時(shí)間：2023-02-27 11:08:17
導(dǎo)語(yǔ)：在執(zhí)行合同的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
一、充分認(rèn)識(shí)專項(xiàng)檢查的重要性和必要性
在深入學(xué)習(xí)貫徹黨的十七大精神過(guò)程中，財(cái)政部、監(jiān)察部、審計(jì)署、國(guó)家預(yù)防腐敗局針對(duì)合同改革發(fā)展形勢(shì)，做出開(kāi)展合同執(zhí)行情況專項(xiàng)檢查的重要決策，這既是深化合同制度改革、建立完善的合同管理體制的客觀需要，又是從源頭上防止腐敗、建立長(zhǎng)效機(jī)制的有力措施。
《合同法》實(shí)施五年來(lái)，在區(qū)委、區(qū)政府的正確領(lǐng)導(dǎo)下，我區(qū)合同工作取得了明顯成效：合同制度體系初步形成，合同工作體系基本健全，合同范圍和規(guī)模不斷擴(kuò)大，合同管理與操作日趨規(guī)范，依法采購(gòu)、公開(kāi)透明的運(yùn)行機(jī)制逐步形成，合同功能和作用得到明顯發(fā)揮,在促進(jìn)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)方面發(fā)揮了積極作用。但是，我們也要清醒地看到，推行合同制度改革的時(shí)間還比較短，不少方面還處于探索和完善階段，合同活動(dòng)中仍然存在一些與制度和程序規(guī)定不相符合的薄弱環(huán)節(jié)和問(wèn)題，主要表現(xiàn)在：執(zhí)行合同政策存在偏差，有的政策和規(guī)定還沒(méi)有得到落實(shí)；應(yīng)當(dāng)實(shí)行合同的項(xiàng)目，沒(méi)有完全納入采購(gòu)監(jiān)管程序，存在脫離甚至規(guī)避監(jiān)管的現(xiàn)象；合同中的違規(guī)操作、隨意操作問(wèn)題時(shí)有發(fā)生。特別是有的違規(guī)性的故意行為，背后還可能隱藏著不正當(dāng)交易。這些現(xiàn)象和問(wèn)題，都在一定程度上影響了合同活動(dòng)的公正性，破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，也損害了合同的聲譽(yù)。總體上看，無(wú)論是合同規(guī)模還是合同行為，都必須著手進(jìn)一步規(guī)范和完善。中央和省委省政府明確指出，要站在完善行政管理體制改革和加強(qiáng)反腐倡廉建設(shè)的高度，進(jìn)一步推動(dòng)合同制度改革。因此，在當(dāng)前形勢(shì)下，開(kāi)展合同執(zhí)行情況專項(xiàng)檢查具有十分重要的意義。
二、專項(xiàng)檢查的任務(wù)和目的
此次專項(xiàng)檢查的任務(wù)和目的是：在廣泛開(kāi)展對(duì)行政事業(yè)單位、團(tuán)體組織（以下簡(jiǎn)稱采購(gòu)人）、政府集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和社會(huì)機(jī)構(gòu)合同執(zhí)行情況檢查的基礎(chǔ)上，摸清和掌握合同領(lǐng)域中存在的問(wèn)題，重點(diǎn)查找法律制度、管理體制、監(jiān)督機(jī)制、操作執(zhí)行等方面存在的缺失和薄弱環(huán)節(jié)；通過(guò)認(rèn)真開(kāi)展自查自糾工作，使采購(gòu)人、政府集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和社會(huì)機(jī)構(gòu)受到深刻的思想教育和法制教育，自覺(jué)增強(qiáng)依法行政、依法采購(gòu)的意識(shí)；針對(duì)自查和重點(diǎn)檢查工作中暴露出來(lái)的問(wèn)題，一方面嚴(yán)肅查處和糾正不規(guī)范行為，另一方面建立健全各項(xiàng)規(guī)章制度，完善管理體制和運(yùn)行機(jī)制，為建立健全科學(xué)的合同管理體制奠定基礎(chǔ)。
通過(guò)檢查，促進(jìn)采購(gòu)人、政府集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和社會(huì)機(jī)構(gòu)進(jìn)一步掌握合同法律法規(guī)和規(guī)章制度規(guī)定，提高依法采購(gòu)的意識(shí)和能力，糾正錯(cuò)誤觀念和不正當(dāng)交易行為，堵塞管理與操作執(zhí)行的漏洞，促進(jìn)廉政建設(shè)，確保各項(xiàng)合同法律法規(guī)和規(guī)章制度得以正確貫徹執(zhí)行。
三、專項(xiàng)檢查的范圍
此次專項(xiàng)檢查的范圍是：全區(qū)采購(gòu)人、政府集中采購(gòu)機(jī)構(gòu)和獲得合同資格的社會(huì)機(jī)構(gòu)和合同執(zhí)行情況。
關(guān)鍵詞:施工企業(yè) 建造合同 探討
財(cái)政部本著與國(guó)際準(zhǔn)則趨同的原則于2006年2月15日了新的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則,對(duì)原建造合同準(zhǔn)則進(jìn)行了修改。《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第15號(hào)―建造合同》的頒布與實(shí)施,進(jìn)一步的規(guī)范了施工企業(yè)建造合同的確認(rèn)、計(jì)量和相關(guān)信息的披露以及會(huì)計(jì)處理。提高了會(huì)計(jì)信息的相關(guān)性、可靠性及真實(shí)性。但施工企業(yè)在具體執(zhí)行新建造合同準(zhǔn)則的過(guò)程中,仍然會(huì)面臨困難與問(wèn)題。只有對(duì)問(wèn)題進(jìn)行深入的研究,才能保證新的建造合同準(zhǔn)則得到更好的實(shí)施。
