時(shí)間：2022-05-09 01:07:10
導(dǎo)語：在行政救濟(jì)制度的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：行政救助；公共行政；借鑒
中圖分類號：D922.182 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號：1672-8122（2011）05-0032-02
一、行政救助的概念
行政救助的內(nèi)涵取決于行政救助本身的理論基礎(chǔ)及其的自身特點(diǎn)，對行政救助基本理論的認(rèn)知不同決定了行政救助法律制度在一國或一個(gè)時(shí)代不同的地位，當(dāng)然也決定了其概念的不同。此外，行政救助的范圍大小同時(shí)決定了其概念的外延。因此當(dāng)前在法律界對行政救助概念上有廣義、狹義和介于二者之間的各種闡述。廣義的如王連昌、馬懷德主編的《行政法學(xué)》中對行政救助的定義：“行政救助是指行政機(jī)關(guān)基于法定的職權(quán)和職責(zé)對特定對象在特定的情況下所實(shí)施的救援和幫助。國家建立社會(huì)保障體系，以及由政府直接承擔(dān)的社會(huì)救助義務(wù)的行為。包括供給行政、社會(huì)保障行政、財(cái)政資助行政等”。[1]方世榮定義的行政救助概念為：“所謂行政救助，是指負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)在特定情況下，依職權(quán)對需要救助的公民、組織所實(shí)施的救援和幫助的行為”。[2]狹義或相對廣義的有姜明安教授定義的：“行政主體在公民年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力等情況或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為”。[3]定義各有側(cè)重點(diǎn)，廣義的基本出發(fā)點(diǎn)在于我國大政府小社會(huì)的模式，但其前提是我國的經(jīng)濟(jì)水平應(yīng)該很高，能夠有足夠多的財(cái)力物力投入到救助體系中來，但依現(xiàn)在我國國情來看，還不能夠做到這一點(diǎn)，因此筆者考慮廣義的行政救助制度不能適時(shí)的運(yùn)用，它有可能在將來能夠?qū)崿F(xiàn)。狹義的定義又過于太窄，僅僅只是滿足了生存權(quán)的要求，并沒有給予被救助者相應(yīng)的發(fā)展權(quán)，有些治標(biāo)不治本，此外主體的限制也過于嚴(yán)格，不利于克服行政本身所具有的官僚弊病。相對廣義或者相對狹義的是很好的定義了行政救助的范圍，但其僅僅是搬抄憲法的規(guī)定，并沒有在行政體系上建立自己的概念，沒有行政法的特性。
國外發(fā)達(dá)國家的行政救助制度發(fā)展比我國早，但它們在從萌芽到發(fā)展再到完善的各個(gè)階段中同樣都是在不斷自我摸索的曲折道路上行進(jìn)的。每個(gè)國家自身的行政救助制度都是不完全相同的，在發(fā)展的過程中都密切與自己國家的國情相適應(yīng)，最終形成了自己的特點(diǎn)。我們作為一個(gè)發(fā)展中的國家，在行政救助法律制度上要積極學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的立法、執(zhí)法和相關(guān)完善機(jī)制，針對我國基本國情，找尋出適合我們自身發(fā)展的行政救助制度，才能更好的為我們的和諧社會(huì)服務(wù)。因此我們有必要仔細(xì)研究發(fā)達(dá)國家的行政救助制度，取之所長，補(bǔ)己之短。
（一）英國行政救助制度
英國作為老牌資本主義，雖然經(jīng)歷了上世紀(jì)的第一次、第二次世界大戰(zhàn)，但其所擁有的先進(jìn)科技水平和極為雄厚的經(jīng)濟(jì)能力使其能夠在二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，迅速使自身經(jīng)濟(jì)達(dá)到了經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平，這就為英國行政救助法律制度的發(fā)展奠定了很好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí)英國實(shí)行的資本主義制度在資本快速發(fā)展的同時(shí)，也使勞動(dòng)工人與資本家的矛盾日益激烈，在經(jīng)歷過無數(shù)次罷工等工人運(yùn)動(dòng)后，資本家認(rèn)識(shí)到救助勞動(dòng)工人抑或普通老百姓不但是社會(huì)發(fā)展的一個(gè)不可或缺的因素，也是保持資本快速發(fā)展的一個(gè)必備要素。因此不但在經(jīng)濟(jì)思想上而且在法律思想上，行政救助制度都有了一席之地。因此行政救助在英國的產(chǎn)生有著深刻的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)根源。
從現(xiàn)在的考據(jù)來看，英國現(xiàn)代行政救助制度源自于《貝弗里奇報(bào)告》，同時(shí)還根據(jù)此報(bào)告頒布了《濟(jì)貧法》。[4]《報(bào)告》則完全體現(xiàn)出來英國的行政救助法律制度的基本理論，它首次將為公民提供社會(huì)福利作為現(xiàn)代法治政府的一項(xiàng)基本的行政職能，在這個(gè)意思上來看它的確改變了以前的救濟(jì)貧困觀念，而將其具體列明為本國公民的一項(xiàng)受救助的權(quán)利。同時(shí)《貝弗里奇報(bào)告》在行政救助的具體方法上則是嚴(yán)格制訂了民眾最低的生活標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于更加完善化的保障貧困者的基本生活權(quán)利。這在一定程度上成了行政救助的普遍性原則。其中詳細(xì)規(guī)定了凡是屬于英國的民眾，且無論何種原因，只要其屬于達(dá)不到本國國民生活最低標(biāo)準(zhǔn)的公民，都有權(quán)利獲得政府救濟(jì)。從此以后，英國政府頒布的相應(yīng)的行政救助立法，都在不同程度上體現(xiàn)出“普遍性”福利和救助的原則。發(fā)展到二十世紀(jì)四十年代，即二戰(zhàn)后英國政府根據(jù)此時(shí)的英國經(jīng)濟(jì)水平頒布了《國民救助法》，標(biāo)志著延續(xù)了三百多年的《濟(jì)貧法》退出了歷史舞臺(tái)，也同時(shí)標(biāo)志著現(xiàn)代行政救助法律制度的建立。《國民救助法》更是詳細(xì)規(guī)定了行政救助的基本內(nèi)容，如規(guī)定“英國國民凡是收入不足以維持其基本生活者，都有資格向政府申請各種救助金”。國民救助的內(nèi)容有:老年救助、殘疾救助、孤兒救助、失業(yè)救助、一般救助。1998年布萊爾領(lǐng)導(dǎo)的工黨政府正式出臺(tái)了代表福利改革方向和原則的綠皮書《英國的新藍(lán)圖：一種新的福利契約》。依照新福利制度的改革方向，英國政府頒布了一系列關(guān)于改革傷殘福利、鰥寡福利、兒童福利和養(yǎng)老保險(xiǎn)等等行政救助制度改革的綠皮書和一些相關(guān)性咨詢性文件。在對救助對象上也實(shí)行了相對嚴(yán)格的管理機(jī)制，如嚴(yán)格限制年輕失業(yè)人員、單親父母、長期失業(yè)人員和殘疾人或長期患病的人。詳細(xì)規(guī)定了如失業(yè)6個(gè)月的18～24歲的年輕人必須從以下四種方案中選擇才能獲得救助：在私人部門工作，雇主得到補(bǔ)助；在志愿性部門工作；從事環(huán)境保護(hù)工作；接受全職教育或培訓(xùn)。而對于單親父母來說，英國政府則制定了特別行動(dòng)計(jì)劃，通過一些軟性機(jī)制來為單親父母提供工作尋求、建議和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，力求徹底幫助單親父母找到工作。同時(shí)還人性化的提出在必要時(shí)可以為全職學(xué)習(xí)的單親父母提供小孩的照看等服務(wù)。針對長期失業(yè)人員英國政府規(guī)定，英國政府采取給予雇主一定補(bǔ)貼的方式來促使失業(yè)者重新能夠工作，這在很大程度上減少了受救助群體的范圍。英國政府通過這一系列的措施，使那些完全或主要依靠福利生存的高風(fēng)險(xiǎn)的特殊人群走上工作崗位，能得到工作機(jī)會(huì)，這在一定程度上就能夠擺脫對福利的依賴，也就意味著對行政救助實(shí)施方式的調(diào)整，不但能夠達(dá)到救助的目的，也同時(shí)能為國家經(jīng)濟(jì)起到應(yīng)有的作用。英國政府的這些行政救助制度的具體操作都值得我們借鑒。在行政救助法律制度的程序機(jī)制上，英國政府也實(shí)行了非常健全的行政救助申請制度和調(diào)查制度。如規(guī)定凡依法能夠享有行政救助的家庭或個(gè)人必須先向行政救助的具體實(shí)施機(jī)構(gòu)遞交申請書，填寫詳細(xì)的家庭人口、無勞動(dòng)能力人口、工作人口以及收入和支出情況，作為申請救助的依據(jù)。行政救助實(shí)施機(jī)構(gòu)在接到書面申請后，需要派出經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的人員，向申請家庭及其所在社區(qū)和工作者所在單位進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果及核實(shí)情況，決定是否批準(zhǔn)救助申請的報(bào)告。經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，英國的行政救助法律制度相當(dāng)?shù)耐晟疲槍π姓戎C布的相關(guān)法令已達(dá)一千多條。這些規(guī)定詳細(xì)的規(guī)定了各種各樣的救助措施和具體的實(shí)施程序。考慮到我國目前的行政救助法律制度不但在法規(guī)頒布上和具體操作程序上都存在著很大的缺陷，所以我們應(yīng)該重點(diǎn)借鑒西方發(fā)達(dá)國家特別是英國政府的一些具體做法，如英國實(shí)施的申請制度和調(diào)查制度。進(jìn)而完善我國行政救助法律制度程序機(jī)制才能更好保障整個(gè)行政救助制度的合法合理化實(shí)施。
（二）美國行政救助制度
所謂行政合同（又稱行政契約），通說是指行政主體為了行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目的，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的設(shè)立、變更、終止相互間權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。一般認(rèn)為，行政合同包括以下三種形態(tài)：其一是行政主體相互間的合同；其二是行政主體與行政相對人之間的合同；其三特定領(lǐng)域中受行政主體支配的行政相對人之間的合同。行政法學(xué)研究的合同，主要是第二種形態(tài)的合同，即行政主體與行政相對人之間的合同。該形態(tài)合同亦是本文所論行政合同救濟(jì)問題的主要指向。
一、行政合同法律救濟(jì)的必要性
行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會(huì)的發(fā)展、國家職能的擴(kuò)張、人民民主觀念和國家意識(shí)的加強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生和發(fā)展；并進(jìn)一步隨著政府職能的轉(zhuǎn)變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現(xiàn)，一方面可以提高行政機(jī)關(guān)的工作效率，突出了主權(quán)在民的思想，讓“合同”進(jìn)入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權(quán)利行政更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學(xué)界對行政合同的定性問題爭議不一，結(jié)果導(dǎo)致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對于層出不窮的各種實(shí)際問題，往往出現(xiàn)“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴(yán)重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時(shí)，行政合同救濟(jì)制度的不完善必然導(dǎo)致行政相對人對行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢必影響行政合同制度的進(jìn)一步發(fā)展，也從根本上違背了行政合同更好的實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)、更好的發(fā)揮行政相對人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭議投訴有門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個(gè)合理、健全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟(jì)制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救濟(jì)在國的現(xiàn)狀
我國目前行政合同救濟(jì)的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)沒有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類不明確，救濟(jì)方式混亂。
在行政合同法律關(guān)系中，行政主體享有必要的統(tǒng)治者特權(quán)，即其享有行政合同的發(fā)起權(quán)；對行政合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)；單方變更、解除合同權(quán)；對不正當(dāng)履行合同的制裁權(quán)。而相對人除享有合同締結(jié)權(quán)外并無其他相應(yīng)性權(quán)利。因此，在行政主體行使上述特權(quán)時(shí)，相對人的權(quán)利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會(huì)、拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。此種不良現(xiàn)象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)還沒有明確的法律依據(jù)。同時(shí)，目前我國行政合同種類不明確，救濟(jì)方式混亂。實(shí)踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計(jì)劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業(yè)企業(yè)承包、租賃合同。對于這些合同的種類、定性問題，學(xué)術(shù)界至今沒有統(tǒng)一。而相應(yīng)的救濟(jì)，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應(yīng)的行政法上的司法救濟(jì)；但在實(shí)踐中，一般將行政合同的救濟(jì)納入民事救濟(jì)的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟(jì)制度與實(shí)踐中紛繁多樣的行政合同實(shí)務(wù)之間的矛盾不得已的措施
總之，我國目前行政合同救濟(jì)水平在事實(shí)上導(dǎo)致行政合同雙方的權(quán)利、義務(wù)不穩(wěn)定，或處于懸空狀態(tài)（主要是相對人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。
三、行政合同分階段性救濟(jì)制度構(gòu)想
為了遏止上述惡果的涌現(xiàn)，追求當(dāng)事人雙方行政合同法律關(guān)系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當(dāng)事人雙方權(quán)利的平衡，并通過其他途徑給予相對人的權(quán)利予更多的救濟(jì)。具體到行政合同相對人的權(quán)利救濟(jì)包括以下四個(gè)方面。
（一）合同定立過程中的救濟(jì)——質(zhì)詢
以合同本身的要約——承諾規(guī)則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對人作出承諾形成的。同時(shí)對于和誰締結(jié)、如何締結(jié)合同，行政主體占據(jù)主導(dǎo)地位。因此，在那些能夠使相對人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當(dāng)事人就應(yīng)能夠要求行政主體對：為什么選擇他人而非自己、根據(jù)是什么等作出具體說明，以能夠進(jìn)一步明確、主張自己的權(quán)
（二）合同履行過程中的救濟(jì)
1、對行政主體在行使指揮權(quán)時(shí)的抗辯。行政主體對合同的履行享有監(jiān)督權(quán)和控制權(quán)的同時(shí)，對涉及公共利益合同的具體執(zhí)行措施還享有指揮權(quán)。這是因?yàn)樾姓黧w享有大量的信息和相應(yīng)的能力，是為了更好的促使公共利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)相對人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對人對行政主體的指揮權(quán)享有抗辯權(quán)不是為了抵制行政主體的指揮權(quán)；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。
2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權(quán)時(shí)相對人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或?qū)Σ贿m當(dāng)履行合同義務(wù)當(dāng)事人實(shí)施的多種制裁手段（如：罰款、強(qiáng)制執(zhí)行和代執(zhí)行、解除合同而不給相對人任何補(bǔ)償）是比較嚴(yán)厲的，對相對人利益影響甚大。對此，相對人應(yīng)有要求召開聽證會(huì)的權(quán)利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對人的陳述、申辯，給予相對人充分表明自己意見的機(jī)會(huì)。
(三)行政上的救濟(jì)。在合同履行、訂立過程中為相對人設(shè)立的質(zhì)詢、抗辯、聽證是在程序上對其權(quán)利的救濟(jì)，是沒有實(shí)體保障的，還需進(jìn)一步有賴于行政救濟(jì)。
1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據(jù)仲裁法重新建立的仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槊耖g組織。而行政合同爭議涉及公法（行政法）上的權(quán)利義務(wù)的爭議根本不適用民間仲裁機(jī)構(gòu)的救濟(jì)。因此，行政合同的救濟(jì)不宜借助此類仲裁體系，對此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認(rèn)仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機(jī)關(guān)在行政體系內(nèi)部設(shè)立了專門的仲裁機(jī)構(gòu)，解決特定的行政賠償。例如：人事部設(shè)立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發(fā)生的爭議。這種模式對解決行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其下級機(jī)構(gòu)及其所屬公務(wù)員之間的行政合同糾紛具有較強(qiáng)的示范和借鑒作用，落實(shí)在制度上就是考慮能否在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)設(shè)立專門的具有一定獨(dú)立性的仲裁機(jī)構(gòu)。
