時間：2024-04-09 15:36:44
導語：在婚姻新法律法規的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
法制新聞是如今網民最喜歡的新聞類型之一，利用好互聯網開展法制宣傳教育，通過互聯網信息傳播方式宣傳法律知識，傳播法治文化，弘揚法治精神，營造法治氛圍，是進一步拓展和創新法制宣傳教育工作的必然要求，也是法制宣傳教育工作占領新興陣地、引導網上輿論的具體體現。
一、互聯網傳播的優勢
相對于傳統媒體而言，互聯網媒體具有海量的儲存量，具備了大量儲存、隨時調閱、即時更新修正法律、法規條文的物理可能性。由于具備了空間的優勢，也就具備了獨立設置專業性較強頻道、平臺的條件；不受出版和播出時間的限制，可以及時、即時新聞，也允許適當的內容間斷；可以大量刊發圖片，還能刊發音頻、視頻新聞；還能充分實現視頻、文字、圖片多種形式輔助綜合的結果，使內容更加充實。
網絡在傳播時間上具有明顯的自由、快捷的特點，可以輕易做到即時滾動各類新聞。近年來，在國內外許多重大新聞，特別是突發性新聞報道上打響第一槍的，已經不再是電視、廣播，更不是報紙，而是互聯網站，甚至是微博、微信等新媒體平臺。比如當年由我全國首發的《蘇秀文駕駛寶馬車撞死農婦》這一新聞，在第一時間后隨即進行實時滾動報道，在全國互聯網新聞界引起廣大關注。
傳播空間上的無限性。網絡媒體傳播空間不分地域，沒有疆界，可以說，全球互通互聯的電子網絡有多大，網絡媒體的傳播空間就有多大。比如說建一個法律法規庫，它的容量任何其他形式的媒體都不容易承載，而對于互聯網就變得很容易、很便捷，你想查一個關于法治文化這方面的法律法規，隨時上網都可以輕松得到。另外，我們要開展一項法律法規的普法活動，對事件進行整體宣傳，利用網絡就可以進行較長時間的策劃和推動，可以有很多單位一起參與，聲勢可以搞得很大，這樣對網民學習法律知識很有幫助。而且網絡上相對很自由，有什么案件，你有什么想法，在網絡上都可以討論，所取得的效應將是巨大的。
傳播方式上的多樣性。比之傳統媒體，網絡媒體更大的特性在于其傳播方式的靈活多樣性。這方面的變革可以說是革命性的，也是最具魅力的。主要有三點值得特別注意：一是交互傳播。傳統媒體的傳播方式通常是單向的，編讀雙方無法隨時隨地進行雙向溝通。而網絡媒體既可以是單向傳播，也可以雙向（編讀之間）甚至多向（編讀之間、讀讀之間）傳播。信息的傳播具有很強的交互性，網民與網站之間、網民與網民之間可以利用聊天室、網絡電話等工具即時溝通，實現互動。對新聞內容也可以隨時展開討論，還可以舉行網絡會議等等。二是多媒體傳播。網絡媒體可集文字圖片、音頻視頻于一體，是地地道道的多媒體。國內大多的網站已推出了視頻節目。三是個性化傳播。報紙和廣播、電視畢竟是一般意義上的大眾傳播，你在上面所看到或聽到的內容同其他人在同一時間、同一媒體所看到或聽到的東西是一樣的，報紙不可能為你單獨出版，電臺和電視臺也不可能播送只供你一個人收聽、收看的節目。然而，它們所做不到的這些，網絡媒體卻可以輕而易舉地做到。如今在手機里，比如今日頭條這個APP，你可以依己所好，訂閱自己喜歡看的新聞類別。在一些法律為主題的微信公眾賬號里，甚至通過關鍵詞查詢《憲法》《治安管理條例》、《民法》、《婚姻法》等，以及各地方關于法治文化方面的法律法規里面的任何一個法律條款，可以方便得很，手到擒來。
二、如何采取有效措施做好網絡法治文化宣傳教育工作
在網上開展法制宣傳教育可以充分利用網絡的特點，采用各種形式，不拘一格地開展法制宣傳教育工作，以增強宣傳效果：一是新聞報道。新聞報道最快、最及時，影響面也最大，是很多網站轉載的主要內容。從有關調查來看，上網人員最主要的需求也是看新聞，所以在網上法制新聞是網絡法治文化宣傳教育教育最主要的形式。二是漫畫。在網上通過漫畫的形式宣傳法律知識，可以讓網民很容易看懂一件事情，想明白一個道理，所以也是很多網站轉載比較多的，傳播速度也很快。三是網絡論壇。利用網友的自發議論，引導網上大討論，也是一種很好的大眾普及形式。四是網上直播。五是網上訪談。這種方式現在采用很多，特別是在一些熱點事件發生之后，找一些法律事件的當事人、專家、律師進行討論，通過訪談現身說法，律師通過講解法律，讓老百姓了解一些具體的法律法規概念。另外，像網上的聽證會、網上的座談會也是很好的形式。
下面就當前農村法制教育工作中的新特點、新問題及其對策談一些認識。
一、當前農村普法工作呈現出新特點
農村普法教育工作，由于其范圍廣、人員多，文化層次差異大、組織程度低，始終是普法教育的薄弱環節。尤其是進入新的社會轉型期，無論是在組織形式上、實施方法上、學法需求上等諸多方面，與前三個五年普法相比，都已發生了較大變化，呈現出一些新的特點，主要是：
（一）、農村生產經營方式的轉變和生活節奏的加快，使以往采用的集中上課的教育形式不再切實可行，呈現出組織難度明顯加大的特點。隨著農村改革的不斷深入，地方經濟的發展和市場經濟觀念的逐步確立，農村已經不再是從事單一的農業生產，不再象過去那樣參加農業集體勞動，而是更多的人已經跳出原來的生活圈子，外出從事第一、二、三產業，農民集體活動的時間和機會明顯減少。這種人員上的分散性和流動性，使得過去那種以村、組為單位進行上課教育的方法已難以施行；另外，隨著現代人生活節奏的加快，過去那種“日出而作，日落而息”的生活方式已被打破，農閑不閑，使得過去采用的利用農閑時機進行集中普法教育的方法也難以實施。這一特點需要重新探索農村普法教育的有效方法和形式。
（二）、行業分工的細化，專業法律法規的日益完善，使農村普法教育工作呈現出多樣化、專業化的特點。當前，我國正處于經濟轉型時期，社會分工越來越細，農民所從事的行業也越來越多。加入WTO后，對農村普法的要求更高，內容更廣，如果仍象以往那樣對農民只進行婚姻家庭、農業生產、土地建房等方面的法律知識普及教育，已滿足不了農民的需求。無論是在企業務工的農民，還是從事農業生產、個體工商業、農副產品加工的農民，對經濟活動方面的法律法規關心程度明顯高于過去，尤其是對了解和掌握與自己所從事的行業相關的專業法律知識的欲望日益強烈。這就使農村普法工作出現了多樣化、專業化的要求。
（三）、廣大農村干部群眾對學法由新鮮感、興趣感，逐步發展為學以致用、解決實際問題，使農村普法呈現出新的發展趨勢。“一五”抓學習，“二五”抓提高，“三五”抓運用，“四五”抓素質，這是對普法教育的形象說法。“一五”普法是法律知識的啟蒙教育，那時候干部群眾，尤其是農村的廣大群眾對法律有一種新鮮感，對學法有著較為濃厚的興趣，那時的學法目的是為了多學習和掌握一些知識；隨著普法的不斷深入，農村群眾對學法的目的、要求發生了變化。現在學法是為了解決現實生活中遇到的問題，有明確的目的性和實用性。這一特點要求農村普法教育的內容要更具有針對性。
二、當前農村普法教育存在的主要問題及原因
由于各級對農村普法工作中出現的新情況、新特點缺乏足夠的認識，仍采用老觀念、老方法來組織實施教育，使農村的普法工作在深度和廣度上都難于推進，存在著一些突出的問題，主要原因有：
（一）、認識上的偏差。有的認為，經過近20年的普法教育，廣大干部群眾已經掌握了不少法律知識，一些常用的法律法規知識都已學過，已經達到了普法的目的。因此，大規模、全民性的普法任務已經完成，普法工作該結束了。還有少數基層單位認為，普法是軟任務，搞好搞壞無足輕重，對此項工作持輕視態度，產生組織領導上的“疲軟性”。由于認識上的偏差，使普法工作擺不上位子，掛不上號，上級抓一抓就動一動，完全處于應付狀態，在組織領導上不夠得力。
（二）、教育內容缺乏針對性。絕大多數單位在制定計劃時，沒有針對本地實際需要，針對不同層次和不同對象，根據不同時期和階段的特點來確定學習內容，制定的“規劃”、“計劃”上下一個樣，學習的內容也是各地一個樣，缺乏針對性。
（三）、教育形式的單一性。目前農村普法形式比較單一，沒有最大限度地調動人們的學法熱情。有的鎮除每年組織1—2次農村基層干部學法培訓班外，其他形式基本上都不太落實或是很難落實到位。尤其是村一級，更缺少生動活潑的教育形式，使普法任務得不到落實。
存在上述問題的原因，一是各級干部、尤其是領導干部對普法工作重視程度不夠，沒有真正提高到依法治國的高度來看待，仍然是“說起來重要，做起來次要，忙起來不要”。二是從事農村法制宣傳教育的力量極其薄弱。雖然各鎮均成立了領導小組及其辦公室，但實際上只是基層司法所兼管這項工作，加上司法所工作千頭萬緒、任務重，沒有足夠精力來抓這項工作，使農村普法工作很難實行長效管理。三是保障措施落實不到位，普法經費得不到落實。雖然在《規劃》里，各級都要求將普法教育經費列入財政預算，但在農村真正完全落實到位的不多，在一定程度上給農村普法工作帶來客觀上障礙。
三、搞好農村普法教育的對策
針對以上農村普法工作中出現的新特點和新問題，應采取如下對策：
（一）、切實加強對農村普法工作的領導。農村普法教育開展得如何，將直接關系到全民普法工作的任務能否順利完成，關系到農村的社會穩定和經濟發展，關系到依法治國基本方略在基層的貫徹落實。各級領導要徹底轉變觀念，真正從思想上認識普法教育的重要性和長期性，切實加強對農村普法工作的領導。尤其是鎮黨委政府要把這項工作作為基層民主法治建設的一項重要內容擺上重要議事日程。依法治鎮領導小組要真正發揮其領導作用，改變過去那種只掛名不干事的狀況；要定期分析本地本單位普法教育中出現的新情況、新問題，及時采取有效措施加以解決，確保農村普法工作順利開展。
（二）、突出兩個重點。一是突出重點內容。在重點內容上，要切實抓好與農村、農業及村民生活相關的法律法規的普及教育。在選擇內容時，一定要結合本地實際，針對本地存在的主要問題，在一定時期內擇一些重點內容，這樣才有針對性，才能取得較好的效果。二是要突出重點對象。農村普法教育的重點對象是村、組干部，農村流動人員。切實把提高這部分人的法律素質，作為農村普法教育工作的重中之重。抓住村組干部的學法，能夠帶動廣大村民群眾的學法；抓住流動人員的學法，對維護農村社會穩定有著極其重要的作用。因此，必須始終抓住這兩個重點。
2001年獲諾貝爾經濟學獎的三位美國經濟學家喬治·阿克洛夫，邁克爾·斯彭斯和約瑟夫·斯蒂格里茨的貢獻是對不對稱信息市場上經濟行為的開創性。斯蒂格里茨的貢獻是提出了市場上信息較少的一方如何行事的，用這種理論信貸市場時，斯蒂格里茨提出了著名的信貸配給論。信貸配給 （credit rationing）是信貸市場上存在的一種現象，主要有兩種情況，一種是在所有貸款申請人中，一部分人得到貸款，而另一部分人即使愿意支村更高的利息也得不到貸款；第二種情況是：一個給定申請人的借款要求只能部分得到滿足。新古典經濟學將這種現象或者解釋為由外部振動引起的暫時的非均衡現象，或者解釋為政府干預的結果。斯蒂格里茨和魏斯（1981）證明，即使沒有政府干預，由于供款人方面存在的“逆向選擇”和“道德風險”，信貸配給將作為一種長期均衡現象而存在。
