人受送達權利與簡便傳喚的矛盾；庭審應當如何進行；以及，在適用簡易程序審理案件的過程中發現案情復雜、無法在三個月期限內審結的，應當如何處理，等等。
（二）立法模式上的職權化
這表現在，在立法上給予法院以啟動與推進簡易程序的權力，當事人對此毫無自主權。缺乏來自當事人方面的制約的法官職權顯然有被濫用的傾向，處于這種模式下的簡易程序，不僅談不上程序正義，往往也難以保證實體公正從而無法體現出高效益。
（三）司法實踐中的擴大化與混亂性
據稱，立法者當時的考慮是，民事案件中，復雜的與簡單的案件都只占一小部分，而普通的案件是多數，因而希望把適用簡易程序審理的案件控制在20%左右。這種認識顯然未能準確估計現實的社會需求，從而錯誤地把簡易程序定位于對普通程序的很有限的簡化。
與立法者的初衷相去甚遠的是，司法實踐中簡易程序的適用頻率被大大提高了，目前整體而言已經達到了70％以上，在不少地方這個數字還要高；而且對于任何類型的案件現在幾乎都有了適用簡易程序的成例。司法者的這種有違立法精神的做法，固然以應對社會對大量解決糾紛的需求為主要原因，但利用簡易程序的不規范來追求其自身經濟效益的最大化也未嘗不是一個重要的動因。因而，簡易程序的適用情況相當混亂：各地自行其是，自己來“設計”簡易程序的做法相當普遍；不問案件繁簡，一律先按照簡易程序辦理，發現案情復雜，再轉為普通程序，或將普通程序純粹當作延長審限的手段；沒有進行相應安排來接受當事人的口頭起訴，甚至根本不接受口頭起訴；任意簡化簡易程序，有些當事人未獲得出庭通知就被缺席判決了，有的庭審過程草率，甚至由書記員一人自審、自記，審判員署名，把獨任制變成了獨人制，等等[1]。
（四）簡易程序在運作過程中實際上往往并沒有達到簡易化的目的。
由于立法的偏差，由于司法實踐的混亂，造成了我國簡易程序不簡易的現象。其可以從兩個方面來理解：
一方面，簡易程序本身的簡易機制不足。如，缺乏對于就審期間（送達訴狀與言詞辯論期日之間的期間）的特殊規定，而司法解釋對此的規定剛性不足；未明確規定缺席審判制度；未規定對于惡意拖延訴訟行為的懲罰；未規定以一次開庭而終結審理的原則以及相應的審前準備等制度，等等。這種簡易機制的缺乏，使得簡易程序本身與普通程序的差別不大，難以實現其簡易審理、提高效益的目標。
另一方面，由于簡易程序整體上的不規范性，使得適用簡易程序難以保證個案糾紛解決的實體公正和程序公正，在這種情況下就會產生所謂的“錯誤成本”，也就是說，在對個案以簡易程序進行審理的過程中投入的司法資源是一種沒有效益的支出，這樣的簡易也就是沒有任何意義的。在現實中，這種現象就表現為適用簡易程序審理的案件的較高的上訴率和再審率以及當事人對于訴訟的不滿。
（五）其他問題
我國現行簡易程序中存在的問題還有：
1、獨任制。以簡易程序審理案件采用獨任制，這本身并無問題。問題在于，我國將簡易程序與獨任制武斷地聯系起來了，從而認為普通程序中毫無采用獨任制的余地，使得獨任制與合議制的差別反倒是成為了我國簡易程序與普通程序的一個主要差別。有學者指出，這增加了司法資源與程序保障之間的緊張關系：一方面，當司法實踐無法調集足夠的法官組成合議庭時，擴大簡易程序的適用范圍就成為唯一出路；另一方面，程序保障的需求又在不斷挑戰著簡易程序的適用范圍，因為如果獨任法官的權力不受其他法官的監督，又沒有來自普通程序規范和當事人主義訴訟模式的嚴格限制，那么，大量案件的程序正當性就會處于一種空前的危境[2]。
2、簡易程序與普通程序的關系。需要澄清的問題是：其一，簡單案件能否應當事人的要求適用普通程序審理？其二，適用普通程序審理的案件能否轉入以及如何轉入簡易程序繼續審理？其三，適用簡易程序審理的案件如何轉入普通程序繼續審理？這里涉及的，不僅是程序轉換的可能性問題，還有轉換的機制問題，即由誰提出和決定，以及轉換的效果問題，即轉入后如何處理已經進行的程序與訴訟行為的效力與如何確定審理期限。
3、送達問題。簡易程序的適用中，送達是一個難題。快速簡便地完成送達成為簡易程序效率的重要保障。實踐中，常常發生無法將起訴、開庭乃至判決等訴訟事項及時告知被告，而公告送達所需期間過長，從而拖延訴訟、影響當事人訴訟權利行使的情況；某些當事人故意不接受非正式送達的惡意拖延訴訟的行為加劇了這種現象，而法院對此沒有什么辦法。
4、訴訟費用問題。既然訴訟費用的收取是以法院在審理活動中的支出為基礎的，則對于適用簡易程序的案件與適用普通程序的案件采取同一收費標準就缺乏充分依據，也不利于激勵當事人采用簡易程序從而更充分地發揮簡易程序的高效益。
5、實質性簡化問題。簡易程序之簡易，不僅體現在程序和形式上的簡便快速，而且還應當體現在與當事人實體權利義務關系密切的程序內容方面，如證據方法的多樣性，證明標準的降低，
等等。這些內容，在我國關于民事簡易程序的立法和司法解釋中尚付闕如。
6 、配套機制。簡易程序的良好運行有賴于其他一些機制的支撐。如，在審判組織方面，立案與審理的分離就不利于簡易程序的運作，尤其是使得其中關于“當即審理”的規定在基層法院難以實現；同一個審判庭的審判員同時審理簡易程序案件和普通程序案件，這也是不合適的。又如，在證據制度方面，證人出庭作證制度若繼續維持目前的低下水平，則對于簡易程序案件審理結果的公正性也是不小的威脅。
由于種種原因，各地法院在適用簡易程序時，多有違背簡易程序立法及司法解釋之精神的現象發生：不問案件繁簡，一律先按照簡易程序辦理，發現案情復雜，再轉為普通程序，或將普通程序純粹當作延長審限的手段；沒有進行相應安排來接受當事人的口頭起訴，甚至根本不接受口頭起訴；任意簡化簡易程序，有些當事人未獲得出庭通知就被缺席判決了，有的庭審過程草率，甚至由書記員一人自審、自記，審判員署名，把獨任制變成了獨人制，等等。而且，有的當事人出于拖延訴訟、逃避應承擔的義務的目的而要求給予充分答辯期間、正規的送達等等，以至于出現簡易程序無法簡易的結果。
三、民事簡易程序改革的理念基礎
我國民事簡易程序在制度設計上之所以存在著這些缺陷，對于民事糾紛的現實情況及其發展趨勢的調查與把握不夠準確、“宜粗不宜細”的立法指導思想以及立法技術方面的不足都是重要原因，另一個重要原因在于，當時的法學理論未能給立法提供良好的指導。因此，在對于民事簡易程序改革與完善的探討中，明確其指導理念應當說是必要的。
（一）、社會需求與簡易程序存在的合理性：存在的合理性理念。
在對簡易程序及其改革進行探討時,首先要面對的問題就是:既然存在著“普通”的訴訟程序，為何還要對其進行簡化并形成單獨的簡易程序，也就是說，如何認識簡易程序存在的合理性。我們認為，作為自近代以來逐步得以完善的訴訟制度當中一個崛起于現代的組成部分，簡易程序存在的合理性應當從現代的某些社會需求當中探求。
無需多加說明的是，現代社會下，在市場經濟的發展大潮中，社會主體的個性和自主性增強，形成了利益多元化的格局，在日益頻繁的社會交往之中，多元化利益的相互摩擦就造就了大量的、類型不一的糾紛，而不同主體對于糾紛的解決又具有不同的利益需求。這種社會現實對于訴訟制度提出了這樣的需求：
1、糾紛的大量解決。盡管非訴訟的糾紛解決方式越來越為人們所重視，并在糾紛解決中發揮著重要作用，但是訴訟作為由國家強制力保障的最為正式的糾紛解決方式，在糾紛解決中無疑發揮著“正規軍”的作用。因而，訴訟制度必須要應對大量起訴到法院的案件。
2、糾紛的分類解決。起訴到法院的案件，性質各異，繁簡不一，社會影響有大有小，這就要求訴訟制度采取相應對策，分門別類地解決糾紛，專門性的民事訴訟程序制度的創立，專門法院、法庭的設立就是其表現。
3、糾紛的便利解決。在社會分工空前發達的今天，不具有專門法律知識的人們要求方便地解決糾紛，從而要求高度專業化的訴訟制度作出回應。
4、糾紛的快速解決。在高度重視效率的今天，盡管糾紛主體對于訴訟程序的需求可能有所差別，但對于快速解決糾紛的要求則總體來說是相似的。
這些需求之間互有交叉，其中的一個交叉點就是：糾紛解決的簡易化，簡易程序就是訴訟制度努力實現這些需求的產物。作為單獨的糾紛解決程序，與其他訴訟程序制度相比，簡易程序可以大量地、專門地、便利地、快速地解決某些糾紛，因而能夠回應這些需求。這就說明，簡易程序的設立有其合理性。
（二）、當事人的程序選擇權與簡易程序的正當性：程序選擇權理念
在進行制度設計時，如何保證簡易程序正當性的正確表達，即如何使簡易程序正當化，就成為首先需要解決的問題。在簡易程序中，盡管我們可以設計出能夠或者基本能夠保證解決糾紛結果的公正性以及在解決糾紛方面具有高效益的程序，但這還不足以完全使其正當化。由于其提供的程序保障不如普通程序，因此我們至少應當保證該程序本身具有必要的程序正義，從而以之與實體公正、效益一起，共同構建起簡易程序的正當性。確保簡易程序本身的程序正義價值的基礎就在于：確保當事人的程序選擇權。
所謂民事程序選擇權，是指當事人在法律規定的范圍內，選擇糾紛解決方式，在訴訟過程中選擇有關程序及與程序有關事項的權利，包括選擇民事糾紛解決方式的權利、選擇管轄法院的權利、選擇簡易程序與普通程序、選擇第一審程序與第二審程序的權利、選擇結案方式的權利、選擇訴訟程序與非訴訟程序的權利、選擇言詞審理與書面審理的權利以及其他民事程序選擇權[3]。當事人的程序選擇權是一種獨立的訴訟權利，是其處分權的體現。
與簡易程序有關的當事人程序選擇權包括：
（1）是否啟動簡易程序的選擇權。設立簡易程序是假定當事人有簡易化糾紛解決的要求。若當事人沒有這種要求，則適用簡易程序就缺乏正當性。
（2）是否繼續適用簡易程序或換用簡易程序的選擇權。在簡易程序的進行過程中，當事人有權選擇適用普通程序繼續進行審理；在普通程序進行過程中，當事人也有權選擇適用簡易程序繼續進行審理。
（3）在簡易程序中選擇言詞審理和書面審理的權利。一般而言，書面審理盡管效益較高，但難以確保審理的公正。而如果當事人選擇了書面審理，則這種審理方式就具有了正當性。
（4）其它可以選擇的程序事項。
當事人程序選擇權的行使方式有單方選擇與合意選擇兩種。基于平等保護的要求，若賦予一方當事人以程序選擇權，則應賦予對方當事人以異議權。
以往長期指導我國民事訴訟立法和審判的“兩便”原則，即“便于人民群眾進行訴訟，便于人民法院行使審判權力”，其與當事人程序選擇權的關系是值得探討的問題。我們認為，盡管“兩便”原則并不排斥當事人的程序選擇權，但顯而易見的是，在漠視當事人訴訟主體地位的強職權主義訴訟模式下，立法者和司法者仿佛視訴訟為對群眾的一種恩賜，是可以給也可以不給的，這就造成了當事人的程序選擇權事實上極端缺乏的情況，在簡易程序中更是這樣。因此，在以當事人主義為目標的民事訴訟制度改革當中，應當以“便于當事人‘利用’民事審判制度而不是‘進行’民事訴訟”作為衡量是否貫徹“兩便原則”的根本標準，22應當在承認當事人的訴訟主體地位的基礎上切實保障當事人的程序選擇權[4]。
（三）理一分殊與簡易程序的內部分化：程序的多元化理念
總體上說，簡易程序改革的方向是進一步簡化，但對于應當簡化到什么程度，存在不同的意見。目前對此的論述，多半是對于完善現有民事簡易程序制度的具體構想；但另外也有一種重要的呼聲，就是認為應當在改革簡易程序的同時，參照外國的做法，設立獨立的小額訴訟程序。筆者認為后一種意見值得重視。因為把小額訴訟程序與簡易程序混合在一起改造，不利于簡易程序正當化理念之實現。