■一、新建造合同準(zhǔn)則的變化
1、新增追加資產(chǎn)的建造會(huì)計(jì)處理
由于在建造合同的執(zhí)行過(guò)程中,客戶可能會(huì)提出追加資產(chǎn)的要求,從而與建設(shè)單位協(xié)商變更原合同內(nèi)容或者另行簽訂建造追加資產(chǎn)的合同。新的建造合同準(zhǔn)則對(duì)追加資產(chǎn)的建造合同進(jìn)行了規(guī)范。根據(jù)不同的情況,建造追加資產(chǎn)的合同可能與原合同合并為一項(xiàng)合同進(jìn)行會(huì)計(jì)核算,也可能作為單項(xiàng)合同單獨(dú)核算。
2、合同收入計(jì)量規(guī)則的變化
老準(zhǔn)則規(guī)定,合同收入應(yīng)以收到的或應(yīng)收的工程價(jià)款(即建造合同的總金額或總造價(jià))計(jì)量,但鑒于工程價(jià)款與其公允價(jià)值可能存在巨大差異,所以新準(zhǔn)則取消了這一規(guī)定。
3、合同借款費(fèi)用的處理
新準(zhǔn)則中不符合合同成本的各項(xiàng)費(fèi)用中包括企業(yè)為建造合同借入款項(xiàng)所發(fā)生的、不符合借款費(fèi)用準(zhǔn)則資本化條件的借款費(fèi)用。而舊準(zhǔn)則明確規(guī)定合同成本不包括應(yīng)計(jì)入當(dāng)前損益的管理費(fèi)用、銷售費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用。由此我們可以推論,符合資本化條件的借款費(fèi)用可以計(jì)入合同成本。
4、合同收入與合同成本的確認(rèn)更加明確
建造合同具有時(shí)間長(zhǎng)的特點(diǎn),通常開(kāi)工日期和完工日期不在一個(gè)會(huì)計(jì)期內(nèi),對(duì)于當(dāng)期沒(méi)有完成的建造合同,新準(zhǔn)則規(guī)定:“在資產(chǎn)負(fù)債表日,應(yīng)按合同總收入乘以完工百分比扣除以前會(huì)計(jì)期間已累計(jì)確認(rèn)收入后的金額,確認(rèn)為合同當(dāng)期收入;同時(shí),按照合同預(yù)計(jì)總成本乘以完工百分比扣除以前會(huì)計(jì)期間已累計(jì)確認(rèn)成本后的金額,確認(rèn)為當(dāng)期合同費(fèi)用。”
5、簡(jiǎn)化披露內(nèi)容
新準(zhǔn)則對(duì)披露的內(nèi)容進(jìn)一步簡(jiǎn)化,對(duì)建造合同只需披露如下內(nèi)容:各項(xiàng)合同總金額以及確定合同完工進(jìn)度的方法;各項(xiàng)合同累計(jì)已發(fā)生的成本、累計(jì)已確認(rèn)的毛利或虧損;各項(xiàng)合同已辦理結(jié)算的價(jià)款金額;當(dāng)期預(yù)計(jì)損失的原因和金額。
■二、建造合同在施工企業(yè)實(shí)際運(yùn)用中存在的主要問(wèn)題
1、合同預(yù)計(jì)總收入、預(yù)計(jì)總成本難以可靠估計(jì)
按照《建造合同》準(zhǔn)則的規(guī)定,合同收入分為兩個(gè)部分:合同規(guī)定的初始收入,即建造承包商與客戶簽訂的合同中最初商定的合同總金額;因合同變更、索賠、獎(jiǎng)勵(lì)等形成的收入。但在實(shí)際運(yùn)用中預(yù)計(jì)合同的總收入存在一定的困難,主要是合同變更收入的不能及時(shí)確定。合同變更收入的不確定性主要有以下幾個(gè)方面的原因:當(dāng)前我國(guó)建筑市場(chǎng)異常激烈,承包商往往以很低的價(jià)格中標(biāo)。然后通過(guò)施工過(guò)程中合同變更來(lái)增加合同收入,但由于建設(shè)單位的原因合同變更也不能及時(shí)簽訂,從而使合同預(yù)計(jì)總收入難以確定;由于種種原因,當(dāng)前也有許多工程存在邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊預(yù)算,使簽訂合同時(shí)難以確定合同金額,從而很難預(yù)計(jì)合同的總收入。
由于建造工程的價(jià)值很大,生產(chǎn)周期長(zhǎng)。在合同的執(zhí)行過(guò)程中經(jīng)常發(fā)生合同的變更,使合同總成本很難準(zhǔn)確預(yù)計(jì)。當(dāng)前我國(guó)施工企業(yè)的管理水平參差不齊,而新的《建造合同》準(zhǔn)則對(duì)企業(yè)的管理水平要求更高、對(duì)業(yè)務(wù)人員的職業(yè)判斷能力更高。建筑市場(chǎng)的生產(chǎn)資料、勞動(dòng)力價(jià)格的變化對(duì)合同成本有很大的影響,企業(yè)往往難以準(zhǔn)確的做出判斷。
2、合同完工百分比的確定存在一定的缺陷
準(zhǔn)確的將合同收入和合同成本分配到各個(gè)會(huì)計(jì)期間,首先要確定每個(gè)會(huì)計(jì)期末的工程完工進(jìn)度。新準(zhǔn)則提供了三個(gè)方法:根據(jù)累計(jì)發(fā)生的合同成本占合同預(yù)計(jì)總成的比例確定。但由于合同預(yù)計(jì)總成本受前面所述幾個(gè)方面的影響,難以準(zhǔn)確的預(yù)計(jì)。通過(guò)這一方法確定的完工百分比難以真正的反映工程的實(shí)際進(jìn)度;根據(jù)已經(jīng)完成的合同工作量占合同預(yù)計(jì)總工作量的比例確定,這種方法在施工內(nèi)容一致、合同造價(jià)變化不大的情況下,操作性強(qiáng)并且準(zhǔn)確性也高。但實(shí)際中很少有這樣的工程。工程往往受到施工環(huán)境、工程變更的影響。如果在工程變更沒(méi)有得到建設(shè)單位認(rèn)可的情況下確認(rèn)收入,會(huì)給企業(yè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn);根據(jù)實(shí)際測(cè)定的完工進(jìn)度確定。該方法是在無(wú)法根據(jù)上述兩種方法確定完工進(jìn)度時(shí)采用的一種特殊的技術(shù)測(cè)量方法,但由于受施工企業(yè)自身的管理水平以及專業(yè)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)的影響,很難準(zhǔn)確的確定實(shí)際的完工進(jìn)度。