在信貸市場上，貸款機構和個人之間的信息是不對稱的，個人在申請貸款時，知道自己的償還能力和拖欠貸款的可能性有多大，而貸款機構并不知道，個人有可能利用貸款機構的不知情，或掩蓋真實情況，或捏造虛假信息獲得貸款。其次，當款借到手之后，借款人有可能任意揮霍，這種現象稱為道德風險。貸款機構面對個人的道德危險可以采用的措施之一就是提高利率，提高利率可以用增加的利息收入來補償可能出現的拖欠損失，但也有不利后果，一方面，面對高利率，能按時償還的安全客戶只好退出借貸市場，而危險客戶仍然貸款，因為他們有賴賬的打算，利率再高也無所謂，另一方面，對所有貸款的個人而言，為支付高利宰只好把貸款用于高風險的投資項目，貸款機構收不回貸款的風險也更大。這種情況稱為逆向選擇，所以，提高利率并不是貸款機構防范風險的有效。在這種情況下，貸款機構對個人信息的甄別就顯得尤為重要的。對貸款機構來說，要有一套甄別的制度，即要有個人信用制度，貸款機構可以根據個人過去的償還情況判斷個人的信用等級，根據不同的等級給予不同的貸款條件。對于拖欠貸款的個人給予懲罰等。在這種制度之下，個人的信譽變得十分重要，拖欠貸款會使自己在市場上處于不利的地位，也就降低了利用自己的個人信息進行欺騙性貸款的可能性，所以，在信息不對稱比較嚴重的金融市場上，為了減小信息的不對稱，應該盡量將借款人的信息傳遞給貸款人，貸款機構根據個人信用情況進行信貸配給正是解決信息不對稱問題的重要制度安排。反之，貸款機構也要盡可能地將擬交易及相關信息傳遞給擬貸款之個人。如果沒有一套個人信用制度，經濟就無法正常運行。資金需求很難得到完全滿足，當然，要作到這一點不能僅僅依賴于個人和貸款機構的良心發現，而要靠制度保證。
有效的個人信用制度是指能證明、解釋和查驗人資信而建立的一系列具有效力的文本資料和行事規則。有了較為完善的個人信用制度，對于貸款機構而言，就能根據個人信用的、自我評估或請專業評估機構評估取得個人的信用狀況，確定個人的風險承受能力，然后予以決策，從而有效地防范和管理消費信貸風險。對于社會而言，作為一種社會機制，它結合了與信用相關的各種社會力量，共同促進信用體系的完善和，制約和懲罰失信行為，從而保障社會秩序和市場經濟正常的運行和發展。對于一個國家，只有它的信用管理體系比較健全，有信譽且公平的征信服務在全國普及時，才能保證以信用交易為主要交易手段的成熟市場經濟的健康發展。例如在美國，為個人提供儲蓄工具和信用的市場是所有金融市場中最重要的部分。許多金融分析家把二戰后的這段時期稱為個人金融，因為個人不僅僅是金融市場可貸資金的主要來源，由于個人受程度的提高，更了解自身的財務狀況，他們更是整個金融體系中最大的借款者。正是由于有了較為完善的個人信用制度，美國消-螢者為達到期望的生活水平在金融市場上大量借款。例如1995年美國貸款市場上個人的凈借款額達到3300億美元，而非金融的借款不到3200億美元。1995年美國個人債務總額為5萬億美元，僅略低于聯邦政府和所有州和地方政府的債務總額。在美國個人信用市場的迅速發展中個人信用的法律制度安排起到了彌足輕重的作用。
從20世紀60年代末期至今，美國制訂了許多相關法律法規，并逐步趨于完善，形成了一個完備的體系。在穩定國家經濟、保護個人的隱私權和解決一些特殊的社會問題方面發揮了重要作用。由于個人信用信息采集和評估不僅關系到經濟生活，還與人權、個人隱私等諸多方面有著聯系，因此要受到各種法律和法規的約束。自六七十年代至今，美國出現了許多重要的有關個人信用貸款的聯邦法律，主要有《個人貸款保護法案》（又稱貸款的真實性原則）、《公平信用記帳法案》、《個人租賃法案》、《公平信用報告法案）（公平信貸和信用卡信息披露法案》《公平債務歸還法案》《社區再投資法案》《平等貸款機會法案》《公干隹房法案）、《住房抵押公開法案》、《金融機構改革、恢復和實施法案》、和《聯邦存款保險公司提高法案》破產修改和聯邦判決法案》等一系列法律。按照借貸交易雙方信息不對稱的主體，可以分為以下兩大類。
一類是解決貸款機構對個人信息不對稱問題而設立的法律：
1968年美國國會通過了對于個人信用貸款具有轉折意義的《個人貸款保護法》，被稱為個人貸款的真實性原則。主要是要求貸款機構必須自動控制借款人貸款每年的利率水平和公開與貸款相關的全部融資費用，以便個人根據較為充分的信息進行比較，選擇最便宜的貸款。1981年通過的《真實貸款簡化和改革法案》，要求信貸和成本的信息完全公開，使個人在充分了解信息的基礎上使用貸款。交易的后續信息也應充分顯示，《公平信用記帳法案》就要求貸款機構在30天之內對消費者的帳務調查要求作出反應，在90天內解決爭議。近年來，為了保證貸款機構在交易時對個人顯示充分信息，制訂了一些重要的新法規，其中一個主要內容是財務信息披露，即在借貸協議簽訂前貸款機構要向個人提供貸款有關條件的全部相關信息。《公平信貸和信用卡信息披露法案》規定，如果個人申請和續展信用卡業務，那么發行單位就需要提前發出書面通知，告知個人開立和續展信貸帳戶所需的費用。如果收費方面的信息有任何變動，個人同樣需要事先得到通知。如果個人信用貸款被拒絕，1968年的《平等住房法案》，1974年的《信貸機會均等法案》、 1976年的修補法、1975年的《住房抵押公開法案》和1977年的《社區再投資法案》等。這些法案要求貸款機構必須作出“肯定的努力”為當地所有的人提供服務，不能將低收入和贏利較小的地區不公正地劃分出自己的服務區域，不能因為借款人的年齡、性別、婚姻狀況、種族、膚色、宗教信仰或國籍而加以歧視。個人有了聯邦政府的支持，不僅有權了解貸款成本方面的信息，還有權知道貸款申請被拒絕原因方面的信息。
除了正式之外，美國聯邦政府還出臺了一些保護消費者個人隱私權和針對公民個人的授信的法規，其中最有名的是《統一商業準則》，其宗旨是使與個人信用有關的法律簡單、明確和符合信用銷售，幫助消費者更好了解信用條款所對應的收費方信息，并對消費者的的收費或利息辜運行封頂。
另一類是解決個人對貸款機構信息不對稱而設立的法律：
1970年通過的《公平信用報告法案》授權個人可以得到由美國幾百家信用局保管的信用檔案，這些局可以向貸款機構提供有關個人和家庭的債務金額、付款記錄和信用等級的最終記錄，有利于減少貸款機構對個人貸款業務的風險。個人信用報告所列出的信用項下的信息如付款記錄保持2年，只有不良記錄如逾期呆賬等才須保留7年；公共記錄信息下破產宣告和積欠款等要保留10年；查詢記錄中，凡以雇主身份查詢者，該記錄保留2年；以授信者身份查詢者，保留6個月。有關消費者個人種族，宗教信仰、醫療記錄、個人背景資料、生活習慣、立場和犯罪記錄等信息，按規定都不得載入信用報告。對于有嚴重信用不良記錄或信用不連續的個人，機構應對貸款機構提出信用警告，貸款機構則依實際情況決定貸一部分款或者干脆不貸以示懲罰并降低自身經營風險。個人有權隨時檢查自己的使用檔案記錄，可以對檔案中的任何項目提出異議并要求調查。而信用局必須做出反應。如果存在信息不準確或不能證實的情況，就必須立即取消或更正。如果個人受到信用檔案中不正確資料的損害，可以起訴。對于個人資信調查機構，該法案限制了個人信用調查報告使用和傳播的范圍，檔案中的數據只對身份經過確認的個人或應個人書面要求才能觀看。 1996年美國國會又出臺了《情報授權法》和《債務催收改進法》。前者授權聯邦調查局，后者則授權聯邦政府機構可以偵察為由或在債務催收活動中取得所需消費者個人信用調查報告。如果個人財務收支惡化，也可以通過某種方式傳達出這種信息。1978年的《破產改革法》。這個法案允許個人提出破產申請，即使以他們現在的收入，儲蓄或未來能夠償還所欠債務。由于破產成本偏低，個人破產申請的迅速增加，1984年美國國會通過了《破產修改和聯邦判決法案》，這個新的法案大大地提高了破產的成本。限制了個人可以通過破產申請免除的債務數量和種類。
關鍵詞：成人高等教育學生，法制教育；思考
一、成人高等教育學生特點及法律教育存在問題
成人高等教育形式多樣，有脫產、函授、夜大、網絡、自考等。成人教育的學生是一個特殊的群體，是由許多不同類別的人組成(以行業劃分)，并且都受到單位和繼續教育所在學校的雙重教育與管理，肩負著工作和學習的雙重任務，其生理和心理的發展以及學習目的和學習條件決定了其特殊性。
成人教育學生具有穩定性、獨立性、社會性和定向特征。他們大多數具有一定的生活經歷和豐富的實踐經驗，具有穩定的注意力、審視力和深入觀察的能力。自我認識、自我調節的能力較強。他們希望得到尊重，發展自己，希望更好的完成學業；他們學習目的明確，緊迫感強，理解能力強，珍惜學習的好時光。但也存在一些普遍性的問題，如大部分學生沒能協調好工作與學習的關系，自律能力差，參加繼續教育目的只注重結果，不重視學習過程等現象。
由于成人教育學生具有一定工作經驗的特殊性，他們對于生活中的法律現象深有體會，但由于大部分學生沒有參加系統的法律教育，法律意識比較淡薄，未能解決生活中涉及到的法律問題，對于法制教育有很大的需求，因此，加強對成人教育學生的法制教育，有利于增強他們的法律意識和法制觀念，促使他們自覺用法律規范自己的行為，依法辦事。目前，我國成人高等教育學生法制教育經過多年的實踐和探索，其科學性和有效性有了較大的提高，但在教育目標、教育資源、教育內容等方面還存在亟待完善的地方。
二、法制教育的目標需要進一步明確
當前成人高等教育學生法制教育中一個突出問題，就是不能全面認識和落實法制教育的目標，把學習法律知識當作惟一的目標，而忽視了法律意識和法律能力的培養。在這種法制教育的目標定位下，法制教育就成了缺乏實踐和情感的、單純的法律知識灌輸的過程，成了學概念、背概念、考概念的過程，許多學生都認為，法律沒什么學的，只要背一下就行了。
成人高等教育學生法制教育的整體目標應該包括傳授法律基本知識、培養初步的法律意識、形成一定的法律能力三個方面。在這三者中，法律知識的掌握是一個基礎和手段，而法律意識和法律能力的提高才是最終的目的。不具備基本的法律知識，對法律一無所知，就不可能形成較強法律意識和法律能力；但是法律知識的掌握、法律意識的形成以及法律能力的提高，三者形成的機制和條件都有很大不同。法律知識主要是關于知不知、懂不懂的問題，它的學習本質上是一種認知過程。而法律意識的形成與培養，不僅牽涉到認知因素，還有情感、態度因素，它是在個人不斷體驗(法律心理)的過程中形成的對法律的基本認識與看法。某種程度上說，法律知識的學習可以通過教育者的“灌輸”去完成，而法律意識的培養是不能靠“灌輸”去完成的，必須是靠學生自己體驗、自己思考，自己判斷而逐步形成，教師的任務就是提供不同的情境和活動，激發學生作為認識主體去體驗、思考和判斷。法律能力的培養，一方面需要法律知識的學習，另一方面也需要進行法律事務的訓練，它十分強調個人的操作與實踐。教師的任務就是要提供學生實踐的機會，在實踐中鍛煉能力。如果說法律意識的培養與法律知識的學習過程有密切關系，那么，法律能力的提高與法律知識的學習結果(豐富的法律知識)之間的關系更為密切。
明確了法制教育的基本目標之后，我們需要進一步明確學生應該掌握哪些具體法律知識、形成什么樣的法律意識和能力，而不能僅把目標停留在籠統甚至模糊的層次。
1．法律基本知識