（四）、程序裁量權與真實義務的雙重強化：程序的職權控制理念
客觀地說，由于種種原因，目前我國法官的整體素質還難以令人滿意，人民群眾對于司法權威的信任程度還不高。因而，多年以來我國訴訟制度的構建都以懷疑法官為出發點，力圖嚴格控制法官的裁量權。然而，在對民事簡易程序進行再構建時，在一定程度上信任法官總是必要的，這不僅是出于對我國法官素質將會逐步提高的信心，更主要的是，離開了法官裁量權的簡易程序是難以高效運作的。在簡易程序領域，應當始終強調法官裁
量法理的運用。因此之故，職權主義的程序運作模式與簡易程序有著天然的親和性。與此相對應的是對待當事人的態度。改革后的我國民事簡易程序也應當體現當事人的主導性，要相信當事人是自己權益的最佳維護者，相信當事人的訴訟推進能力，尊重當事人的訴訟主體地位；但與此同時，由于誠實信用理念以及對司法權威的信仰的缺乏，當事人惡意拖延訴訟、為虛假陳述、制造假證據、指使證人作偽證等現象比較突出，因此簡易程序中對于當事人訴訟權利的行使也應進行較為嚴格的監督，應對其科以促進訴訟的協同義務和真實義務。
（五）、簡易程序的溫和色彩和傳統特質：非對抗性理念
簡易程序以當事人之間不存在尖銳的對抗為理論假定，所以它始終帶有一種非程序化的內在傾向。在這樣的程序中，當事人之間應當有充分的、靈活的程序控制權、程序再造權。這種權利的存在本身，就說明了簡易程序與日常生活的貼近性格，簡易程序在設計時，需要時刻記住它的日常生活化，要以日常生活化的原理來塑造簡易程序。比如，在簡易程序中，要特別強調糾紛的可調和性，要建立與調解程序的對接機制；在簡易程序的案件審判中，要強調其程序的非正規性，不宜過分強調程序的嚴格順序性、程序的莊嚴儀式性、程序自身的過分威懾力，要盡量排除律師的介入，限制使用似懂非懂的專業性極強的法言法語；要盡量吸收當事人的親朋好友、街坊鄰人、單位里人參加訴訟過程，參與說和工作，監督訴訟程序的誠信運作。如果說普通程序要盡量使之正規化、形式化、對抗化的話，那末，簡易程序則要作相反方面的強調。這是簡易程序不同于普通程序的根本之處，也是其獲得獨立性的基本特征。
當然，簡易程序的以上各種理念表征著相異的價值追求，這些相異的價值追求并不是互相排斥、互不相容的，相反，我們需要著重研究的課題是如何將這些不同的價值目標聯系起來，有機地整合在一起，形成一個協調的價值統一體。理論界對簡易程序的價值定位已有不少精辟的論述。就目前而言，被論及的此類理念有：公正、效率、效益、當事人獲得裁判的權利或所謂“接近正義”的權利、司法大眾化、費用相當，等等。在民事簡易程序的改革問題上，容易產生的誤區是單純強調某一理念，如片面強調效率甚至提出“效率優先”原則，或一味考慮所謂“司法大眾化”，甚至將其與其他理念相對立。其實，如同其他任何訴訟制度的改革一樣，簡易程序的改革與完善所追求的也必然是一個價值綜合體而不可能單單是某一種價值；只是不同的訴訟制度之改革，其在追求的價值目標方面的側重點有所不同而已。尤其是在我國，包括民事簡易程序在內的各種訴訟程序制度本來就很不完善，因此絕不能認為以往的民事簡易程序制度就是過分注重公正而忽視了效率，反之亦然。所以，在對民事簡易程序進行改革時，要時刻注意對不同的指導理念進行協調，如公正與效率之協調，程序的正當化與簡易化之協調，當事人的訴訟權利與法院的審判權力之協調，對權利人與義務人訴訟利益保障之協調，等等。
如同改革開放以來我們試圖加以變革的舊有糾紛解決機制一樣，舊有理念當中也有值得借鑒之處。如，長期指導我國民事訴訟立法和司法的“兩便原則”，其大體內容即“便于當事人進行訴訟，便于法院行使審判權”，對此可以理解為：應當在離糾紛最近的地方進行訴訟；應為當事人尋求司法保護提供便利，同時兼顧法院行使審判權的需要。這種樸素的表述在我國早已為人們所熟知，而在今天看來對于簡易程序的改革完善而言仍然有實際意義。又如，過去我們長期奉行的“調解為主”、“著重調解”的思想，反映了一種調和當事人內心的對抗情緒以求徹底解決糾紛的愿望。民事簡易程序所審理的案件當中包含著大量的鄰里糾紛乃至家庭糾紛，因而淡化程序的對抗因素也應當受到重視。
四、改革與完善我國民事簡易程序的若干設想
（一）適用范圍的適度擴大
作為使得民事案件在普通程序和簡易程序間合理分流的標準，簡易程序的適用范圍問題無疑十分重要。
普通程序之“普通”，在于其程序的完備和嚴格性，而不必理解為適用上的普遍性；相應地，簡易程序之“簡易”，僅在于其程序的當事人自治、簡化與靈活，也并不表明其適用上的偶然性。無論如何，基層法院適用簡易程序審理的案件已經占到案件總數的70％以上，這是不爭的事實，也反映了該程序制度的強大生命力。因此，在簡易程序的適用范圍問題上，應當順應現實，在立法上擴大簡易程序的適用范圍，使得簡易程序成為基層人民法院審理民事案件所“通常”適用的程序。
當然，不需多加論證的是，作為一種標準，簡易程序的適用范圍應當是相對明確的，這也是遏止目前司法實踐中任意擴大簡易程序適用范圍的做法所必需的。
在此理解下，對于簡易程序的適用范圍可以作這樣的規定：
1、數額標準。訴訟標的在一定數額以下的，一律適用簡易程序進行審理。目前看來，這一標準可以定在人民幣5－10萬元，各地的標準可以在這一幅度內自行確定。
2、排除標準。某幾類民事案件，因其性質，不論訴訟標的額大小，不應適用簡易程序，而應當適用普通程序進行審理。依照筆者的不成熟歸納，這樣的案件有：代表人訴訟案件；以外國法或國際公約為準據法的涉外案件；起訴時被告下落不明的案件；發回重審或再審的案件；其他事實不明或法律關系復雜，人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的案件。
3、當事人合意標準。任何民事案件，均可由當事人在答辯期滿之前達成的合意而適用簡易程序審理。但訴訟標的額在法定標準以下而應適用簡易程序的，當事人不得合意選擇適用普通程序。
4、法院衡量適用標準。訴訟標的額在法定標準以上，不屬于應當適用普通程序范圍，當事人又未就適用簡易程序達成合意的，是否適用簡易程序可由法院衡量。
需要說明的是，有的學者在論及簡易程序的適用范圍問題時，往往以我國臺灣地區民事訴訟法具體列舉了8類一律適用簡易程序的案件為依據，認為在大陸對簡易程序適用范圍重新進行規定時應當參照。筆者認為，既然各地基層法院在司法實踐中有擴大簡易程序適用范圍的偏好，因此作這樣的規定并無實際意義；反倒是繼續考察研究何種案件不應適用簡易程序更為重要。
要而言之，在確定簡易程序適用范圍時，應當綜合確立數額標準、排除標準、合意標準以及衡量適用標準，而不宜采用列舉式標準。
（二）程序環節的簡化
1、立案受理環節上的分流機制。首先應當確立一項立案方面的基本原則：除必須適用普通程序解決的案件外，其余所有的案件均可以按簡易程序立案。
2、起訴與答辯階段：口頭化及其保障機制的建立。
在起訴方式方面，應當說原有規定是較為合理的。需要補充的是人民法院接受口頭起訴的職責與具體操作方式。
現有司法解釋關于在原告起訴后當即傳喚被告到庭、當即審理的規定較好地體現了簡易程序的特點，應予保留；關于答辯與答辯期的規定也是合適的。問題在于實踐中落實得不好。
3、送達程序上的簡化。送達問題是實踐當中影響訴訟效率的一個值得關注的問題。盡管根據我國民事訴訟法的規定，我國采取職權送達的模式，送達是法院的職責；但是應當明確的是，當事人有協助的義務。也即，如若起訴后法院無法找到被告，則不應再按照簡易程序進行審理；若找到了被告，則被告與原告同時負有協助法院送達的義務，倘若因為當事人提供情況不實等原因而導致法院無法將訴訟文書送達當事人、證人的，其不利后果應由有過錯的當事人承擔。同時應強化人的接受送達的義務。在送達的方法上，可以使用協
議送達、推定送達、人送達、信托送達等多種方式。
4、審理前程序的簡化。
在適用簡易程序處理的案件中，法院一般不得依職權調查取證；證據應當由當事人自行收集。原則上，爭點的固定、證據的提交應當在開庭之前完成，法官應斟酌案件情況，就此確定期限。當事人申請且法院認為有必要時，可以進行證據交換。證據交換結束之時，即為舉證期限屆滿之時。在簡易程序中，應當更加嚴格地推行舉證時限制度。在這一階段，法官應當有義務促成雙方達成調解或鼓勵其自行和解。在此階段，應努力做到幾個固定：當事人的固定；爭點的固定；證據的固定；訴訟請求的固定等等。
5、庭審程序的簡化。
應當明確規定，適用簡易程序進行審理的，以一次開庭即告審理終結為原則。
審理當然應以言詞為原則。但在某些特殊情況下，如當事人居所距離法院路途遙遠時，可以根據當事人的單方申請，令其提出書面聲明以代替該方當事人的言詞辯論。也可根據當事人的合意而一概進行書面審理。
審理時不必要有明確、固定的階段劃分；法官控制庭審進程。
開庭之后當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，除非法官認為不致拖延訴訟，否則不予準許。
審理中法官發現應當適用普通程序進行審理的，除非當事人反對，否則轉入普通程序繼續審理。該法官應當參與合議庭。已經進行的訴訟和審判行為仍然有效。
原告無正當理由不到庭的，可以按撤訴處理；被告無正當理由不到庭的，缺席判決。但應以確知當事人已經得知開庭傳喚為前提，并應允許其在裁判作出前申明理由。
判決應當盡量當庭宣判。當庭宣判應當成為簡易程序裁判的一種常規方式。只有在發生例外情形時，法院才能另定日期宣判。
（三）實體性簡化
以上對于簡易程序各環節的進行作了一個大致的描述。而可以考慮的對于簡易程序進行實體性簡化的思路有：
1、限制訴訟。訴訟人，尤其是律師的參與，往往會使訴訟復雜化，對抗加劇，因而影響簡易程序目標的實現。而限制訴訟，提倡本人訴訟，可以消解這方面的弊端，而且法官能夠因此得以更加直接地面對糾紛，某種程度上說有助于其在程序保障并不十分嚴格的情況下正確認定事實。當然，法官應當相應負有指導當事人正常進行訴訟的義務。
2、貫徹自由證明原理，適當降低對于證據資格的要求。在簡易程序中，證明無需按嚴格的程序進行，對于證明方法的選用也不必手法的嚴格限定。同時，適當淡化最佳證據、補強證據、非法證據排除等證據規則的要求。
3、減輕當事人的舉證責任。可以擴大法官自由裁量事實的范圍，擴大司法認知的范圍，較多的運用推定，適用默示的自認制度等等。
4、適當降低證明標準。對于某些事實，當事人的證明也許無需達到較高概然性的優勢證據程度，而只需要達到優勢證據甚至表面可信程度。例如，對于實踐中受害人往往難以舉證的損害賠償額，就可以采取這種做法，而由法官斟酌案件的一切情況，依其自由心證得出結論。
5、上訴理由的限制。當事人不得以發現新證據為由上訴。簡易程序之進行只有在嚴重違法，足以影響裁判結果公正性時才能導致其裁判被推翻。
由此可見，簡易程序之所謂簡化，不僅表現在其形式和程序的方面，而且也可表現在其實體的方面。
（四）、配套機制的完善與簡易程序的發展趨勢