2、行政復(fù)議。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二章行政復(fù)議范圍中的明確規(guī)定，相對人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的”可以提起復(fù)議。由此，農(nóng)業(yè)承包合同相對人合法權(quán)益的保護(hù)就有了明確的法律依據(jù)。一旦農(nóng)業(yè)承包合同糾紛出現(xiàn)，便可選擇直接進(jìn)行行政復(fù)議，將相對人的損失降到最小。基于農(nóng)業(yè)承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應(yīng)大力推廣到其它種類的行政合同中。
3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責(zé)任之一，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯自然人、法人和其它組織合法權(quán)益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構(gòu)成要件是：①必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員與職權(quán)有關(guān)的行為；②必須是行政機(jī)關(guān)的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關(guān)系；④受害人的損失確已發(fā)生。由此來看，行政賠償當(dāng)然應(yīng)適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國賠償法中直接、明確地對行政合同糾紛的行政賠償予以規(guī)范。
（四）司法救濟(jì)。司法救濟(jì)是行政合同的終極救濟(jì)，是樹立在程序救濟(jì)、行政救濟(jì)之后最堅(jiān)實(shí)的屏障。司法救濟(jì)既屏除了程序救濟(jì)無實(shí)體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟(jì)“自己做自己法官”而產(chǎn)生不公正的出現(xiàn)。
行政訴訟（即行政合同司法上的救濟(jì)）是由司法機(jī)關(guān)依司法程序解決行政爭議的一種訴訟制度。《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關(guān)于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因?yàn)榇朔N立法漏洞，盡管在實(shí)踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實(shí)例，但嚴(yán)格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟(jì)范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進(jìn)行審理。這一后果使行政合同救濟(jì)狀況又落回到了初始的低劣層級。為了確立切實(shí)、明確的司法救濟(jì)手段，有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)將行政合同納入具體行政行為范疇之內(nèi)，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權(quán)利的方式。（2）行政合同事實(shí)上能夠引起行政法上的效果，產(chǎn)生行政法律關(guān)系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對人訂立的，產(chǎn)生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點(diǎn)，認(rèn)為我國相關(guān)法律、法規(guī)和法學(xué)著作中對具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎(chǔ)理念的基礎(chǔ)上對具體行政行為的范圍進(jìn)行反思、重構(gòu)，以便為行政合同的司法救濟(jì)找到一個(gè)有效、合理的訴訟救濟(jì)途徑。
總之，行政合同糾紛在我國實(shí)踐中是大量存在的，這對我國行政法制進(jìn)程有所阻礙的事實(shí)是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟(jì)途徑必須明確，應(yīng)當(dāng)在最短時(shí)間內(nèi)，確立一個(gè)貫穿其始終、分階段性、具有針對性的救濟(jì)制度，以能夠有效保障相對人的合法權(quán)益和行政管理的高效率。
參考文獻(xiàn)
[1]張樹義.行政合同[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1994年版。
[2] 張建淼.行政法學(xué)[M].法律出版社，1998年版。
[3]余凌云.行政契約論 [M]. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2000年版。
[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質(zhì)與相對人的權(quán)利救濟(jì)[J].行政與法，2002，(1)。
[5]李衛(wèi)華.行政合同的行政性[J].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，(2)。
[6] 中華人民共和國仲裁法[Z]．1994-8-31。
[7] 中華人民共和國行政復(fù)議法[Z]．1999-4-29。
【關(guān)鍵詞】民營化 行政合同 民事合同 司法救濟(jì)
一、民營化的興起
學(xué)界一般認(rèn)為，民營化源于1979年英國撒切爾政府推行的一系列激進(jìn)的非國有化運(yùn)動(dòng)。這場改革波及英國的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個(gè)領(lǐng)域，采取的主要民營化政策是向社會(huì)公眾出售國有資產(chǎn)、放松政府管制、通過特許經(jīng)營、合同承包，鼓勵(lì)私人部門提供可市場化的產(chǎn)品及服務(wù)等形式。
在我國，二十多年來，公共行政的民營化伴隨著世界大環(huán)境的影響，在體制轉(zhuǎn)軌的征途中艱難行進(jìn)。我國公共行政的民營化在當(dāng)下主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營化，即在關(guān)系國計(jì)民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營和管理。
在行政法學(xué)的視野中，民營化的過程必然是公權(quán)力機(jī)關(guān)對私權(quán)利主體的更加重視與尊重。在這一背景之下，類似于行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)作等非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)方式將被廣泛運(yùn)用，以強(qiáng)制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為法學(xué)將如何重構(gòu)? 與此休戚相關(guān)的問題則是如何確定行政訴訟的界限與范圍?也就是說，在公共行政民營化的過程中，怎樣才能通過公法救濟(jì)(行政訴訟與行政賠償)與私法救濟(jì)(民事救濟(jì)與民事賠償)之間的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)對各方當(dāng)事人合法權(quán)益最有效的保護(hù)?概而論之，伴隨著公共行政民營化的拓展，傳統(tǒng)公私法之間的界限將更加模糊，而公法與私法之間交錯(cuò)與匯合的趨勢也日益明顯，本文將從民營化過程中簽訂的合同的性質(zhì)入手，來分析現(xiàn)今的基于此的司法救濟(jì)制度，指出其問題，提出建議。
二、民營化過程中合同的性質(zhì)
民營化的過程中，通常包括三類活動(dòng)主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關(guān)者(如公共服務(wù)的消費(fèi)者、為公共設(shè)施的建設(shè)和運(yùn)營提品或服務(wù)的供應(yīng)商、融資的提供方等)。民營化的實(shí)現(xiàn)過程就是這三類利益主體的互動(dòng)過程，其中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的互動(dòng)將直接影響到民營化所涉及利益主體之間的權(quán)益關(guān)系。而公共部門與私人部門雙方的權(quán)利義務(wù)以及風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傊饕w現(xiàn)在雙方簽訂的合同，其具體內(nèi)容可因項(xiàng)目不同而存在差異。對于公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，公共部門通常處于強(qiáng)勢地位，享有行政特權(quán)，而私人部門則在尋求補(bǔ)救措施方面，往往要屈服于公共部門的行政權(quán)力。
在行政合同簽訂、履行過程中，盡管仍必須尊重當(dāng)事人意思自治，經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致，這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強(qiáng)制相對人接受的單方面意思表示。但是，行政主體一方簽訂、履行行政合同的權(quán)利并非因私人利益驅(qū)使，不能享有私法意義上的完全自治，所以私法上的契約自由原則，對于行政主體方而言，必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如，在行政合同對方當(dāng)事人的選擇、簽訂合同等過程中，行政主體方通常必須采用公開競爭等限制性選擇方式，而非普通民事合同可由雙方當(dāng)事人任意采用適當(dāng)方式進(jìn)行。
總之，民營化過程中簽訂的合同反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則約束。
三、民營化中行政合同的司法救濟(jì)制度
行政合同，又稱行政契約，是行政主體為行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議 。而有合同就有糾紛，有糾紛就有救濟(jì)。鑒于我國長期以來政企不分，使法學(xué)界對行政合同的性質(zhì)一直爭論不休，從而對適用何種程序進(jìn)行救濟(jì)莫衷一是。
在法國和德國，由于將行政契約視為廣義的公共管理行為，就此產(chǎn)生的爭訟通常通過行政訴訟解決。
英美國家有重程序的法律傳統(tǒng)，而對政府合同的規(guī)范多從程序方面人手，嚴(yán)格限制政府機(jī)關(guān)的締約權(quán)限，強(qiáng)調(diào)“越權(quán)無效”，強(qiáng)化司法審查對于相對方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)功能。英美兩國的普通法傳統(tǒng)，沒有公私法之分，相應(yīng)地其對政府合同也就沒有進(jìn)行專門的立法加以規(guī)范，而是準(zhǔn)用普通法規(guī)則，并輔之以某些特殊判例規(guī)則，因行政合同引發(fā)的爭議通常由普通法院管轄，適用民事訴訟程序來解決政府合同爭議。但在英國，因政府合同引起的糾紛很少被訴諸法院，“通常是由政府和當(dāng)事人通過非正式的談判或是仲裁來解決”“在美國對政府合同糾紛處理的運(yùn)作機(jī)制中，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會(huì)也起到很大的作用”。
在司法實(shí)踐上，我國對行政合同糾紛的處理，往往是通過行政仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等方式。行政合同的目的與內(nèi)容決定了采用行政訴訟而非民事訴訟是司法救濟(jì)的較為適宜的途徑，但行政合同自身的雙方合意性也決定了現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向結(jié)構(gòu)不能滿足行政合同救濟(jì)的需要，需專門制定解決行政訴訟的特殊規(guī)則。我國學(xué)者研究行政契約司法救濟(jì)制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇。但緊接著的問題就是若按這種方法操作是否應(yīng)依法進(jìn)行，在目前立法尚未明確的情況下又該如何規(guī)制?為此學(xué)界主要有以下幾種看法：
1、對訴訟結(jié)構(gòu)的雙向性構(gòu)造
改變原來的單向結(jié)構(gòu)模式為包括對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行救濟(jì)的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)模式。目前行政訴訟僅受理行政機(jī)關(guān)實(shí)施的侵犯相對人合法權(quán)益的行政行為；訴訟只能由受行政機(jī)關(guān)行政行為侵害的相對人提起；在訴訟中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任；不得提出反訴；在對案件的審查上也主要審查行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)是否正確，證據(jù)是否確鑿；行政機(jī)關(guān)所采取的行政行為是否符合實(shí)體法與程序法的要求等。既然基于合同的爭議是在雙方平等簽訂合同的基礎(chǔ)下產(chǎn)生，所以要求解決爭議的應(yīng)該不僅僅是行政相對人，應(yīng)該還包括行政機(jī)關(guān)。
因此，有必要針對行政合同糾紛的特點(diǎn)對目前行政訴訟制度進(jìn)行重構(gòu)，即在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對行政合同特點(diǎn)建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)。對此應(yīng)賦予行政主體在一定條件下有權(quán)。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施單方變更和單方解除等權(quán)力之外，與此相適應(yīng)，行政主體就應(yīng)當(dāng)享有在自己所代表的權(quán)利受到侵害時(shí)向人民法院要求救濟(jì)的權(quán)利，而事實(shí)上，這也是行政機(jī)關(guān)不得超越權(quán)利的界限。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體在下列情形下應(yīng)當(dāng)享有權(quán)：當(dāng)行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)以外的原因發(fā)生時(shí)，如關(guān)于違約金賠償金的糾紛。當(dāng)合同相對方違約需要制裁，而行政主體本身又無直接的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)采取。
2、將合理性納入審查原則
我國現(xiàn)行的司法審查制度中一直以“合法性原則”作為基本的審查原則，這在對于傳統(tǒng)的單方的具體行政行為當(dāng)然無可厚非，因?yàn)樽鳛榇砉怖娴男姓C(jī)關(guān)而言，依法行政是其基本準(zhǔn)則，但是行政合同內(nèi)容的合理性也應(yīng)成為行政合同理論中的核心問題之一。為此，我們可以借鑒法國的做法。在法國，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。二者區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對人的請求，做出相應(yīng)的判決。
另外，還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮引入調(diào)解和和解程序。《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。這主要是解決調(diào)解過程中雙方當(dāng)事人串通損害國家利益和行政機(jī)關(guān)力量過大而對相對人造成損害的問題。但是調(diào)解也有其必要性，認(rèn)為只要調(diào)解的雙方具備：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會(huì)公共利益三個(gè)條件，是可以進(jìn)行調(diào)解的。
筆者認(rèn)為，可以采取更溫和的解決方式，政府與相對人之間并不是一次性的合作，如果訴諸法院容易產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。如可能會(huì)造成人民對政府的不信任等等。例如可以學(xué)習(xí)美國，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立合同申訴委員會(huì)，用于專門解決行政合同的救濟(jì)問題。
民營化在中國方興未艾，由此引起的諸多行政合同的糾紛問題給已有的行政法帶來了挑戰(zhàn)。但是不管怎樣，這種趨勢是銳不可擋的，以政府一元治理結(jié)構(gòu)向社會(huì)多元治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變必將會(huì)給我們帶來更多的精彩，因此我們應(yīng)該更好地利用這個(gè)新事物，而關(guān)鍵是需要確立好合理的沖突解決機(jī)制。我們沒必要拘泥于大陸法系割裂公法與私法、行政與民事的傳統(tǒng)，建立專門的行政合同甚至是行政法院體系，可以借鑒英美普通法中將政府在公共事業(yè)民營化中簽訂的合同原則上適用于普通契約法的規(guī)定，除非政府基于社會(huì)公共利益，否則不能廢除契約法的原則，同時(shí)加強(qiáng)司法的獨(dú)立性。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 章志遠(yuǎn)：行政法學(xué)視野中的民營化[J].江蘇社會(huì)科學(xué)，2005（4）.
[2] 湛中樂、劉書燃：PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學(xué)，2O07（3）.
[3] 羅爾?斯特博著，蘇穎霞譯：德國經(jīng)濟(jì)行政法[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.
[4] 應(yīng)松年：外國行政程序法匯編[M].中國法制出版社，1999.
[5] 余凌云：行政契約論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.