(1)法律基礎知識。首先是涉及到與國家利益和人民群眾實際利益緊密聯系的法律、法規，如《刑法》、《憲法》、《民法》、《合同法》等；其次是可能與自身有密切聯系的部門法律、地方性法規，如《勞動法》、《婚姻法》、《行政法》等；第三是學校內部各項規章制度。
(2)安全知識教育和學生自我防范、自我保護教育。安全教育是成人高等教育學生的重要一課。當前社會治安形勢嚴峻，各種擾亂學生正常學習、生活秩序的治安案件和刑事案件時有發生。成人高等教育學生所在學校的保衛部門和學生管理部門要把安全知識教育貫徹到學生的實際生活中，形式可多樣化。
2．法律意識
法律意識是指重視、遵守與自覺執行法律的思想意識。成人高等教育學生應具有以下法律意識：第一，憲法和法律至上的意識；第二，國家主人翁和人民公仆的意識；第三，權利和義務相一致的意識；第四，公平競爭和契約意識；第五，國家統一和民族團結意識。
3．法律能力
法律能力主要是運用法律知識解決法律實際問題的能力，其具體內容包括具備選擇恰當的途徑解決不同法律糾紛的能力，能夠書寫常見的法律文書QS力，查閱咨詢相關法律知識等的能力。
三、社會各界法制教育資源需要進一步整合
成人高等教育學生法制教育是一個社會的大課題，應由高校和社會各界的力量共同參與。但目前由于對成人高等教育學生法制教育的目標缺乏全面、明確的認識，社會各界力量，如公、檢、法等部門和學生參與較少，基本上由學校來規劃和實施，沒有建立各方面分工、合作機制。筆者認為，成人高等教育學生法制教育應該形成以法制教育目標為指導，以成人高等教育學生法制教育為主體，社會各界密切支持、配合的法制教育合作機制。以成人高等教育學生法制教育為主體，是因為學校作為專門的教育機構，有專業的法律或德育老師，對學生各方面的情況掌握比較清楚，對學生既可以進行規范和系統的法律知識教育，又可以結合社會實際進行隨機的法律實例教育。而社會部門(公、檢、法等)的責任主要是根據法制教育的目標，發揮各部門的優勢，對學校法制教育進行補充。比如，針對一些社會熱點中的法律問題，學校不能及時對學生進行教育，公、檢、法等部門就應該發揮自己的優勢，配合學校進行專題性法制教育。
四、法制教育的方式需要進一步豐富和創新
目前，高校探索出了很多種法制教育的形式，如法律知識專題講座、法律知識競賽、模擬法庭、現身說法等，但是由于傳統的應試教育教學模式的影響，以及教師法律素質、法制教育目標不夠明確等原因，目前成人高等教育學生法制教育多采用以教師為主體、以學生為客體的“單向灌輸式’，忽視了受教育者的主動性，使學生缺乏法律情感體驗和法律實踐。學生法律意識的形成，法律素質能力的提高必須經過學生自身的體驗、思考，必須經過學生的實踐。因此，除了課堂講授之外，必須充分借鑒國內外法制教育經驗，利用科學、靈活的教育形式開展法制教育。
1．案例教學
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案例教學法就是通過對一個具體教育情境的描述，引導學生對這些特殊情境進行討論的一種教學方法。在一定意義上它是與講授法相對立的。案例教學對學生創造能力以及實際解決實際問題，對提高其表達、討論技能，增強其面對困難的自信心都有積極的作用。一些學校組織學生開展的“以案說法”、模擬法庭、到法院參加旁聽審案等，以其現代傳媒無法比擬的直觀性和形象性大大調動了學生學習法律的興趣，取得了很好的實際效果。
2．研究性學習
所謂研究性學習是指由學生在一定的生活情境中發現問題、選取專題、設計研究方案，通過主動的探索和研究而求得問題解決的學習活動過程。它對于改變教師滿堂灌、學生死記硬背的傳統教學方式，為學生構建開放的學習環境，提供多渠道獲取知識、并將學到的知識加以綜合應用于實踐的機會，培養創新精神和實踐能力有著重要意義。成人高等教育學生已具有獨立思考問題和解決問題的能力，在成人高等教育學生法制教育中，應適當增加研究性學習的課程，養成自主探究、勇于創新的意識和習慣，形成和發展學生的綜合實踐能力、創造能力。
3．診所式法律教育
所謂診所式法律教育，是20世紀60年代在美國法學院普遍興起的一種新型課程。其特點在于仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式。通過診所教師指導學生參與法律實際的應用過程，培養學生的法律實踐能力，促進學生對法律的深入理解，縮小學院知識教育與職業技能的距離。它彌補了傳統教學理論與實踐的脫節，使法學院的學生在校期間就能夠通過接觸和處理真實的案件而進一步掌握所學的法律專業知識，鍛煉學生協同工作的能力和相應的基本從業技能，加強對律師職業責任和職業道德的理解和學習，為培養合格的法律人才奠定基礎。
五、提高《法律基礎課程》的教學質量
《法律基礎課程》是成人高等教育學生法制教育的主渠道和重要環節，但由于高校內部的法制教育沒有一個整體性規劃而附屬于思想政治教育，且教學時效有限，學生很難全面了解法的基本理論及與市場經濟相適應的新法律。
1．要在教育內容上進行改革，使學生在掌握法的一般理論的基礎上，了解市場經濟、世界貿易的新法律法規，并把這種法律科學知識內化為個人對法律的自覺態度，即從理性上認識到和在社會實踐中都能自覺依法辦事。
2．法律知識學習與專業學習緊密結合。成人高等教育學生學習專業知識，本身也離不開法律，如學教育學的必須要懂得教育法，學經濟管理的必須懂得經濟法等。法律科學應發揮其既是基礎科學，又是應用科學，既要規范其他科學部門的發展，又要為其他科學部門的發展服務的特殊作用。當代成人高等教育學生要盡可能利用專業科學和法律科學之間的結合點，并使其互相服務，從而提高自身的社會主義法制觀念。
3．利用現代化的設備和手段改善法律基礎課的教學。可通過法律基礎課的課件建設，利用多媒體教室進行教學，將法律基礎課的教學內容，包括各章節的具體內容、案例分析、相應的法律法規、問題解答等都融于課件之中，使法律基礎的教學既生動活潑，又能接受大量的信息，取得較好的教學效果。
4．改革死記硬背的考試方法。考試方法要有助于測試學生分析問題和解決問題的能力，如可以通過案例分析、課堂提問、課題研究等方式進行考核。
孟德斯鳩是18世紀法國著名的啟蒙思想家、社會學家和法學家,是法國資產階級革命的思想先驅之一。孟德斯鳩于1734年發表的《論法的精神》一書,凝結了其一生的心血,是歷史上少有的一部長篇法學巨著,蘊含著豐富的法律思想。自此,對孟德斯鳩在該書中所闡述的法律思想的研究,成為法學學者們的重要任務。本文試圖對孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所闡述的民法思想略加論述。
一 公民關系:民法調整之對象
對于法律的含義,孟德斯鳩在《論法的精神》一書的開頭就提出關于法的一般性定義:“從最大限度的廣義上說,法是源于客觀事物性質的必然關系。從這個意義上推斷,所有的存在物都有屬于自己的法;上帝有他的法;物質世界有它的法;高于人類的‘先知圣人們’有著他們的法;獸類也有自己的法;人類擁有他們的法。”[1]孟德斯鳩認為,人類受各種各樣的法律的支配。他將法律分為三類:自然法、神為法和人為法。自然法是永恒的公道關系,是先于各種人為法而存在的規律。
在人類規律創設之前,人類處于一種自然狀態,自然法就是人類在自然狀態下所接受并遵循的一種規律。自然法不是淵源于人類的理性,而是淵源于人類的自然本性。自然法的原則有四條,即和平、尋求食物、相互愛慕和希望過社會生活的原則。在自然狀態下,人們的生活和幸福是沒有保障的,這種狀況使建立社會成為必要。神為法是宗教方面的法律,具體來說就是宗教教義和寺院法規。人為法是人制定的法律,是為了擺脫戰爭的狀態,用于調整人與人之間、國與國之間的相互關系的法律。因為“人類一旦置身于社會,軟弱的情感便蕩然無存;原本存在于人們之間的平等也隨之消失,于是戰爭狀態便開始了。這種戰爭狀態促使人們之間建立法律”[2]。人為法包括國際公法、政治法、民法等。國際公法用于協調各國人民之間的關系,孟德斯鳩認為:“我們如此巨大的地球上的居民中必然有著不同民族。這個星球上的居民之中也有著法律,這就是國際公法。”[1]10政治法是協調國家的統治者與被統治者的關系的法律,以國家利益的保全為目的。民法是協調國家一切公民間關系的法律,孟德斯鳩認為:“所有的公民之間的關系中也有法律,這便是民法。”[1]10可見,在孟德斯鳩看來,民法調整的是公民與公民之間關系的法律。當然,孟德斯鳩所說的公民與當代憲法上所說的公民的含義是不同的。孟德斯鳩所說的公民,強調的是公民與公民之間的平等關系,這可以從其關于政治法的論述中推斷出來,即“統治者與被統治者之間的關系的法律是政治法”;此外,從其關于國際法的論述中也可以驗證本文的這一論斷,即“人類受各種各樣的法律支配,……有國際法,也可以把這一法律看做是世界民事法, 從這個意義上說,每個國家就是一個公民”[1]555。而當代憲法所說的公民,則是相對國家來說的,是一個與國家相對應的范疇。所以,我們可以將孟德斯鳩所說的公民翻譯為當代民法的語言———私人。民法調整公民之間的關系,而公民之間的關系是十分廣泛的,其中主要有土地所有權關系、商業貿易關系、婚姻家庭關系、繼承關系、契約關系等。
對于民法與政治法的關系,孟德斯鳩認為,民法的主旨在于使人類獲得財產,政治法的主旨在于使人類獲得公民自由。他認為:“人類放棄了他們天賦的獨立權而要生活在政治性法律之下,那么人類也就放棄了天賦的財產共享而要生活在民法的約束之下。政治性法律使人類獲得了自由,而民事法律使人類獲得了所有權。……自由的法律僅僅是國家實施統治的法律,因此凡是應該用有關所有權的法律裁決的東西均不能用自由的法律來裁決”。[1]570孟德斯鳩非常強調對公民利益的保護,他認為,當“涉及公共利益的問題時,公共利益決不能通過政治的法律和規定來剝奪私人的利益,或者是削減最微小一部分的私人利益。在這種情況下,應嚴格地遵循民事法,而民事法就是所有權的保護神。當公家需要某一個人的財產時,決不能利用政治法行事,而使用民法則能獲得成功。在民法那母親般的眼里,每一個個人都被認做是國家本身,公共的利益永遠是每個公民永恒不變所享的民法所賦予的所有權”[1]571-572。
二 本國國情:民法制定之依據
民法作為人為法的組成部分,是人們制定的,但人們在制定法律時,不是任意的,而是應以國情為依據,同本國的實際情況結合起來。他寫道:“一般意義上說,作為支配地球上所有人民的法律是人類的倫理所在;每個國家的政治法和民事法應該是在特殊情況下而適當地運用這一人類的倫理”,“這些法律是為某國人民而制定的,所以理應十分貼切地適合于該國民眾;如果這些法律適合于另外一個國家,那只是極其偶然的事”,“法律必須同業已建立或將要建立的政體的性質及原則相吻合;無論這些法律是為其構成政體而制定的政治法,還是為了維護其政體而制定的民事法”[1]11。按照孟德斯鳩的理解,本國的國情包括政治制度、國家的地理條件、居民的生活方式、人口、風俗習慣和宗教信仰等等。他認為:“法律應該與國家的自然狀態產生聯系;與氣候的冷、熱、溫和宜人相關;與土壤的品質、位置和面積有關;與諸如農夫、獵人或者牧民等各種人民的生活方式息息相關。法律必須與政體所能承受的自由度相適應;還要與居民的宗教、性僻、財富、人口、貿易風俗以及言談舉止發生關系。最終,法律條款之間也有內在的關系,它們各自都有自己的淵源所在,其中包含立法者的主旨以及制定法律所產生的基礎性秩序的關聯。應該通過這些所有的觀點仔細考察法律。這些關系和觀點的綜合便構成了所謂‘法的精神’。”[1]12