我國民事簡易程序的良好運行和真正發揮應有作用，有賴于其他一些程序機制的確立與完善。簡言之，大致有：
1、普通程序的規范化與簡易化
簡易程序的許多內容依托于普通程序，因此普通程序的規范化是簡易程序得以準確建構和良好運行的前提。例如，對于審前準備程序的改革就是這樣。或者，今后在立法時可以考慮將兩類程序中的共同之處再進行抽象，并規定在民事訴訟法典的總則部分。
普通程序的簡便審也具有重要意義，它可以有效緩解簡易程序與普通程序之間的差異以及簡易程序適用標準之機械性所造成的不良影響。目前，我國二審程序中所謂的“逕行判決、裁定”正是這種簡易化的表現。
2、合理設置審判組織，建立專門的簡易法庭。
設置專門處理簡單案件的機構和人員，是簡易程序得以落實的組織保障。這就要求，對于簡單民事案件的處理，不宜采用“立、審分離”的辦法。建立專門簡易法庭的優勢主要在于：防止案件在立案階段的拖延，防止法院有關部門間的協同不力影響對案件的審理，為當即審理提供了條件。
3、簡易程序的再簡化--小額訴訟程序
小額訴訟程序可分為廣義和狹義兩種，前者與一般簡易程序并無嚴格區別，二者僅僅是訴訟標的額和簡易程度有所不同而已。后者則是指有別于普通程序和簡易程序、用來救濟小額輕微權利的簡易快捷的特別程序，就現有資料來看，目前在美、英、德、日、韓等國以及我國臺灣、香港地區都有這類的小額訴訟程序[5]。
我國目前的簡易程序用以解決簡單民事案件，其中也包含了小額、輕微案件，但由于小額訴訟程序的上述特征在我國簡易程序中基本不具備，因此不能說我國的簡易程序包含了小額訴訟程序或者說發揮著小額訴訟程序的功能。相反，正是由于我國的簡易程序在現有框架內很難滿足小額訴訟之特別要求，因而理論界呼吁，應在改革和完善簡易程序的同時，在我國建立獨立的小額訴訟程序[6]。
4、建構獨立的法院調解程序
我國以往在民事審判中一貫高度重視調解的適用，并形成了所謂“調解型審理模式”，近年來廣受詬病。在民事審判方式改革大潮中，法院調解的作用逐漸被淡化。不過，該制度所受到的指責主要是難以保證當事人運用該糾紛解決方式時的自愿性。這一弊端可以通過以當事人主義為導向的我國民事訴訟制度改革以及調審分離模式的建立得到克服。與簡易程序一樣，調解程序也以當事人的程序自治性和靈便性為基本特征，因而在此意義上，調解程序也屬于廣義上的簡易程序。但本文所主張的簡易程序，本質上是一種審判程序，它是在調解程序未能發揮作用的情況下繼而適用的，因而簡易程序與調解程序是兩種相對獨立的訴訟程序。
5、完善不應訴裁判制度。
我國現行民事訴訟法僅規定了缺席判決制度。該制度的要義是說法院在作出裁判之時，僅僅根據一方當事人的法庭辯論的結果，而不是根據雙方當事人對席辯論的結果。于這種情形下，法院仍應依照案件的基本事實和證據，尤其要充分考慮缺席一方當事人已經提供的證據和主張而為判決。該判決也可能是對缺席者有利的判決。缺席判決既可以存在于普通程序中，也可以存在于簡易程序中。因而，缺席判決自身并不屬于一種簡易化的程序。這樣的缺席判決制度。其合理性是值得檢討的。
與我國的缺席判決制度有異，西方國家的類似制度稱為“不應訴判決”。在美國，不應訴判決是作為一種制裁措施來對待的，它就意味著對不應訴者的敗訴判決。德國的基本處理模式是：原告不出庭的，依申請為缺席判決，駁回原告之訴；被告不出庭的，依申請而為缺席判決，對原告訴訟請求的正當性進行評判，從而訴訟請求可能成立也可能不成立；被告未答辯的，法院依申請不經言詞辯論而為裁判；此外，一方當事人不到庭的，另一方可以申請依現存的記錄為裁判，作成的裁判視為經過對立辯論的裁判。可見，不應訴判決程序是一種廣義上的簡易程序。
6、建立簡易判決制度。
簡易判決（summary judgment）是英美等普通法系國家民事訴訟法上的概念。簡易判決是庭審前的判決之一，它指的是不必經過充分的開庭審理或者不經過開庭審理，當事人獲得的關于案件實體問題的終局的有拘束力的判決。簡易判決也可以指法院形成這種判
決的程序，即簡易判決程序。簡易判決的適用條件是，案件的事實問題不存在實質性的爭議，而僅有法律上的爭議。簡易判決的主要目的是為了避免不必要的庭審，同時它還起到了簡化訴訟程序的作用。
7、建立合意判決制度。
所謂合意判決，是指法院對于當事人達成的和解協議內容以判決的形式予以確認。這是英美國家的做法。大陸法系的德法等國一般直接承認經法官確認的調解協議或其筆錄的執行根據效力。我國應當借鑒合意判決制度的理念，確立判決不僅可以依法作出，而且可以依當事人的共同意愿作出。比如，人民調解協議可以成為法院直接作出判決的基礎；法院的調解協議，也未嘗不可轉化為法院裁判的正當根據。
8、完善逕行判決、裁定制度。
《民事訴訟法》第152條規定：“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定”。按照該規定，二審以開庭審理為原則，而以逕行判決、裁定為例外。盡管現行《民事訴訟法》規定的簡易程序并不適用于第二審程序，但顯而易見的是，目前二審程序中不開庭審理而“逕行判決、裁定”的作法是一種比簡易程序更加“簡易”的程序，連開庭審理這一基本的訴訟程序環節都省略掉了。這種程序的特點在于職權主義色彩濃厚，其既有高效率的優勢，也有不尊重當事人程序利益的不足，因而同簡易程序一樣，需要對其合理性進行重新審視。筆者認為，二審程序同樣也有一個多元化和簡易化的問題。
9、簡易程序與繁簡分流
繁簡分流是近幾年來由各地基層法院倡導的一種實務操作方式，其基本內容是根據案件的標的額大小、案件性質和繁簡程度來確定適用普通程序抑或簡易程序，并在審判組織方面作相應調整，以應對大量增長的案件，保證審判質量。繁簡分流的主要內容其實就是擴大簡易程序的適用頻率，安排專門審理簡易案件的法官或法庭，甚至試驗性地設立小額法庭、假日或星期六法庭等，并且在簡易程序的進行中盡量提高效率。
可見，目前被提倡的繁簡分流與簡易程序有密切關系，甚至可以說主要就是圍繞著簡易程序的適用來進行的。應當說，這種嘗試為簡易程序的改革提供了豐富的實踐經驗。它所能給我們提供的啟發是，程序的設定應當與案件的繁簡相適應，同時又重申了簡易程序改革的重要性。
10、簡易程序與非訴訟糾紛解決機制
非訴訟糾紛解決機制又稱代替性糾紛解決方式，英文為Alternative Dispute Resolution，縮寫為ADR。該概念源于美國，原來是20世紀以來逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱，現在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決方式或機制的總稱。廣義的非訴訟糾紛解決機制既可以包括當事人借助第三者的中介達成的自行協商和解，也可以包括各種專門設立的糾紛解決機構的裁決、決定；既可以包括傳統的調解，也可以包括當代行政機關所進行的各類裁定、決定，等等。在長期不提倡訴訟的我國，人民調解、行政調解、行政裁決、仲裁、勞動爭議仲裁等訴訟的必經前置機制等，都屬于非訴訟糾紛解決機制的范疇。
作為一種訴訟程序的簡易程序，其與非訴訟糾紛解決機制的區別顯而易見。但是，二者所追求的目標在相當程度上是重合的，即都以高效率、高效益地解決糾紛為導向。并且，二者與普通程序相較同樣缺乏嚴格而完備的程序系統，這就使得其存在的正當性及其適用從根本上說都要依賴于當事人的意思自治。因此，在建立以訴訟為中心的多元化糾紛解決機制已經逐漸成為共識的今天，研究簡易程序與非訴訟糾紛解決機制的共通性以及相互之間的銜接與協調具有重要意義。
結語：承載著歷史和現實雙重壓力的中國民事司法改革，需要在短時期內走完西方國家在完善司法制度道路上的百年歷程。所以，當下的民事司法改革，不僅要樹立法院的權威，也要強化其他社會主體在糾紛解決中的作用；不僅要強調程序的正規化，也要強調程序的簡易化和多元化，從而建立起層次合理、高效運作的糾紛解決機制。
注釋：
[1] 張勇：《試論我國民事簡易程序的改革與完善》，載于《內蒙古工業大學學報（社會科學版）》，2001年第2期。
[2] 傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，2002年訴訟法年會論文。
[3] 左衛民、謝鴻飛：《論民事程序選擇權》，載于《法律科學》，1998年第6期。
[4] ：《“兩便原則”與民事審判改革》2002年1月20日網上文章。
關鍵詞：高校;基建工程;造價管理;問題研究
教育體制改革不斷推進的背景下，高校基建工程已經由財政撥款向著多渠道投資的方向發展。為了發揮資金利用效率的最大化，高校對基建工程造價管理十分重視，但由于缺乏符合高校基建工程造價的法律法規，加之高校基建工程造價管理缺乏經驗，使得高校在基建工程造價管理中遇到很多問題。如何解決這些問題，提高高校基建工程造價管理效率，已經成為擺在各高校面前亟需解決的問題。
一、高校基建工程造價管理存在的問題
（一）工程項目立項論證不科學
高校基建工程大多屬于擴建或改造工程，為了不影響學校正常的教學秩序，對工期要求比較嚴格。正因如此，高校基建工程項目立項比較匆忙，缺乏系統的項目立項論證。甚至有些高校為了趕進度，存在著領導拍板工程的問題。這導致高校基建工程概預算準確性難以保證，在施工中經常出現預算和施工同時進行的問題，嚴重影響了高校工程造價管理的實施，更無法實現工程造價的精細化管理，導致高校基建工程很容易發生預算超標的問題，釀成項目建設資金不足的風險。
（二）設計把關不嚴，設計變更超預算
正因為高校基建工程對過分追求項目建設效率，導致設計單位在工程設計中為了趕工期，忽略了對設計質量的把關。還有些設計單位為了滿足客戶的需求，未進行細致的現場勘查，就盲目的開展設計。這導致工程設計經常出現問題，設計方案根本無法得到實施，致使施工中工程變更的現象十分普遍。工程變更項目數量的增多，直接導致項目超越算現象比較嚴重，并對工程造價管理帶來困難。
（三）工程合同簽訂不嚴謹，隨意性大
高校作為教學單位，其對基建工程的建設和項目管理經驗并不豐富。目前我國建設工程大多采用招投標的方式進行項目發包，但高校管理團隊由于對市場行情不清楚，仍然習慣采用粗獷的承包和合同簽訂方式。這導致學校的基建工程經常先施工后簽合同，致使簽訂的工程合同缺乏專業性和嚴謹性，導致工程結算階段發生很多不必要的勞資雙方經濟糾紛，甚至嚴重影響了工程建設效率和質量。
（四）竣工結算不及時，審計難度大
及時的報送竣工結算資料，是提高審計工作質量和效率的關鍵。但由于高校施工合同簽訂不嚴謹，對工期僅僅有口頭上的約定，導致施工單位對報送合同工作不積極。這使得高校基建工程常常出現施工單位工程竣工結算資料遲遲不報送的現象，導致審計工作開展難度加大，影響了竣工結算的即時性和準確性。
二、高校基建工程造價管理優化策略
（一）嚴格把握好工程造價關
為了提高高校基建工程造價管理質量，高校項目管理者必須加強對審計監督工作的重視，適當提前審計工作，做好項目立項、設計的監督和審批。只有審計部門提前投入工作，并提高對項目估算和概預算的質量，才能確保高校基建項目不會出現超預算問題。審計工作的提前開展，還有助于合理確定工程的靜態投資，并提前做好項目資金的準備，確保項目資金充足。除此之外，一定要選擇工程招標模式來進行項目發包，實現對施工單位資質、技術的優選，確保學校基建工程的施工質量，運用市場競爭來優化項目施工質量，并更好的開展工程造價管理工作。