[6] 馬永剛、潘登：尋求權(quán)力因素與契約精神的最佳契合狀態(tài)[J].行政與法，2003（3）．
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛；行政調(diào)解；行政執(zhí)法模式；行政服務(wù)模式
中圖分類號：D9234 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1008-5831（2017）04-0086-09
隨著“十三五”時(shí)期公共服務(wù)行政的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解制度將在中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系中扮演著愈來愈重要的角色。由于受到傳統(tǒng)執(zhí)法模式的限制，目前在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，行政調(diào)解的功能并沒有得到有效的開發(fā)和培育。與此同時(shí)，學(xué)界針對知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的研究并未引起足夠關(guān)注[1]，這種理論的滯后與知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解實(shí)務(wù)的發(fā)展形成了強(qiáng)烈的緊張關(guān)系，如何沖破傳統(tǒng)行政執(zhí)法模式的桎梏，實(shí)現(xiàn)制度建構(gòu)的創(chuàng)新，使其在現(xiàn)實(shí)中更具活力，并向現(xiàn)代的行政服務(wù)模式巧妙過渡，是一個(gè)頗具實(shí)踐意義的論題。
一、制度之嬗：一種社會(huì)歷史學(xué)語境的解讀
（一）從身份到契約的映射
19世紀(jì)，英國歷史法學(xué)的集大成者亨利?梅因在《古代法》一書中，以穿透歷史的眼光洞悉制度的理性發(fā)現(xiàn)了偉大的社會(huì)演進(jìn)規(guī)律，并概括出“從身份到契約”的發(fā)展公式。在梅因的視域里，身份在古代是個(gè)人對父權(quán)制家庭的隸屬關(guān)系，是一種先賦的固定不變的條件，古代社會(huì)每個(gè)人被定格在家庭和群體的網(wǎng)絡(luò)里，凝為一種常駐不變的人格狀態(tài)。但在現(xiàn)代社會(huì)，隨著家族依附的消亡，身份的束縛性逐漸淡化，表征身份的地位、權(quán)威也開始弱化，身份更多地被個(gè)人義務(wù)的增長所取代，只能在整體契約化的框架下有限存在，退守一隅。契約是一種基于當(dāng)事人意思自治而對各自權(quán)利義務(wù)的平等約定[2]。在社會(huì)的運(yùn)動(dòng)發(fā)展中，家族不斷地被個(gè)人取而代之，源自家族的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系也逐步被新的契約關(guān)系所代替，基于個(gè)人的自由合意產(chǎn)生新的契約秩序。正如梅因所言，當(dāng)今之社會(huì)格局不同于舊日之歷代秩序的不同之處，主要在于契約在社會(huì)交往活動(dòng)中的重要性相異，所占之范圍有別[3]，恰恰是這種變化彰顯了人類文明的進(jìn)步，描述了人類發(fā)展史的實(shí)質(zhì)性變遷。
從身份到契約是現(xiàn)代法治社會(huì)發(fā)展的主導(dǎo)性趨勢，是人不斷走向自由和獨(dú)立的必然過程。在當(dāng)今中國，整個(gè)社會(huì)歷經(jīng)了全面改革開放，無論是國家經(jīng)濟(jì)體制還是社會(huì)文化風(fēng)氣，都深深地印記著“從身份到契約”的社會(huì)轉(zhuǎn)型。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和交換已充斥整個(gè)社會(huì)，競爭與妥協(xié)也制約著每個(gè)個(gè)體，個(gè)人可以通過自由訂立協(xié)定為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利、義務(wù)和社會(huì)地位而不受制于國家機(jī)構(gòu)的權(quán)威或干涉，社會(huì)秩序之重建內(nèi)在地開始朝著契約性整合的方向發(fā)展[4]。具體到知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域，上述社會(huì)發(fā)展趨勢允許交易主體通過契約式的自愿達(dá)成某種程度的妥協(xié)或和解以解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。這種契約化解決糾紛的主張相應(yīng)地要求參與調(diào)解的國家機(jī)關(guān)是以服務(wù)的姿態(tài)介入，積極促成當(dāng)事人之間的糾紛化解，而不應(yīng)該以執(zhí)法的形式強(qiáng)迫交易主體扭曲自己的意愿達(dá)成。
（二）從沖突到和諧的呼喚
當(dāng)今，中國正處在一個(gè)從傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)、從農(nóng)耕文明邁向工業(yè)文明、從封閉式管制過渡到開放式治理的轉(zhuǎn)型期，隨著改革開放的不斷深化，社會(huì)格局發(fā)生了急劇變遷，體制機(jī)制遭遇了重大變革，利益關(guān)系面臨著巨大調(diào)整，思想意識(shí)得到了深刻重塑。這種空前的社會(huì)之大變局、利益之大調(diào)整、資源之大整合，雖然推動(dòng)了中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的蓬勃發(fā)展和公民意識(shí)的增強(qiáng)，但同樣帶來了或顯性或隱性的各種矛盾和紛爭，暴露出各式各樣的問題和病癥。由于人們?nèi)找嬖鲩L的經(jīng)濟(jì)文化需求、社會(huì)意識(shí)的多樣化和利益格局的切割化，不同的群體有著不同的利益主張和思想傾向，這就不可避免地滋生出復(fù)雜多重的利益關(guān)系，出現(xiàn)多元價(jià)值觀的沖突與碰觸，促使各種社會(huì)矛盾產(chǎn)生。這種情況下，如何化解各類矛盾和問題，建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)，便成為一個(gè)需要重視的問題。
欲發(fā)揮某種制度的解紛功能，其前提性條件就是要有適合其生長的制度性基礎(chǔ)。也就是說，無論這種糾紛解決機(jī)制的形態(tài)如何、功能怎樣、運(yùn)行是否順暢、效果是否明顯，都是由其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和實(shí)踐條件所決定的。一般而言，在社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展的條件下，社會(huì)可以適當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人積極提起各種訴求，主張權(quán)利，同時(shí)適當(dāng)強(qiáng)化司法審判功能。但在當(dāng)今社會(huì)矛盾積聚的轉(zhuǎn)型期，必須慎重對待和及時(shí)妥善處理各種糾紛和訴求，充分利用協(xié)商調(diào)解機(jī)制化解矛盾，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的有效治理。因?yàn)檎{(diào)解不僅具有終結(jié)訴訟的效果[5]，同時(shí)它還能通過抑制糾紛維持公共秩序和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的有序運(yùn)作。從法治文化來看，從沖突到和諧也是中國傳統(tǒng)倫理觀念的延續(xù)性要求。中國古代十分注重“和”文化，強(qiáng)調(diào)“天人合一”“以和為貴”“和諧大同”，合意型的調(diào)解解紛方式有著本土文化的根基。由于傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式與社會(huì)需求愈來愈不符，要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解必須由剛性壓制轉(zhuǎn)變成柔性勸說的行政服務(wù)模式，這樣才能彰顯這一機(jī)制的時(shí)代特色。
（三）從控制到疏導(dǎo)的漸變
縱觀人類發(fā)展史，社會(huì)的發(fā)展是由身份社會(huì)走向契約社會(huì)，國家政治組織的使命是由攘狄安邦、控制臣民走向維護(hù)公共秩序、疏導(dǎo)利益配置，通過強(qiáng)權(quán)介入的剛性控制手段正在逐漸讓位于通過疏導(dǎo)方式的柔性治理方式。“控制”一直是政治國家的伴生品，無論是融法入儒的中華法系，還是中世紀(jì)教法合一的大陸法系，抑或先例約束的英美法系，控制治理手段從未退出過歷史的舞臺(tái)。進(jìn)入21世紀(jì)后，尤其是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，民主呼聲日益高漲，國民素質(zhì)大幅提高，光靠傳統(tǒng)的控制手段堵不住個(gè)體權(quán)益主張的洪水，必須要向疏導(dǎo)的治理手段發(fā)生轉(zhuǎn)變，由堰塞懸河變成排洪泄?jié)场?/p>
在以往，政治國家對市民社會(huì)的鉗制，主要通過諸如法律、規(guī)訓(xùn)、紀(jì)律、道德、神旨、權(quán)力等手段進(jìn)行強(qiáng)制性控制，通過這種控制實(shí)現(xiàn)對行為的抑制和對越軌行為的預(yù)防，進(jìn)而以行為約束來維護(hù)社會(huì)秩序。隨著服務(wù)型政府的建設(shè)，政治國家對市民社會(huì)的影響，則更多地通過觀念的道義力量來影響人的思想，包括習(xí)俗、道德、宗教和輿論對人們的內(nèi)在教育和疏導(dǎo)，并借助對現(xiàn)有制度體系的證成和正當(dāng)性詮釋來實(shí)F人們自動(dòng)自發(fā)遵循社會(huì)規(guī)范和自覺自愿接受秩序安排的目的。在龐德看來，所謂社會(huì)控制（social control），就是以某種工具或社會(huì)力量，使人們臣服于有特定目的的法律社會(huì)工程中，在這里人們能遵紀(jì)守法，捍衛(wèi)和維持秩序的安定[6]。龐德認(rèn)為，控制不單指權(quán)力控制，也指對人性的控制，在一定程度上暗含有疏導(dǎo)之意。中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)期，以國家權(quán)力為中心的傳統(tǒng)社會(huì)控制體系開始弱化，這在多發(fā)性、復(fù)雜性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，以前行政執(zhí)法模式的調(diào)解由于不利于緩解當(dāng)事人之間的利益沖突，有違當(dāng)事人的真實(shí)意思，導(dǎo)致執(zhí)行率低，這就促使其向行政服務(wù)模式調(diào)解轉(zhuǎn)型，以疏導(dǎo)、對話、協(xié)商的方式，鼓勵(lì)當(dāng)事人在合意的基礎(chǔ)上和平解決糾紛，謀求各方都樂于接受的調(diào)解結(jié)果。
二、制度之鑒：一種比較分析法的研究
知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解是中國糾紛解決機(jī)制的一個(gè)有機(jī)組成部分。放眼全球，有些國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)并不直接執(zhí)法，而是交由警察或海關(guān)等部門強(qiáng)制實(shí)施，但仍在其職權(quán)范圍內(nèi)積極作為，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的糾紛解決探索了有效的行政服務(wù)道路。在倡導(dǎo)服務(wù)型國家的時(shí)代，如何充分發(fā)揮行政主體在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解中的優(yōu)勢和作用受到了許多國家和地區(qū)的高度重視。
（一）世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁和調(diào)解中心的調(diào)解程序
當(dāng)今世界，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和使用相關(guān)的交易越來越具有國際性，而創(chuàng)新模式也正在發(fā)生巨大的變化，由多方參與者訂立合同、共同創(chuàng)造和共享知識(shí)的開放式創(chuàng)新更為常見。這也導(dǎo)致了國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的大幅增長，國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量的對知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解服務(wù)的需求。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁和調(diào)解中心是隸屬于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國際局的一個(gè)行政管理單位（an administrative unit），于1994年成立。該中心主要是為商業(yè)實(shí)體提供仲裁和調(diào)解服務(wù)，以解決其在商事交往活動(dòng)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)摩擦或糾紛。根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織調(diào)解規(guī)則》之規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解程序主要有單行調(diào)解、先調(diào)后裁兩種類型WIPO仲裁與調(diào)解中心管理的ADR程序主要有：單行調(diào)解、先調(diào)后裁、單行仲裁、快速仲裁和域名爭議解決程序。針對不同的爭議解決程序WIPO仲裁與調(diào)解中心分別制定了《WIPO調(diào)解規(guī)則》《WIPO仲裁規(guī)則》《WIPO快速仲裁則》《WIPO統(tǒng)一域名爭議解決規(guī)則》等。 。其中，調(diào)解程序的啟動(dòng)由當(dāng)事人申請，調(diào)解員的確定可以雙方協(xié)商選任或由中心指定，調(diào)解方式可以選擇引導(dǎo)式調(diào)解或評判式調(diào)解，調(diào)解員的角色定位于始終為當(dāng)事人溝通提供便利、評估、撮合的服務(wù)。在這里，引導(dǎo)式調(diào)解不作實(shí)質(zhì)性評判，也不對實(shí)體內(nèi)容發(fā)表意見，只為當(dāng)事人提供程序性的溝通渠道；評判式調(diào)解則可以提出不具約束力的評估意見和可供選擇的調(diào)解方案，是否接受則由雙方自主決定，即使雙方當(dāng)事人作出選擇也沒有任何強(qiáng)制性的執(zhí)行力。如若一方不履行，對方只能再尋求司法途徑予以救濟(jì)。而先調(diào)后裁程序是指先經(jīng)過調(diào)解程序予以救濟(jì)，如未在指定期限內(nèi)達(dá)成一致，導(dǎo)致調(diào)解失敗或一方拒絕，則轉(zhuǎn)為仲裁程序予以強(qiáng)制解決，這可以促使雙方更積極善意地對待調(diào)解。由于該中心能以溫和又不失專業(yè)的方式解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端，因此備受世界各地自然人或企業(yè)的青睞。由此可知，WIPO調(diào)解程序的服務(wù)定位明顯有別于中國過去一直奉行的執(zhí)法定位，其作用機(jī)理值得我們深思。
（二）英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局增設(shè)的調(diào)解服務(wù)
自20世紀(jì)90年代以來，英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局開始大力提倡當(dāng)事人利用調(diào)解程序來解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，并于2004年修改《專利法》新增第74條，規(guī)定任何人可以請求專利局在專利有效性或侵權(quán)問題上給出一個(gè)不具有約束力的意見。在新的商標(biāo)異議程序中，也規(guī)定了更長的冷卻期，以促成當(dāng)事人盡量采用協(xié)商調(diào)解方式。從2006年4月起，英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局正式對外提供具有保密性、中立性和自愿性的“調(diào)解服務(wù)”（mediation service），協(xié)助所有適合調(diào)解的案件當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。他們做法的獨(dú)特之處在于區(qū)別了適合調(diào)解的案件和適合審查或訴訟的案件，將調(diào)解鎖定在服務(wù)的范疇內(nèi)，主要從積極因素和消極因素兩個(gè)方面來考慮相關(guān)糾紛是否適用調(diào)解程序
英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局建議當(dāng)出現(xiàn)下列積極因素的時(shí)候，調(diào)解可能具有優(yōu)勢：訴訟成本過高；問題高度復(fù)雜或者涉及多方當(dāng)事人；當(dāng)事人涉及多個(gè)訴訟；雙方當(dāng)事人在現(xiàn)有的談判中已面臨僵局；當(dāng)事人在爭議解決后仍希望繼續(xù)維持其原有的合作關(guān)系；爭議涉及敏感資訊的披露；雙方當(dāng)事人不希望在訴訟過程中公開隱私與爭議等。當(dāng)出現(xiàn)下列消極因素時(shí)，則不適合調(diào)解：糾紛通過訴訟程序可以迅速得以判決；當(dāng)事人迫切需要禁止令或者其他保護(hù)性救濟(jì)；有必要使該案例成為判例；雙方當(dāng)事人希望獲得社會(huì)公眾的關(guān)注等。，[7]。對于涉及公共利益的考量，不論是對商標(biāo)顯著性條件、商標(biāo)異議和對無效程序中絕對條件的認(rèn)定，還是對專利權(quán)有效性的認(rèn)定，都需要通過英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的審查核準(zhǔn)，限制由當(dāng)事人以私人間協(xié)商談判的方式來解決。
英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的調(diào)解服務(wù)由其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)“查詢和建議服務(wù)處”來提供
“查詢與建議服務(wù)處”設(shè)置在英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，所提供的服務(wù)原為商標(biāo)檢索與建議、新式樣設(shè)計(jì)檢索、可專利性信息檢索、專利不侵權(quán)信息檢索、專利有效性檢索以及研究成果授權(quán)等相關(guān)信息。在英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局決定增加調(diào)解這一糾紛解決方式后，在該服務(wù)處便新增了調(diào)解服務(wù)的內(nèi)容。，有一支處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛技術(shù)嫻熟、經(jīng)驗(yàn)豐富的調(diào)解員團(tuán)隊(duì)，任由當(dāng)事人自主選擇。選擇調(diào)解員時(shí)，英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局建議當(dāng)事人應(yīng)注重于該調(diào)解員能否為當(dāng)事人所信賴、能否把控調(diào)解現(xiàn)場的緊張僵著狀態(tài)、能否抓住調(diào)解的問題癥結(jié)和雙方的利益需求、能否提出令雙方滿意的可行方案。為了能更便捷、更有效地解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，調(diào)解程序應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的合意，即使調(diào)解無法達(dá)成，仍可請求調(diào)解員制作一份不具有拘束力的調(diào)解條款建議書，在今后的訴訟中為法官裁判提供重要的參考。若當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，該協(xié)議原則上僅具有民事合同效力。若當(dāng)事人認(rèn)為有必要時(shí)，也可以請求法院將調(diào)解內(nèi)容制作成同意令（consent order），使其具有強(qiáng)制執(zhí)行的可能。此外，在英國雖然注重調(diào)解的非強(qiáng)制性，但法院仍可對無理拒絕調(diào)解或不理會(huì)法庭調(diào)解建議的一方采用訴訟費(fèi)用罰則，以激勵(lì)雙方在某些具有調(diào)解適宜性的案件中盡量選擇調(diào)解方式[8]。
無論是調(diào)解建議的制定，還是對調(diào)解程序的把控；無論是調(diào)解場域的布置，還是調(diào)解時(shí)間的安排；無論是調(diào)解人員的設(shè)置，還是調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，其方方面面都體現(xiàn)了英國知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對于調(diào)解制度的服務(wù)精神有著充分的理解和把握，充分尊重當(dāng)事人的意愿，強(qiáng)調(diào)提供高效便捷的行政服務(wù)。這不同于中國現(xiàn)行的行政執(zhí)法模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解，更適合于知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議解決的高度專業(yè)性以及商業(yè)競爭層面的需求。