孟德斯鳩首先考察了政治制度與民法的關系,他將政體分為共和政體、君主政體和專制政體。他認為:“共和政體就是全體人民或部分人民擁有最高權力的體制;君主政體意味著只有一個人統治國家,只不過遵循業已建立和確定的法律;至于專制政體非但毫無法律與規章,而且由獨自一人按照自己的意志以及變化無常的情緒領導國家的一切。”[1]13可見,在孟德斯鳩看來,民法與政治制度是有密切關系的,不同的政治制度,民法存在的空間是不一樣的。在專制政體的體制下,是很少有民事方面的法律法規的,“因為所有的土地都屬于君主,所以幾乎沒有任何關于土地所有權的法規。因為君主有繼承一切財產的權利,所以也沒有關于遺產的民事法規。有些專制國家的君主壟斷貿易,這就使所有的商務法規形同虛設。在這些國家里,人們通常與女奴通婚,所以幾乎沒有關于奩產或妻子利益的有關民事法規。……所以當旅行家向我們描述專制主義統治的國家時,極少談及民法”[1]87。君主政體雖然是由一個人統治國家,但必須遵循業已建立和確定的法律,故君主政體的法律則比專制政體的法律要復雜得多,“因此,在我們這樣的歐洲國家里,財產所有權分為:夫妻雙方的‘私有財產’、‘共有財產’或‘繼承取得的財產’……每一種財產歸屬關系都設有相應的特殊法規,財產的歸屬都必須遵循這些法規”[1]86。共和政體就是民主政治,而民主政治的核心在于平等。因此,在共和政體下,包括民法在內的所有法律的第一要務是維護平等,所以,在共和政體的體制下,民法的范圍是非常廣泛的,“如果要維護平等的話,對于婦女的嫁妝,對于贈與、繼承、遺囑,總之,包括所有契約的方式都應該制定其規章。”[1]53。
此外,孟德斯鳩還考察了人們的謀生方式與民法的關系。他認為,法律與個民族的謀生方式有著密切的關系,“一個從事商務和航海的民族比一個僅限于耕種土地的民族需要更廣泛的法律知識。從事農業的民族比那些以放牧為生的民族需要更多的法律知識。從事放牧的民族要比狩獵為生的民族需要的法律知識要多得多”[1]325。孟德斯鳩同時認為,一個民族民事法規的多少與該民族的土地分配情況有密切關系,“非務農民族之間由于居住在沒有明確界限的土地上,所以大量的問題要按照國際法處理,而很少用民法處理。主要由于土地的分配,使民法的內容增加。在那些不實行土地分配的民族,民事法規很少”[1]327。孟德斯鳩還認為,耕種土地需要使用貨幣,而使用貨幣則需要民法,當“一個民族不懂得使用貨幣時,就幾乎只知道暴力引起的不公平,于是懦弱的人們聯合起來反抗。這種民族幾乎只有通過政治途徑才能解決糾紛,但是,在使用了貨幣的民族,就會出現因狡詐引起的不公平,人們可以用各種各樣的手法造成這些不公平,因此就不能沒有好的民法”[1]329。孟德斯鳩認為,氣候與民法也有較密切的關系,“在不同的氣候條件下,人們有不同的需要,形成了不同的生活方式;不同的生活方式形成了各種類型的法律”[1]274,而“當某種氣候的自然力量違背了兩性的自然規律和人的智力規律的時候,立法者就要制定民法去戰勝氣候的這種屬性,恢復固有的規律”[1]309。
孟德斯鳩非常重視法律的制定,在《論法的精神》一書中,他辟專章用較多的篇幅來論述法律的制定方式和技術問題。這些論述雖然不是專門針對民法而言,但對民事法的制定來說,無疑是適用的。孟德斯鳩首先指出,“立法者的精神應該是適中穩重”[1]667,立法者應該關注立法的技術問題,“那些有足夠的天賦給自己的民族或給另一個民族制定法律的人,必須對這些法律的形成方式給以一定的關注”[1]667。孟德斯鳩認為:“法律的文體應該是簡明的,《十二銅表法》是精確嚴謹的樣板,孩子們都能把它銘記背誦,可是,查士丁尼的《新法》則非常繁冗拗口,所以必須加以刪節。”[1]677要做到法律文體的精簡,首先要求立法者具有全面的眼光,能概括任何事物而不拘泥于事物的細節,不要事事立法;其次是當不必要時,最好不要用例外、限制條件和修飾詞句,“因為有了這樣的細節就要有新的細節”[1]679。法律是要大家遵守的,不是一種邏輯藝術,所以法律不應該是深奧的,“因為它是為具有一般理解力的人制定。它不應該是一種邏輯藝術,而應該是一位家庭父親的簡單推理”[1]679。為了維護法律的穩定性,孟德斯鳩認為,如果沒有充足的理由,就不要改變法律。如果毫無必要地廢除業已存在的法律,就會使人民陷于因這些法律的改變而導致的混亂之中,有損法律的尊嚴。
三 平等、自由:民法之理念
一、關于變性手術的爭議
變性手術,是指通過整形外科手段(組織移植和器官再造)使易病患者的生理性別與其心理性別相符,即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征。①變性手術作為易性癥者改變性別的一種特殊治療手段,常引發醫學和倫理學上的爭議,由此導致法律上是否允許的困惑。
(一)反對意見
1、從醫學的角度而言,變性手術具有不可逆性,會給病人帶來永久性創傷。事實證明,“由于沒有產生相應異性性激素的性腺及輸精管、子宮,不可能有遺精或月經等現象;再造的性器官不可能有正常人的性感受;除非使用克隆技術,變性人不可能擁有自己的遺傳學后代;變性后患者為了從外觀上更接近其要求的性別,必須長期使用外源性激素,常引起惡心、頭昏甚至血栓形成、腫瘤等問題,并將對內分泌產生影響;即使移植異性內生殖器官,術后患者必須長時間使用免疫抑制劑,不但會讓人在性格、性情上發生變異,也將不斷地摧殘人的身體,使身體變形、體內腺體萎縮、精神食欲不振、抵抗力降低并易誘發其它病癥”②。重慶醫科大學馮澤永教授認為:“變性手術不是糾正其病態之心以適應正常之身,而是變完善之身為殘缺之身以適應變態之心,這不是治本之術,決非上乘之選。”③
2、從倫理學的角度來看,變性觸及了一些敏感的人倫之理,必然引來廣泛爭議。性別是人的自然屬性之一,是性關系以及婚姻家庭的基礎。以手術的方式來改變人的性別,這是社會傳統道德所不能想象的。“它改變了人類正常的健康準則,從根本上違反了人的自然本性,并據此懷疑當代科學發展的某些趨勢是否弊大于利,是否把整個人類社會引向一個比核戰爭更恐怖的深淵。”①
3、從心理學的角度看,變性改變了個人的性別身份,他們新的性別身份往往被社會普通大眾所歧視,所誤解,因而導致他們的心理產生極大的痛苦和反差。“事實上是,接受變性手術的人并不意味著從此就真的找到了‘幸福’。瑞典1986年的一項實驗報告顯示,瑞典曾對13例變性手術進行平均12年以后的追訪,結果大部分人對手術不滿意,其中8人術后性心理沒有改變,4人后悔,1人要求重新改變性別。”②
4、從法律的角度看,不少國家的法律規定禁止變性。如西班牙、土耳其等國家法律規定,對易性癥者施行變性手術是一種違法犯罪行為。臺灣學者黃丁全就認為:就現行法而論,除醫師為陰陽人實施整形手術,屬于醫療行為范圍,并無法律上困擾外,將性別轉換為異性之性別,需毀敗其生殖機能即去處其或陰道,始能實施轉換,因之其為刑法第十條第四項第五款所稱之重傷應無疑義,且性轉換手術去除其自然之性征后,無法再回復,亦無法如器官移植以移植他人之性征,僅能以人工性征取代,實該當于刑法第二百八十二條之構成要件,應無任何阻卻違法之事由。③我國大陸也有學者認為:變性手術是與易容手術、處女膜修補手術并列的改善(改變)身體外觀行為。它不同于矯正畸形行為,即以手術等醫學手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割手術、去除多余手指、腳趾等行為。而是屬于“非醫療行為”,實施者可能構成非法行醫罪。④
(二)贊成意見
但也有不少學者支持變性手術。本文也贊成異性癥者有權通過變性手術變更自己的性別。
1、從醫學的角度而言,首先,“易性癥”非普通的心理障礙,而是一種心理疾病。他們在心理上痛恨、厭惡、不認可自己的生理學性別并且渴望改變它,甚至因此有不同程度的焦慮、抑郁或嚴重的有自殘、自殺傾向。⑤這是一種嚴重的心理疾病。按照世界衛生組織對健康所下的定義,心理疾病也是疾病的一種。因此,既然是一種心理疾病,就有通過醫療行為加以治療的權利。其次,變性手術能滿足易性癥者的心理需求,符合“對病人有利原則”的醫學倫理。醫學的目的不僅僅是防治疾病,更注重提高病人的生命質量。對于易性癥者而言,盡管心理治療十分安全,但往往沒有持久的療效,因此,最終都不得不求助于變性手術。正如國際性焦慮協會于2001年2月在其最新版的《性身份障礙診療標準》(第六版)中提出:“在任何意義上,性別重塑手術都不是一個‘實驗性、研究性、選擇性、美容性’的手術。它對易性癥和嚴重的性身份障礙是一項非常有效和適當的治療方法。”⑥
2、從倫理的角度而言,自主和寬容是一個社會最大的倫理。首先。一個人選擇變性與否,涉及的是他個人的自我選擇問題,我們應當尊重他人的自我選擇。“人們有選擇接納自然性別的權利,也有選擇變性的權利。個性選擇將是性別平等的核心,也是終極目標。”⑦實際上,在與傳統醫學及社會、倫理觀念的沖撞中,社會日益走向寬容和多元化,世界上越來越多的人開始對變性人持理解、容納態度并將他們接納于社會群體中。在性別上給予他們自我選擇權,無疑是對他們實在的關懷。其次,應當用一種多元的、漸進的眼光來對待易性癥者們的特殊人格,保留他們充分的權利空間。作為社會中弱勢群體的一員,他們往往生活在陰暗的角落,遭受冷漠、歧視和排斥,我們不能野蠻地將他們囚禁在“邊緣性”、“變態者”的圈子里,而應該努力去探究原因,理解、幫助和接納他們,給這些獨特的人群更多的關心和愛護。正如學者所言:“變性技術修正了社會對性別的判斷和認識,實現了性別自認和社會道德要求的統一,因而具有積極的社會效應。”①
二、變性手術的民法基礎
盡管變性手術在醫學和倫理上都有極其充分的依據,但要在法律上允許變性,必須要有充分的法理依據。本文認為,變性是異性癥者的心理和生理需求,而變性手術又是易性癥者有效的治療方案,基于人格尊嚴、人格自由等一般人格權,基于生命權、健康權、身體權等具體人格權,易性癥者請求施行變性手術,借醫療技術以擺脫心理上的痛苦的自由和權利應當作為異性癥者特有的一項人格利益被法律允許和確認。
(一)一般人格權
從民法一般人格權的保護角度而言,一般人格權包括人格尊嚴、人格平等和人格自由等。其中的人格自由就是允許變性的法理基礎。“所謂人格自由就是每一個人遵照自己所想象的方式使用自己的力量維持自己的本質屬性———也就是維護自己的生命的自由。所以,這種自由就是用人本身的判斷和理智以最恰當的手段做每一件事情的自由。”②也就是說,法律對人格自由的保護,就是保護人們能夠最大限度地依據自己的意愿行事。因此,對那些經受性別認知扭曲而帶來極大痛苦的患者來說,法律應當允許他們打破原有的選擇限制,去選擇自己認同的性別存在方式,充分享受自己人格發展的權利,讓自己成為更加完善的人。
(二)性別權