（二）嚴把工程招標上的控價審核關
現如今，建筑市場上普遍采用工程量計價清單的工程造價模式，在這種模式中，項目的投資風險大部分需要校方單位承擔。正因如此，高校在基建工程項目中，就更要加強造價管理工作水平。實踐證明，在高校基建工程中，采取平行委托編制招標控價的方式，能夠有效的提高學校工程招標控價的完整性，并避免出現工程缺項、漏項和清單描述不清的問題，因此這種模式可以在高校基建工程中推廣應用。
（三）把好工程招標監督關
在高校不斷發展的背景下，有必要提高對工程招標模式的認識，并提高工程招標工作管理水平。首先，要加強招投標活動的監督力度，確保參與招投標管理的工作人員具有一定的招投標管理經驗，并做好招投標監督管理工作。其次，要做好投標報價的控制，通過科學合理的投標報價控制，實現對工程造價的有效控制，盡量較少人為因素的干擾，降低招投標成本。
（四）嚴格把控工程跟蹤審計關
為了提高學校基建項目工程造價管理質量，審計人員可以采取跟蹤審計的方式，實現對工程造價的主動控制。這就要求審計人員在施工開始就全程參與工程建設，并做好材料采購、合同管理、工程款支付等一系列跟蹤服務，實現提高工程造價審計控制的工作質量。
（五）完善內部管理
高校作為教學單位，項目管理團隊成員缺乏足夠的工程造價控制經驗，這也正是高校基建工程造價管理工作不到位的關鍵。為了提高工程造價管理水平，高校要進一步完善內部管理隊伍，通過專業人才的外聘和內部教育培訓，不斷提高高校項目管理團隊的專業性，從而推動高校內部項目管理的規范化建設，提高高校基建工程造價管理質量。
綜上所述，提高高校工程造價管理水平，有助于提高高校建設資金的利用效率。雖然當前各高校在項目管理和造價管理中存在很多問題，但相信通過制度的完善、經驗的積累和項目管理團隊的建設，高校基建工程造價管理水平將逐步提高，為高校的建設和發展保駕護航。
關鍵詞：對比分析；注冊會計師；歷史進程
中圖分類號：F230 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2015）25-0083-02
序言
1980年，財政部《關于成立會計顧問的暫行規定》，規定里第一次提到了注冊會計師這一稱號，至今注冊會計師制度已經在我國走過了三十五個春秋。注冊會計師制度可以說是與我國的改革開放政策一起成長起來的，在維護我國的社會主義市場經濟建設、促進市場經濟的健康發展和證券市場的發育、配合政府工作、吸引外資等方面都起到了不可磨滅的作用。與此同時，注冊會計師制度本身也在不斷地完善和發展，無論是制度性建設還是非制度性建設，都取得了長足進步。近幾年來，注冊會計師除了審計業務方面以外，其他服務也日益增多，例如企業的重組和清算、財務盡職調查、合并與收購甚至是訴訟支援現階段都需要注冊會計師的參與，可以說，注冊會計師對我國未來經濟的建設和發展都將具有越來越重要的作用。目前，注冊會計師制度出現的一系列問題，不僅影響了其行業本身，對我國社會主義經濟建設和發展也產生了不利的影響。完善我國的注冊會計師制度，形成一個有中國特色的社會主義注冊會計師制度，對我國現階段及未來的發展都有重要的指導意義。
一、各國注冊會計師制度的發展歷程
（一）英美注冊會計師制度的發展歷程
進入19世紀后，英美一些兼職的“會計師”或“審計師”逐步轉變為職業公共會計師，這是早期“注冊會計師”的雛形。很多的原因促成了英美國家公共會計師行業的興起，主要包括：（1）英美國家早起的股份制企業（包括后來的股份制銀行）的成立和發展，為“審計師”或“注冊會計師”的興起提供了必要的條件，股份制企業之間的經濟糾紛往往需要會計師的參與。（2）英美資本經濟的發展，伴隨著繁榮的是眾多的貪婪和欺詐，投資者、債權人為了保護自己的利益不受損，往往需要當時的公共會計師對目標公司進行審計。1896年，美國在紐約成立公共會計師協會，正式建立最早的注冊會計師考試制度，當時規定參加考試前，考生必須學習相關科目并達到足夠課時，一系列的規則無疑提高了注冊會計師的專業水平和執業素養，為后來一系列國家建立注冊會計師考試制度都積累的寶貴經驗并提供了積極意見。1919―1964年是美國注冊會計師考試內容改革的一個高峰期，涉及的內容主要是關于職業道德規范的，當時的一系列改革幫助注冊會計師贏得了職業信譽，推進了美國注冊會計師行業的迅速發展。
（二）我國注冊會計師制度的發展歷程
我國注冊會計師的起步要明顯晚于歐美等西方國家，該行業的起源和發展主要分為兩個階段，改革開放前是我國注冊會計師行業的起源階段，20世紀80年代到現在是我國注冊會計師制度不斷補充和完善的黃金期。改革開放以來，我國政府實行了許多會計方面的積極政策。與此同時，在我國以經濟建設為中心的大環境下，注冊會計師制度的重建和發展便順利成章了。
二、我國注冊會計師制度的現存問題
（一）會計師事務所的現存問題
注冊會計師是會計師事務所根據我國的《注冊會計師法》聘請的，我國當前的各個會計師事務所還是各自為政，沒有形成一個統一的管理體系，財務管理一體化薄弱，是當前業內普遍認為的影響注冊會計師制度發展的瓶頸之一，我國會計師事務所的問題解決不了，就更解決不了注冊會計師制度存在的問題，二者是相輔相成的。當前會計事務所除了一體化建設的問題外，會計師事務所對注冊會計師的培養、充分利用人才方面也存在問題，人才的挽留、培養是當前社會每個行業普遍存在的問題。未來發展方向不明確、國家政策方向不明、國際競爭力不強都是當前我國會計師事務所的現存問題，這些問題的解決都將有利于整個注冊會計師制度的發展壯大。
（二）注冊會計師誠信缺失問題
個別注冊會計師的道德水平差，抵御不了金錢的誘惑，執業道德缺失。一些注冊會計師在利益驅動下，為企業出具虛假的財務報告，虛增利潤，嚴重扭曲會計信息質量，損害了投資者、債券人的利益，更重要的是擾亂了市場秩序，對社會主義市場經濟建設也產生了消極影響。近年來，我國發生的很多證券市場上的審計失敗案例有很大一部分原因是注冊會計師為一己私利，誠信缺失造成的。
（三）會計信息使用者對注冊會計師的期望值過高
會計信息使用者包括投資者、債權人企業、政府機構等利益相關者，當會計信息使用者在閱讀參考企業會計財務報表或報告時，所參閱的財務報表或報告都是經過注冊會計師審計過并出具無保留意見的。會計信息使用者對財務報表或報告是充分信任的，即他們認為經注冊會計師審計過的企業財務報表是沒有差錯的。然而，事實情況卻并不是如此，由于注冊會計師在對目標企業出具審計報告時其精力和時間的局限性，出具的審計報告并不能完全保證是沒有發生舞弊行為的，只是注冊會計師在有限精力和時間下做出的最合理判斷。以上是期望值與現實值之間差異的客觀原因，當注冊會計師收受非法報酬，沒有按照注冊會計師法的相關規定進行，刻意隱瞞實情，虛增企業利潤，這是造成期望值與現實值差異的主觀原因。主觀原因與客觀原因共同構成了會計信息使用者對注冊會計師的期望值過高，造成與現實值之間差異性。
（四）注冊會計師制度方面的不足
注冊會計師制度問題的首要方面就是與注冊會計師法律制度，與相關的其他法規直接存在沖突。例如對比《注冊會計師法》和《刑法》，對重大過失方面如何構成刑事責任方面是有沖突的，依據《注冊會計師法》第39條，注冊會計師刑事法律責任構成要件中不包括重大過失，僅有主觀上故意可以作為其構成要件。而在《刑法》第231條第3款中明確規定：“主觀上的重大過失也是注冊會計師承擔法律責任的構成要件。”在二者之間顯然存在著沖突。除此之外，2005年頒布的《公司法》也沒有對注冊會計師的性質進行明確界定。
三、解決我國注冊會計師制度存在問題的對策
（一）完善會計事務所自身建設及相關法律法規
我國應進一步對會計事務所進行統一化管理，形成一個統一的管理體系，尤其要加強財務管理一體化，會計事務所的完善發展是整個注冊會計師制度發展的必要條件，一個完善的會計事務所體系，可以幫助會計事務所進行會計人才的培養，并對會計人才進行充分利用。我國政府也需要出臺相關的政策法規，防止會計師事務所之間的惡性競爭，對于惡性競爭的企業進行管制，例如可以賦予中國注冊會計師協會實權，對擾亂注冊會計師行業的企業或者個人，中注協可以有權對其進行處罰，賦予中注協實權必須要防止前文政府管制中“尋租效應”的發生。
（二）建立信譽評價機制
誠信是注冊會計師行業的基礎，沒有誠信作為基礎，任何的相關法律法規都是空談，注冊會計師必須以誠信為執業宗旨，注冊會計師做到了誠信，不僅可以提高的會計信息質量，而且可以取得公司的信任，獲取更多的企業內部信息，了解到了這些內部信息就會又正確反饋會計信息質量，這樣就又達到了對會計信息質量的正反饋。建立信譽評價機制，就是企業、投資者、債權人等利益相關者對會計師事務所、注冊會計師進行評分，將會計事務所、注冊會計師按誠信等級進行劃分，等級越高，客戶量自然就越大，經濟效益也就更好。為了自己的高誠信等級，事務所、會計師行業內部就會形成良性競爭，使注冊會計師制度逐步完善。
（三）完善注冊會計師制度的監督機制
對注冊會計師制度的監督主要應分為以下兩部分：首先是注冊會計師行業的內部監督，這又包含自我監督和相互監督。因為同處一個行業，注冊會計師、會計事務所之間都是比較了解的，知道哪些方面會有不按照注冊會計師制度的相關法律法規進行的違規違法行為，并建立相對應的獎懲制度，在我國政府管制的前提下，嚴格的懲戒機制是可置信的，將會更有利于注冊會計師、會計事務所的內部監督。其次，企業利益相關者，例如投資人、債權人、關聯企業等，都可以對注冊會計師進行監督，一旦發現其違規行為，可以迅速地采取措施，保護自己的合法權益，利益相關者由于利益驅動原因，對注冊會計師制度的監督會有很高的積極性。
（四）完善注冊會計師制度的法律法規體系
完善注冊會計師制度的法律法規體系的最終目的是確保審計質量，推動注冊會計師行業制度的發展。以上針對五方面問題的相關對策都離不開相關法律法規的制定，由于法律的強制性，可以確保獎懲、監督的順利實施，同時完善法律法規也可以更好地引導會計事務所的自身建設、助力行業管制。總之，法律法規只是作為引導者，具體行為的實施還是要靠注冊會計師行業本身和利益相關者共同完成。
小結
改革開放以來，伴隨著我國國民經濟高速增長，我國注冊會計師制度也得到了恢復和發展。經濟的發展為注冊會計師制度的發展提供了前提條件，中國注冊會計師制度的發展在保護投資者、債權人等利益相關者的利益時發揮了重要作用，注會制度的發展也促進了企業的自身管理。我國注冊會計師制度與我國經濟相輔相成發展的同時也出現了很多問題，如何解決這些問題，完善我國注冊會計師制度的發展是當下研究的熱點。總之，中國的注冊會計師制度的歷史還很短暫，但是發展變化很快，未來我國CPA制度的完善需要我們共同努力。
參考文獻：
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[3] 李明輝.論注冊會計師責任保險制度[J].中央財經大學學報，2011，（12）：76-79.