3、提前納稅增加了資金壓力
由于建造合同準(zhǔn)則規(guī)定的收入確認(rèn)時(shí)間及確認(rèn)金額與按現(xiàn)行稅法規(guī)定的納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間及計(jì)稅依據(jù)不同,不僅造成應(yīng)納稅金額的爭(zhēng)議,而且形成納稅時(shí)間上的差異。這主要表現(xiàn)在對(duì)營(yíng)業(yè)稅與所得稅的影響上。
(1)對(duì)營(yíng)業(yè)稅的影響
按照稅法規(guī)定,營(yíng)業(yè)稅的計(jì)稅依據(jù)是業(yè)主簽認(rèn)的工程結(jié)算單。而建造合同準(zhǔn)則規(guī)定的收入是施工企業(yè)按照完工百分比法確定的合同收入,不一定取得有關(guān)的收入憑證,二者存在時(shí)間上和金額上的差異,后者按照配比原則計(jì)提的“應(yīng)交稅金”金額,不能反映納稅的現(xiàn)實(shí)義務(wù),造成實(shí)際工作上的不方便與誤解。
(2)對(duì)所得稅的影響
首先,企業(yè)主營(yíng)業(yè)務(wù)稅金及附加是作為一項(xiàng)費(fèi)用在企業(yè)所得稅前扣除的,對(duì)營(yíng)業(yè)稅的影響也必定影響企業(yè)所得稅的計(jì)算;其次,由于按完工百分比確認(rèn)的收入與工程結(jié)算單的計(jì)價(jià)金額不一致,形成年度計(jì)算的利潤(rùn)也不一致,造成應(yīng)交所得稅的時(shí)間性差異。第三,由于變更工程的普遍存在,在變更工程得不到業(yè)主的批復(fù)時(shí),施工企業(yè)已按完工百分比確認(rèn)的變更工程收入不能收回,會(huì)計(jì)總收入要小于納稅總收入,多交的所得稅無(wú)法退回,給企業(yè)造成一定損失。第四,對(duì)建造合同損失,建造合同準(zhǔn)則要求計(jì)提合同預(yù)計(jì)損失計(jì)入當(dāng)期管理費(fèi)用,而稅法只允許于實(shí)際發(fā)生虧損時(shí)才能進(jìn)入當(dāng)期損益,從應(yīng)納稅所得額中扣除,而不允許預(yù)提的合同預(yù)計(jì)損失在稅前扣除。
4、企業(yè)不規(guī)范的會(huì)計(jì)處理,成為調(diào)節(jié)利潤(rùn)的手段
建造合同準(zhǔn)則的實(shí)施,不僅對(duì)施工企業(yè)的管理與職業(yè)判斷提出了更高的要求,同時(shí)也給企業(yè)經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)了很大的人為操縱利潤(rùn)空間。合同結(jié)果的估計(jì)與完工百分比法的選擇由于缺少科學(xué)的操作規(guī)則,更多的是由企業(yè)自主決定,因而企業(yè)可以以此來(lái)達(dá)到調(diào)節(jié)利潤(rùn)的目的。如完工百分比采用投入測(cè)算法,企業(yè)收入不夠時(shí),可加大成本投入,但工程實(shí)際進(jìn)度可能變化不大;如賬面利潤(rùn)過(guò)多或不夠時(shí),企業(yè)可通過(guò)調(diào)整目標(biāo)利潤(rùn)的方法,進(jìn)行人為調(diào)節(jié),導(dǎo)致收入與利潤(rùn)失真,而施工項(xiàng)目跨年度、工程量大的特點(diǎn),使得此類人為操作行為很難被辨認(rèn)。
■三、對(duì)上述問(wèn)題的解決途徑
1、合理確定合同預(yù)計(jì)總收入和預(yù)計(jì)總成本
合同總收入包括:合同中規(guī)定的初始收入,執(zhí)行合同中因變更(施工圖量差及變更設(shè)計(jì))、索賠(各類價(jià)差及自然災(zāi)害索賠)、獎(jiǎng)勵(lì)等形成的收入。建造合同結(jié)果能夠可靠估計(jì)的情況下,合同預(yù)計(jì)總收入根據(jù)承包合同和業(yè)主已經(jīng)認(rèn)可并驗(yàn)工計(jì)價(jià)以后的變更、獎(jiǎng)勵(lì)、索賠來(lái)預(yù)計(jì)和變更,不得隨意確定合同預(yù)計(jì)總收入,更不能通過(guò)人為調(diào)節(jié)預(yù)計(jì)總收入來(lái)進(jìn)行利潤(rùn)調(diào)節(jié)。針對(duì)國(guó)內(nèi)建造合同市場(chǎng)的尚不規(guī)范,在未訂立書(shū)面建造合同或訂立有書(shū)面建造合同但合同中未確定合同總金額時(shí),可暫采用中標(biāo)價(jià)作為建造合同的初始預(yù)計(jì)總收入,待能夠準(zhǔn)確估計(jì)時(shí)再作調(diào)整。