從民法具體人格權的角度而言,性別權實際上是一種隱性的人格權。因為性別具有表征身份的權能,是與人的生命、健康、身體、肖像、姓名一樣表征人的獨立人格不可或缺的要素。“性別對于自然人的這一人格法律意義,在法律確認之前屬于自然權利,在法律確認之后則屬于法律權利,即性別權”。③因此,性別權實際上也是人格權保護的內容之一。由于現有的人格權體系并沒有性別權的內容,因此,變性的法理只能從其他具體人格權中加以闡釋。
(三)健康權
從民法生命健康權保護的角度看,一個人實現自己心理性別的權利也是人的“生命健康權利”的一種具體的權利形式。傳統上,人們只注意到了生理健康,而忽略了心理健康。新的健康概念不僅包括傳統健康概念中的軀體健康、還包括心理健康以及社會適應良好和道德健康。一個人因為種種原因不能滿足自己現有的生理上的性別需求而終日憂心忡忡的時候,這種狀況實際上已經構成了對他的身體健康的損害。當心理治療等常規治療已無效的時候,變性手術無疑成為他們最后的希望。因此,可以說,變性手術就是一個人治療自己疾病時使用的一種方法而已,身有“病痛”,通過醫療手段使之消失,正是生命健康權利的應有之義。
(四)身體權
從民法身體權的保護而言,身體權就是指“自然人維護其身體組成部分的完全性、完整性,并支配其肢體、器官和其他身體組織的具體人格權”。④變性手術通過改變器官和身體構造從而達到改變性別的目的,實際上是對身體權支配的一種表現。因此,自然人的身體權是自然人施行變性手術從而改變性別的權利基礎,即自然人有對其自身身體依法支配與合理處分的權利,只要這種支配與處分不侵害他人利益和社會公共利益。
三、各國變性手術立法規范及借鑒
性別在法律上有著極其重要的意義。性別是區分自然人的重要依據,不同性別的自然人在社會生活中分工不同,充當不同的社會角色,并享有不同的權利和承擔不同的義務。性別的變更必然帶來社會秩序、法律秩序的變化,因此,對于性別變更的主要途徑———變性手術,各國法律在允許的同時也都加以必要的規范。
(一)日本
日本判例認為,“要使變性手術在法律上受到正當的評價,應具備一定的條件:第一,手術前必須進行精神醫學、心理學的診斷、檢查;第二,進行患者家族關系、生活史以及將來的生活環境的調查;第三,手術的適應性必須由數位醫師討論后再做決定,并由有能力的醫師執行,應保存調查與檢查結果等等醫療記錄;第四,手術應得當事人的同意,有配偶時,并應得其配偶的同意,如系未成年人,應得其監護人的同意。”①可見,日本對變性持較保守的態度,規定應允變性較嚴格的條件,但沒有禁止已婚之人和未成年人的變性。
(二)瑞典
瑞典是世界上最早制定有關變性法律的國家。1972年4月21日制定的《有關特殊狀況確定性別的法律》第一條就規定:“1•自幼即認識自己具有與教會記錄簿上所記載的是不同的性別,并且在長時期內已過著與這種性別相符的日常生活,而且即便是將來,也仍會繼續這種性別下的生活,根據該人的申請應允許他們變性。2.本條僅適用于年滿18歲且因變性手術摘除生殖腺或其他原因而不能生育之人。”②可見,瑞典對變性的條件較為寬松,但對變性者的年齡和身體條件作出限制。
(三)德國
德國1980年9月10日通過《變性人法》,并于1981年1月1日生效。立法理由書提出:“至今日為止的現行法都是以性不可改變為原則來制定的。人類無論是男性或是女性總應歸屬一個性別(偶爾也會有陰陽共存一半陰陽的情形)。其性別,是根據身體外部的器官來確定的。但是,這種性別不可改變的原則,是否應該堅決地貫徹,圍繞著此問題產生了分歧的觀點。最近有人強調,變者強烈要求達到靈肉一致這件事其實是和尊重當事人的人權有密切的關系。這種看法和最近醫學界的見解相一致。根據醫學界的看法,性別的確定除了根據身體外部器官確定之外,在特殊的情形下,精神因素也是重要的原因。基于這種認識,為了使已接受變性手術的變者過渡到靈肉一致,也使變性者不至產生困擾及能與社會相適應,在其出生登記表中,可考慮改變其性別。聯邦也在1978年11月11日,從法律角度承認了利用現代醫學知識也不可能再改變的變者。而且在變者接到變性通知時,基于受憲法保護的,尊重人及人格自由發展的基本權利(第一條第一項,第二條第一項),做出判決應改變其出生登記簿所記載的性別。因此,為了使與其相關的各種問題都能從法律角度予以解決,制定法律變成非常必要。”③《變性人法》于2007年7月20日進行修正。刪除原來的第三章第13至第15條關于修法之程序規定,一共有15條內容。第1條至第7條規定更改名字之要件、程序與效力等;第8條至12條規定確認性別認同之要件、程序、效力以及對既有法律關系之影響等;第13條至第15條規定過度條款、柏林條款與法律生效日期。綜觀德國《變性法》之規定,可以發現,德國《變性法》一方面開啟易性癥者尋求身體與心理性別之一致的大門,同意變性,并依是否進行變性手術分為大、小解決方案供當事人選擇;④另一方面,規定一定的條件以規范這種變性要求。可以說,《變性人法》是世界上較為全面和系統的有關規制變性的法律。
(四)法國
法國沒有專門有關變性手術的法律。1976年之后,一些判決開始支持變性。如1976年1月,茨魯茲地方法院作出以下判決:“變者不管是基于自然的原因或是外部因素,不可能或很難維持其出生時的性別的情況下,經過醫學鑒定予以變性是可能的。如因此需要變更姓名應該受到允許。”1979年桑坦沁奴法院也做出如下判決:“人類不能變性,依據性別不可變更的原則而不承認變性主張是錯誤的。一味對變性患者進行精神醫學上的治療,除見失敗之外,并難有他效果,而要消除變性患者的痛苦,除了進行變性手術是無能為力的。在女變男的情形下,承認具有男性的性別,并不至破壞公共秩序,也不致擾及社會。相反的具有男性長相卻過著與男性相符的生活的人,卻非要受到女性的待遇,這不是駭人聽聞嗎?”①可見,在法國,盡管對變性問題,法律上還有許多爭議,但由于上述幾起案例的出現,變性事件從此在社會上引起重視。人們逐漸認可,性別的決定并不是單純依據染色體、生理特征等生物學要素,還應綜合心理上的要素。
(五)泰國
泰國為全球變性人比例最高的國家,但泰國直到2009年11月29日才實施一項新法,即規定泰國男性實施變性手術的最低年齡為18歲,向18歲以下男性實施變性手術為違法行為;18歲至20歲男性在實施變性手術前需向有關機構遞交父母同意證明;20歲以上男性可自主決定是否變性。此外,實施變性手術的醫療單位還需在手術前核實申請者是否具備變性資格,其中包括至少已持續進行1年時間的荷爾蒙療法等。泰國的變性人組織“泰國變性女”對政府這一新法表示歡迎。盡管泰國社會普遍“默認”變性人,但有關修改變性人身份證及護照性別的議案在國會仍未獲通過。至今,變性人在出國旅行等需要性別證明的活動方面仍受不少限制。②
四、我國規范變性手術的主要內容及其建議
綜觀各國立法,對于變性的態度大多經歷了從禁止到允許的過程。法律允許變性一般都附有一定的條件,這些條件大多涉及允許變性的醫學條件和法律條件。結合我國現行法律法規,借鑒各國立法規范,本文認為,我國規范變性手術的立法應當著重考慮以下問題。
(一)變性手術的醫學條件
由于性別轉換手術是不可逆的,因而應規定具體的適應變性手術的醫學條件。變性手術的醫學條件主要包括患者本身的心理需求條件、實際異性生活條件、心理治療條件以及詳盡的治療知情條件等。
1、對于患者本身的心理需求條件,通常應
規定要具有強烈渴望轉換成異性的意志,且這種意志已經持續一段時間以上。如德國的《變性人法》規定,改變性別的前提條件是:“……由于變者性格上的原因,意識到自己心理上的性別與出生登記簿上的性別不同,且至少三年以上處于一種壓迫感中,強烈要求與心理上的性別一致……”③我國《變性手術技術管理規范(試行)》規定,手術前患者必須滿足的心理需求條件是“對變性的要求至少持續5年以上,且無反復過程”④。
2、對于實際異性生活條件,通常應規定要
連續以異性身份在社會上成功地生活了一定期限。如國際性焦慮協會認為要推薦的手術適應癥為:“……對自己的解剖生理性別感到不適應,并連續以異性身份在社會上成功地生活了一年以上……臺灣一些醫院施行的評估變性癥的標準流程中要求“在扮演另一性別角色的生活適應性上,至少有兩年以上滿意且良好的適應狀況。”⑤我國《變性手術技術管理規范(試行)》沒有規定實際異性生活條件。借鑒其他各國的規定,本文認為應當要求變性者具有兩年以上的實際異性生活經歷。
3、對于心理治療條件,通常應規定在手術
之前必須有一定期限的心理治療經歷,且這種治療是無效的。如日本東京地方裁判所昭和1944年2月15日的判決指出,性別不明的陰陽人實施變性手術,使其性別分明,該手術屬于醫療范疇并無疑問。變者為陰陽人以外的人時,需具強烈可望轉換成異性的意志,始得實施變性手術,其條件如下:1、變者手術前必須經精神科醫師、心理學家、外科醫師,一定期間的觀察,變者應予配合……。⑥我國《變性手術技術管理規范(試行)》規定,“術前接受心理、精神治療1年以上且無效”。
4、對于治療手術的知情,通常規定變性者
要知悉變性手術的內容、后果極其危險性。如國際性焦慮協會認為要推薦的手術適應癥為:“……充分了解和認同手術的費用、住院時間、術后并發癥、術后康復等諸多問題。”我國《變性手術技術管理規范(試行)》規定,“實施變性手術前,應當由手術者向患者充分告知手術目的、手術風險、手術后的后續治療、注意事項、可能發生的并發癥及預防措施、變性手術的后果,并簽署知情同意書”。可見,對于變性手術的內容、后果極其危險性只要求醫療機構做到告知義務,并沒有強行要求變性者本身的知情條件。為防止異性癥者的輕率決定,應當補充規定變性者對變性手術的知情同意條件。
(二)變性者的主體資格條件
變性者的主體資格問題主要涉及變性手術是否需患者本人同意?患者是否具有完全民事行為能力的人?已婚者是否能夠變性?特殊身份者是否能夠變性等。
1•變性者“本人同意”問題
在法律上,施行變性手術是否應該由患者本人同意,即易性癥者本人對手術的允諾是否有效,各國的立法不同。“在阿根廷,異性癥患者的允諾被認為是無法律效果的,因為法官們認為這種允諾是患者本人的病態表現,是非本意的。因此,法律上易者是被作為無行為能力人來看待的。而在美國,易性癥者被認為具有完全的行為能力,只要患者和醫生能夠達成一致的意見,就可以施行變性手術。”①在中國,法律沒有明確規定接受變性手術的決定應由患者自己作出,還是應由患者父母或其他家庭成員作出。但實踐中,通常要求除了患者本人必須簽署同意書外,還要求患者的父母或監護人簽署同意書,還有的甚至要求患者所在地民政部門或派出所出具證明,同意變性后為其改變性別才能實施手術。可見,我國施行變性手術必須經過患者、患者的近親屬、醫生以及患者所在的單位、居委會、派出所等的一致認可。所以,有學者認為,“在中國易性癥者是被作為限制行為能力人來對待的,這樣有一定的好處,一方面可以最大程度的了解易者的心理狀態和意愿,另一方面也充分考慮到了家庭的因素,不否認易者的行為能力及意思表示能力,也不完全承認這種能力,使變性手術的實行不致產生輕率帶來的惡果”②。但筆者認為,變性者本人對變性手術擁有自我決定權,具有變性自主決定權的主體資格。這是因為,首先,正如前述,變性人變性的欲望是一種心理疾患,但有別于精神疾患,不歸屬于無民事行為能力人或限制民事行為能力人,因此,他們對自己的身體支配和處分具有自我決定權。其次,變性手術帶來的一系列后果最終是由變性者本人來承擔,因此,變性人本人對是否手術享有最終決定的權利,由變性人本人簽署手術同意書,這也是變性人意志自治的體現。第三,變性手術關涉變性人重大生活改變,由此必然導致姓名權、名譽權、隱私權等問題,所以,接受手術的自主決定權也只能由患者本人行使,其他任何人均無權作出決定。我國《變性手術技術管理規范(試行)》規定,手術前患者必須提交的材料中須有“患者本人要求手術的書面報告并進行公證”③。由此可見,在我國,變性人本身擁有變性的自我決定權。