從2003年年中到2004年初，按中央要求，全國范圍內開展了報刊治理工作。全國共停辦報刊677種，其中期刊395種;管辦分離報刊310種，其中期刊260種; 劃轉325種，其中期刊133種;政府公報等由征訂改為免費贈閱94種。山東省期刊涉及到報刊治理具體情況如下：
1、停辦18種：《發展論壇》《大眾法制》《山東工商行政管理》《故事大觀》《少年天地》《農家生活》《現代家教》《山東消防》《婚育與優生》《地方稅務》《稅務縱橫》《新聞出版導刊》《駕駛天地》《警界》《山東財會》《山東環境》《沿海經貿》《齊魯質量》。
2、合并后劃轉3種:《明鏡月刊》《黨員干部之友》《宣傳月報》等3種期刊合并為1種，劃轉到山東出版集團主管主辦，用《黨員干部之友》的刊名和刊號出版。《明鏡月刊》《宣傳月報》停辦。
3、合并后管辦分離2種：《農業知識》《山東農業》合并為1種后實行管辦分離，仍由山東省農業廳主管，改由農業知識雜志社主辦，使用《農業知識》的刊名和刊號出版，《山東農業》停辦。
4、劃轉5種：《山東人事》由省人事廳主管主辦劃轉到大眾報業集團主管主辦;《山東勞動保障》由省勞動和社會保障廳主管主辦劃轉到大眾報業集團主管主辦;《山東經濟戰略研究》由省政府調研室主管主辦劃轉到山東廣播電視總臺（山東省廣播電視集團）主管主辦;《山東審計》由省審計廳主管主辦劃轉到山東出版集團主管主辦并改名為《中學時光》;《山東企業管理》由省經貿委主管、省企業管理協會主辦，劃轉到省教育廳主管、省經濟管理干部學院主辦。
5、變更主辦單位7種：《山東工業技術》仍由省經濟貿易委員會主管，改由省新技術推廣站主辦;《科技信息》仍由省科技廳主管，改由省技術開發服務中心主辦;《家庭健康》《山東醫藥》仍由省衛生廳主管，改由省衛生報刊社主辦; 《山東水利》仍由省水利廳主管，改由省水利宣傳中心主辦;《新航空》仍由省人民政府新聞辦公室主管，改由走向世界雜志社主辦;《旅游世界》仍由省旅游局主管，改由旅游世界雜志社主辦。
6、由訂閱改為免費贈閱2種：《山東政報》《青島市人民政府公報》。
從以上我們不難看出，全省2004年停辦21家期刊，這些期刊都是屬于省、市黨政部門主管主辦的期刊。21家期刊停辦，應該說是2004年最大的變化。這些期刊退出，為市場化程度較高的期刊騰出更大的生存、發展空間。但對于長期依靠系統、行業、協會等條塊發行的期刊利好作用不夠大，這是因為停辦報刊原來所占用的訂閱費用迅速被新增黨報黨刊訂閱費用所占領。
期刊整合趨勢加大
2004年，全省期刊受全國報刊治理工作外部影響和自身尋求發展的內因需求，期刊整合趨勢進一步加大。過去，期刊大都各自為政，造成相當一部分期刊結構重復、資源浪費，特別是在當今刊號仍為稀缺資源的今天，辦得好的期刊因沒有刊號不能擴大隊伍，辦不下去的期刊也不肯放棄刊號，從而造成有的刊物沒市場，有市場的沒有刊物怪現象出現，因此期刊整合是在自愿和無奈之中的必然選擇。
借助外部之力，壯大整合期刊隊伍。2004年，有的部門特別是報業集團、出版集團借助報刊治理工作帶來的良機吸納期刊。如大眾報業集團原來所屬期刊有《青年記者》《小記者》（現改名為《成長先鋒》）《半島新生活》（辦刊地址在青島）3種期刊。報刊治理后，《山東人事》《山東勞動保障》劃轉到大眾報業集團，兩種期刊加入為報業集團下一步整合期刊創造了條件;山東出版集團原來有《山東畫報》《媽媽寶寶》《幼兒園》三種期刊，報刊治理給集團新增加《黨員干部之友》《中學時光》《中介》3種期刊。由于社刊工程已開展了多年積累了豐富發展經驗，再有新期刊加入，也為出版集團所屬期刊在結構、人員、信息資源等方面的整合提供便利。早先，山東大學借助與山東醫科大學、山東工業大學合并的時機，把《山東大學學報》（理學版、工學版、醫學版）3家期刊整合成山東大學自然科學學報編輯部。
通過部門之間協商自愿進行整合。目前全國只有《家庭》一家期刊集團，許多達不到集團規模的期刊仿效集團組織形式，其做法越來越受到業內人士關注。有的通過新聞出版管理部門審批采取變更主管主辦單位進行人財物整合;有的是同在一個主管部門領導下，經所在部門領導批準進行內部整合，成功就繼續失敗就“刊”復原位，這樣做可進可退，不失為上策;還有的跨系統跨部門進行橫向聯合。從我省期刊自愿組合來看，大都是同類期刊的結合，人稱合并同類項。這樣做的優勢在于期刊結構可進行調整，避免內容重復，填補市場空缺，從而形成優勢互補資源共享。如省衛生廳將《齊魯護理雜志》與山東省衛生報刊社進行整合，這樣省衛生報刊社將原來《山東醫藥》（護理版）改為《山東醫藥》（醫技版），使衛生報刊社期刊覆蓋面更寬市場占有率更大。其他還有省體育總局將《山東體育學院學報》與《山東體育科技》進行合并。2004年期刊整合最令人關注的當屬山東廣播電視總臺的大動作：早先通過協商，山東廣播電視報社與濟南市廣播電視局主辦的《泉城周報》（后改為《視周刊》）整合，形成一報一刊格局;2004 年山東廣播電視總臺又與省文聯協商，將省文聯主管主辦的《音樂大觀》與《時代影視》進行聯合;2004年底山東廣播電視總臺又將這一報三刊進行全面整合。目前，一報三刊正在進行先轉制后改制準備工作，待條件成熟，山東廣播電視總臺所屬的《山東廣播電視學校學報》《山東經濟戰略研究》也可以采取創新模式進行整合。
從山東省期刊整合現狀看，教育類、衛生類、集團（報業集團、出版集團、發行集團、廣電集團）等三大板塊期刊最具條件整合，其原因在于這三類期刊辦刊人才濟濟、刊物讀者面廣人眾、期刊多年經營積累經濟基礎比較牢。
教育類。其一是教育廳主管的辦刊地址在濟南的期刊進行整合。山東教育社直屬省教育廳，現有《現代教育導報》《當代小學生》（半月刊）《山東教育》（旬刊）。從長遠看，如能把《當代教育科學》《現代教育》《中國成人教育》等期刊，甚至包括刊型、報型內部資料進行大組合，大教育觀念與教育期刊進行最佳結合，教育期刊發展將會有新的突破。其二是各高校把自己所屬學報以及其他期刊進行整合，如山東大學可在自然科學期刊編輯部的基礎上，把期刊分成自然科學與社會科學兩大板塊，社會科學類（《文史哲》《山東大學學報（社）》《當代世界社會主義問題》《周易研究》《民俗研究》）與山東大學出版社聯合;自然科學類（《山東大學基礎醫學院學報》《腹腔鏡外科雜志》《中國現代普通外科進展》《現代婦產科進展》）整合到山東大學西校區或齊魯醫院。除山東大學外，山東師范大學所屬《山東師范大學學報（社）》《山東師范大學學報（自）》《中國人口、資源與環境（中文版）》《中國人口、資源與環境（英文版）》《山東師大外國語學院學報》《山東外語教學》等6種期刊也具備整合條件。其他如中國海洋大學、青島大學、曲阜師范大學、山東科技大學也都存在期刊整合的實力和可能。
衛生類。山東衛生報刊社直屬省衛生廳（遺憾的是1999年將《山東衛生報》劃轉濟南日報社改為《當代健康報》，現在看來衛生報刊社稱之為期刊社更為妥當），山東衛生報刊社現有《家庭健康》《山東醫藥》（旬刊）《齊魯護理雜志》《山東衛生》（刊型內部資料），如能把《醫學影像學雜志》《腫瘤防治雜志》《國外醫學腫瘤學分冊》《 中國肛腸病雜志》《預防醫學論壇》《中國麻風皮膚病雜志》《山東精神醫學》《齊魯醫學檢驗》《社區醫學雜志》《齊魯藥事》《食品與藥品》《中國輻射衛生》等屬于衛生系統的醫學類期刊進行一次“整容大手術”，按醫學分類，形成系列，其結果必將塑造出山東衛生期刊集團這面大旗。甚至我們可以假想把齊魯大地范圍內的所有衛生類期刊進行一次大洗牌，使編輯人才、期刊市場定位、信息資料共用等進行重新組合，從而打造適合我省實際、放眼全國、走向世界的齊魯衛生期刊新形象。
集團。山東省現有大眾報業集團、濟南日報報業集團、青島日報報業集團、煙臺日報傳媒集團、山東出版集團、山東廣電集團、山東發行集團。這些集團的涌現、多年成功運作，對于整合期刊無疑是有百益的。集團整合期刊，可充分利用期刊優勢，對期刊編印發提供極大便利條件。現在除廣電集團動作比較迅速外，其他集團稍顯滯后。我們期待山東出版集團在這方面早邁出一步，創造出成功經驗，為其他集團或出版社做出示范。目前，青島出版社的《小葵花》《紅蕾》《少年電腦世界》《招商周刊》也在積極探索整合之路。
出版周期日趨簡短
在現代信息傳播速度日益加快，特別是網絡逐步走進人們生活的今天，讀者對時效性要求越來越高。于是，許多期刊在2004年繼續對刊期進行調整。如《時代文學》在短短兩年里由雙月刊先改為月刊，又在2004年底申請由月刊改為半月刊。青年、知識、文化娛樂、文摘類期刊大都由月刊、半月刊改為旬刊。由于期刊改為周刊需經新聞出版總署審批（要求非常嚴格，山東現在只有《齊魯周刊》《招商周刊》《半島新生活》3家），只要周刊審批政策不做較大調整，期刊旬刊將會越來越多。2004年學術類期刊也加快縮短刊期步伐，季刊已經稀少，雙月刊改月刊也在加快。
改名仍然成風
2004年，山東時常有新刊名出現。在目前期刊總量控制、停一辦一政策未有變動前提下，新刊名是通過改名而來。究其改名原因大致如下：
一是學校更名，隨之學報改名，如《山東省公安專科學校學報》因學校更名改為《山東警察學院學報》，《青島海洋大學學報》因學校更名改為《中國海洋大學學報》等。
二是因報刊治理整頓改名，如《山東審計》更名為《中學時光》。
三是考慮到市場運作等因素而改名，如《小記者》改名為《成長先鋒》，《預防醫學文獻信息》改名為《預防醫學論壇》，《山東醫藥工業》更名為《齊魯藥事》等。近年來，以自然科學期刊更名為主，原因在于社科期刊早先更名之風已刮過，再則自然科學期刊開始覺醒，改名是主動迎接市場競爭的結果。
四是因雙方協商，經新聞出版管理部門批準，更改辦刊主管主辦單位并變更辦刊宗旨等原因，如由省外經貿委主管的《山東對外經貿》變更為大眾報業集團主管、半島都市報主辦的《半島新生活》。只要停一辦一政策不放寬，隨著期刊市場競爭加劇，我們相信這種現象會日益增多。
值得關注的現象
2004年期刊也存在許多值得關注的現象。如封面標示混亂，有的期刊把刊名中部分字或做小或做虛，從而突出刊名中部分漢字，使讀者無法辨別其真正刊名。個別也存在一個刊號多個郵發代號現象存在。這樣做直接影響了期刊的質量，也影響了我省期刊形象。