（三）韓國政府支持下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解
韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)包括專利廳（專利、商標(biāo)及新知識(shí)產(chǎn)權(quán)）、文化觀光部（版權(quán)）、信息通信部（計(jì)算機(jī)軟件）及其下設(shè)的各類審議調(diào)解委員會(huì)。其中，專利廳下設(shè)的布圖設(shè)計(jì)審議調(diào)停委員會(huì)主要是審議布圖設(shè)計(jì)權(quán)、獨(dú)占利用權(quán)和普通利用權(quán)等相關(guān)事項(xiàng)，調(diào)解法律保護(hù)權(quán)益等相關(guān)糾紛，其審議職能帶有咨詢性質(zhì)，而調(diào)解職能具有糾紛仲裁機(jī)構(gòu)的職能。著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)
著作權(quán)審議調(diào)停委員會(huì)于2007年7月隨著新修訂的著作權(quán)法的施行而改稱為“著作權(quán)委員會(huì)”。是于1987年7月1日依據(jù)《著作權(quán)法》設(shè)立的法定委員會(huì)，隸屬韓國文化觀光部，是韓國對版權(quán)業(yè)務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性管理的主要機(jī)構(gòu)，主要職能為審議、登記版權(quán)以及調(diào)停版權(quán)有關(guān)糾紛。依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)法》設(shè)立的計(jì)算機(jī)軟件審議調(diào)解委員會(huì)
計(jì)算機(jī)軟件審議調(diào)解委員會(huì)后來改稱“軟件著作權(quán)委員會(huì)”，韓國現(xiàn)行《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)法》第5章對其職能有專門規(guī)定：（1）軟件著作權(quán)保護(hù)，包括軟件著作權(quán)事務(wù)審議，軟件著作權(quán)爭端的調(diào)停、調(diào)解和仲裁以及軟件著作權(quán)鑒定；（2）促進(jìn)軟件的合法使用，包括進(jìn)行教育和宣傳、建立軟件著作權(quán)管理系統(tǒng)、設(shè)立軟件盜版報(bào)告中心；（3）軟件綜合管理，包括軟件登記、軟件源代碼托管、軟件信托管理；（4）法律和政策研討，包括進(jìn)行調(diào)查研究、開展國際交流等。，是保護(hù)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，隸屬于信息通信部
長期以來，韓國著作權(quán)保護(hù)由文化體育觀光部管轄，計(jì)算機(jī)程序保護(hù)則由信息通信部管轄。2008年信息通信部被并入新成立的知識(shí)經(jīng)濟(jì)部，知識(shí)經(jīng)濟(jì)部取代信息通信部主管軟件產(chǎn)業(yè)，但不再管計(jì)算機(jī)程序保護(hù)，軟件著作權(quán)保護(hù)的職能劃歸文化體育觀光部，該部成為同時(shí)管轄著作權(quán)和計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的部門。，主要是審議計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)及與軟件相關(guān)的事項(xiàng)，調(diào)解計(jì)算機(jī)軟件相關(guān)糾紛。2002年，韓國信息通信部在韓國互聯(lián)網(wǎng)信息中心下設(shè)域名糾紛調(diào)解委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)與國家互聯(lián)網(wǎng)域名（.kr）相關(guān)糾紛的調(diào)解。
在韓國，如果糾紛當(dāng)事人利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度，調(diào)解程序簡便，調(diào)解費(fèi)用極其低廉且可免交，除商標(biāo)、專利等無效、撤消判斷以外的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛都可申請調(diào)解，其中最突出的也最有成效的是著作權(quán)糾紛調(diào)解制度。“韓國模式”的特點(diǎn)是建立了政府支持下的著作權(quán)社會(huì)管理體制，尊重著作權(quán)的私權(quán)屬性和市場規(guī)律，同時(shí)又全面考慮到了著作權(quán)管理的特殊性以及亞洲發(fā)展中國家的法治文化。韓國采取下設(shè)半官方機(jī)構(gòu)的方式將大量著作權(quán)行政管理事務(wù)下放，將行政調(diào)解交由韓國軟件著作權(quán)委員會(huì)和韓國著作權(quán)委員會(huì)這兩個(gè)機(jī)構(gòu)具體負(fù)責(zé)。著作權(quán)糾紛調(diào)解可以保密，一旦調(diào)停成立，便具有與通過裁判達(dá)成的和解同等的效力；如調(diào)停內(nèi)容未被履行，根據(jù)韓國大法院規(guī)定，委員會(huì)擁有自所在地法院取得強(qiáng)制執(zhí)行函、無需再經(jīng)裁判即可強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。也就是說，雙方當(dāng)事人一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，權(quán)利義務(wù)關(guān)系就此確定，任何一方不得再行，其生效后，便具有和生效判決同樣的法律效力，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)
韓國的《軟件產(chǎn)業(yè)振興法》規(guī)定的軟件事業(yè)糾紛調(diào)解委員會(huì)、《電子商務(wù)基本法》規(guī)定的電子商務(wù)糾紛調(diào)解委員會(huì)、《發(fā)明振興法》規(guī)定的產(chǎn)業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解委員會(huì)等機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的調(diào)解，在效力上等同于民法上的和解協(xié)議。。
雖然韓國知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)解制度具有鮮明的司法色彩，通過立法直接賦予行政調(diào)解協(xié)議以等同于司法調(diào)解的效力，使其產(chǎn)生類似司法裁判的法律效力，但這種調(diào)解既不像仲裁一樣要求選擇程序及準(zhǔn)據(jù)法，也不像訴訟一樣公開進(jìn)行，但在處理糾紛過程中要求盡可能吸納當(dāng)事人的意見，因而具備了更多的服務(wù)性特征。
（四）中國臺(tái)灣地區(qū)比較成熟的著作權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制
中國臺(tái)灣地區(qū)較好地傳承了很多優(yōu)秀的文化傳統(tǒng)，也十分倡導(dǎo)“和”文化，因此在糾紛處理中很重視調(diào)解，并在歷次知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律修訂及機(jī)構(gòu)設(shè)置中陸續(xù)將行政調(diào)解機(jī)制引入到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中。在著作權(quán)法領(lǐng)域，專門出臺(tái)了《著作權(quán)爭議調(diào)解辦法》《積體電路電路布局鑒定暨調(diào)解委員會(huì)設(shè)置辦法》《經(jīng)濟(jì)部智慧財(cái)產(chǎn)局著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)組織規(guī)程》等，其中新修訂的《著作權(quán)法》第82條在主體方面、程序方面、效力方面、錯(cuò)誤糾正方面都做了明確規(guī)定，內(nèi)容系統(tǒng)全面，制度相對合理。根據(jù)該法相關(guān)規(guī)定，行政主管機(jī)關(guān)設(shè)置著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)，辦理下列事項(xiàng)：（1）為教育目的利用他人已公開發(fā)表著作涉及的使用報(bào)酬率之審議；（2）著作權(quán)中介團(tuán)體與利用人間對使用報(bào)酬?duì)幾h之調(diào)解；（3）著作權(quán)或制版權(quán)爭議之調(diào)解；（4）其他有關(guān)著作權(quán)審議及調(diào)解之咨詢。
在中國臺(tái)灣地區(qū)，著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)制作的調(diào)解書本身并沒有法律強(qiáng)制力，但可以通過專門的司法審核賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解書以法律效力。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，調(diào)解書須由著作權(quán)審議及調(diào)解委員會(huì)在做出后7日內(nèi)及時(shí)送至管轄法院，予以司法審核，否則將不具備強(qiáng)制執(zhí)行力。由此可見，雖然說調(diào)解書是由行政機(jī)關(guān)主動(dòng)送請法院審核，帶有類似中國大陸執(zhí)法模式的痕跡，但這樣做的前提是充分尊重當(dāng)事人雙方所為的程序處分意愿，促使已達(dá)成的調(diào)解協(xié)議盡快實(shí)現(xiàn)，為當(dāng)事人提供更高效、便捷的服務(wù)。法院應(yīng)盡快審核調(diào)解書，除有違反法令、公序良俗或不能強(qiáng)制執(zhí)行者外，應(yīng)由法官簽名并蓋法院印信，除抽存一份外，發(fā)還著作權(quán)主管機(jī)關(guān)送達(dá)當(dāng)事人。調(diào)解經(jīng)法院核定后，當(dāng)事人就不得再對同一案件提訟，也不得向其他機(jī)關(guān)請求告訴或自訴。一旦民事調(diào)解獲得管轄法院的核定，該調(diào)解就與民事判決具有同一的確定力和執(zhí)行力；經(jīng)法院核定的刑事調(diào)解，以給付金錢或其他代替物或有價(jià)證券之一定數(shù)量為標(biāo)的者，其調(diào)解書具有執(zhí)行名義。此外，還規(guī)定了行政調(diào)解協(xié)議的司法救濟(jì)程序，即民事調(diào)解經(jīng)法院核定后，有無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人應(yīng)于法院核定的調(diào)解書送達(dá)后30日內(nèi)，向原核定法院提起宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴。由此，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了著作權(quán)糾紛行政調(diào)解與司法程序的良性銜接，不過行政調(diào)解是否具有強(qiáng)制執(zhí)行力仍有賴于公權(quán)力的作為及服務(wù)功能的發(fā)揮。
從WIPO仲裁與調(diào)解中心及英、韓、中國臺(tái)灣地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解實(shí)務(wù)中，不難發(fā)現(xiàn)各地的行政調(diào)解存在一種趨同化現(xiàn)象，更多地強(qiáng)調(diào)行政管理機(jī)關(guān)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛處理過程中的服務(wù)傾向，管理機(jī)關(guān)能夠最大化地尊重當(dāng)事人之間的自由協(xié)議，而非使用強(qiáng)制性的意志逼迫當(dāng)事人雙方或向有主觀偏袒的一方妥協(xié)。而且，這種趨勢隨著服務(wù)理念的倡導(dǎo)，在世界各國越來越得到強(qiáng)化，這就要求我們必須對中國現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解制度進(jìn)行新的審視和構(gòu)建。
三、制度之維：一種基于建構(gòu)論的應(yīng)然設(shè)計(jì)
建構(gòu)論（constructionism）是20世紀(jì)80年代以來興起的一種試圖超越現(xiàn)代主義和后現(xiàn)代思想的科學(xué)理念，尋求的是理解個(gè)人的和主體間的意義和動(dòng)機(jī)，認(rèn)為人能積極創(chuàng)造或主動(dòng)建構(gòu)社會(huì)世界，而社會(huì)是人類意圖的產(chǎn)物，是主觀見之于客觀的改造。從人類理性出發(fā)，行政服務(wù)模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機(jī)制會(huì)是怎樣的，應(yīng)從哪些維度進(jìn)行建構(gòu)，筆者試從以下方面予以闡述。
（一）調(diào)解主體的居間性
知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政{解是雙方當(dāng)事人就知識(shí)產(chǎn)權(quán)引發(fā)的民事糾紛，提請知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)予以解決，其不是采取壓制性的方式，而是在其職能范圍內(nèi)采取服務(wù)性的方式，對當(dāng)事人予以勸導(dǎo)、說服、調(diào)和，使其在共情性的平等交涉中予以互諒互釋，并達(dá)成一致協(xié)議的過程。從調(diào)解制度的主體結(jié)構(gòu)看，調(diào)解制度有別于訴訟制度中的“等腰三角形”結(jié)構(gòu)，更多的是一種線性結(jié)構(gòu)，行政調(diào)解機(jī)關(guān)居于“關(guān)系線”的中間，線端為糾紛的雙方當(dāng)事人。這種關(guān)系結(jié)構(gòu)與訴訟主體結(jié)構(gòu)的不同在于訴訟程序中法官是居于等腰三角形的頂端，以超然中立的態(tài)度進(jìn)行居中裁判，力求做到不偏不倚，而調(diào)解程序中行政管理機(jī)關(guān)的調(diào)解員是融入到當(dāng)事人的關(guān)系線之中，以居間調(diào)處的方式進(jìn)行斡旋，通過教育疏導(dǎo)促成當(dāng)事人各方自愿達(dá)成解紛方案。究其不同，這是由行政調(diào)解制度的本質(zhì)屬性所決定的，有學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解解決糾紛屬于行政機(jī)關(guān)在行使管理職能時(shí)的附帶行為，不是行政處分行為，本質(zhì)上符合行政指導(dǎo)行為的特征和原則[9]。行政指導(dǎo)多為實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為，將行政調(diào)解定性為行政指導(dǎo)仍待商榷，但屬于廣義上的行政服務(wù)行為卻無疑義，正是這種服務(wù)性使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)要轉(zhuǎn)變以前執(zhí)法模式下的錯(cuò)誤定位，將角色重新拉回到居間服務(wù)的地位，調(diào)解員既不能像法官一樣消極被動(dòng)，又不能像執(zhí)法員一樣強(qiáng)制主動(dòng)，但應(yīng)積極為當(dāng)事人雙方提供解決糾紛的溝通機(jī)會(huì)與互動(dòng)平臺(tái)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解過程中，調(diào)解員要從服務(wù)的角度幫助當(dāng)事人澄清爭議事實(shí)，向當(dāng)事人傳遞與糾紛有關(guān)的法律信息，界定并明晰雙方利益與觀點(diǎn)，用傾聽和化解的方式而非“逼人就范”的執(zhí)法手段來軟化彼此的對立情緒，消解雙方分歧，引導(dǎo)其就糾紛解決方案進(jìn)行協(xié)商，促使調(diào)解協(xié)議達(dá)成。
（二）調(diào)解范疇的相容性
一種糾紛解決機(jī)制的生命力，不僅體現(xiàn)在其程序設(shè)計(jì)的合理性，或具有與其他糾紛解決方式的差異性，能填補(bǔ)其他方式功能設(shè)計(jì)的空白外，還體現(xiàn)在其調(diào)整范疇的相容性，能吸納足夠量的各種爭議。目前，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛涉及確權(quán)、侵權(quán)、許可、轉(zhuǎn)讓、出資、獎(jiǎng)酬、異議、復(fù)審、無效等多種類型，但專利、商標(biāo)、集成電路布圖設(shè)計(jì)、奧林匹克標(biāo)志、動(dòng)植物新品種等相關(guān)的法律法規(guī)僅就侵犯相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的賠償數(shù)額規(guī)定了調(diào)解，甚至在著作權(quán)領(lǐng)域尚無可以適用行政調(diào)解的明確法律規(guī)定。2010年修訂的《專利法實(shí)施細(xì)則》第85條對于可調(diào)解的5種專利糾紛予以列舉，包括專利權(quán)和專利申請權(quán)的權(quán)屬爭議、發(fā)明設(shè)計(jì)人的主體資格爭議、職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)酬?duì)幾h、臨時(shí)保護(hù)期間的許可費(fèi)用爭議及其他爭議，其中第五款的表述彰顯了擴(kuò)充性。這也反映了一種新的立法趨勢，說明調(diào)解的可適用空間正在擴(kuò)張，因而應(yīng)當(dāng)合理地拓展知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的范圍。建議借鑒英國的區(qū)分模式，對適合行政調(diào)解的或不適合行政調(diào)解的案件進(jìn)行類型化，然后給出服務(wù)性的建議指引，凡是當(dāng)事人可合意處分的又不損害公共利益或第三人利益的，均可納入行政調(diào)解服務(wù)范圍之內(nèi)。對于一般的知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事糾紛原則上均可由知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)調(diào)解處理，對于與知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)審查、強(qiáng)制實(shí)施相關(guān)的糾紛則不宜進(jìn)行行政調(diào)解，因?yàn)閷＠⑸虡?biāo)等權(quán)利的取得、確認(rèn)或強(qiáng)制許可關(guān)涉到申請人和公眾利益的平衡，不得通過私人處分造成對公眾利益的限制或侵害。
（三）調(diào)解程序的正當(dāng)性
程序正當(dāng)性可以說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的靈魂，是當(dāng)事人選擇以行政調(diào)解方式處理爭議的吸引力之所在。正如彼得?斯坦和約翰?香德所言，不管實(shí)體規(guī)則是好還是壞，人們僅關(guān)心那些規(guī)則能否得到公平地實(shí)施，是否符合程序正義[10]。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解程序中，最首要的是保障參與者在調(diào)解中法律地位和權(quán)利義務(wù)的對等性，并得到調(diào)解員的平等對待和對其自主意思的尊重。如果爭議雙方地位不平等，就不可能在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，也不可能阻止公權(quán)力對私人處分的過度干涉，無法扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行行政執(zhí)法模式下“以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以罰壓調(diào)、以誘壓調(diào)”的不理想局面。形式的表象、窮究應(yīng)歸結(jié)為程序本身的內(nèi)核。從這一層面而言，自愿原則才是調(diào)解制度的基石，也是其正當(dāng)性的源泉，由其衍生的可選擇性和處分性是要求形式公平的內(nèi)在因素。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解要求經(jīng)過雙方當(dāng)事人同意才可啟動(dòng)程序，且行政機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在中立克制的立場上為兩造增進(jìn)信息之傳達(dá)和溝通之便捷，不得強(qiáng)制調(diào)解、以權(quán)壓調(diào)、久拖不調(diào)或懸而未決。調(diào)解的魅力就在于它的靈活性和變通性，在于它的合意志性和合目的性，能以較少的強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)化解糾紛的獨(dú)特張力，弱化法律的剛性，使?fàn)幾h解決留有余地[11]。調(diào)解員應(yīng)從總體上協(xié)調(diào)當(dāng)事人的動(dòng)意，避免相互的僵持，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與侵權(quán)人之間難以調(diào)和的利益得到最大程度的平衡與滿足，使當(dāng)事人之間原有的合作抑或良性的競爭關(guān)系得以維持。