2•變性者年齡問題
變性者是否該有年齡上的限制?未成年人可否接受變性手術?如果父母同意就可以為未成年人施行變性手術嗎?論者的見解不一:有的人認為變性手術是一項重大改變自然、社會生活角色的行為,同時嚴重影響到自然人的權利義務關系,因此,要求接受變性手術的,必須是具有意識能力與智力都能夠了解變性的實質意義的成年人。也有的人認為,對要求接受變性手術的當事人不應作年齡上的限制,以便讓具有變性條件的人及早地脫離痛苦,尤其是未成年人,如果存在嚴重的變,就應及早依其自愿及其父母或監護人的要求,進行變性手術。筆者認為,除為兩性人進行醫學上認為必要的定性手術外,一般應禁止將未成年人作為變性手術的對象。其理由如下:第一,異性癥具有明顯的心理疾病,許多患者經過心理治療是可以得到矯正的,特別是未成年人可塑性強,進行心理、行為、環境等誘導,有可能恢復健康。第二,性別變更關涉人生重大改變,不僅改變生活方式,而且將改變他們生活的環境。易性癥者必須充分認識將要面臨的人生的各種境遇,復雜或艱難的變化,而未成年人一般無法有這種認知。因此,未成年人對于變性手術的同意不能認為有效。第三,變性手術不利于未成年人的健康。變性后必須長期補充性別激素,以維持新的性征。這些對于未成年人來說,是極其痛苦的折磨。因此,應當禁止未成年人變性,待其成年后再自主決定是否變性。臺灣地區關于變性者的年齡限制:年滿20歲,不超過40歲者才被允許變性。根據我國《變性手術技術管理規范(試行)》手術前患者必須滿足的條件中的規定,患者的年齡要大于20歲,且是完全民事行為能力人。
3•變性者婚姻狀況問題
已婚的異性癥者可否變性?對此問題國外大多數學者的觀點是:對于要求變性的已婚男女,只要其婚姻狀態繼續存在,不論其是否為嚴重的變者,也不問其是否符合其他變性條件,都不宜施行變性手術。因為,此舉必然破壞現存的婚姻關系。例如:“意大利的法律雖允許已婚公民接受變性手術,但同時規定術后婚姻關系解除。前聯邦德國的法律則明確規定變性手術只適用于未婚的公民。”①我國民政部曾規定:變性人在變性前的結婚登記合法有效,變性后雙方解除婚姻關系可以參照協議離婚處理,向婚姻登記機關申請撤銷婚姻關系;如果雙方對財產問題沒有爭議,登記機關可以參照協議離婚處理,離婚的效力自婚姻關系解除之日起算;雙方因財產分割發生爭議至人民法院的,人民法院在解除當事人婚姻關系的同時一并解決財產問題。②民政部的這一規定,表明我國法律僅對婚姻關系存續期間,配偶一方變性后的婚姻關系如何處理做了具體規定,但婚姻關系存續期間,夫妻一方是否能做變性手術,我國法律沒有相應的規定,這不僅導致理論上關于已婚者是否允許變性的爭議,也導致司法實務中的異議。如2005年南京變性第一案中,一審判決認為,“于婚姻關系存續期間變性勢必造成同性的婚姻,有違我國婚姻法規定”。但二審判決卻認為,“對已婚者能否變性均未作規定,地方性法規及國務院部門規章也未見諸述,中華醫學會或整容行業協會對此未作相應的行業規范,而東方醫院提供的《整形外科學》一書中所闡述的有關已婚者應于解除婚姻關系后變性的學術觀點,既不是法律規范,也不是診療常規,所以并不能作為審判依據。就公民個人權利行使而言,在法律對已婚者變性未作禁止的情形下,應當允許公民個人選擇是否于變性之前離婚。只要其權利行使不侵犯他人利益或違背公序良俗,即應受法律保護”。③筆者認為,一方面,在婚姻關系存續期間,變性的確會存在以下不良后果:其一,對現有婚姻家庭秩序造成沖擊。夫妻一方擅自做變性手術,必然造成婚姻關系的實際死亡,引發家庭的不穩定。其二,損害配偶利益。無論哪一方變性,另一方都失去實質意義上的原有配偶,造成精神上的損害。其三,損害子女利益。無論是父親變性或母親變性,都會造成父親競合或母親競合的現象,這種環境不利于子女的健康成長,在社會上也極易遭到歧視。但另一方面,也不可否認,已婚男女如果是嚴重的變者,他與其他未婚變者一樣,都有得到治療、實施變性手術的權利。正如前述,性別的自主決定是人格權的體現,夫妻雙方都有對自己性別選擇的自。2005年南京變性第一案中,二審法院的判決也認為,“變性是對自身身體的處分,而配偶權所能支配的僅是配偶之間的身份利益,對身體的處分權仍為夫或妻一方所擁有”。④因此,不應以變性影響配偶一方的身份利益而否定夫或妻對自己身體的處分權。基于上述兩方面的原因。筆者認為,易性癥者原則上應在無婚姻關系的狀態下才能變性;如果處在婚姻狀態,須征得配偶的同意,如果配偶不同意,則應先解除婚姻關系。我國《變性手術技術管理規范(試行)》規定“患者必須處于無婚姻狀態”,實際上不是禁止已婚者變性,而是倡導變性者須在無婚姻狀態。
4•變性者特殊身份問題
在變性問題上,所謂的特殊身份者主要是指在案犯罪記錄者、犯罪嫌疑人等。對于這些具有特殊身份的人,是否禁止變性,不同國家有不同態度。據俄羅斯《真理報》2005年7月25日報道,保加利亞公民斯雷科伊什卡夫為了逃脫牢獄之災,在開庭之前,做了變性手術并改女性名字阿爾貝業娜•米哈伊洛夫。開庭審理時法官沒有冒昧判處已經不是被告的被告有罪,因為無論從生理上,還是從法律上,她都變成了一個絕對不同的人。法官裁判認為一個女人為什么要替男人犯的罪承擔責任呢?因此阿爾貝業娜不必為伊什卡夫所犯下的罪過承擔后果。最終法庭宣布被告失蹤,其犯罪文件被歸檔,阿爾貝業娜被當庭釋放。①我國也有類似的情形發生。2002年1月2日,北京市東城公安分局刑警赴上海抓捕兩年前逃逸的犯罪嫌疑人易某。易某在逃逸期間做了變性于術,給刑警辦案增添了不少困難。北京東城區人民檢察院的檢察官說:“第一次審理易某的案件時,其變性于術還沒有做完,只是外觀上是女性,生殖器官還是男性,因此他只能關在獨立房間,至于定罪后是關在‘男號’還是‘女號’都是個問題。”②實踐中,許多人為逃避法律的制裁,會利用變性手術達到目的。如果不禁止犯罪嫌疑人做變性手術,就會給犯罪嫌疑人通過變性逃避抓捕提供捷徑,因此,應禁止這種特殊身份的人變性。根據《變性手術技術管理規范(試行)》規定,手術前患者必須提交的材料中就要求患者無在案犯罪記錄證明。
(三)變性手術的程序要件及相關的法律文件
因為變性手術涉及人之性別變更,所以必須履行一定的程序和提交一定的法律文件。
1、患者本人要向醫療機構提出書面申請并提交相關的法律文件。正如上述,由于變性手術的不可逆性以及變性的隱私性,變性請求只能由患者本人決定。患者應提供的法律文件通常包括:適宜變性的醫療證明書、無在案犯罪記錄證明、無婚姻關系證明等、已告知直系親屬擬施行變性手術的相關證明等。
2、施行變性手術的醫療單位應當要求變性人辦理登記手續,并在衛生行政主管部門備案。為維護患者的隱私權,患者只需在醫療機構登記,并在衛生行政主管部門備案即可。登記備案手續主要是為了查證犯罪嫌疑人為逃避刑事追究而變性。
自總理在國務院常務會議上痛批“證明你媽是你媽”的證明亂象之后，媒體對各類“奇葩證明”的報道持續發酵，百姓對辦事過程中所要求提供的證明也十分關注，各個部門也在簡政放權的改革思路之下，力圖終結“證明亂象”，消除各種“奇葩證明”，為百姓減負，這確實是件好事。但是，并不是所有證明都不該開，應具體問題具體分析，有些證明是有必要的，像本案中要求開具的監護關系證明就并非“奇葩證明”，筆者將從未成年人的監護問題、監護人身份證明材料以及幾種特殊情形的監護證明問題等角度對監護人代未成年人申請房屋登記的相關問題進行探討。
一、未成年人的監護問題
由于未成年人不具備完全民事行為能力，超出其行為能力的民事行為需由其監護人。根據《民法通則》的相關規定，未成年人的監護有三種情況：（1）法定監護，未成年人的父母是其法定監護人；（2）協商監護，在未成年人父母已經死亡或沒有監護能力時，有監護能力的（外）祖父母、兄、姐、關系密切的其他親屬、朋友可以成為未成年人的監護人；（3）指定監護，對協商監護的監護人有爭議的，由未成年人的父、母所在單位或未成年人住所地的居委會、村委會在近親屬中指定，對指定監護不服的通過訴訟，由法院裁決。
二、監護人身份證明材料
《房屋登記辦法》第十四條規定，監護人代為申請未成年人房屋登記的，應當提交證明監護人身份的材料。但并無法律法規對該類證明材料進行明確列舉，“證明監護人身份的材料”除父母的身份證明外，還需有證明雙方存在監護關系的證明，根據《民法通則》《公證法》等相關法律規定，戶口簿、法院文書、公證文書等可作為監護關系的證明。
但是，像本案中未成年人與父母的戶籍關系不在一起的，出生證明能否作為監護關系證明呢？“出生醫學證明”被普遍簡稱為“出生證明”，其出具依據是《母嬰保健法》，由國家衛生與計劃生育委員會統一印制、頒發，系一種醫學證明，它證明了新生兒的出生狀態、血親關系，同時是新生兒日后申報國籍、取得戶籍也即“上戶口”的最重要的法定醫學證明、“有效證件”之一。有人認為，出生證明能證明血親關系，即能證明未成年人與父母的親屬關系，而根據《民法通則》第十六條的規定，未成年人的父母是未成年人的監護人，所以，出生證明能證明監護關系。其實不然，雖然父母是未成年人當然的法定監護人，但是，根據《民法通則》第十八條、《民通意見》第二十一條、《婚姻法》第二十六條之規定，監護人資格在法定條件下還存在被撤銷或新法律關系導致監護關系消除的可能性，未成年人申請房屋登記時的監護人情況未必會與出生時一致，所以，用出生證明以及類似的“DNA”證明等醫學證明來代替法律關系的證明并不合適。
對于這種未成年人與父母戶籍關系不在一起的情形，以前房屋登記機構要求其提供派出所出具的親屬關系證明來證明監護關系。但是，日前公安部公布了18種不再開具的證明，其中包括親屬關系證明，那么，今后這種情形只能通過法院文書和公證文書來證明監護關系。
三、幾種特殊情形的監護證明問題
1.對于有繼父母的未成年人
根據《婚姻法》第二十七條規定，繼父母是否可繼子女申請房屋登記，取決于他們之間是否“有撫養教育”這一客觀事實。未形成撫養教育關系的繼父母子女，應由其親生父母雙方代為申請登記；形成撫養教育關系的繼父母子女，則產生與親生父母子女關系一樣的權利和義務，繼父母獲得了對繼子女的法定監護權，繼父母有權代為申請登記。