期刊刊期縮短，編輯隊伍通常沒有增長，如何解決這一矛盾？有些期刊社采取與社會上工作室進行合作的辦法，在抓好自己主陣地同時，把部分組稿任務交給社外人員進行，以取得較好效益。這樣做，容易產生經濟糾紛，也易產生導向問題。刊期為半月刊，大都采取分上半月、下半月，兩條腿走路的辦法，針對不同的讀者對象來定位。刊期為旬刊，每月上中下三種期刊也進行分工，如一家教育類期刊，上旬刊為幼教類，中旬刊為小學類，下旬刊為中學類，一家期刊把大學前教育全部占領。
關鍵詞：B2C 移動電子商務 問題 對策
近年來，移動電子商務在我國得到了快速發展，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）的數據顯示，2012年6月，手機網民規模達到了3.88億，占整體網民的比例達72.2%。到2012年底手機網民規模有望達到4.33億人，占網民整體用戶規模的比例將達到77.4%。
淘寶網、京東商城、騰訊網、凡客誠品等B2C企業已經通過淘寶無線、手機京東、手機騰訊和手機凡客等客戶端布局移動電子商務，而以買賣寶為代表的獨立手機電商也在快速增長。
在3G移動通信技術日益發展成熟的基礎上，B2C商城的目標用戶、運營渠道和市場空間都得以拓展，這為電子商務的可行性發展提供了技術基礎支撐和可實施空間。相對傳統電子商務而言，移動電子商務的最大優越性就是不受時空限制，而且能夠滿足不同用戶的特定化需求，感受獨特的商務體驗。不僅如此，移動電子商務能憑借不同用戶的特定化需求及個人喜好定制相應的服務，區別于目前的銷售方式，使其更具有優勢。設備的選擇以及提供服務與信息的方式完全由用戶自己控制。B2C企業移動電子商務的應用是相當具有探討意義的。但任何市場環境下的盈利模式，都必將產生與之相對應的風險因素，收益必然與風險并存。目前有關移動電子商務的教育較少，應用移動電子商務的企業也都是規模較大的企業，多數企業把移動電子商務看作是好的，但并不是必不可少的。正因為企業沒有認識到到這種服務的需要，只看到初期的高投資，不能把這種服務擺在足夠高的優先位置，致使企業在采用移動電子商務時太過于拘謹，除此之外，技術、法律、市場等方面的一些因素也制約其進一步的發展。因此，需要通過對B2C移動電子商務應用現狀分析，了解其發展過程中存在的問題，針對問題提出相應的對策，從而發展其大規模的應用。
一、B2C移動電子商務的概述
（一）B2C移動電子商務的概念
移動電子商務（M Commerce）：從狹義上講，是指以手機為終端，通過移動通信網絡連接互聯網所進行的電子商務活動。 從廣義上講，是指應用移動終端設備，通過移動互聯網進行的電子商務活動；它將因特網、移動通信技術、短距離通信技術及其它信息處理技術完美的結合，使人們可以不受時間、空間限制，進行各種商貿活動，真正意義上實現隨時隨地、線上線下的購物與交易、在線電子支付以及各種交易活動、商務活動、金融活動和相關的綜合服務活動。
B2C移動電子商務就是移動電子商務在B2C企業的應用， 即利用手機、PDA及掌上電腦等無線終端進行的B2C商務活動。
（二）B2C移動電子商務特點
B2C移動電子商務主要有以下特點
1、 以“智能手機一族”為目標消費群體
B2C企業移動電子商務鎖定的是時尚一族，這類群體絕大多數是擁有蘋果、安卓手機的高端客戶。手機上網比電腦上網更為簡單、方便。未來3-5年手機用戶呈現爆炸式增長為移動電子商務的發展帶來更大的消費市場。
2、移動支付方式多樣、方便、快捷
移動電子商務的支付渠道更加多樣化。消費者可以隨時隨地進行手機話費支付、手機網銀和信用卡進行購物支付，輕松、快捷、方便.此外，國家頒發了移動電子商務第三方支付牌照為傳統B2C商務企業開展移動電子支付提供便利。
3、碎片時代的營銷策略尤為重要
大多數的移動站點用戶都是在上下班途中、排隊等候，或者其他碎片的閑暇時間使用移動站點，這和在上班時間或者家里不經意的瀏覽網站的習慣不同，傳統B2C企業需要理解，碎片化時代，抓住消費群體的消費喜好，才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。
4、個性化定制，實現標準化下的個性化
由于移動電話的可連通性和可定位性，這就是使得移動商務的生產者充分地發揮自己的主動性，為不同需求著量身定制個性化的服務。例如，開展依賴于包含大量活躍客戶和潛在客戶信息的數據庫的個性化短信息服務活動，以及利用無線服務提供商提供的人口統計信息和基于移動用戶當前位置的信息，商家可以通過具有個性化的短信息服務活動進行更有針對性的廣告宣傳，來滿足不同客戶的需求。
（三）B2C移動電子商務應用現狀
中國B2C移動電子商務實物交易規模方面。2011年12月，交易規模已達到135億，據中國電子商務研究中心監測數據顯示，這一數據依然保持快速增長的趨勢，到2013年這一數字將達703億元。
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這些年，我國的移動電子商務市場在飛速發展。3G網絡的迅速普及，使得互聯網企業意識到了移動電子商務市場的非凡潛力。
B2C網商對手機電子商務的重視早在2008年就已顯現。為了在新一輪的移動電子商務大戰中爭奪更大的份額，各大商家也是想盡一切所能想到招數，為自己開辟一片新天地。淘寶網2008年開始“試水”移動電子商務，當當網、卓越網、京東網等大型電子商務網站陸續布局移動互聯網，推出了手機業務。以下為三家主要B2C企業手機應用現狀：
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在3G時代，移動終端和互聯網的融合是必然趨勢，移動電子商務即將成為各大網商提前競逐的領域。移動電商正成為未來電商發展最重要的支點，各大電商企業會逐漸加大這方面的投入，也就是說，大電商已經率先成為移動電子商務的“試水”先鋒。
二、 B2C移動電子商務發展的制約因素
盡管移動電子商務在我國已經取得一定的進展，但受現階段主觀因素的影響限制（比如：移動運營商、銀行、商戶和移動電子商務服務者），中國B2C移動電子商務發展仍會相對緩慢。結合國外移動電子商務發展情況分析，目前仍有以下幾方面因素制約其發展。
（一）制約B2C移動電子商務發展的技術因素
1、無線信道資源短缺、質量也存在問題
就是最常用的2.4GHz無線電頻段也還被用于其它各種應用（如藍牙無線連接、微波爐等），從而導致干擾，帶來了許多不便，這也進一步限制WLAN用戶的可用帶寬。
2、網絡穩定
就移動B2C而言，最重要的就是要求網絡的穩定性，但這很難控制。就算是在技術相對成熟的3G時代，座機斷線、微信等移動聊天軟件掉線、手機通話沒信號的情況也是沒有辦法避免的。即使是在中國最發達城市（北京、上海等），手機信號的覆蓋范圍也還存在著大量盲區。
3、安全保障問題
我國移動電子商務剛剛起步，在使用的過程中產生的問題也逐步得到重視。移動電子商務的安全問題主要表現在：移動通信安全、移動終端安全、手機病毒的威脅和移動運營商的商務平臺安全。
（二）制約B2C移動電子商務發展的法律因素
1、移動電子商務法律體系不完善
傳統的商務和電子商務的法律、法規無法完全適應移動電子商務，而移動電子商務方面的法律、法規幾乎都還沒有。如移動合同的簽訂、移動用戶與設備的尸體認證確認、移動支付的規范、移動單證（如賬單、發票）的規范等。
2、移動電子支付的法律問題
電子支付方面的法律法規還不完善，對一些重要的問題還沒有明確的規定。其中比較重要的問題包括信息安全保障電子支付（特別是第三方電子支付的法律地位）、電子支付參與各方的責任劃分問題，小額支付開放性問題。
（三）制約B2C移動電子商務發展的市場因素
1、社會主義市場經濟條件下誠信缺失嚴重
目前，我國社會主義市場經濟誠信體制還不完善，與傳統電子商務相同，信用是制約移動電子商務的一大障礙。病毒的入侵、數據的切聽和被攔截，使得用戶信息泄露，篡改，導致交易雙方損失，因此交易的安全性也成為一大問題。
2、物流
無論哪個電商物流一直都是一塊心病，移動電商只是說購物消費的方式改變，但是問題還是依然存在：物流，如何解決物流的問題？如今多家的電商都在建立自己的物流快遞，將貨物的送遞掌握在公司手中，但是物流的付出可能是一個無底洞，收購就成為一種簡單快捷的方式。無論凡客還是京東亦或者淘寶都在自建物流中，物流是電商發展的一個命脈，只有掌握在自己手中才是最安全的，但是如何發展仍是擺在各大B2C企業面前的一大難題。
三、B2C企業發展移動電子商務的建議和對策
（一）技術方面
針對技術方面存在的問題，主要有以下對策：
1、 提高無線信道資源質量
服務提供商應該優化網絡帶寬的使用，同時增加網絡容量，以提供更加可靠的服務。通過第三代移動通信（3G）和互聯網的使用 ，提高移動終端使用帶寬，為移動電子商務提供高質量的服務。應該加快3G的普及和推廣力度，逐步降低手機通話資費和上網資費。
2、開發輕便高效的安全協議
比較傳統電子商務，B2C移動電子商務對的安全性更加薄弱，因而保障用戶的合法信息不受侵犯是目前急需解決的問題。為了解決這個問題，可以采取的辦法有吸收傳統電子商務的安全防范措施，使用常用的加密技術 ，如私鑰加密技術、公開密鑰加密技術 、數字信封技術和數字簽名技術等。
3、加強企業和消費者身份識別管理
在移動商務的交易過程中依賴某個可信賴的機構（認證中心-CA）發放證書，雙方交換信息之前通過CA獲取對方的證書，并以此識別對方，強化交易主體資格的身份認證管理，保證每個用戶的訪問與授權的準確，實名身份認證解決方案的應用，可以增強移動商務交易的安全性，保證交易雙方的利益不受到侵害。
（二）法律方面
無論在傳統電子商務還是移動電子商務，法律一直是電子商務發展過程中的問題，在移動電子商務突飛猛進的發展態勢下，其間的法律問題已經慢慢暴漏出來。對此，提出以下對策：
1、 建立完善移動電子商務法律體系
可以借鑒國外相對成熟的法律法規，找尋適合我國自己的部分，逐步規范移動電子商務中所有的行為，加強立法，創新移動電子商務行業準入機制。
2、完善移動支付手段和機制