（四）調(diào)解期待的可致性
人類社會(huì)中，任何一種制度都是合目的性的存在，這里的目的既可能指制度創(chuàng)設(shè)者的目的，即制度創(chuàng)設(shè)之后本身所具有的工具價(jià)值，也可能指制度參與者的目的，即參與者遵守、服從制度所帶來的目的的實(shí)現(xiàn)。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛解決過程中，人們之所以選擇行政調(diào)解，最重要的決策因素說到底就是他們的調(diào)解期待能否滿足、能否達(dá)致。而能否實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的調(diào)解目的，并非在于解決方案嚴(yán)格基于法律而形成，而在于當(dāng)事人雙方對解決方案的認(rèn)同。這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解機(jī)制與知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制的重大不同，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政調(diào)解與知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的重大差異。在由傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式轉(zhuǎn)向現(xiàn)代的行政服務(wù)模式的過程中，當(dāng)事人的自由意思越能保障，調(diào)解的功能越能最大化，價(jià)值越能實(shí)現(xiàn)，可接受度和認(rèn)同度就越高[12]。在行政調(diào)解中，如果沿用行政執(zhí)法模式的思維，違背當(dāng)事人的意志強(qiáng)制調(diào)解，在相當(dāng)多的場合將致使當(dāng)事人選擇調(diào)解的目的落空，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議無法達(dá)成或難以履行。如果不規(guī)范原來行政執(zhí)法模式下權(quán)力的濫用，不僅違背了行政調(diào)解服務(wù)行為的本質(zhì)屬性，而且無法利用程序公正消解當(dāng)事人的不滿，致使當(dāng)事人對調(diào)解的公正性產(chǎn)生合理懷疑，影響調(diào)解的執(zhí)行力和制度初衷。調(diào)解期待可致的前提是自愿，保障卻在于調(diào)解協(xié)議的效力確定。因此，通過司法程序確認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解協(xié)議，賦予其一定的強(qiáng)制執(zhí)行力，不僅是必要的，也是當(dāng)然的。只有通過司法確認(rèn)程序或其他類似的程序，賦予具有確定性的給付內(nèi)容[13]，保障行政調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行性，才能使預(yù)期的調(diào)解目的實(shí)現(xiàn)，更好地維護(hù)社會(huì)秩序。
四、制度之立：一種范式轉(zhuǎn)換下的現(xiàn)實(shí)回應(yīng)
社會(huì)范式（sociological paradigm）是不同階段社會(huì)構(gòu)成和存在以及人的生存和存在的具體范式，該術(shù)語最早由美國科學(xué)史家T.S.庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》（1962）一書中使用。隨著社會(huì)的發(fā)展，不同范式的更迭要求不同的社會(huì)治理，也就相應(yīng)要求不同的法律制度。從制度供給來看，中國行政調(diào)解存在嚴(yán)重的供給不足[14]，行政服務(wù)模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解制度的建立恰好是中國社會(huì)D型破除行政執(zhí)法模式流弊的要求，是對建設(shè)服務(wù)性政府的某一側(cè)面的回應(yīng)。要確立這一新的制度，需要從以下方面著重做好相應(yīng)工作。
（一）理念更新：回歸行政服務(wù)定位
知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解是知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)糾紛當(dāng)事人的要求，為其提供法律幫助或促成糾紛解決的行為，從某種意義上說，屬于行政機(jī)關(guān)在行使管理職能時(shí)的衍生行為，不是行政處分行為，更多的符合行政服務(wù)行為的本質(zhì)和特征。在整個(gè)社會(huì)民主秩序的框架下，建設(shè)以公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)服務(wù)責(zé)任的政府已成為全球趨勢，權(quán)力本位不再是主導(dǎo)原則，而代之以社會(huì)本位或公眾利益本位，政府權(quán)威的樹立和鞏固不再是來源于手中掌握的權(quán)力，而是在于政府具有滿足公眾現(xiàn)代化需求，提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的能力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的強(qiáng)化，無疑契合當(dāng)前世界各國紛紛倡導(dǎo)建設(shè)服務(wù)型政府的發(fā)展趨勢。
目前，中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解采取的還是傳統(tǒng)思路，沿用政府主導(dǎo)的行政執(zhí)法模式，行政執(zhí)法和行政調(diào)解的雙重身份決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)習(xí)慣于按照自己的意志行事，導(dǎo)致行政調(diào)解出現(xiàn)定位偏差，行政執(zhí)法色彩較濃，調(diào)解期待不能實(shí)現(xiàn)。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型，以“命令―服從”關(guān)系運(yùn)行的行政管制模式已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)治理的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)調(diào)整為“服務(wù)―合作”關(guān)系運(yùn)行的公共服務(wù)模式。由“壓制型政府”走向“服務(wù)型政府”，這是歷史發(fā)展的必然，也反映了國家治理理念的革新，為人民服務(wù)理應(yīng)成為國家體制及其機(jī)構(gòu)存續(xù)、運(yùn)轉(zhuǎn)和發(fā)展的基本宗旨[15]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解以當(dāng)事人自愿接受為其產(chǎn)生預(yù)期效果的前提條件，是一種以理服人的軟性行政手段，這一過程本身就是促進(jìn)對話和相互協(xié)商的進(jìn)程。它的核心價(jià)值是通過當(dāng)事人之間的博弈、對話，在合意的基礎(chǔ)上謀求雙方都樂于接受的調(diào)解結(jié)果。在現(xiàn)代行政服務(wù)的模式下，行政調(diào)解主體有必要回歸行政服務(wù)的定位，重塑行政服務(wù)的理念，以中間人的身份介入糾紛的處理，以達(dá)成共識(shí)性的解決方案為基本驅(qū)動(dòng)，盡可能讓不同利益訴求的當(dāng)事人在調(diào)解中有充分的發(fā)言，相互之間減少不必要的對抗而增加更多的對話與合作機(jī)會(huì)，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人在平等、自愿的調(diào)解氛圍中溝通，促使當(dāng)事人在互利、共贏的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)妥協(xié)的正義。
（二）完善立法：健全行政調(diào)解規(guī)范
目前，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解缺乏頂層設(shè)計(jì)和統(tǒng)一構(gòu)架，不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型和子領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)則良莠不齊，要么簡陋，要么缺失，要么不協(xié)調(diào)，規(guī)則的矛盾與沖突對發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)定紛止?fàn)幍墓δ茌^為不利。這反映在如下方面：其一，原本具有行政可調(diào)解性的案件并未納入立法范疇，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的類型較少、范圍過窄。其二，行政調(diào)解主體沒有獨(dú)立的機(jī)構(gòu)設(shè)置，沒有強(qiáng)制的法律約束，缺乏制度性的束縛，致使強(qiáng)制調(diào)解、忤逆調(diào)解、越權(quán)調(diào)解等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。其三，行政調(diào)解沒有嚴(yán)格的程序性規(guī)則，規(guī)定既不統(tǒng)一也不系統(tǒng)，不能很好地維護(hù)調(diào)解程序的正當(dāng)性。其四，行政調(diào)解的效力缺乏法律的保障，導(dǎo)致調(diào)解協(xié)議成為一紙空文，無法執(zhí)行。
因此，有必要進(jìn)一步完善立法，健全知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的制度規(guī)范，在《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》等法律中，設(shè)置專門條款，對其原則、范圍、方式、程序、效力與法律責(zé)任等作出原則性規(guī)定。在行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、地方政府規(guī)章等層面，進(jìn)一步深化規(guī)定該制度的實(shí)體內(nèi)容和程序規(guī)范，也可以專門制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解辦法》。建議重點(diǎn)予以立法規(guī)范的內(nèi)容有：（1）程序的啟動(dòng)：由當(dāng)事人共同提出，一方提出調(diào)解申請，另一方同意調(diào)解的視為共同提出；（2）程序的展開：明確自愿和處分原則，當(dāng)事人可自由選擇調(diào)解員、調(diào)解場所或時(shí)間，可自行擬定調(diào)解方案或作出非公平的讓步；明確保密和服務(wù)原則，調(diào)解機(jī)關(guān)只能在中立的立場上積極引導(dǎo)調(diào)解達(dá)成，為當(dāng)事人提供政策法律、技術(shù)判斷等服務(wù)上的幫助；（3）程序的終結(jié)：調(diào)解成功的，制作行政調(diào)解書，并告知當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的法院申請司法確認(rèn)，以獲得強(qiáng)制執(zhí)行力；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可向人民法院。
（三）人才保障：加強(qiáng)專業(yè)人才培養(yǎng)
鑒于行政執(zhí)法模式下調(diào)解機(jī)構(gòu)與執(zhí)法機(jī)構(gòu)常常混同，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的功能發(fā)生異化，正如棚獺孝雄所言：“在仔細(xì)觀察中，你不難發(fā)現(xiàn)實(shí)際的調(diào)解過程存在著很多決定性的因素，這些因素疊加在一起就會(huì)使‘強(qiáng)制性合意’成為可能。因?yàn)檎{(diào)解主體可能在具體爭議的處理中帶有自身的偏見或關(guān)涉其自身的利益，這時(shí)他就會(huì)為了一己之利迫使促成合意達(dá)成，以至于使其對當(dāng)事人產(chǎn)生事實(shí)上的影響力。”[16]正因?yàn)榇嬖谶@種現(xiàn)象，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解才有必要走專門化的道路，實(shí)現(xiàn)職業(yè)化的路徑選擇，通過設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，整合專業(yè)的調(diào)解人員，使其成為當(dāng)事人信任的解紛渠道。
人是保障制度落實(shí)的軟層面中最核心的要素，調(diào)解員的素質(zhì)直接決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的有效性和健康性。既要從組織設(shè)置上著手，優(yōu)化調(diào)解機(jī)構(gòu)的資源配置，又要從人才培養(yǎng)上使力，儲(chǔ)備一支跨領(lǐng)域、高素質(zhì)的人才隊(duì)伍，籌建一個(gè)多元化、高標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)解專家?guī)臁＜規(guī)斐蓡T的組成不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域，還應(yīng)包括技術(shù)類、評估類、信息類、經(jīng)管類、商務(wù)類的人才，不限于行政部門，還應(yīng)包括高校、中介、社團(tuán)等企事業(yè)單位的專家。這種多元化的設(shè)置，能確保專家?guī)焯峁┑恼{(diào)解具有相應(yīng)的分工協(xié)作性、專業(yè)權(quán)威性、獨(dú)立服務(wù)性，推動(dòng)行政調(diào)解向?qū)ｉT化和職業(yè)化的方向轉(zhuǎn)型。在調(diào)解員的篩選和培育上，除了考量法律知識(shí)的掌握情況外，還要特別注意溝通技能、調(diào)解技能的培訓(xùn)，因?yàn)橹挥姓{(diào)解員善于提煉雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，充分了解糾紛產(chǎn)生的背景，耐心傾聽當(dāng)事人的表述，做到以當(dāng)事人為導(dǎo)向，才能緩解當(dāng)事人的對抗心理，獲得當(dāng)事人對其專業(yè)性、權(quán)威性的認(rèn)同，進(jìn)而有效地解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。
（四）訴調(diào)銜接：建立審查救濟(jì)制度
構(gòu)建“服務(wù)型政府”，就是希望在合法的基礎(chǔ)上充分發(fā)揮行政權(quán)力的積極能動(dòng)性，為公民、法人和其他組織提供高效便捷的服務(wù)。行政機(jī)關(guān)介入民事糾紛處理是現(xiàn)代行政的重要內(nèi)容，但要充分發(fā)揮這項(xiàng)行政服務(wù)的效能，一方面有必要遏制行政權(quán)力的濫用，另一方面需有途徑確認(rèn)行政調(diào)解的效力，避免行政服務(wù)資源的浪費(fèi)。這就要求我們在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解的制度構(gòu)建上參考韓國、中國臺(tái)灣地區(qū)等法域的做法與經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)司法審查和救濟(jì)制度，通過司法機(jī)關(guān)的效力監(jiān)督來減少強(qiáng)制調(diào)解發(fā)生的可能性，使非自愿達(dá)成的或損害公共利益及第三人利益的調(diào)解獲得司法救濟(jì)，有效實(shí)現(xiàn)行政調(diào)解與司法訴訟的程序銜接。
其一，要破解行政調(diào)解的定性問題，賦予行政調(diào)解協(xié)議相應(yīng)的效力。知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解作為一種行政服務(wù)行為，是為了促成雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解而實(shí)施的勸導(dǎo)、告誡、建議，這種行為不同于行政執(zhí)法，不具有強(qiáng)制力，也不產(chǎn)生行政法上的直接效果。但這種行為又有別于行政合同行為，因?yàn)樾姓贤梢灾苯赢a(chǎn)生民法和行政法上交叉的契約效果。行政調(diào)解協(xié)議類同于人民調(diào)解協(xié)議，只具有約束雙方當(dāng)事人的民事合同性質(zhì)，當(dāng)事人基于此得請求民事之訴，而非請求行政之訴。
其二，要建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解司法審查機(jī)制。如果一方當(dāng)事人對行政調(diào)解不服或?qū)π姓{(diào)解協(xié)議反悔，那么他可以再行請求法院予以司法救濟(jì)，法院受理后會(huì)對其先進(jìn)行形式審查，再對其調(diào)解達(dá)成的意思真實(shí)性和協(xié)議合法性審查，以判定其最終效力。如果管轄法院認(rèn)為并無違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情形，也不存在損害第三人利益或違反善良風(fēng)俗的情形，就可以裁定確認(rèn)行政調(diào)解協(xié)議，否則裁定不予確認(rèn)、撤銷或駁回申請，當(dāng)事人可以直接提起民事訴訟或者要求重新作出調(diào)解。一旦調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認(rèn)，那么該行政調(diào)解協(xié)議就被賦予了判決的等同效力，當(dāng)事人得請求法院直接予以強(qiáng)制執(zhí)行。通過司法確認(rèn)機(jī)制，司法審查能確保行政調(diào)解的有效化和調(diào)解協(xié)議效力的穩(wěn)定化，同時(shí)能防止行政調(diào)解解紛機(jī)制的虛置，減少行政調(diào)解協(xié)議可能存在的瑕疵和錯(cuò)誤。
參考文獻(xiàn)：
[1]何煉紅.論中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛行政調(diào)解[J].法律科學(xué)，2014（1）：155-165.
[2]齊愛民.論二元知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系[J].法商研究，2010（2）：93-100.
[3]梅因.古代法[M].沈景一，譯.上海：商務(wù)印書館，2010.
[4]鄭英豪.我國調(diào)解制度變遷中國家權(quán)力的角色承擔(dān)與未來向度[J].法學(xué)評論，2015（1）：127-135.
[5]廖浩.論民事訴訟惡意調(diào)解之救濟(jì)[J].重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014：109-115.
[6]劉莉.論龐德的社會(huì)控制理論[J].貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005（3）：79-81.
[7]INTELLECTUAL PROPERTY OFFICE.Mediation of intellectual property disputes[R/OL].（2017-03-16）[2011-03-04].http：//ipo.gov.uk/mediation.pdf.
[8]JON LANG.A practical guide to mediation in intellectual property，Technology and related disputes [M].，London：Sweet & Maxwell，2006.
[9]倪o.知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛訴訟外解決機(jī)制研究[D].福建：廈門大學(xué)，2008.
[10]彼得?斯坦等.西方社會(huì)的法律價(jià)值[M].王獻(xiàn)平，譯.北京：中國法制出版社，2004.
[11]強(qiáng)世功.調(diào)解、法制與現(xiàn)代化：中國調(diào)解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.
[12]范愉.糾紛解決的理論與實(shí)踐[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007：442.
[13]劉加良.司法確認(rèn)程序何以生成的制度史分析[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2016（1）：69-80.
[14]劉鵬.大調(diào)解視野下完善我國行政調(diào)解制度的思考[J].社會(huì)主義研究，2012（5）：54-56.
[15]尹紅，鄧文武.法治視域中的政府職能轉(zhuǎn)變[J].湖南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2012（4）：46-52.
[16]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：13.