但是，我國的法律及司法解釋對如何認定繼父母與繼子女之間存在“撫養教育關系”等問題未作出明確規定，對登記機構而言，亦無能力更無權力對此作出判斷。而且，涉及到繼父母、親生父母及未成年人，關系復雜，易引發矛盾，所以，對于繼父母代未成年人申請登記的，登記機構應慎重對待。（1）可依據能證明雙方存在監護關系的法院文書代為申請；（2）戶口在一個戶口本上的繼父母與繼子女，還應讓其提供能證明雙方存在“撫養教育關系”從而產生監護關系的公證書為宜；（3）很多情況下親生父母與繼父母共同擁有監護權，因此，處分未成年人房產時，代為申請的主體應為未成年人的全體監護人更為穩妥。如一方監護人不予配合，另一方可向法院，請求判決其履行監護義務，登記機關依據法院協助執行通知書等辦理登記。另外，一方監護人可依據法院撤銷另一方監護權的生效判決，單獨未成年人申請房屋登記。
2.對于有養父母的未成年人
根據《婚姻法》第二十六條規定，養父母和養子女間的權利義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。養子女和生父母間的權利義務，因收養關系而消除。據此，養父母獲得了對養子女的法定監護資格，成為其第一順位的法定監護人，養父母可代未成年人辦理房屋登記，應要求其出具能證明其收養關系的戶口簿或收養關系公證書，或能證明監護關系的法院文書。
3.對于非婚生的未成年人
未成年人的父母是未成年人的法定監護人，如有公證書或生效法院文書對未成年人與其父母雙方親權都進行了確認的，其父母提交該公證書或生效法院文書（單獨的DNA檢測報告不宜作為監護人證明）作為監護人身份證明代未成年人申請房屋登記，登記機構可予以辦理。父母中只有一方親權確認的，由已確認的生父或生母單獨行使監護權，該類單獨行使監護權的父或母代為房屋登記申請的，父或母應向房屋登記機構提交相關的單親監護證明材料。
4.對于親屬協商監護的未成年人
根據《民法通則》第十六條第二款之規定，有監護能力的祖父母、外祖父母、兄、姐、關系密切的其他親屬、朋友可以協商的形式確定監護權，對于這種協商監護的情形，應要求其提供對該協商監護進行公證的公證書。
5.對于相關組織指定監護的未成年人
關鍵詞：司法裁決；民商事；懲罰性民事賠償；雙重犯罪原則
中圖分類號：DF414 文獻標識碼：A 文章編號：1008-2972(2010)03-0092-06
經濟全球化使壟斷違法行為呈跨國化和國際化發展，一國司法機關就反壟斷案件做出的司法裁決也越來越多地涉及域外承認和執行問題。由于反壟斷法是晚近隨著市場經濟的高度發展才逐漸興起的新興法律類別，其跨國協調與合作需要較長的歷史積淀期，加之其獨有的兼及公法與私法的特性，使得在現有國際法律體系下，一國法院就反壟斷案件做出的司法裁決，不管是民事裁決還是刑事裁決，其域外承認和執行都面臨著諸多法律困境。
一、反壟斷民事裁決域外承認和執行的法律困境
對民商事案件的裁決，不管是仲裁裁決，還是司法裁決，其域外承認和執行經過多年的國際協調和努力，已經取得了非常大的進展，日益呈現出常態化和制度化的特征。但是，反壟斷民事裁決的域外承認和執行并未被包含在現有國家間承認和執行外國民商事裁決的法律框架內，各國對之持非常保守的態度，一般情況下當被請求承認和執行的民事裁決所依據的主體爭議涉及反壟斷事項時，大多不予承認和執行。曾經將反壟斷事項納入草案的《海牙選擇法院協議公約》在2005年通過正式文本時也將之明確地排除了公約的適用范圍。之所以反壟斷民事裁決的域外承認和執行比一般民商事案件裁決的域外承認和執行困難很多，究其原因，主要有以下兩點：一是對反壟斷民事裁決“民商事”性質的質疑；二是各國一般對懲罰性民事裁決的域外承認和執行持否定態度。
(一)
“民商事”性質被否定與公共秩序保留
首先，反壟斷民事案件的范圍在不同國家有不同的含義。英美法國家中，國家主管反壟斷行政事務的機關可以作為原告向法院提起民事訴訟。以美國為例，美國司法部僅僅享有調查權和權，而裁決權歸于法院。聯邦貿易委員會雖然依法被定性為準司法機構，有權對具體案件進行審理并做出裁決。但是，當事人如果對裁決不服，只能向聯邦上訴法院請求進行司法審查，即直接進入二審程序。同時，聯邦貿易委員會也享有民事權，可以以自己的名義向有管轄權的法院提訟，請求法庭裁定禁令救濟、保護消費者權益、實施強制程序和進行民事處罰等。但在傳統大陸法國家，反壟斷行政機關一般直接享有行政處罰權，由此引起的糾紛，由專門的行政法院或法院的行政庭負責審理。因此，在英美等國看來，除刑事案件外的大部分法院裁決都可以被納入“民商事”的范疇，而這種觀點在德、法等傳統大陸法國家被認為是不可接受的。其次，即使是純私人之間的反壟斷民事訴訟，也被一些國家認為應當排除在“民商事”的范圍之外。這種認識的依據主要來自對反壟斷法本身法律性質的定位。反壟斷法的宗旨在于保護一國國內的市場競爭秩序，維護國家利益和社會公共利益，因此，純私人當事人間的反壟斷民事糾紛被認為并非是傳統意義上私法領域的問題。具體來講，雖然純私人之間的反壟斷民事訴訟表面看起來只涉及平等主體間的財產利益，但在實際上，這種損害得以確認的依據是反壟斷法。沒有反壟斷法，就無所謂違法壟斷行為，更無所謂由此而造成的損害――合法的壟斷也不被認為會造成損害，只有為反壟斷法所禁止的壟斷行為造成的價格上升等后果才可以被認定為損害。因此，這種損害賠償背后體現著的，是一國對經濟干預和管理的傾向性，因而它被認為更多體現的是國家的公共利益。最后，反壟斷民事裁決是根據某一國的反壟斷法做出的，而該國的反壟斷法只保護其本國利益。即，反壟斷法體現的只是請求承認和執行國的公共利益，而非被請求承認和執行國的公共利益。而且請求國與被請求國可能還存在著相沖突的利益，承認和執行請求國的反壟斷民事裁決有時反而會使被請求國本國利益受損，是違反被請求國社會公共利益的。基于以上幾點，一旦面臨有關反壟斷事項的民事裁決的請求承認和執行，被請求國普遍認為有違國內公共秩序，多以“公共秩序保留”為由拒絕承認和執行。
(二)懲罰性民事裁決不予承認和執行
三倍損害賠償機制是美國反壟斷民事訴訟最具代表性的特點之一。這種超出實際損失的懲罰性損害賠償制度最早為英美法國家所創設，而傳統大陸法國家的民法理論一直強調民事損害賠償以“填平”為原則，雖然目前也出現了逐漸接受懲罰性賠償制度的趨勢，但也僅只作為一般補償性損害賠償制度的例外存在，對外國司法機關做出的懲罰性民事裁決一般不予承認和執行。即使同為英美法系國家，如英國、加拿大、澳大利亞等，盡管法律中同樣存在懲罰性損害賠償制度，但是對外國的懲罰性損害賠償裁決的承認和執行也持非常謹慎的態度。就是美國法院自身也曾拒絕承認和執行外國的懲罰性損害賠償裁決。在《海牙協議選擇法院公約》的制訂過程中，懲罰性損害賠償裁決的承認與執行曾是各國爭執不下的一個焦點問題。作為最后的妥協，《公約》第11條第1款規定，如果一個裁決裁定損害賠償，但它卻不是給予一方當事人對其所受實際損失或損害的補償，則在該實際損失或損害的范圍外可拒絕承認或執行。從這里我們可以看出，世界各國還是大多對懲罰性民事賠償的承認和執行有所保留。具體到反壟斷民事案件中的懲罰性賠償裁決，各國的對抗情緒尤甚。這主要是由于美國長期以來依照效果原則積極將其反壟斷法域外適用所致。為抵制美國的做法，一些國家專門出臺各種阻卻法，明確規定不予承認和執行外國的反壟斷民事裁決。不僅如此，英國率先于1980年頒布《貿易利益保護法》，規定了索還條款，即：如果在英國展開營業活動的英國公民和英國企業受到外國法院根據其反壟斷法或競爭法做出的超額賠償命令時，可以在國內向法院請求補回被外國法院裁決執行的懲罰性賠償部分，并且規定在互惠條件下，對外國做出的索還裁決在英國予以承認和執行。此后，澳大利亞和加拿大等國也紛紛仿效英國的做法。
二、反壟斷刑事裁決域外承認和執行的法律困境
傳統上公法裁決不被外國所承認和執行。但隨著聯合國通過了一系列懲治嚴重刑事犯罪的國際公約，逐漸形成了一些為國際社會所公認的國際犯罪，特別是2003年正式生效的《聯合國反腐敗公約》和2005年的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》，使刑事裁決的域外承認和執行開始被人們所關注。
(一)刑事裁決可能獲得承認和執行的途徑
刑事制裁中最主要的手段包括自由刑和罰金。其中，自由刑的域外承認和執行主要是依靠刑事領域內特有的引渡制度和被判刑人移管制度來實現的。
1.罰金。目前國際上只有個別國家承認和執行外國的罰金刑，但都以雙邊條約、對等以及“雙重犯罪原則”為前置條件。如加拿大《刑事司法協助法》允許在加拿大境內執行由外國司法機關宣告的關于罰金或沒收財產的判決，但必須以雙邊或多邊互助條約或公約為條件，且要求被請求承認和執行的那個刑事裁決據以做出的行為依加拿大法律同樣構成刑事犯罪，此外還規定加拿大有權基于國家安全、或公共利益拒絕與之有司法互助條約關系的外國刑事裁決的承認和執行請求。
2.引渡。作為非常重要的國際刑事司法協助的內容，引渡分為訴訟引渡和執行引渡兩種類型。其中.執行引渡是國家間承認和協助執行刑事司法裁決的重要手段。由于刑事裁決的高度公法性質，各國都對引渡設定了嚴格的門檻，比如，英美法國家傳統上堅持的“條約前置主義”，大陸法國家傳統上堅持的“不引渡本國國民原則”，各國都要求的“雙重犯罪原則”等等，加大了引渡的難度。此外，引渡能否成功有時具有很大的不確定性，現代國家大多將引渡作為本國外交政策的組成部分，對于是否接受外國引渡要求，主要根據政治需要來判斷。總體上看，普通刑事案件涉案人的引渡較容易成功，而對經濟類犯罪、職務類犯罪的涉案人的引渡則困難重重。
3.被判刑人移管制度。被判刑人移管合作是相互承認與執行剝奪自由刑裁決的一種形式。它與執行引渡主要有兩個不同點。(1)做出裁決的主體不同，執行引渡是請求國依據本國已經生效的刑事裁決向外國請求移交正居于該外國的罪犯；而被判刑人移管制度是在被判刑人同意的前提下，由判刑國(非被判刑人國籍國)向執行國(被判刑人國籍國)移交被判刑人，讓被判刑人在國籍國服刑的一種制度。(2)執行引渡不以被判刑人本人是否同意為前提，而被判刑人移管制度卻必須以本人同意為前提。被判刑人移管制度同樣要求“雙重犯罪原則”。以我國簽訂的第一個被判刑人移管條約《中華人民共和國和西班牙王國關于移管被判刑人的條約》為例，該條約第3條“移管的條件”中，第1款第(5)項規定：“據以科處刑罰的作為或不作為，依據執行國法律，也構成犯罪，或者如該作為或不作為發生在該國境內，盡管犯罪的定義不同，也構成犯罪”。
(二)最大法律障礙一雙重犯罪原則
不論是罰金、引渡還是被判刑人移管制度，均有“雙重犯罪原則”的要求。這一原則的存在，使得反壟斷刑事裁決的承認和執行在很多情況下成為不可能。所謂“雙重犯罪原則”，是指只有當被請求引渡或被請求移管人的行為，或據以做出罰金處罰所依據的犯罪行為，依請求國與被請求國的法律或者按照請求國與被請求國共同參加的國際公約的規定均構成犯罪的，罰金裁決才可能被承認和執行，引渡或被判刑人移管也才有可能發生。傳統上，“雙重犯罪原則”要求請求國和被請求國在罪名和犯罪類別方面要一致，但目前的發展趨勢是只要同一行為既觸犯了請求國的刑事法律，又觸犯了被請求國的刑事法律，且達到規定的起刑點(多數規定為一年)，就可以認為符合“雙重犯罪原則”，至于在罪名和犯罪分類方面的差異則無關緊要。