合同成本包括從合同簽訂開(kāi)始至合同完成止所發(fā)生的、與執(zhí)行合同有關(guān)的直接費(fèi)用和間接費(fèi)用,在新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則下還包括利息資本化費(fèi)用。預(yù)計(jì)合同總成本是《建造合同》準(zhǔn)則執(zhí)行中極為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié),工程預(yù)算部門要根據(jù)內(nèi)部預(yù)算合理預(yù)計(jì)合同總成本,所有數(shù)據(jù)都需要有合理及實(shí)質(zhì)的憑證支持。在調(diào)整合同預(yù)計(jì)總成本時(shí),應(yīng)仔細(xì)分析導(dǎo)致產(chǎn)生變化的原因以及對(duì)合同結(jié)果可能帶來(lái)的影響大小。工程預(yù)算部門在掌握充分證據(jù)后應(yīng)及時(shí)組織相關(guān)部門和人員對(duì)未完工合同成本進(jìn)行測(cè)算修正,在變更預(yù)計(jì)合同成本時(shí)不得編造虛假證據(jù)來(lái)隨意調(diào)整預(yù)計(jì)合同總成本。與合同有關(guān)的零星收益,指在合同執(zhí)行過(guò)程中取得的不計(jì)入合同收入的非經(jīng)常性收益(如完成合同后處理的殘料收入),應(yīng)沖減相關(guān)合同成本。
2、進(jìn)一步的完善成本預(yù)測(cè)
完工百分比是確認(rèn)合同收入的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)施工企業(yè)的實(shí)際情況,在能夠完善各項(xiàng)成本測(cè)算的基礎(chǔ)上,采用實(shí)際成本比例法比較合適,通過(guò)累計(jì)發(fā)生的實(shí)際成本與合同預(yù)計(jì)總成本的比例來(lái)確定完工百分比,由于實(shí)際成本比例法通過(guò)累計(jì)發(fā)生的實(shí)際成本與合同預(yù)計(jì)總成本的比例確定完工百分比,有利于對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的成本進(jìn)行核算與監(jiān)督,及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題,減少項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn),并對(duì)整個(gè)項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行考核,更加符合目前施工企業(yè)普遍實(shí)施的施工管理模式同時(shí)也更加符合國(guó)際慣例。
由于運(yùn)用實(shí)際成本法需預(yù)計(jì)合同總成本,而對(duì)項(xiàng)目成本的預(yù)測(cè)和控制是一個(gè)系統(tǒng)工程,涉及企業(yè)管理的方方面面,需要發(fā)揮各部門的作用;另一方面,目前企業(yè)所處的市場(chǎng)環(huán)境越來(lái)越復(fù)雜,不確定因素越來(lái)越多,促使企業(yè)運(yùn)用先進(jìn)的管理方法,提高預(yù)測(cè)的及時(shí)性和準(zhǔn)確性,為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)。
3、合理的籌劃合同收入
執(zhí)行新的建造合同后,企業(yè)存在的營(yíng)業(yè)稅及所得稅時(shí)間及金額上的差異,是由于收入確認(rèn)與工程結(jié)算分開(kāi)所帶來(lái)的問(wèn)題。對(duì)于納稅時(shí)間性差異,會(huì)隨著工程進(jìn)度的完成,差異逐漸消失,只是由于納稅時(shí)間的前后不一致,會(huì)形成一定的資金成本,對(duì)此,在確認(rèn)收入時(shí)要進(jìn)行合理的籌劃,最大限度地減少資金成本。對(duì)納稅金額差異,我們應(yīng)慎重對(duì)待,應(yīng)加強(qiáng)變更工程預(yù)計(jì)的謹(jǐn)慎度,防止將不能實(shí)現(xiàn)的變更工程確認(rèn)為收入交納營(yíng)業(yè)稅及企業(yè)所得稅。對(duì)于建造合同的執(zhí)行與稅務(wù)上的差異,施工企業(yè)的主動(dòng)權(quán)很少,只能是盡量避免,更多是尋求國(guó)家有關(guān)部門的協(xié)調(diào),減少會(huì)計(jì)與稅務(wù)方面的差異,降低施工企業(yè)的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
4、建立健全施工企業(yè)內(nèi)部控制制度
根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》（國(guó)發(fā)[*]10號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《綱要》）、《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見(jiàn)》（[*]37號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）、省政府《關(guān)于貫徹落實(shí)國(guó)務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的意見(jiàn)》（粵府[*]83號(hào)）及省政府辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見(jiàn)的通知》（粵府辦[*]78號(hào)）精神，為全面推行依法行政，建立“權(quán)責(zé)明確、行為規(guī)范、監(jiān)督有效、保障有力”的行政執(zhí)法體制和“結(jié)構(gòu)合理、配置科學(xué)、程序嚴(yán)密、獎(jiǎng)罰分明、制約有效”的行政執(zhí)法運(yùn)行機(jī)制，推行行政執(zhí)法責(zé)任制，區(qū)政府決定在全區(qū)開(kāi)展行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)、界定、公告工作。現(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：