一、新制度背景下行政單位會(huì)計(jì)事項(xiàng)的調(diào)整
（一）會(huì)計(jì)概念框架的調(diào)整
新制度所構(gòu)建的會(huì)計(jì)概念框架以會(huì)計(jì)目標(biāo)為邏輯起點(diǎn)，在以下三個(gè)方面進(jìn)行了重新調(diào)整：一是將反映行政單位受托責(zé)任的履行情況作為會(huì)計(jì)目標(biāo)，確保會(huì)計(jì)信息能夠?yàn)樾畔⑹褂谜咛峁┍O(jiān)管和決策依據(jù)。二是將舊制度下以完全的收付實(shí)現(xiàn)制為基礎(chǔ)的會(huì)計(jì)核算原則，在新制度下調(diào)整為一般采用收付實(shí)現(xiàn)制，并引入權(quán)責(zé)發(fā)生制這一會(huì)計(jì)核算原則，用以核算行政單位的特殊經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)和事項(xiàng)，從而保證財(cái)務(wù)成果的真實(shí)性。三是舊制度下對會(huì)計(jì)信息的質(zhì)量要求為有用性、可比性、可靠性、及時(shí)性、可理解性、重要性、一貫性、專款專用、歷史成本計(jì)量、收付實(shí)現(xiàn)制等十項(xiàng)原則，新制度下調(diào)整為六項(xiàng)原則，即可靠性、全面性、有用性、可理解性、可比性、及時(shí)性。通過調(diào)整，可保證行政單位會(huì)計(jì)信息的完整性，使其更加接近經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)。
（二）會(huì)計(jì)科目調(diào)整
新制度對舊制度下的會(huì)計(jì)科目進(jìn)行了調(diào)整，使新的會(huì)計(jì)科目體系更能滿足行政單位經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的核算要求。具體包括：在資產(chǎn)類的科目調(diào)整方面，剔除庫存材料、有價(jià)證券、暫付款，增設(shè)無形資產(chǎn)、存貨、應(yīng)收賬款、公共基礎(chǔ)設(shè)施、政府儲(chǔ)備物資、其他應(yīng)收款在負(fù)債類的科目調(diào)整方面，剔除應(yīng)繳財(cái)政專戶款、應(yīng)繳預(yù)算款、應(yīng)付工資、應(yīng)付地方津貼補(bǔ)貼、應(yīng)付其他個(gè)人收入、暫存款，增設(shè)應(yīng)繳財(cái)政款、應(yīng)付職工薪酬、應(yīng)交稅費(fèi)、應(yīng)付賬款、長期應(yīng)付款、應(yīng)付政府補(bǔ)貼款。在凈資產(chǎn)類的科目調(diào)整方面，剔除結(jié)余，增設(shè)財(cái)政撥款結(jié)余、財(cái)政撥款結(jié)轉(zhuǎn)、其他資金結(jié)轉(zhuǎn)結(jié)余。
（三）資產(chǎn)核算方法調(diào)整
在資產(chǎn)核算方面，新制度做出的調(diào)整具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是新制度增加了待償債凈資產(chǎn)和資產(chǎn)基金兩個(gè)科目，前者用以核算凈資產(chǎn)的抵減部分，后者用于核算存貨、在建工程、預(yù)付賬款、無形資產(chǎn)、固定資產(chǎn)等非貨幣性資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中的所占金額。二是新制度擴(kuò)大了雙分錄核算方法的應(yīng)用范圍，使這種核算方法適用于固定資產(chǎn)、在建工程、無形資產(chǎn)、政府儲(chǔ)備物資等方面的資產(chǎn)核算，增強(qiáng)了資產(chǎn)核算信息的準(zhǔn)確性和真實(shí)性。
（四）增加政府儲(chǔ)備物資核算
舊制度中并未明確規(guī)定由行政單位直接管理的為社會(huì)大眾提供公共服務(wù)的資產(chǎn)是否需要進(jìn)行會(huì)計(jì)核算以及應(yīng)當(dāng)采取何種方法進(jìn)行核算。由此導(dǎo)致了部分行政單位在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，并沒有對此類資產(chǎn)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，有些行政單位為了方便管理工作的開展，索性將這部分資產(chǎn)直接歸入到本單位的庫存材料管理工作，其中不但包含一些由本單位購置需要入庫的物品，還包括本單位之外的應(yīng)急儲(chǔ)備物資。更有一些單位對這部分資產(chǎn)在往來業(yè)務(wù)中進(jìn)行核算，致使會(huì)計(jì)信息列報(bào)與實(shí)際情況存在較大的差異。而新制度中針對行政單位直接管理的為社會(huì)大眾提供公共服務(wù)的資產(chǎn)的會(huì)計(jì)核算進(jìn)行了明確規(guī)定。
（五）財(cái)務(wù)報(bào)表體系的調(diào)整
與舊制度相比，新制度下的財(cái)務(wù)報(bào)表體系在原有體系的基礎(chǔ)上，增加了財(cái)政撥款收入支出表，并統(tǒng)一規(guī)定了財(cái)務(wù)報(bào)表的列報(bào)格式。具體如下：在資產(chǎn)負(fù)債表中，取消收入、支出項(xiàng)目，要求分類列示流動(dòng)資產(chǎn)、非流動(dòng)資產(chǎn)、流動(dòng)負(fù)債、非流動(dòng)負(fù)債;在收入支出表中，要求根據(jù)資金類別對財(cái)政撥款結(jié)轉(zhuǎn)結(jié)余進(jìn)行列示。通過對財(cái)務(wù)報(bào)表體系的調(diào)整，使得財(cái)務(wù)報(bào)表結(jié)構(gòu)布局更加科學(xué)、合理，進(jìn)一步增強(qiáng)了行政單位會(huì)計(jì)信息披露的完整性。
二、新行政單位會(huì)計(jì)制度的重大突破
（一）與國際慣例趨同
新制度的會(huì)計(jì)記賬基礎(chǔ)由原本單一的收付實(shí)現(xiàn)制，修正為收付實(shí)現(xiàn)制與權(quán)責(zé)發(fā)生制并存，體現(xiàn)了新制度與國際慣例的趨同。新制度中，規(guī)定在大宗物資采購、欠發(fā)職工工資、出租出售財(cái)產(chǎn)物資、預(yù)先支付款項(xiàng)、應(yīng)繳納各項(xiàng)稅費(fèi)等特殊經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)事項(xiàng)的會(huì)計(jì)處理中，引入權(quán)責(zé)發(fā)生制核算基礎(chǔ)，能夠更加真實(shí)地反映行政單位資產(chǎn)與負(fù)債的變動(dòng)情況。
（二）增強(qiáng)會(huì)計(jì)信息全面性
新制度將行政單位的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)均納入到會(huì)計(jì)核算范圍內(nèi)，并將基建也納入到大賬中，使會(huì)計(jì)信息能夠更加真實(shí)、全面地反映行政單位的預(yù)算管理和財(cái)務(wù)管理情況。同時(shí)，新制度對會(huì)計(jì)概念框架進(jìn)行了重新修訂，完善了財(cái)務(wù)報(bào)表披露體系，能夠確保利益相關(guān)者通過披露的會(huì)計(jì)信息掌握行政單位的資金使用情況。如，按照新制度要求，行政單位經(jīng)費(fèi)支出需要根據(jù)《政府收支分類》設(shè)置明細(xì)賬簿，利益相關(guān)者可以通過明細(xì)賬簿了解三公經(jīng)費(fèi)等各項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的支出情況，為規(guī)范財(cái)政資金使用提供了有力依據(jù)。
（三）實(shí)現(xiàn)會(huì)計(jì)政策的可比性
在新行政單位會(huì)計(jì)制度實(shí)施之前，企事業(yè)單位分別按照新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和新事業(yè)單位會(huì)計(jì)制度進(jìn)行固定資產(chǎn)折舊核算，但是唯獨(dú)行政單位在固定資產(chǎn)會(huì)計(jì)核算時(shí)不進(jìn)行折舊處理，使不同的會(huì)計(jì)主體之間喪失了會(huì)計(jì)信息可比性。而實(shí)施新行政單位會(huì)計(jì)制度之后，保證了固定資產(chǎn)會(huì)計(jì)核算口徑的一致性，能夠?yàn)槿珖缘那瀹a(chǎn)核資普查工作提供有力條件。
內(nèi)容提要: 民事行政抗訴制度的績效體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是通過對人民法院生效民事、行政判決和裁定進(jìn)行審查，對確有錯(cuò)誤的判決、裁定進(jìn)行抗訴，以保證人民法院最終作出的判決、裁定的正確性。二是通過民事行政抗訴制度的運(yùn)作，促使人民法院民事、行政審判質(zhì)量不斷提高。采用回歸分析的方法對全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量和人民法院再審民事行政判決和裁定改判率進(jìn)行數(shù)量關(guān)系驗(yàn)證，分析結(jié)果證明，民事行政抗訴制度從設(shè)立起就發(fā)揮出制度的即時(shí)效應(yīng)。從制度的長期績效來看，民事行政抗訴制度的運(yùn)行促進(jìn)了人民法院民事行政審判質(zhì)量的提高。
對人民法院錯(cuò)誤的生效民事、行政判決和裁定提出抗訴，是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的重要內(nèi)容。1990年開始實(shí)施的行政訴訟法和1991年開始實(shí)施的民事訴訟法分別確立了人民檢察院有權(quán)對行政訴訟和民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督的基本原則，并賦予人民檢察院對人民法院錯(cuò)誤的生效民事、行政判決和裁定行使抗訴權(quán)。這兩部法律的實(shí)施標(biāo)志著我國民事行政抗訴制度正式確立。近二十年過去了，我國民事行政抗訴制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行效果如何？是否達(dá)到了制度設(shè)計(jì)的目的？對這些問題進(jìn)行實(shí)證研究，不僅可以客觀評價(jià)我國民事行政抗訴制度的價(jià)值，為相關(guān)理論研究提供數(shù)據(jù)支持，更為重要的是，通過對民事行政抗訴制度的績效評估，可以發(fā)現(xiàn)制度運(yùn)行中存在的問題，為進(jìn)一步修改和完善民事行政抗訴制度提供合理的政策建議。
績效評估，指對組織員工、團(tuán)隊(duì)及整個(gè)組織的績效結(jié)果作出盡可能客觀公正的測量、考核和評價(jià)。[1]部分學(xué)者在研究民事行政抗訴制度時(shí)也涉及制度運(yùn)行效果的評價(jià)問題，但這些研究只是從民事行政抗訴案件的數(shù)量增長和質(zhì)量（改判率）方面來描述民事行政檢察工作取得的成績。[2]由于研究的重點(diǎn)并不是績效評估問題，這些研究都沒有采用統(tǒng)計(jì)學(xué)方法對數(shù)據(jù)進(jìn)行深入分析。
筆者提出民事行政抗訴制度運(yùn)行績效的“倒U型曲線”假說并采用全國1993年至2009年共17年的人民檢察院民事行政抗訴案件數(shù)據(jù)和人民法院相關(guān)審判數(shù)據(jù)進(jìn)行了驗(yàn)證，建立二元線性回歸模型對民事行政抗訴制度運(yùn)行績效進(jìn)行評估。
一、研究假設(shè)
對制度進(jìn)行績效評估實(shí)際上是衡量制度目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度。民事行政抗訴制度的績效體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是通過對人民法院生效民事、行政判決和裁定進(jìn)行審查，對確有錯(cuò)誤的判決、裁定進(jìn)行抗訴，以保證人民法院最終作出判決、裁定的正確性。二是通過民事行政抗訴制度的運(yùn)行，促使人民法院民事、行政審判質(zhì)量不斷提高。而后一方面正是法律監(jiān)督的長期和根本目標(biāo)。對一項(xiàng)制度進(jìn)行績效評估，既要考察制度的當(dāng)期績效，更要考察制度的長期績效。具體到民事行政抗訴制度績效來說，既要衡量民事行政抗訴案件的數(shù)量和質(zhì)量，以評價(jià)民事行政抗訴制度的當(dāng)期績效，也要衡量人民法院民事、行政審判質(zhì)量的變化趨勢，以評價(jià)民事行政抗訴制度的長期績效。如果民事行政抗訴制度運(yùn)行多年，而人民法院民事、行政審判質(zhì)量并未得到明顯提高，甚至出現(xiàn)質(zhì)量下降，就很難說明民事行政抗訴制度發(fā)揮了法律監(jiān)督的職能作用。
在評估制度的長期績效時(shí)，必須注意制度的“生命周期”。任何事物的發(fā)展過程一樣，制度本身也有一個(gè)產(chǎn)生、發(fā)展和完善以及不斷面臨被替代的過程。與之相適應(yīng)，制度的績效也會(huì)呈現(xiàn)相應(yīng)的變化趨勢并遵循“邊際效益遞減”規(guī)律。[3]因此，我們在評估民事行政抗訴制度的長期績效時(shí)，必須注意在不同階段應(yīng)對制度績效有不同的預(yù)期，民事行政抗訴制度的績效具有階段性特征。
基于以上分析，提出以下研究假設(shè)：
1.在民事行政抗訴制度設(shè)立初期，民事行政抗訴案件的數(shù)量應(yīng)呈逐步上升趨勢，在運(yùn)行一段時(shí)間后，制度績效開始顯現(xiàn)，此時(shí)，民事行政抗訴案件數(shù)量會(huì)保持一定規(guī)模。隨著制度效力進(jìn)一步發(fā)揮作用，民事行政抗訴案件數(shù)量會(huì)逐步趨于下降，民事行政抗訴制度長期效應(yīng)開始凸現(xiàn)。從民事行政抗訴案件數(shù)量變化趨勢看，應(yīng)呈現(xiàn)出“倒U型曲線”的規(guī)律。
2.從人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量來看，在民事行政抗訴制度設(shè)立初期，人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量不會(huì)有明顯改善，但是從長期看，如果民事行政抗訴制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有績效的話，人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量會(huì)逐步提高。
3.人民檢察院民事行政抗訴案件的數(shù)量與人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量應(yīng)有相關(guān)關(guān)系，在確定人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量的衡量指標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)能夠運(yùn)用實(shí)證方法證明人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量的提高與民事行政抗訴制度的運(yùn)行之間具有因果關(guān)系。
二、實(shí)證分析
首先，我們來看人民檢察院民事行政抗訴案件數(shù)量變化情況。民事行政抗訴制度從1991年開始正式確立，迄今已經(jīng)運(yùn)行20年，由于制度確立后，全國檢察機(jī)關(guān)開始設(shè)立民事行政檢察機(jī)構(gòu)、配備人員需要一定時(shí)間，民事行政檢察工作尚未全面開展，目前沒有搜集到1991年和1992年全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量的數(shù)據(jù)。筆者采用的是從1993年到2009年共17年的數(shù)據(jù)。圖1是全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量變化趨勢情況。[4]
從圖1可以看出，全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量從1993年開始呈逐年上升趨勢，到2000年達(dá)到最高點(diǎn)。2000年案件數(shù)量比1993年上升了53.7倍。從2001年開始，案件數(shù)量相對保持穩(wěn)定并呈緩慢下降趨勢。這說明，民事行政抗訴制度從設(shè)立開始就發(fā)揮了制度的即時(shí)效應(yīng)，通過檢察機(jī)關(guān)的抗訴，使相當(dāng)數(shù)量的錯(cuò)誤生效民事、行政裁判進(jìn)入了再審程序，經(jīng)過再審后絕大多數(shù)案件得到了糾正，據(jù)統(tǒng)計(jì)全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件再審改變率一般為80%左右。[5]在民事行政抗訴制度運(yùn)行10年后，制度的長期績效開始顯現(xiàn)，民事行政抗訴案件的數(shù)量不再增長。隨著制度的長期效應(yīng)進(jìn)一步發(fā)揮，民事行政抗訴案件數(shù)量開始緩慢下降。需要指出的是，在實(shí)踐部門對民事行政抗訴案件數(shù)量下降問題還有不同看法，有的調(diào)研報(bào)告認(rèn)為除檢察機(jī)關(guān)自身原因外，法院大力主張調(diào)解結(jié)案是民事行政抗訴案件案源下降的重要原因之一。[6]這提醒我們有必要分析人民法院以判決和裁定結(jié)案的民事行政案件數(shù)量變化情況。因?yàn)槿绻袷滦姓乖V案件數(shù)量下降是因?yàn)槿嗣穹ㄔ阂耘袥Q和裁定結(jié)案的民事行政案件數(shù)量下降的話，上面的推論就很難成立。圖2是1993年到2008年全國人民法院以判決和裁定結(jié)案的民事行政案件數(shù)量變化情況。[7]
從圖2可以看出，2001年以來全國人民法院以判決和裁定結(jié)案的民事行政案件數(shù)量并未出現(xiàn)明顯下降的情形，這說明民事行政抗訴案件的案源基數(shù)并未發(fā)生明顯變化，而在案源基數(shù)不變的情況下，民事行政抗訴案件數(shù)量從上升變?yōu)榫徛陆担C明了我們前面提出的民事行政抗訴案件數(shù)量變化趨勢的“倒U型曲線”假設(shè)。