在對壟斷違法行為施以刑事處罰的問題上，由于人們對反壟斷法的理念缺少共識，對壟斷違法行為的社會危害性存在不同的認識，各國對反壟斷法的目標定位也存在很大的差異，所以目前世界上對嚴重的壟斷違法行為施以刑事處罰的國家并不多，即使在經濟最為發達的OECD國家中，也只有部分成員國規定了刑事處罰機制。可見，如果請求引渡國的反壟斷法認為涉案人觸犯了該國的反壟斷法構成刑事犯罪，但在被請求引渡國，依據該國的相關法律，卻可能根本不認為涉案人的行為是應受刑事處罰的行為，這種情況下，引渡請求便會被拒絕。同理，若一國公民在外國因從事壟斷違法行為而被科以刑罰，且該人已經實際為該外國司法機關所控制并且正在被執行該刑事處罰。在這樣的情況下，如果依該人國籍國法，其行為根本不構成犯罪，則無法開展對該名罪犯的跨國移管。若一國請求另一國承認和執行一項針對一起壟斷犯罪而做出的罰金裁決，而根據被請求國國內法，引致做出該項罰金裁決的壟斷行為并不被認為是犯罪，則盡管存在司法互助條約，該項承認和執行的請求依然會被拒絕。
此劃分有利于英美法國家，在這些國家，雖然反壟斷刑事裁決的域外承認和執行存在很多法律障礙，但是，近年來此領域的跨國合作也在不斷加強。有代表性的案例如2008年國際海洋軟管案。該案中，三名英國籍犯罪嫌疑人在美國被逮捕，他們涉嫌參與了對世界海洋軟管市場的串謀投標、固定價格和劃分美國市場的卡特爾共謀。由于他們同時涉嫌違反英國2002年《企業法》，因此面臨著美國和英國的雙重刑事處罰。最終，他們都與美國司法部達成了正式的認罪協議，協議規定：如果他們在英國被判有罪的刑期不少于他們與美國司法部達成的認罪協議中規定的刑期，他們將不被要求回美國服刑。2007年12月，依照認罪協議，此三名英國籍被告人由美國司法機關判罰了長短不一的監禁和金額不等的罰金。此后他們被送回英國依照英國2002年《企業法》第188條因卡特爾犯罪而被追究刑事責任。由于他們最終在英國獲得了與在美國同樣的刑期，這樣，依照原來在美國達成的認罪協議，三名被告人都不需要再被押回美國服刑。此次認罪協議被認為是英美兩國針對卡特爾犯罪的一個里程碑式的合作。但我們必須看到，英美之間的這次合作之所以成為可能，非常重要的原因在于英美兩國都是不拒絕向外國引渡本國人的國家，同時，在這兩個國家中，都為核心卡特爾行為規定了刑事責任。因此，國際海洋軟管案中的跨國合作并未真正突破“雙重犯罪原則”，此案更應當被視為“個案”，并不具有更普遍的意義。
三、完善我國法律的相關規定，加強國際協調與合作
雖然在現有國際法律框架內反壟斷案件司法裁決的域外承認和執行面臨著諸多法律困境，但總體看來。國際合作與協調的趨勢正在加強。為此，我們有必要認真審視我國現有的相關法律規定，進一步完善我國法律，迎接反壟斷法全球化時代的來臨。由于我國《反壟斷法》2008年才正式實施，一方面，新法初立，尚需時日積累經驗進行完善和細化；另一方面，也對我國原有的關于司法裁決域外承認和執行的相關法律規定和操作實踐提出了新的法律要求。
(一)相互承認和執行反壟斷案件民事裁決
我國法律允許我國與外國相互承認和執行民事裁決。相關法律規定主要包括《民事訴訟法》及最高人民法院的相關司法解釋，與外國的民事司法互助條約，司法部、外交部等國家職能部門的相關規定等。
1.“民事裁決”的范圍
我國《民事訴訟法》中沒有對可以相互承認和執行的“民事裁決”的范圍進行明確。從我國與外國締
結的雙邊司法互助條約看，一些條約有對何謂“民事案件”進行規定，而另外一些卻沒有規定。因此，反壟斷民事賠償案件能否在未來被納入可予承認和執行的民事案件范圍，尚無明確規定。從法理推之，外國司法裁決請求我國予以承認和執行自當依照我國法律對于“民事案件”的定性來理解。因此，反壟斷民事賠償案件是可以在未來被納入“民事案件”的范圍而予以承認和執行的。且從我國與一些國家訂立的雙邊條約看，對“民事”的性質也是從寬理解的。如1987年我國與波蘭簽訂的《關于民事和刑事司法協助的協定》第12條規定：“本協定中所指‘民事案件’，也包括商法、婚姻法和勞動法等范圍內有關財產權益和人身權利的案件。”“協定”第三章“民事裁決的承認與執行”第16條“范圍”進一步明確：可予承認和執行的民事裁決不僅包括法院對民事案件做出的裁決，還包括法院對刑事案件中有關賠償請求所做出的裁決等。雖然如此，我國承認和執行外國反壟斷民事裁決的首要條件必須以對等和互助為前提。如果外國不將我國的反壟斷民事裁決納入該國可予承認和執行的“民事案件”范圍內，則我國也沒有義務單方面承認和執行該國法院做出的反壟斷民事裁決。同時，承認和執行外國的反壟斷民事裁決也必須符合我國民法的各項基本原則，特別是公平原則。
2.懲罰性民事賠償
在實體法方面，我國于1993年就通過《消費者權益保護法》在民事賠償領域確立了懲罰性賠償機制，2009年通過的《食品安全法》也規定了十倍的懲罰性賠償制度；但在對外國司法裁決的承認和執行的程序法領域，一直沒有明確的規定――既沒有對外國懲罰性賠償判決的效力做出明確肯定的規定，也沒有明確排除外國懲罰性賠償判決的規定。因此，是否承認和執行外國反壟斷懲罰性民事賠償裁決，除了堅持對等與互助原則之外，還應做如下的考慮。首先，應考察我國反壟斷法關于民事賠償的法律規定。《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”僅從條文本身的文義來看，我國《反壟斷法》并未對壟斷違法行為規定懲罰性的民事損害賠償機制。如果這一原則在今后的實施細則或司法解釋中得到貫徹，則在其它條件完全符合的條件下，我國也不應當承認和執行外國法院的懲罰性民事裁決。否則，便有違我國反壟斷法對這一問題的原則性規定，對我國當事人也是不公平的。但是，這并不意味著只要是外國的懲罰性反壟斷民事裁決就一概拒絕，相反，我國可以僅僅承認和執行其中具有補償性質的那一部分。假使日后我國的反壟斷法通過司法解釋或新的修訂確立了懲罰性的民事賠償機制，我國也不應對外國的反壟斷懲罰性民事賠償裁決一律予以承認和執行。從我國一直以來的司法實踐看，我國對于懲罰性的民事賠償是嚴格限定的，不僅是適用范圍受到嚴格限制，賠償金額也受到嚴格限制。因此即使我國今后在反壟斷民事賠償領域設立懲罰性賠償制度，也會將賠償金額限制在一定的范圍內，我們可以依照我國自己設立的反壟斷懲罰性賠償標準對請求承認和執行的外國反壟斷懲罰性賠償裁決進行審查，對外國法院做出的一些數額畸高的懲罰性賠償裁決堅決不予承認和執行。其次，應借鑒外國的有益經驗，從賠償金支付對象的角度進行考察，對那些并非支付給受害人的懲罰性賠償金裁決拒絕承認和執行。懲罰性賠償金的受益者或支付對象只能是民事案件中的當事人，如果懲罰性賠償金是支付給政府或官方或半官方機構而不是直接支付給反壟斷民事糾紛的受害人，那么這種懲罰性賠償金就帶有公法的罰金或罰款性質，對此類裁決依照國際慣例不應予以承認與執行。最后，靈活運用公共秩序保留制度，對懲罰性民事賠償裁決中訴訟程序的公正性，裁決手段是否合法，裁決是否以欺詐取得，是否存在司法管轄權等問題加以考察，由法院運用自由裁量權做出綜合判斷，決定是否予以承認和執行。
(二)相互承認和執行反壟斷案件刑事裁決
就我國與外國相互承認和執行有關反壟斷案件的刑事裁決這一問題而言，除了要考察我國現有法律框架內是否存在與外國相互承認和執行刑事裁決的法律依據，重要的問題還在于要明確我國是否對嚴重的壟斷違法行為追究刑事責任，并在此基礎上思考我國與外國相互承認和執行反壟斷刑事裁決的可能性。
1.法律依據
在相互承認和執行刑事裁決方面，我國現有的法律依據主要是：(1)相關國際公約，主要是《聯合國反腐敗公約》和《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》以及其它我國加入的含有司法協助、引渡和被判刑人移管條款的多邊公約；(2)與外國簽訂的雙邊刑事司法互助條約、雙邊引渡條約、雙邊被判刑人移管條約等；(3)我國《刑事訴訟法》、《引渡法》等法律法規。總體來講，上述規范性文件，有些規定過于原則，缺乏系統性和可操作性，一些問題在立法上甚至處于空白狀態。
我國1997年《刑事訴訟法》第17條首次引入了“刑事司法協助”的概念，但該條并未具體限定“刑事司法協助”的范圍，因此，是否可以對之做廣義的理解，除包括狹義的刑事司法協助，是否還可以包括相互承認和執行刑事裁決的問題并沒有被明確。但是，從我國締結的一些雙邊司法協助條約看，似乎對相互承認和執行刑事裁決是有所保留的，如我國與韓國在2000年締結的刑事司法互助條約第1條第4項就規定，條約不適用于“在被請求方執行請求方做出的刑事判決，但被請求方法律和本條約許可的除外”。總體看來，我國法律只是在個別情況下允許相互承認和執行刑事裁決，一般必須要以我國正式加入的國際公約、雙邊司法互助協定等的明確規定為依據。
2.是否符合“雙重犯罪原則”
我國《反壟斷法》全文只在第52條和第54條兩次提及刑事責任的問題，但都與壟斷違法行為本身無關，故可以說我國《反壟斷法》本身并未對壟斷違法行為設定刑事責任。若以此推之，依照“雙重犯罪原則”，我國不可能在反壟斷刑事犯罪領域實現任何國際合作。但是，如前所述，目前各國對“雙重犯罪原則”的要求日漸寬松，大多并不要求在罪名和犯罪分類方面完全一致。因此，如果一個行為觸犯了外國的反壟斷法被認為應負刑事責任，同時該行為依據我國刑法也是要負刑事責任的，則雖然我國《反壟斷法》沒有為壟斷違法行為設定刑事責任，但同樣可能達到“雙重犯罪原則”的要求。例如，我國現行刑法在第223條規定了“串謀投標罪”，第226條規定了“強迫交易罪”。其中第223條所規定的“串謀投標罪”與壟斷違法行為中的串謀投標行為的行為性質和特點基本一致。第226條規定的“強迫交易罪”與卡特爾犯罪雖有很大不同：一般固定價格、劃分市場、固定產量等核心卡特爾行為都是參與者自愿主動參加的，但是，不排除在卡特爾組織中有一部分力量較弱小的參與者是被威脅、被脅迫參加的，因此，也可能發生“雙重犯罪原則”所要求的一行為同時觸犯我國刑法和外國反壟斷刑事法律規定的情況，當上述情況發生時，引渡、被判刑人移管等均有出現的可能。
3.罰金裁決的可執行性
我國目前沒有與外國相互承認和執行罰金裁決的機制，基本上外國的罰金裁決在我國不被承認和執行，近些年來主要受《聯合國反腐敗公約》和《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》對我國正式生效的影響，這一原則開始有所松動。因為按照我國目前的法律體制，我國主管機關很難通過承認和執行外國法院“沒收令”或者罰金判決的方式，協助外國主管機關追繳在中國境內發現的資產并且向請求方實行返還，也就是說無法完成國際公約所要求的義務。為此，關于制定承認和執行外國罰金和罰沒裁決的立法需求非常迫切，2009年，由司法部牽頭起草的《中華人民共和國刑事司法協助法(草案》已涉及此領域。但必須明確的是，即使我國通過立法正式確立了可以與外國相互承認和執行罰金刑的機制，也必然是將承認和執行的范圍嚴格限定在《反腐敗公約》等我國正式加入而負有國際義務的犯罪種類中。這種做法也為世界各國所廣泛采納，因此，相互承認和執行反壟斷案件的罰金裁決在現階段看來并不可行。