一、高度重視行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)界定公告工作
行政執(zhí)法職權(quán)的核準(zhǔn)、界定、公告工作，既是貫徹落實(shí)《綱要》精神，全面推進(jìn)依法行政的重要舉措，也是我區(qū)推行行政執(zhí)法責(zé)任制，貫徹實(shí)施《若干意見(jiàn)》和《廣東省行政執(zhí)法責(zé)任制條例》，規(guī)范行政執(zhí)法行為和實(shí)行評(píng)議考核制度的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。各有關(guān)部門要從依法行政、依法治區(qū)的高度認(rèn)識(shí)這項(xiàng)工作的重要性和必要性，嚴(yán)格按照國(guó)務(wù)院和省、市、區(qū)政府的要求，認(rèn)真核準(zhǔn)、界定本單位的行政執(zhí)法職權(quán)，做到職權(quán)法定、程序公開(kāi)、執(zhí)法規(guī)范、監(jiān)督有效，保障行政管理相對(duì)人的知情權(quán)和參與權(quán)，確保社會(huì)及其他國(guó)家機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督，促使行政執(zhí)法主體正確履行法定職責(zé)，嚴(yán)格依法行政。
二、行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)界定公告的主要內(nèi)容和方式
（一）這次行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)、界定、公告的范圍是指法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)或委托的各項(xiàng)具體執(zhí)法職權(quán)，包括行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政確認(rèn)、行政裁決、行政給付等職權(quán)。凡是有對(duì)行政管理相對(duì)人實(shí)施上述具體職能的各有關(guān)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織，以及受委托的組織，都要按本通知要求，依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對(duì)本單位的職權(quán)依據(jù)進(jìn)行審查，認(rèn)真核準(zhǔn)、界定行政執(zhí)法職權(quán)，確認(rèn)行政執(zhí)法主體，明確崗位職責(zé)。
（二）行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)、界定結(jié)果，由區(qū)政府法制局報(bào)經(jīng)區(qū)人民政府核準(zhǔn)確認(rèn)后，分批通過(guò)媒體向社會(huì)公告，并匯編成冊(cè)。各有關(guān)單位也要按照建立執(zhí)法責(zé)任制的要求，同時(shí)將本單位核準(zhǔn)、界定后的行政執(zhí)法主體、職權(quán)、依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、范圍、期限、辦事條件、辦事程序等自行向社會(huì)公布，增加執(zhí)法透明度，自覺(jué)將執(zhí)法活動(dòng)置于其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)的監(jiān)督之下。
三、組織實(shí)施和具體要求
（一）本次行政執(zhí)法職權(quán)核準(zhǔn)界定公告工作在區(qū)人民政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行，由區(qū)政府法制局具體組織實(shí)施。區(qū)政府法制局要會(huì)同區(qū)監(jiān)察局、人事局、編辦等相關(guān)職能部門共同核準(zhǔn)、界定行政執(zhí)法職權(quán)。
（二）各有關(guān)單要立即按照通知的要求，抓緊開(kāi)展行政執(zhí)行法職權(quán)的核準(zhǔn)、界定工作，并按區(qū)政府辦公室《關(guān)于印發(fā)*市*區(qū)貫徹國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見(jiàn)的實(shí)施方案的通知》（韶湞府辦[*]32號(hào)）的要求，在*年7月15日前將有關(guān)材料（附電子文本）加蓋本單位印章后報(bào)區(qū)政府法制局。
關(guān)鍵詞：合同的成立和生效，要式性，要件
一、 問(wèn)題的提出
新合同法制訂以前，國(guó)內(nèi)法學(xué)界在理論上和實(shí)踐上一直對(duì)合同的成立和生效是否要區(qū)分、如何區(qū)分爭(zhēng)論不休，并且長(zhǎng)期以來(lái)有大量的司法判例判決合同不成立之情形。新合同法頒布后，國(guó)內(nèi)學(xué)者幾乎都主張對(duì)合同的成立與生效應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。但同時(shí)有許多人對(duì)它們的構(gòu)成要件上卻又模棱兩可，造成合同成立與生效再次模糊。類似“如果法律、行政法規(guī)定合同的成立必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)、登記的，那么只有獲得批準(zhǔn)、登記以后，合同方為成立”的論述 ，在學(xué)術(shù)著作中到處可見(jiàn) ，在法律文件中也有體現(xiàn)。