其次，要看人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量的變化情況，人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量是否得到改善，是評估民事行政抗訴制度長期績效的關(guān)鍵。要評價(jià)人民法院民事行政審判活動(dòng)的質(zhì)量，首先需要設(shè)定評價(jià)指標(biāo)。人民法院民事行政審判活動(dòng)的質(zhì)量可以用再審改判率來衡量，盡管對案件被再審改判是否能判定原判決和裁定錯(cuò)誤在理論上還存在爭議，但是可以推定絕大多數(shù)的被改判案件原裁判存在錯(cuò)誤。由于我國再審制度設(shè)計(jì)和司法統(tǒng)計(jì)方面的原因，無法得到每年生效民事行政判決和裁定被改判的數(shù)據(jù)，只能用本年度再審改判案件數(shù)除以當(dāng)年案件審理數(shù)作為改判率。圖3是1993年到2008年人民法院再審民事行政判決和裁定改判率變化情況。[8]
從圖3可以看出，1994年到2001年人民法院再審民事行政判決和裁定改判率呈上升趨勢，2001年以后再審改判率不斷下降，說明人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量不斷提高。
人民法院民事行政審判活動(dòng)質(zhì)量的提高是否和民事行政抗訴制度的運(yùn)行之間有因果關(guān)系？回答這個(gè)問題，既需要對二者關(guān)系進(jìn)行理論分析，又要對二者進(jìn)行數(shù)量關(guān)系驗(yàn)證，如果二者在數(shù)量關(guān)系方面無法得到統(tǒng)計(jì)學(xué)的驗(yàn)證，理論分析也就失去了實(shí)證依據(jù)。下面采用回歸分析的方法對全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量和人民法院再審民事行政判決和裁定改判率進(jìn)行數(shù)量關(guān)系驗(yàn)證。
在建立二元線性回歸模型時(shí)，人民法院再審民事行政判決和裁定改判率作為因變量用y表示，全國檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量作為自變量用x表示，C為常數(shù)項(xiàng)，β為回歸系數(shù)，μ為隨機(jī)干擾項(xiàng)。Y=c+βx+μ
采用1993年至2008年時(shí)間序列數(shù)據(jù)，為了消除變量量綱之間的差異，對數(shù)據(jù)作了標(biāo)準(zhǔn)化處理，考慮到制度績效顯現(xiàn)具有一定的滯后性，對數(shù)據(jù)作滯后5期處理。用SPSS軟件作回歸分析，回歸結(jié)果表明：盡管調(diào)整后的R2不高為0.51，但是F檢驗(yàn)統(tǒng)計(jì)量對應(yīng)的概率值為0.008，說明在顯著性水平α為0.05時(shí)，回歸方程通過顯著性檢驗(yàn)，被解釋變量與解釋變量的線性關(guān)系是顯著的，可以建立線性模型。t檢驗(yàn)統(tǒng)計(jì)量對應(yīng)的概率值為0.008，說明自變量x系數(shù)在顯著性水平α為0.05時(shí)，通過檢驗(yàn)。D-W檢驗(yàn)結(jié)果也表明模型不存在序列相關(guān)性。因此可以建立如下模型：
Y=0.393-0.506x+μ
從模型可以看出，檢察機(jī)關(guān)民事行政抗訴案件數(shù)量的變化對人民法院再審民事行政案件改判率的影響為負(fù)效應(yīng)，民事行政抗訴案件數(shù)量增加一個(gè)單位可以導(dǎo)致人民法院再審民事行政案件改判率下降0.506個(gè)單位。回歸分析結(jié)果說明了民事行政抗訴制度的運(yùn)行確實(shí)可以導(dǎo)致人民法院民事行政審判質(zhì)量的改善，民事行政抗訴制度的長期績效是顯著的。
三、結(jié)論
實(shí)證分析結(jié)果證明，民事行政抗訴制度從設(shè)立起就開始發(fā)揮出制度的即時(shí)效應(yīng)，這表現(xiàn)為每年都有相當(dāng)數(shù)量的錯(cuò)誤生效民事行政判決和裁定通過檢察機(jī)關(guān)的抗訴進(jìn)入再審程序并通過再審得到了糾正。從制度的長期績效來看，民事行政抗訴制度的運(yùn)行促進(jìn)了人民法院民事行政審判質(zhì)量的提高。數(shù)據(jù)表明，到目前為止，民事行政抗訴制度仍發(fā)揮著制度的正效應(yīng)。因此，那些主張廢除民事行政抗訴制度的觀點(diǎn)是不能成立的。
按照民事行政抗訴案件數(shù)量變化趨勢的“倒U型曲線”的規(guī)律，現(xiàn)階段民事抗訴案件的數(shù)量已不可能如同制度設(shè)立初期時(shí)那樣逐年急劇上升。因此不必過分憂慮民事行政抗訴案件數(shù)量的下降，民事行政抗訴案件數(shù)量的緩慢下降正是民事抗訴制度的長期績效開始顯現(xiàn)的結(jié)果。現(xiàn)階段更應(yīng)注重的是民事行政抗訴案件的質(zhì)量而不是數(shù)量，數(shù)據(jù)表明，民事行政抗訴案件的質(zhì)量還有很大提升空間。民事行政抗訴案件質(zhì)量的提高不僅可以進(jìn)一步發(fā)揮制度績效，還是制度生命力的保證。
需要指出的是，民事行政抗訴制度只是檢察機(jī)關(guān)對人民法院民事行政審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督的方式之一。要使人民法院民事行政審判質(zhì)量得到根本改善，還須綜合運(yùn)用其他法律監(jiān)督手段，如對法官的職務(wù)犯罪活動(dòng)進(jìn)行查處，對法官的其他違法違紀(jì)行為提出檢察建議等。只有與其他監(jiān)督手段相配合，民事行政抗訴制度的績效才能充分發(fā)揮，法律監(jiān)督的目標(biāo)才能最終實(shí)現(xiàn)。
注釋:
[1]參見李寶元著：《績效管理：原理方法實(shí)踐》，機(jī)械工業(yè)出版社2009年版，第94頁。
[2]參見黃旭東：《民事抗訴制度的實(shí)用主義分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第1期，第89頁。
[3]參見李懷：《制度生命周期與制度效率遞減》，載《管理世界》1999年第3期，第68頁。
[4]數(shù)據(jù)來源：1993年至2009年最高人民檢察院工作報(bào)告。
[5]引注同[2]。
[6]參見邵世星、安曉玉：《民事行政檢察工作現(xiàn)狀與發(fā)展思考——來自部分地區(qū)檢察機(jī)關(guān)的調(diào)查與研究》，載《人民檢察》2005年第16期，第49頁。
1.1財(cái)務(wù)管理意識(shí)薄弱
行政事業(yè)單位財(cái)務(wù)管理目標(biāo)是非營利的，是服務(wù)社會(huì)大眾的，其資金絕大多數(shù)來自于相應(yīng)的財(cái)政補(bǔ)貼和政府財(cái)政撥款，因此，資金是無償獲得的。這就導(dǎo)致了行政事業(yè)單位在使用資金時(shí)對資金的管理力度不夠。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷深入發(fā)展，國家逐漸放寬了行政事業(yè)單位通過其他合法的方式取得收入滿足其運(yùn)營管理的需要，例如，行政事業(yè)單位通過經(jīng)營國有資產(chǎn)來獲得預(yù)算外收入。但是，由于行政事業(yè)單位財(cái)務(wù)管理的意識(shí)薄弱，導(dǎo)致在對國有資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營的時(shí)候，無法對財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確的分析和預(yù)測，導(dǎo)致國有資產(chǎn)面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。例如，有的事業(yè)單位從銀行貸款后，將貸款用于長期項(xiàng)目投資，有的事業(yè)單位對外投資的金額或規(guī)模超出了其本身的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，還有的事業(yè)單位由于財(cái)務(wù)管理水平的落后，存在核算風(fēng)險(xiǎn)。
1.2資金管理不嚴(yán)格
第一是對預(yù)算資金管理不嚴(yán)格，尤其是對預(yù)算資金的支出控制不夠嚴(yán)格，導(dǎo)致資金在使用過程中存在嚴(yán)重的鋪張浪費(fèi)現(xiàn)象，比如違規(guī)超標(biāo)購買公車、使用公款吃喝、旅游以及進(jìn)行高消費(fèi)活動(dòng)等。有的行政事業(yè)單位招待費(fèi)和會(huì)議費(fèi)用嚴(yán)重超支，嚴(yán)重影響了行政事業(yè)單位在人民群眾心目當(dāng)中的形象。第二，行政事業(yè)單位隨意設(shè)置會(huì)計(jì)賬目的現(xiàn)象十分普遍，這種現(xiàn)象的存在無法為行政事業(yè)單位內(nèi)部信息使用者提供有效地財(cái)務(wù)管理決策信息，無助于監(jiān)督者對資金的管理進(jìn)行評價(jià)和監(jiān)督。第三，有些行政事業(yè)單位對資產(chǎn)管理不規(guī)范，資金的使用效率非常低，國有資產(chǎn)的流失十分嚴(yán)重。資產(chǎn)管理的不規(guī)范導(dǎo)致行政事業(yè)單位資產(chǎn)的保管、維護(hù)和驗(yàn)收等工作流程都浮于表現(xiàn)，流于形式，無法及時(shí)有效地對資金進(jìn)行清查，從而使得行政事業(yè)單位的資產(chǎn)出現(xiàn)帳帳不符及賬實(shí)不符等現(xiàn)象。
1.3專項(xiàng)資金管理制度不完善
我國行政事業(yè)單位專項(xiàng)資金的界定標(biāo)準(zhǔn)存在過于寬松的情況，各級政府及事業(yè)單位的預(yù)算和決算中所有的科目基本上都有專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)。專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊。另外，專項(xiàng)資金的分配也十分隨意，這就給專項(xiàng)資金的挪用創(chuàng)造了空間，有一些行政事業(yè)單位存在用專項(xiàng)資金填補(bǔ)基本支出的現(xiàn)象，專項(xiàng)資金并未完全做到專款專用。這種只重視尋求財(cái)政撥款，但不重視專項(xiàng)資金的使用管理的現(xiàn)象普遍且嚴(yán)重，對專項(xiàng)資金的考評和監(jiān)督制度不完善。
2實(shí)施新會(huì)計(jì)制度對行政事業(yè)單位財(cái)務(wù)管理的影響
2.1新會(huì)計(jì)制度改變了行政事業(yè)單位的會(huì)計(jì)主體
在過去的會(huì)計(jì)制度下，行政事業(yè)單位的會(huì)計(jì)主體主要進(jìn)行資金預(yù)算活動(dòng)，從而使得行政事業(yè)單位的屬于國家財(cái)政報(bào)銷的單位范圍之內(nèi)。這就導(dǎo)致行政事業(yè)單位成本意識(shí)薄弱。在新會(huì)計(jì)制度下，行政事業(yè)單位以各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)為對象，開展會(huì)計(jì)核算，并且通過該種會(huì)計(jì)核算將各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的情況及時(shí)、準(zhǔn)確的反映出來。此時(shí)，行政事業(yè)單位本身被確認(rèn)為會(huì)計(jì)主體。因此，行政事業(yè)單位的成本意識(shí)將會(huì)得到提高，從而節(jié)約行政事業(yè)單位的運(yùn)行成本，提高資金的使用效率。在新的會(huì)計(jì)制度下，行政事業(yè)單位必須在重視資金的“效益”和“靈活”的同時(shí)，做好記賬、報(bào)賬等財(cái)務(wù)基礎(chǔ)工作，以提高資金的利用效率。
2.2新會(huì)計(jì)制度改變了行政事業(yè)單位的會(huì)計(jì)要素
在過去的會(huì)計(jì)制度下，未明確對會(huì)計(jì)要素作出相應(yīng)的規(guī)定，通常將相應(yīng)的會(huì)計(jì)科目確認(rèn)為會(huì)計(jì)要素。會(huì)計(jì)科目通常被細(xì)分為三大類別。第一類用來反映行政事業(yè)單位資金收入的狀況；第二類反映行政事業(yè)單位資金支出的狀況；第三類反映行政事業(yè)單位資金與物資結(jié)存的狀況。在新會(huì)計(jì)制度下，將會(huì)計(jì)要素明確細(xì)分為六個(gè)大類。第一類就是資產(chǎn)，指的是行政事業(yè)單位可以運(yùn)用的所有的各類資產(chǎn)，既包括流動(dòng)資產(chǎn)，也包括非流動(dòng)資產(chǎn)；第二類即是負(fù)債，也就是行政事業(yè)單位借入的款項(xiàng)，待經(jīng)過一定期限后須向貸款方償還的款項(xiàng)，包括流動(dòng)負(fù)債和非流動(dòng)負(fù)債；第三類就是所有者權(quán)益，也就是行政事業(yè)單位的總資產(chǎn)扣除掉相應(yīng)的負(fù)債后的剩余權(quán)益；第四類就是收入，也就是行政事業(yè)單位開展各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所獲得經(jīng)濟(jì)利益；第五類指的是支出，即行政事業(yè)單位開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所支出的費(fèi)用；第六類指的是凈資產(chǎn)，也就是行政事業(yè)單位其出資者的產(chǎn)權(quán)凈值。同過去的會(huì)計(jì)制度相比，新的會(huì)計(jì)制度的會(huì)計(jì)要素內(nèi)容更加豐富，適應(yīng)了行政事業(yè)單位的發(fā)展。
2.3新會(huì)計(jì)制度改變了行政事業(yè)單位的資產(chǎn)支出
我國行政事業(yè)單位改革的現(xiàn)狀跟發(fā)達(dá)國家還是有相當(dāng)?shù)牟罹啵蠲黠@的問題就是行政事業(yè)單位管理屬性不明確。就事業(yè)單位而言，有的事業(yè)單位在履行行政職能，有的從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，有的提供公益服務(wù)。因此，我國的事業(yè)單位的屬性得不到統(tǒng)一。就單純提供公益服務(wù)的事業(yè)單位而言，對改革的定位不清晰，也在逐漸的脫離其提供公共服務(wù)的目標(biāo)。一方面，我國的行政事業(yè)單位要想更好地履行職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)拓展其服務(wù)職能，另一方面，為了促進(jìn)我國行政事業(yè)單位的改革和發(fā)展，就必須嚴(yán)格限制我國行政事業(yè)單位的對外投資和經(jīng)營等活動(dòng)。
2.4新會(huì)計(jì)制度改變了會(huì)計(jì)報(bào)表體系
新會(huì)計(jì)制度仍然以過去的會(huì)計(jì)制度為基礎(chǔ)，但也增加了一些內(nèi)容，比如資產(chǎn)負(fù)債表以及會(huì)計(jì)輔助報(bào)表等，從而使得不同類型的行政事業(yè)單位會(huì)計(jì)報(bào)表體系得到了統(tǒng)一，提高了會(huì)計(jì)報(bào)銷的可比性及其通用性，有助于會(huì)計(jì)報(bào)表使用者對行政事業(yè)單位的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行分析。
3結(jié)論
[關(guān)鍵詞]正畸治療難度、結(jié)果、需要指數(shù);牙合指數(shù);有效性,錯(cuò)牙合畸形
[中圖分類號]R783.5 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號]1008-6455(2010)03-0392-03
Validation of the complexity,treatment outcome and degree of improvement of the index of complexity,outcome and treatment need(ICON)
MA Sheng-nan,SHAO Ping,Zhang Miao-miao
(Department of Orthodontics,Stomatology School of Harbin Medical University,Harbin 150001,Heilongjiang,China)
Abstract:ObjectiveThe purpose of this study was to test the validity of the ICON in measuring orthodontic complexity,outcome,and degree of improvement.MethodsTen orthodontists from harbin medical university evaluated 100 pairs of pretreatment and posttreatment study models for complexity,outcome,and degree of improvement.A calibrated examiner used ICON to score the casts.One month later,a random subset of 40 study casts was recorded by raters and the examiner for reliability testing.A simple kappa statistic was used to assess agreement between the scores from the expert panel and form the ICON examiner. ResultsIterrater agreement was substantial for complexity(k=0.61),slight for outcome(k=0.32),and poor for degree of improvement(k=0.18).Reliability of the calibrated examiner was k=0.87 for pretreatment and k=0.82 for posttreatment casts.Agreement between the raters and the ICON scores was substantial for complexity(k=0.67)and slight for outcome (k=0.23)and moderate for degree of improvement(k=0.27).Conclusion ICON is valid for assessing casts for complexity and outcome.However,lack of agreement among the raters for degree of improvement and between the ICON-based evaluations,so this component should be reexamined.