完善移動電子商務的商業模式還需要一個過程，因為這在我國發展還比較晚，其中支付機制的完善是一個關鍵的環節。首先，要加強各運營商之間的聯系和合作，消除支付障礙。用戶、移動運營商、銀行與企業間存在移動電子支付基礎法律關系，所以必須制定相應的法律條文來規范四者間的關系，還應有相應的訴訟規則，以保護各方權益。
（三）市場方面
我國移動電子商務市場發育尚不成熟，作為嶄新的商務活動模式，市場機制還不夠規范和完善，不可避免的出現了一些經濟糾紛，為此 ，提出以下對策：
1、 加強信用體系的建設
在個人信用體系與移動電子商務的發展關系密切的時代，我國仍然沒有健全的信用體系制度。雖然在銀行、稅務、法律、通信等方面都有自己的信用評價體系和信用度，但是在移動電子商務中不能實現信用體系共享，所以對用戶的信用度也很難進行衡量，因此，個人平時生活中的信用度，可以被用來作為移動電子商務中誠信問題的一個參考。
2、 加強移動電子商務中的物流建設 ，提高整體服務水平
B2C移動電子商務一樣是資金流、物流與信息流的統一，缺其一都不能稱之為完整的、真正意義上的移動電子商務，只有完善物流配送體系，大力發展現代物流，才能進一步推廣移動電子商務。物流企業可以通過實施移動通信技術來實現成本的效益，還能提高經濟效益、社會效益和管理水平，形成“全面開花”的多贏局面。
移動電子商務將會是未來電子商務發展的趨勢，其發展前景也是十分誘人的。B2C企業開展移動電子商務前景廣闊，于此同時，面臨的問題和威脅也是不容忽視的，B2C企業只有認真分析影響其自身發展的不利因素，并建立起一套完善的應對措施，才能防范于未然，保證移動電子商務的順利開展。今后，還需要對移動電子商務的服務模式、物流配送和交易支付等方面加強監督、深化改革，B2C企業移動電子商務的發展任重而道遠，但是前景廣闊。
參考文獻：
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[2]孫大江.我國移動電子商務面臨的問題及對策[J].合作經濟與科技.2011.20
【關鍵詞】激勵機制設計信息經濟學
一．信息經濟學的基本要點
1.信息與激勵。信息經濟學是近年來最重要和充滿活力的經濟研究領域,它研究決策者擁有不同信息的狀況。信息的非對稱性在很多領域存在,所謂非對稱信息是指某些參與人擁有而另一些參與人不擁有的信息。例如:銀行不可能了解借貸者未來收入的全部信息,拍賣人并不知道潛在客戶所愿支付的全部信息,政府在不太了解個人和企業納稅能力時必須制定稅收政策等,這類現象稱為外生信息不對稱。公司的所有者并不全部了解經營者資產營運信息,行政管理者也不了解下屬是否在認真扎實地履行職責等,這類現象稱為內生信息不對稱。不完全、非對稱分布的信息會帶來很嚴重的后果,尤其當信息優勢經常被有策略的利用起來,因此,信息經濟學研究集中在如何才能制定出能處理非對稱信息下不同激勵和控制問題的契約和制度。在外生信息不對稱的情況下,決策者通過設計一個激勵合同或契約,以獲得真實、有用的信息,誘導他人“講真話”;在內生信息不對稱的情況下,決策者通過設計一個激勵機制,以誘使另一方當事人采取正確的行為,形成“不偷懶”。這使我們能更好的理解保險市場、信用市場、拍賣、公司內部組織、工資結構、稅收系統、社會保障、競爭條件、政治制度等等問題。信息經濟學研究信息與激勵的一個基本結論是,任何一種制度安排或政策,只有滿足個人的“激勵相容約束”才是可行的。威廉·維克里(WillianVickrey)的研究關注不同類型的拍賣者的特性以及他們如何被最優設計以創造經濟效率。他的努力為一個充滿活力的研究領域奠定了基礎,并且這一領域已經擴展到實用范疇,如:財政部發售公債等。20世紀40年代后期,維克里設計了一個模型表明能通過設計所得稅獲取效率與公平的平衡。25年后,詹姆斯·米爾利斯(JamesMirrlees)找到了能更徹底地解決最優所得稅問題的辦法。米爾利斯很快認識到他的方法能被應用到很多其它的類似問題。這已經成為現代關于復雜信息和激勵問題分析的一個重要組成部分。米爾利斯的方法在不能觀測到其他人行為的情況下尤為有價值,即所謂的道德風險。要回避由于非對稱信息所產生的道德風險,關鍵是要設計一些最優的契約或機制。
2.所得稅。很久以來,哲學家、經濟學家和政治學家一直在研究所得稅原理,不同的公平原理決定了稅收結構。在20世紀40年代中期,維克里分析中強調累進稅率安排將會影響個人努力工作的積極性,因此他重新定義這個問題時注意到了以下兩個方面:激勵問題——每個個人在選擇工作努力程度時會考慮稅收安排,非對稱信息——實際上個人的生產力對政府來說是未知的,他定義了解決的總原則,但并未成功地掌握其精確因素。直到25年后,這個問題才被米爾利斯重新考慮,他通過建立一個范例(樣本),來分析具有廣效性的以非對稱信息為主要組成部分的經濟糾紛,解決了這一問題。米爾利斯定義了一個嚴格的條件(單一交叉點),大大簡化了問題,使問題有可能解決。他的分析中含有揭示原則——一個普遍原則的萌芽思想。根據這一原理,在非對稱信息條件下的激勵問題能從相對有限的分配機制集合中找到解決方法,這種分配機制能導致個人在不與自身利益沖突的情況下暴露出真實的私人信息。通過這一機制,制定最佳條約以及對激勵問題的其它解決辦法變得容易多了。
3.道德風險。在經濟活動中,往往存在著這樣的現象,即某些人在最大限度地增進自身利益時,往往作出不利于他人的行動。這就是所謂的道德風險。如保險業存在顯著的問題是被保物品的損壞不僅僅依賴于天氣、偷盜這些外部因素,而且依賴于投保人對被保物品的管理,這一點使保險公司付出了昂貴代價。健康和殘疾保險等社會保障體系中也出現類似問題。保險項目會加大風險承擔并影響到個人管理被保物品的辦法。在分析這些所謂的道德風險問題時面臨的主要困難與維克里強調,米爾利斯解決的所得稅問題很類似。20世紀70年代中期,通過簡化問題定義,米爾利斯為日益有力的分析鋪平了道路。他注意到人的行為間接暗示了對可能發生的各種結果可能性的選擇。因此,最佳補償協議的條件提供了人選擇可能性信息及保險保護必須被限制在一定范圍以提供商合適的激勵因素。在設計激勵方案時,委托人必須考慮激勵人的成本與委托人利益的一致性。人對處罰的敏感度越高,人對結果選擇的信息量越大,成本越低。合約中規定,人承擔不受歡迎結果的部分成本或者獲取令人滿意結果中的部分利潤。投保人像保管未保險物品一樣保管被保險物品,執行者像管理自己的公司一樣管理公司。
4.拍賣。拍賣的基本功能有兩個:一是提示信息,一是減少成本。非對稱性也是拍賣的一個重要組成部分。拍賣時,潛在的購買者對出售的財產或權力了解不多。1961年、1962年維克里在兩篇論文中分析了不同類型拍賣的特點。維克里根據治理交易的制度規則,把拍賣分成四種類型:英式拍賣、荷蘭式拍賣、第一價格拍賣和第二價格拍賣(即次高價拍賣)。他著重研究了現在被稱為維克里拍賣的次高價拍賣。在這種拍賣中,物品根據封閉價被拍賣。出價最高者以次高價購買拍賣品。這是一種能引出個人真實意愿的機制實例。如果出價比自己所愿支付的更高價格,一個人需冒其他人也同樣行為的風險,則不得不虧本購買拍賣品。相反,如果一個人出比自己愿意支付的低的價格,他冒著也許其他人能比他自己所愿意支付的更低價格購得拍賣品。因此,在此類型拍賣中,真實報價對個人最為有利。這種拍賣具有更高的社會效率。維克里的分析不僅僅對拍賣理論有著重要意義,并且為設計能提供社會激勵的資源分配機制帶來了深入的洞察力。詹姆斯·米爾利斯和威廉·維克里共同榮獲了1996年諾貝爾經濟學獎,獎勵他們在非對稱信息條件下的激勵理論領域作出的重要貢獻。下面分別介紹他們的主要理論貢獻。
二．經濟中的非對稱信息以及相關問題
在勞動力市場中,雇主和雇員的信息是非對稱的。雇主無法了解雇員能力的信息,只能根據雇員的社會平均能力制訂工資標準,導致雇員的“逆向選擇”,直接造成高能力的雇員離職,公司多為低素質雇員,給公司造成一定損失,不能實現資源配置的帕累托效率,甚至會造成“低素質員工驅逐高素質員工”的現象。為了改變這種狀況,公司必須選擇某些易于辨別的信息。目前,教育水平作為顯示能力的主要信息之一,即不同能力的個人接受教育的成本不同,高素質人才通過選擇接受教育把自己與低素質人才區分開,但教育成本與能力具有非相關性,低素質的人才可以模仿高素質人才選擇相同的教育水平,從而使教育水平信息失真,導致“逆向選擇”。信息甄別成為解決“逆向選擇”的關鍵。這方面的研究和理論在模型上雖有重大進展,但它的實證性有待繼續測定。非對稱信息在產品市場中的表現與勞動力市場有相似之處,只不過是賣方更清楚成本、質量、價格等內在屬性,但不清楚買方愿意支付的價格、需求、市場的定位等;而買主正好與之相反。存在的隱患也主要是“逆向選擇”,問題的關鍵是信息傳遞。改善這種狀況的途徑,彭斯認為,如果較高質量的賣主能夠尋找到某種途徑向買主傳遞自身產品質量的信息,而為此付出的成本要比低質量產品的賣主低,使劣質產品賣主的模仿成本太大而不具有模仿的動機。總之,無論信息質量的優劣,只要高質量產品賣主的信息邊際成本小于低質量產品賣主的信息邊際成本,就可實現資源配置的帕累托改進。目前產品的廣告宣傳、商品的退賠、維修等保證,都是信息傳遞的簡單運用。
80年代西方學者把信息非對稱理論運用到金融市場,極大地豐富了金融中介理論和貨幣政策的傳遞機制,但同時也帶來了嚴重的“逆向選擇”和“道德風險”。由于信息的非對稱狀態,就鼓勵了信貸資金向低信用企業流動,抑制信貸資金向高信用企業的流動,即信用質量越差的企業,越可能取得信貸資金。這種不合理的資金分配機制對金融市場的資源配置效率具有極不利的影響。在完成交易之后,又引來了嚴重的“道德風險”,即放款人的利益受到侵害或損失,具體表現形式為:違背借款協議,改變資金用途,私自用于投機易或高風險項目;隱瞞投資收益,逃避償付義務;對資金的使用效益漠不關心,不負責任,致使借入資金發生損失。為什么金融市場中信息非對稱的表現與普通商品、勞動力市場有重大差別呢?因為金融市場具有不同于其他市場的重要特征。一般市場的交易是錢物交易,錢物兩清后,交易雙方基本上沒有后續權利和義務;而金融市場的交易大都是放款人放出資金后并不能馬上從借款人手中得到任何等價物質,他所得到的只是在未來某個日期償還本息的承諾。由于信息的非對稱,不同的借款人,甚至同一借款人在不同條件下作出承諾的可靠性,都不可能一樣,致使出現了嚴重的“道德風險”。如何解決這個問題,西方著名學者羅斯進行了大量開創性研究,他直切問題的核心,即企業的金融結構與市場價值的關系,這就是響譽世界的MM定理。他主張只根據企業負債比來測定企業的市場價值,他的分析方法雖沒有全新的結論,但他的方法是嶄新的,給人一種全新的境界。為了進一步規范金融市場,筆者主張在羅斯分析的基礎上,應完善以下機制:加強對證券持有人的約束;健全防止管理人員向外輸出錯誤信息的內在機制;嚴懲證券持有人賄賂管理人員,輸出錯誤信息,使自己謀利的非法行為;加快防止故意制造“道德風險”的立法工作。上述機制的完善和規范,都需要不斷地探索和實踐。