學(xué)述和立法上都認(rèn)為：合同的成立除具備一般要件外，還須具備一定的特殊要件，即要式要件或要物要件。究其實(shí)質(zhì)是對(duì)合同形式的特別要求，該要求得不到滿足，合同就不成立。這是國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為的觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果，只要有當(dāng)事人的合意，合同即可成立；除此之外，別無(wú)條件可言。
二、 合同成立與生效的區(qū)別
就要式性而言，嚴(yán)格區(qū)分合同的成立和生效有特別重要的意義。無(wú)論在理論上，還是實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來(lái)就沒(méi)有對(duì)它們作嚴(yán)格的區(qū)分，而使許多已經(jīng)成立但尚未生效的合同，或被確認(rèn)為不成立，或被確認(rèn)為無(wú)效，而實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)為合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤銷、可變更、或無(wú)效，不是二選一的選擇題，而是多選一，并且排除了不成立的選項(xiàng)。
合同的成立和生效的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面（為方便說(shuō)明，圖示如下）：
區(qū)別
合同成立
合同生效
性質(zhì)
事實(shí)問(wèn)題
法律問(wèn)題
目的（功能）
確認(rèn)合同是否存在
運(yùn)用法律判斷合同有無(wú)效力，及效力如何
價(jià)值觀
對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)
對(duì)合同合法性的評(píng)價(jià)
立法政策考慮
體現(xiàn)合同自由原則
體現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力對(duì)合同自由原則的干涉
構(gòu)成要件
主體的多數(shù)、有標(biāo)的、雙方當(dāng)事人的合意即可
一般要件：主體適格、客體適格（標(biāo)的合法、妥當(dāng)、確定、可能）、意思表示真實(shí)；特殊要件：要式要物
構(gòu)成要件瑕疵的后果
未達(dá)成合意，合同不存在，當(dāng)事人僅負(fù)締約過(guò)失責(zé)任
要件瑕疵有多種后果：無(wú)效、效力未定、可撤銷可變更等，當(dāng)事人負(fù)返還原物、賠償損失或締約過(guò)失責(zé)任
對(duì)相關(guān)第三人的影響
合同不成立，第三人與當(dāng)事人之一所為的一個(gè)合同行為，不受不成立之合同行為影響
合同有效力瑕疵，第三人與當(dāng)事人之一所為的一個(gè)合同行為，受不同瑕疵造成后果的影響也不同。
很明顯，合同的成立和生效在性質(zhì)、目的、立法政策的考慮、價(jià)值觀以及在瑕疵時(shí)的后果方面具極其大的差別。雖然以上對(duì)比之基于它們的總體而言，但可以清楚看到正確劃分兩者的界限確實(shí)十分重要。就要式性而言，若將其作為成立要件，則合同由于缺乏一定的形式而不成立，所發(fā)生的后果是過(guò)失方負(fù)締約過(guò)失責(zé)任。這樣就會(huì)出現(xiàn)令人十分不愿發(fā)生的情形：雙方當(dāng)事人就合同的其他內(nèi)容，經(jīng)過(guò)要約和承諾，都已經(jīng)達(dá)成合意，只是在形式上未采取要約人要求或法定的書(shū)面、或公證、或登記、或批準(zhǔn)等特定形式，合同就不能成立，而雙方就該“他們認(rèn)為已經(jīng)成立的合同”積極進(jìn)行準(zhǔn)備履行時(shí)，由于法律的規(guī)定該合同“確實(shí)”不能成立，他們的履行也是無(wú)效的，結(jié)果是過(guò)錯(cuò)方不僅負(fù)賠償責(zé)任，雙方還要將“履行”的結(jié)果恢復(fù)原狀，不僅浪費(fèi)了時(shí)間，而且浪費(fèi)了財(cái)力，對(duì)社會(huì)財(cái)富造成的損害是不可小覷的，對(duì)當(dāng)事人的交易積極性的打擊也是巨大的。相反，若將要式性作為合同的生效要件（對(duì)抗、證明要件另當(dāng)別論）則可以避免這種弊端，因?yàn)椋瑢⒁阶鳛樯б那疤崾浅姓J(rèn)合同已經(jīng)成立，成立并不意味著生效，在符合生效的一般要件的基礎(chǔ)上，由于未符合生效的特殊要件，合同的效力出現(xiàn)障礙，但并非必定無(wú)效，而可能是未生效，即效力待定。若合同的要式要件在一定的期間內(nèi)得到了補(bǔ)正，例如如期簽訂了書(shū)面協(xié)議、獲得了批準(zhǔn)或登記等，合同從補(bǔ)正之時(shí)生效；若合同的要式要件得不到補(bǔ)正，或不能如期得到補(bǔ)正，則合同無(wú)效。這樣就避免了成立要式性所造成的要式要件無(wú)法補(bǔ)救的不足，對(duì)促進(jìn)交易、鼓勵(lì)交易無(wú)疑會(huì)起到積極作用。
值得注意的是，合同一旦成立（即使缺乏要式要件而未生效），即具有法律上的拘束力，但不是合同本身的拘束力，表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)過(guò)要約和承諾達(dá)成合意的合同條款不得擅自變更，并根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，負(fù)有使合同生效的義務(wù)，違反者承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任；合同生效后所具有的拘束力是法律賦予合同本身所具有的力量，這種力量的根據(jù)不僅來(lái)自誠(chéng)信原則，還來(lái)自法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)其違反將依據(jù)合同的約定承擔(dān)責(zé)任，并可能負(fù)民事責(zé)任以外的責(zé)任，如行政、刑事責(zé)任。在這一點(diǎn)上，審批形式具有特別重要的意義，往往涉及到國(guó)家和社會(huì)的重大利益，未獲得審批的合同不但無(wú)效，而且當(dāng)事人可能遭受行政和刑事責(zé)任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主義，至少有以下重大缺陷和不足：