Key words:index of treatment complexity,outcome and need;occlusal index;validity;malocclusion
在過去的幾十年中,要求正畸治療的患者數(shù)量不斷增加,但長期以來對于正畸矯治難度和結(jié)果的評價(jià)一般都局限于正畸醫(yī)師自己的判斷,使得病例之間的比較難以獲得令人信服的結(jié)果。其次,在流行病學(xué)調(diào)查時(shí)也需要客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評判錯(cuò)牙合 畸形。近年來,出現(xiàn)了一些評價(jià)錯(cuò)牙合畸形的牙合指數(shù),如正畸標(biāo)準(zhǔn)指數(shù)(peer assessment rating,PAR)[1]、牙齒美學(xué)指數(shù)(dental aesthetic index,DAI)、正畸治療需要指數(shù)(index of orthodontic treatment need,IOTN)[2],但目前國內(nèi)尚未出現(xiàn)能夠被廣泛接受和應(yīng)用的指數(shù)。正畸治療難度、結(jié)果、需要指數(shù)(index of treatment complexity,outcome and need,ICON)是由美國和9個(gè)歐洲國家的97位正畸學(xué)家共同研究制定的牙合 指數(shù),并于2001年正式提出,旨在通過對患者及模型進(jìn)行評價(jià),綜合評價(jià)患者的治療需要、難度、改善程度及結(jié)果的可接受程度等,而以前的牙合指數(shù)僅對其上的某一方面進(jìn)行評價(jià)[3-5]。基于以上優(yōu)點(diǎn),近年來ICON指數(shù)在歐美國家得到了廣泛的采用,然而目前在國內(nèi)還未得到應(yīng)用。
一個(gè)好的指數(shù)應(yīng)當(dāng)有高的可信度和有效性,為了檢驗(yàn)一個(gè)新診斷方法的有效性,應(yīng)當(dāng)讓其與證實(shí)可靠的方法,即金標(biāo)準(zhǔn)相比較。專業(yè)的正畸學(xué)家的評判結(jié)果作為治療需要,難度,結(jié)果和改善程度的金標(biāo)準(zhǔn)。為檢驗(yàn)ICON指數(shù)的有效性,將ICON測量值與正畸專家組的結(jié)果相比較。
本研究目的是通過對一些已經(jīng)完成治療的正畸病例,應(yīng)用ICON指數(shù)對正畸治療難度和結(jié)果部分的有效性進(jìn)行評價(jià),檢驗(yàn)ICON指數(shù)在治療難度、結(jié)果和改善程度部分的有效性。
1材料和方法
1.1研究對象:選取100名在2002～2008年,經(jīng)哈爾濱醫(yī)科大學(xué)口腔醫(yī)院正畸科治療結(jié)束患者的治療前后模型作為研究對象。入選條件為年齡12～35歲(矯治前);有治療前曲面斷層片,以確定有無恒牙缺失及阻生;無正畸治療史;無正頜手術(shù)史;無唇腭裂;正中關(guān)系與正中頜位相一致。本實(shí)驗(yàn)的研究對象平均年齡為14.8歲(治療前),在治療前有32名患者處于混合牙列時(shí)期。
1.2本實(shí)驗(yàn)的專家組:由哈爾濱醫(yī)科大學(xué)第一臨床醫(yī)院口腔正畸科醫(yī)師組成,均有5年以上的全職工作經(jīng)驗(yàn),并且愿意從事本項(xiàng)研究。
1.3研究方法:專家組分兩階段評價(jià)并記錄模型的難度、結(jié)果和改善程度。在每一階段評價(jià)開始前都對病例進(jìn)行具體的描述和說明。每一階段均需評價(jià)3個(gè)部分:難度、結(jié)果和改善程度。難度部分的評價(jià),僅需治療前的模型,可按:容易、較容易、中等難度、困難和非常困難5個(gè)方面進(jìn)行評價(jià)。治療結(jié)果和改善程度方面的評價(jià),需治療前后的模型,治療結(jié)果的評價(jià)分為:可接受和不可接受兩方面。改善程度方面的評價(jià)分為:很大改善、較大改善、中等程度改善、輕度改善和沒有改善或更糟5個(gè)方面。取各個(gè)專家對每個(gè)病例評價(jià)的平均分?jǐn)?shù)作為該病例的分?jǐn)?shù),將這個(gè)分?jǐn)?shù)與測量者計(jì)算出的ICON數(shù)值相比較。在第1階段評價(jià)后1個(gè)月后,從100個(gè)病例中隨機(jī)選取40個(gè)病例進(jìn)行第2階段的評價(jià),評價(jià)方法同第1階段相同。
ICON測量者按照權(quán)重計(jì)算ICON值,也分兩個(gè)階段進(jìn)行,第1階段:計(jì)算所有100對治療前后模型的ICON值。第2階段:從中隨機(jī)選取40對治療前后模型計(jì)算ICON值(見表1～2)。
1.4統(tǒng)計(jì)學(xué)方法:運(yùn)用組內(nèi)相關(guān)性統(tǒng)計(jì)學(xué)檢驗(yàn)ICON測量值的可信度,加權(quán)kappa檢驗(yàn)用于評價(jià)專家組內(nèi)和兩組間難度,改善程度的可信度[6]。用簡化kappa檢驗(yàn)評價(jià)結(jié)果的有效性[4]。
2結(jié)果
本實(shí)驗(yàn)的統(tǒng)計(jì)學(xué)結(jié)果歸納在表3～5中,ICON測量者對治療前后模型評價(jià)的可信度很高(治療前k=0.87,治療后k=0.82)。盡管專家組內(nèi)的kappa值未顯示出完全的一致性,但是根據(jù)landis和koch的參考值[7],各kappa值均在可接受的范圍內(nèi),可認(rèn)為有一致性。專家間的一致性,難度部分為“較好”(k=0.61),結(jié)果部分為“一般”(k=0.32),改善程度部分為“較差”(k=0.18);專家組內(nèi)一致性難度部分為“較好”(k=0.76),結(jié)果部分為“一般”(k=0.23),改善程度方面為“中度”(k=0.48);ICON測量值與專家評價(jià)結(jié)果相比較時(shí),難度部分一致性為“較好”(k=0.63),結(jié)果部分的一致性為“中等”(k=0.56),而改善程度部分的一致性為“一般”(k=0.30)。
3討論
3.1正畸專家的評價(jià)結(jié)果和ICON指數(shù)測量值的一致性從一般到較好,而專家組內(nèi)和專家組間的一致性從較差到較好,范圍比較廣泛,這一結(jié)果與之前的研究結(jié)果相一致[8],但在更早期的研究中,專家組評價(jià)治療需要的可信度要比難度和結(jié)果方面要高[9]。
3.2在本研究中,采用了kappa檢驗(yàn)方法,來確定不同測量者之間的一致性,排除了偶然誤差[10]。治療結(jié)果和難度部分的kappa值均較以前的研究結(jié)果高,這是由于本研究在病例選擇前,對治療前后模型都運(yùn)用PAR指數(shù)進(jìn)行了初步的篩選[1]。根據(jù)PAR指數(shù),當(dāng)PAR指數(shù)大于10時(shí)不能結(jié)束該患者的治療,增加治療后患者PAR指數(shù)大于10的患者數(shù)量,使治療結(jié)果的變異范圍更加廣泛,kappa值需要有普遍性時(shí)才有作用,進(jìn)而使專家組間的一致性提高[1,10]。
3.3專家組間和專家組內(nèi)在評價(jià)改善程度部分的一致性差異最大,組內(nèi)改善程度的一致性為“中等”,而組間的一致性“較差”,可能的原因?yàn)楦鲗＜议g對改善程度部分的理解有一定偏差,即不同專家對同一病例會(huì)有不同的見解,因?yàn)楦纳瞥潭炔粌H是依據(jù)模型而觀察到的牙變化,還關(guān)系到面型,肌肉,骨骼等的變化;而同一專家對不同病例的見解會(huì)比較相似,這樣,就會(huì)出現(xiàn)組間和組內(nèi)的差異性。也許這也從側(cè)面說明了在這一方面,應(yīng)當(dāng)對本指數(shù)做出一定程度的完善。
3.4PAR指數(shù)是目前較廣泛使用的牙合 指數(shù)之一,用于評價(jià)偏離正常牙合 或理想牙合 的程度,表示錯(cuò)牙合 畸形的復(fù)雜程度,并將治療結(jié)果定量化[1]。但是PAR指數(shù)不能用來評價(jià)治療難度和需要。而ICON指數(shù)是目前唯一用于測量治療需要,難度、結(jié)果和改善程度的牙合 指數(shù)。但此指數(shù)是由歐美國家的97位正畸專家共同制定而成的,在歐美等國應(yīng)用比較普遍,目前在國內(nèi)還未經(jīng)過檢驗(yàn),沒有得到廣泛的應(yīng)用[3,11]。本研究為ICON指數(shù)在以后正畸臨床工作中的應(yīng)用奠定了基礎(chǔ),但由于ICON指數(shù)是根據(jù)歐洲國家患者制定的指數(shù),所以在美觀量表等方面與國內(nèi)患者相比較,還存在一定的差異性,故還需要進(jìn)一步的完善。
4結(jié)論
根據(jù)專家組的評價(jià)結(jié)果,ICON指數(shù)在評價(jià)治療難度和結(jié)果方面是有效的。由于在專家組間改善程度的可信度較差,在本研究中,ICON指數(shù)在評價(jià)改善程度部分是無效的,需做進(jìn)一步的驗(yàn)證。
[參考文獻(xiàn)]
[1]Richmond S,Shaw WC,O'Brien KD,et al.The development of the PAR index(Peer Assessment Rating):reliability and validity[J].Euro J Orthod,1992,14:125-139.
[2]Holmes A,Williom D.The Consultant Orthodontics Group 1994 survey of the use of the index of orthodontic treatment need(IOTN)[J].Br J Orthod,1996,23:149-162.
[3]Daniels C,Richmond S.The development of the index of complexity,outcome and treatment need(ICON)[J].Br J Orthod,2000,27(2):149-162.
[4]Richmond S,Daniels CP.International comparisons of professional assessments in orthodontics: part 1-treatment need[J].Am J Orthod Dentofacial Orthop,1998,113(2):180-185.
[5]Richmond S,Daniels CP.International comparisons of professional assessments in orthodontics: part 2-treatment outcome[J].Am J Orthod Dentofacial Orthop,1998,113(3):324-328.
[6]Chben AJ.A coefficient of agreement for minimal scales[J].Educ Psychol Meas,1960,20:37-46.
[7]Landis JR,Koch CG.The measurement of observer agreement for categorical data[J].Biomerics,1977,33:159-174.
[8]Savastano NJ,Firestone AR,Beck FM,et al.Validation of the complexity and treatment outcome components of the index of complexity,outcome and treatment need(ICON)[J].Am J Orthod,2003,124:244-248.
[9]Firestone AR,Beck FM,Beglin FM,et al.Validity of index of complexity,outcome and treatment need(ICON) in determining orthodontic treatment need[J].Angle Orthod,2002,75:15-20.
[10]Gjorp T.The kappa coefficient and the prevalence of a diagnosis[J].Methods Inf Med,1988,27:184-186.
關(guān)鍵詞：區(qū)域公共管理 整體性治理 監(jiān)督機(jī)制
中圖分類號：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
區(qū)域公共管理是我國解決政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)三者之間公共問題的手段，通過對區(qū)域內(nèi)進(jìn)行橫向或縱向的干涉，妥善解決好政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)三者之間的公共問題，從而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益與社會(huì)效益的共同發(fā)展。在進(jìn)行區(qū)域公共管理政府整體性治理的過程中，要想推動(dòng)區(qū)域公共管理政府整體性治理的順利進(jìn)行，就要構(gòu)建完善的區(qū)域公共管理政府整體性治理的監(jiān)督機(jī)制，通過對區(qū)域公共管理手段的合理利用，形成多元主體共同治理區(qū)域公共事務(wù)的新格局。
一、我國政府區(qū)域公共管理的相關(guān)概述
（一）我國政府區(qū)域公共管理的發(fā)展現(xiàn)狀
從現(xiàn)階段我國區(qū)域公共管理的發(fā)展情況來看，還是存在著很多的缺失，比如單一的治理體系、“金字塔”式的權(quán)力結(jié)構(gòu)、區(qū)域公共管理的方向等[1]，都是影響區(qū)域公共管理政府整體性治理效果的因素，長此以往，區(qū)域公共管理方面的問題會(huì)越來越多。由此可見，要想充分發(fā)揮區(qū)域公共管理的效果，就要不斷深化區(qū)域公共管理手段的改革與創(chuàng)新，建立完善的區(qū)域公共管理政府整體性治理的監(jiān)管體制，為區(qū)域公共管理政府整體性治理的順利進(jìn)行提供保障。
（二）我國政府區(qū)域公共管理的基本特征
區(qū)域公共管理是現(xiàn)代公共管理中的一個(gè)分支，只有將基礎(chǔ)理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合才能促進(jìn)其發(fā)展。區(qū)域公共管理彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政區(qū)劃的劣勢，是解決社會(huì)、政府、經(jīng)濟(jì)之間的公共問題的基本手段。區(qū)域公共管理不僅傳承了現(xiàn)代公共管理中的優(yōu)點(diǎn)，還具有自己的基本特征，一般情況下，區(qū)域公共管理的基本特征分為三種，下面筆者將有針對性地進(jìn)行分析。
1.從政治治理的社會(huì)背景的角度來看
區(qū)域公共治理是社會(huì)發(fā)展到一定時(shí)期的必然產(chǎn)物，是應(yīng)現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的需求而形成的。隨著世界經(jīng)濟(jì)形勢的不斷變化，為了適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，我國的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境也要做出相應(yīng)的改變，才能應(yīng)對復(fù)雜的國際形勢，拓寬市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的深度與廣度，從而提高我國的國際競爭力，與國際之間形成一種“你中有我，我中有你”的依賴關(guān)系[2]。
2.從政治治理的價(jià)值導(dǎo)向的角度來看
現(xiàn)代化的區(qū)域公共管理的價(jià)值導(dǎo)向是公共問題與公共事務(wù)，與傳統(tǒng)的公共區(qū)域管理相比更加靈活、外向，改善了單一的治理體系，向多元化的方向發(fā)展。在政府進(jìn)行區(qū)域公共管理的時(shí)候，要將“合作治理”作為基本原則，將大量跨國界的公共問題和跨行政區(qū)劃的公共事務(wù)都作為區(qū)域公共管理的內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)、政府、經(jīng)濟(jì)三者之間公共問題細(xì)化治理的目標(biāo)。區(qū)域公共管理的主體具有多元化的性質(zhì)，因此，不管是官方的政府組織還是非官方的民間組織，都在區(qū)域公共管理的范圍內(nèi)，在區(qū)域公共管理的實(shí)際運(yùn)行中，其覆蓋范圍遠(yuǎn)比我們看到的要多很多。
3.從公共權(quán)力的運(yùn)行向度的角度來看
區(qū)域公共管理將“合作治理”作為基本原則進(jìn)行發(fā)展，而“合作治理”的本質(zhì)在于市場原則、公共利益之間的相互合作。在進(jìn)行區(qū)域公共管理的過程中，面對復(fù)雜的跨國界的公共問題和跨行政區(qū)劃的公共事務(wù)的時(shí)候，并不是所有的問題都能夠通過區(qū)域公共管理來解決，所以才需要不斷深化區(qū)域公共管理手段的改革與創(chuàng)新，打破傳統(tǒng)區(qū)域公共管理的單一化，向多元化、現(xiàn)代化的方向發(fā)展，只有這樣才能達(dá)到雙贏甚至多贏的目標(biāo)[3]。
二、我國區(qū)域公共管理政府整體性治理的意義
“整體性治理”是政府改革與創(chuàng)新過程中的新舉措，是一種解決社會(huì)公共問題的新理論，比如犯罪、環(huán)境保護(hù)等方面的問題。近幾年來，“整體性理論”在我國政府發(fā)展中的應(yīng)用非常廣泛，尤其是在我國區(qū)域公共管理方面。區(qū)域公共管理政府整體性治理是以解決公共問題為核心，通過協(xié)調(diào)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政府三者之間的關(guān)系，來推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展，既要改善政府內(nèi)部各自為政的現(xiàn)象，也要促進(jìn)市場與政府的合作[4]。
三、區(qū)域公共管理政府整體性治理的監(jiān)督機(jī)制的作用
（一）監(jiān)督機(jī)制是區(qū)域公共管理政府整體性治理中關(guān)鍵的環(huán)節(jié)
監(jiān)督機(jī)制是區(qū)域公共管理政府整體性治理中關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。在社會(huì)的發(fā)展過程中，我們總會(huì)遇到為了個(gè)人利益而奮不顧身的人，其結(jié)果可想而知，都不是非常的圓滿。由此可見，只有理性地、科學(xué)地追逐自身利益，才是正確的選擇。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中卻很少有人能夠認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)造成經(jīng)濟(jì)、政府、社會(huì)三者之間的矛盾，所以，構(gòu)建區(qū)域公共管理政府整體性治理的監(jiān)督機(jī)制十分重要。區(qū)域公共管理政府整體性治理的監(jiān)督機(jī)制是政府行為、社會(huì)行為、經(jīng)濟(jì)行為的保障，在區(qū)域公共管理政府整體性治理的影響下，政府的行為受到一定程度的約束，社會(huì)對于法律、法規(guī)的落實(shí)方面也更加完善，推動(dòng)了我國國民經(jīng)濟(jì)水平的增長，有助于提升我國的國家競爭力，使中國在復(fù)雜的國際競爭中脫穎而出。