信息非對稱理論在證券市場運用中所引發的“逆向選擇”和“道德風險”的表現則更為嚴重。從某種意義上講,在證券市場上沒有辦法解決“逆向選擇”和“道德風險”。因為要減少“逆向選擇”和“道德風險”,基本條件是改善信息的非對稱狀態,要改善信息的非對稱狀態,必須花費一定的信息成本進行調查、分析和監督,然而證券市場的高度分散性,“搭便車”行為普遍存在,抑制了信息投資。目前,我國證券市場機構大戶操縱市場,銀行違規資金入市,證券機構違規透支,新聞媒介推波助瀾,誤導誤信股民跟風等,都是信息傳遞機制不暢,功能存在障礙的具體表現。西方學者普遍認為,在證券市場的信息傳遞模型中,除非有嚴格的約束條件,否則不存在唯一均衡。只有提高企業自己的信息成本,才能實現有效的分離均衡,才能使信用差的企業放棄模仿信譽好的企業的動機,但均衡的唯一性仍是一個有待繼續解決的問題。結合我國的證券市場,其核心是保證信息傳遞暢通、充分、準確,從而逐步趨于完全對稱。具體措施是:實現國有股和法人股的上市流通,以利健全信息傳遞機制,改善市場結構,減少信息扭曲,提高信息質量,發揮信息顯示器的正常功能。信息是一種特殊的商品,需求者實際上無權選擇,一旦信息質量存在問題,信息使用者的利益將無法挽回。因此規范和完善上市公司信息傳遞機制,降低信息成本,規范會計職業是十分必要的。一方面要加強對注冊會計師的管理,提高其風險度;另一方面加強行業自律,提高其約束自己的行為的能力。信息成本的存在使非對稱信息的產生成溪必然。
另外一個熱點問題是：中國國有企業由于經營不善,面臨倒閉,在新的政策下,國企拍賣成為社會關注的焦點,如何使國有企業的拍賣更為有效是一個很值得研究的問題。拍賣前必須先清楚兩點:一是被拍賣企業的經營現狀;二是評估該企業的資產。拍賣理論的核心內容是弄清投標者對被拍賣企業的真實評價。這就需要投標者花一定的時間與精力去調查該企業的資產狀況,同時,拍賣者也要盡力弄清投標者對企業的真實評價。在歐洲,許多拍賣者得到的價格都低于投標者對企業的真實評價,因為,常常有這樣的集團,由于他們比別人更了解該企業,掌握了有關該企業的更充分的信息,從而壓低了該企業的價格。為了解決這一問題,可以進行二級密封價格拍賣法,即通過投標者之間的競爭,由出價最高者以次高價格購買,從而激勵投標者說真話。不過,拍賣者有時也會與投標者合謀,從而使拍賣失效,尤其是在拍賣公益企業時。故而,應采取一種更為公開的拍賣方式,讓更多的投標者競爭。比如,英國就把一些公共事業企業賣給法國(如水利系統)和美國(如電信系統)。中國不一定要采取這樣的方式,但一定要使信息更為公開,拍賣更為公正,這樣,才能使拍賣成功。在經濟轉軌時期,國有企業的所有者是由政府代表的全體人民,但在實際操作中,不同的企業隸屬于不同的政府部門。因此在企業兼并時會常伴隨有“一定的道德風險”問題。這一問題很有意義，其核心是產權問題。兩個歸屬不同政府部門的企業兼并時,兼并合同會偏向哪一方或保持中立是很難給出清楚明確的解釋的,因為兩個政府部門有不同的利益目標。這與委托—理論略不同。委托—理論告訴我們,對于一個委托人、一個人的情形,委托人應該為人設計一種有效的激勵機制,比如高工資,與工作績效掛鉤的獎金等使人更有效地工作。一般來說,為了控制風險,一個人不允許同時有兩個委托人。在這種情況下,“兼并”是一種有效的激勵機制。由于受到“兼并”的威脅,人即經理會更努力地經營企業,使企業的資產不斷增殖。通常情況下,經理并不希望“兼并”發生,除非其經營狀況相當糟。事實上,通過對兼并制度的分析及對兼并實例的考察,我們認為,“兼并”的作用與效果并不像我們想象的那么好。如前所言,分屬兩個政府部門的企業之間的“兼并”則有所不同。在這種情況下,至少存在兩個委托人,其中一個委托人會控制兼并合同的簽訂,從而弱化另一個委托人的權力。
三．國有企業的激勵問題分析
國有資產是通過層層的關系才到達企業的,而中國國企的委托關系具有無限循環的特性。在委托—鏈條上的當事人既是委托人又是人。從理論上講,國有資產屬于全民,工人階級是全民的優秀代表,是初始委托人,委托政府作為國有資產的人,而政府又作為委托人委托經理來管理國有企業;經理是國企的人同時他又作為委托人,委托車間主任管理生產經營;車間主任是人同時又是委托人,委托工人進行生產。工人這時成為最低層次的人與最高層次委托人扣成一個環。因此,解決這種委托問題的關鍵就在于規避道德風險與逆向選擇,即使委托人和人的利益趨于一致。也就是委托人要在全社會設計一套對人的激勵相容約束機制的方案,使人在追求自身利益最大化的過程中必須維護委托人的長遠利益。變“損人利己”為“雙贏”是這套機制的核心所在。當對人付出的努力不能進行完全的檢驗,從而人有可能試圖只付出少于他能夠付出的努力時;當一個只根據行動而不兼顧結果支付報償的契約建立時,潛在的道德風險立即產生。對委托人來說,人行動是不可預測的,委托人的問題是如何根據可觀測到的信息(資產增值率、利潤率、市場占有率、同行業企業家正常利潤等)來獎懲人,以激勵其選擇對委托人最有利的行動。我們用A表示人所有可能選擇的行動的集合,a∈A表示人的一個行動,可以是任何維度的決策變量如a=(a1、a2……),a1、a2表示人在數量和質量上的工作時間或代表固定資產投資和開發研究等。θ是外生變量稱“自然狀態”,a、θ決定一個可觀測的結果π(a、θ),如產出。委托人的問題是設計一個激勵合同S(π),根據觀測的產出π對人進行獎懲。設人努力的負效用為C(a),委托人的期望效用函數為V=π(aθ)-S(π),人的期望效用函數為U=S(π)-C(a)。前面已經提到委托人和人的利益是沖突的,因此除非委托人能對人提供足夠的激勵,否則,人不會如委托人希望的那樣努力工作。委托人的問題就是選擇a和S(π)最大化,即上述自己期望效用函數。但這樣做的時候面臨著來自人的兩個約束。第一個約束是參與約束即人接受合同得到的期望效用不能小于不接受合同得到的最大期望效用U(由其他市場機會決定),可以表示為S(π)-C(a)≥U。第二個約束是激勵相容約束,在任何激勵合同S(π)下,人總是選擇使自己期望效用最大化的a,因此任何委托人期望的a都只能通過人的效用最大化行為實現。如果a是委托人希望的行動,a′∈A是人可以選擇的任何行動,那么只有當人從選擇a中得到的期望效用大于從選擇a′中得到的期望效用,人才會選擇a,激勵相容約束的數學表述如下:s〔π(aθ)-C(a)〕≥S〔π(a′θ)-C(a′)〕a′∈A,這就是解決道德風險的基本簡化模型。當然要得出最優解需經過一系列的數學變換,還要考慮a、θ的分布密度,這里從略。
下面討論逆向選擇模型。根據顯示原理,我們只需要考慮能使人出于自身利益真實顯示他所屬類型的契約,并根據聲稱自己具有的屬性來決定按契約支付報償。a為人的內在屬性(不是道德風險模型中委托人希望選擇的行動),a′是人聲稱的屬性,W為委托人為人設計的契約,U為人的效用,則防范逆向選擇的模型為:U〔W(a),a〕≥〔W(a′)a〕aa′∈A上述激勵相容約束機制模型從表面看,在企業利潤的蛋糕上政府似乎分得了較少的份額,其實在這種機制的運作下的委托關系會創造循環的創新支力,會使企業利潤的蛋糕越做越大,國家、政府會得到長期的不斷增長的利潤“蛋糕”。在以上的模型下需要對企業的分配制度進行改革。人的收入一定與企業的業績掛鉤與職工分配基金脫鉤,體現出按勞分配與按要素分配的結合。尤其是智力要素價值要得到實現,得到蛋糕的份額與其努力程度成正比。同時,企業的激勵相容約束機制也需要一個規范化的市場環境。環境對人的約束是剛性的、使他別無選擇。市場的評價約束著人,公司的經營狀況基本取決于經理的能力,公司一旦破產,經理的人力資本價值在市場上就一貶到零,甚至可能從此斷送經理生涯。這種來自人力資本市場的約束是最硬的行為約束。而資本市場對人的約束是來自股東(委托人)的間接控制,使人不得不考慮委托人的利益和要求。企業激勵相容約束機制的運作需要法律的保障,企業經理的任用要通過法律程序,另外上級主管部門對企業的督查要法制化。還要建立企業內部職工舉報獎勵制度,這樣才能使國企委托——關系處于良性的循環之中,使這個環緊緊地圍住國有資產,使國有資產保值增值。
四．結語
客觀上講,非對稱信息的研究目的在于如何設計一種有效的經濟機制,選擇滿足委托人、人參與約束和激勵相容的約束激勵合同以期最大化自己的期望效用函數,促使資源的帕累托最優。這方面研究理論和現實還有差距,但就約束、激勵的某一方面研究和實踐都取得了重大突破,可二者的相容僅表現為模型。特別是在我國改革開放以來,激勵理論和實踐呈現出日新月異,而約束的理論和實踐則相對滯后,使激勵機制發生扭曲,甚至有人認為監控就是懲罰。必須改變這種傳統的思維定式,實現激勵約束相容,二者不可偏頗。這方面我們有豐富的經驗,又有深刻的教訓。今天,我們正在構筑社會主義市場經濟體制的框架,許多問題有待信息經濟學去參與研究,如保險業、拍賣業、舊貨市場、棘輪效應、國企改革、稅收、財政、制度變遷以至產權等等。信息經濟學是一門新型的經濟學科,它適應信息社會的需要,體現知識經濟的發展,最能實現帕累托最優。
參考文獻:
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