第一、 違背合同自由、意思自治原則和鼓勵(lì)交易原則。眾所周知，合同乃典型的私法行為，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)繁榮發(fā)展所必不可少的，國(guó)家在其中扮演的角色是宏觀之管理，而非微觀之干涉。私法的實(shí)質(zhì)就是意思自治，只要行為不違反國(guó)家的利益以及公序良俗，國(guó)家應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)并鼓勵(lì)此種行為。合同行為就是如此。因此，對(duì)合同成立這一合同交易的起始階段，除了當(dāng)事人自己的意思表示之外，不應(yīng)當(dāng)在設(shè)置其他限制條件。如果由于種種要式的限制而致合同成立都不可能，又如何鼓勵(lì)交易？何況成立的合同不一定生效，未生效的合同對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有約束力，國(guó)家公權(quán)力在合同成立后再行介入，恐怕未為遲也。若國(guó)家公權(quán)力在一開(kāi)始就介入，則當(dāng)事人的意思表示就不自由。更何況，如果合同因某種形式的限制而不成立，即根本不存在的話，以后的生效又何從談起？
第二、 合同成立采要式主義，與合同成立的其他方式有無(wú)法調(diào)和的矛盾。依據(jù)我國(guó)《民法通則》、《合同法》以及其它法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，合同成立的方式主要有：口頭形式、書(shū)面形式、登記形式、批準(zhǔn)形式、公證形式、鑒證形式、實(shí)際行為形式 等。其中，口頭形式和實(shí)際行為形式未被列為特定形式，其他形式皆為特定形式，即要式主義中之要件。我國(guó)法律明文規(guī)定：凡法定或約定合同采用特定（或書(shū)面）形式的，應(yīng)當(dāng)采用此種形式（見(jiàn)《民法通則》第56條，《合同法》第10條第2款）。暫且不論此種規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為生效要件還是成立要件。若作為成立要件，就產(chǎn)生了一個(gè)矛盾：一旦未采取該特定（或書(shū)面）形式，合同即不成立；但《合同法》第36、37條規(guī)定的實(shí)際行為形式卻導(dǎo)致合同的成立。換言之，特定形式的要件雖被違反了，但合同仍然成立。這個(gè)矛盾說(shuō)明對(duì)合同的要式主義不能適用于合同的成立上，而只是用于合同的生效、對(duì)抗效力和證據(jù)功能上。
第三、 會(huì)對(duì)合同不同階段當(dāng)事人行為的性質(zhì)產(chǎn)生混淆。基于合同成立的要式主義，當(dāng)事人一方過(guò)錯(cuò)而為采用特定形式，致使合同不成立，違反的誠(chéng)實(shí)信用原則，具有違法性。基于合同生效的要式主義，合同成立但未生效時(shí)，當(dāng)事人雙方對(duì)未采用特定形式而未使合同生效并無(wú)過(guò)錯(cuò)，不具有違法性。因此，認(rèn)為合同不具特定形式而不成立是對(duì)當(dāng)事人合同行為違法性作出的確認(rèn)，當(dāng)事人將受到責(zé)任追究；認(rèn)為合同成立但因不具特定形式而未生效是對(duì)人當(dāng)事人合同行為合法性的且確認(rèn)，當(dāng)事人并不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同未生效的責(zé)任，也不存在著這種民事責(zé)任。
第四、 在救濟(jì)手段手段上，合同成立要件主義剝奪了當(dāng)事人補(bǔ)正合同的權(quán)利。如上所述，合同因未采要式而不成立，則合同根本不存在，當(dāng)事人只有重新進(jìn)行磋商，經(jīng)要約承諾訂立合同。這樣就剝奪了當(dāng)事人對(duì)原“合同”進(jìn)行補(bǔ)正的權(quán)利（對(duì)他方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，就是補(bǔ)正的義務(wù)）。所謂補(bǔ)正，是指補(bǔ)充所缺乏的要式而使合同生效，但補(bǔ)正必須以合同的存在（即合同成立）為前提。若采合同生效要式主義，當(dāng)事人就可補(bǔ)充合同生效所需的特定形式，從而令其生效。
四、 現(xiàn)行法關(guān)于合同要式性的規(guī)定及非成立要式性之理由
（一）我國(guó)現(xiàn)行立法關(guān)于合同要式性的規(guī)定
縱觀我國(guó)現(xiàn)行的主要法律、行政法規(guī)，對(duì)要式性要件作了不同的規(guī)定：
第一、 生效要件作用，即作為合同生效的必要要件，有此要件，合同生效；無(wú)此要件，合同不生效，但并非確定無(wú)效。這個(gè)占合同要式性的大多數(shù)，如《擔(dān)保法》明確規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)抵押合同（第41條）、股票質(zhì)押合同（第78條）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同（第79條）須登記而生效；《中華人民共和國(guó)對(duì)外合作開(kāi)采海洋石油資源條例》第6條也明確規(guī)定石油合同經(jīng)批準(zhǔn)而生效。
第二、 證據(jù)作用，即要式性要求既不作為合同成立要件，也不作為合同的生效要件，采取特定的形式只是作為合同存在和生效的證明，當(dāng)事人間發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，該形式就是合同存在以及生效的證據(jù)；如果沒(méi)有該特定形式，而有其他形式證明合同的存在和生效，合同依然存在并生效。這類規(guī)定也為數(shù)眾多，如《海商法》明文規(guī)定：提單（第71條）是證明海上貨物運(yùn)輸合同的單證、旅客客票（第110條）是海上旅客運(yùn)輸合同成立的憑證，《合同法》第215條規(guī)定的書(shū)面租賃合同也具有證據(jù)效力。
第三、 對(duì)抗效力的作用，即合同的成立和生效并不以特定的形式作為要件，特定的形式要求只是在第三人對(duì)該合同利益提出主張或異議時(shí)，當(dāng)事人可以該特定形式抗辯。此功能的設(shè)置能對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)起到最大限度的作用，其充分體現(xiàn)了合同意思自治的原則，符合私法精神。這類規(guī)定為數(shù)不少，主要表現(xiàn)為登記的形式，如一般動(dòng)產(chǎn)抵押合同（《合同法》第43條）、船舶抵押權(quán)合同（《海商法》第13條）未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。
第四、 成立要件作用 ，不采取特定形式合同就不成立，即合同根本不存在。如《對(duì)外合作開(kāi)采陸上石油資源條例》第8條規(guī)定的“對(duì)外合作開(kāi)采陸上石油資源合同”須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部批準(zhǔn)方為成立。
（二）非成立要式性之理由
法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定了以上四種要式的功能，但在法理上、應(yīng)然狀態(tài)下是否都是該如此呢？筆者認(rèn)為并非如此。除了以上極少的法條所顯示的合同成立要式要件外，更多的是法律學(xué)者對(duì)法律條款的片面解釋，使本來(lái)不屬于合同成立要件的規(guī)定都?xì)w屬到合同成立要件之下，從而導(dǎo)致合同成立與生效更加難以劃分界限，徒增迷惑。
持要式成立觀點(diǎn)的學(xué)者經(jīng)常引用的法條是《民法通則》第56條“民事法律行為……法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定”和《合同法》第10條第2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。”以及中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（第3條）、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（第5條）、對(duì)外合作開(kāi)采海洋石油資源條例（第6條）等行政法規(guī)中有關(guān)相應(yīng)合同的條款（其中均有批準(zhǔn)的要件要求），但詳究條文本身，可以看出，其或明確地將書(shū)面、批準(zhǔn)等特定形式規(guī)定為生效要件，或沒(méi)有明確特定形式是以上哪種效力的要件，但可以肯定的是，他們都不是成立要件；但經(jīng)解釋，卻變成了書(shū)面等特定形式具有了成立要件的功能，從而得出合同不成立的結(jié)論 .這種理解具有很大的片面性：
首先，此種理解完全扭曲了合同成立的本來(lái)面目，合同的成立是一種客觀事實(shí)狀態(tài)，證明事實(shí)狀態(tài)的存在可以有很多方式，包括許多除口頭以外的特定形式，書(shū)面等的特定形式不過(guò)是眾多形式種的一種，跟口頭形式并無(wú)二致。因此，在法律條文沒(méi)有明文規(guī)定書(shū)面等特定形式為成立要件時(shí)，不能想當(dāng)然的將其解釋為成立要件，這無(wú)疑是將書(shū)面等形式作為證明合同存在的唯一證據(jù)了。更何況《合同法》第44條第2款明確規(guī)定了批準(zhǔn)登記等要式的生效效力 .
其次，退一步說(shuō)，即使在法律條文中明確規(guī)定不符合特定形式要求的合同根本不成立，從應(yīng)然性角度而言，此種規(guī)定本身值得推敲。眾所周知，合同的成立而只是當(dāng)事人之間的合意，并不需要國(guó)家公權(quán)力的干預(yù)，也不涉及國(guó)家利益或公共利益的評(píng)價(jià)，為貫徹合同自由、意思自治原則，法律應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)當(dāng)事人進(jìn)行交易，減少交易之初的法律障礙；否則，在交易開(kāi)始之時(shí)就設(shè)置重重障礙，以上原則又如何貫徹？即使在當(dāng)事人約定特定形式要件的場(chǎng)合，表面雖貫徹了合同自由、意思自治之原則，但若僅因某種形式要件上的原因而阻止合同的成立，則對(duì)合同法另一同等重要之原則-鼓勵(lì)交易之原則-來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一種嚴(yán)重的破壞。如果法律對(duì)此種狀況視而不見(jiàn)，或放任自流以至確認(rèn)其合理，鼓勵(lì)交易原則就徒有虛表了。因?yàn)楹贤疾荒艹闪ⅲ€如何進(jìn)行交易？
再次，從理想狀態(tài)來(lái)說(shuō)，法律對(duì)合同的成立首先設(shè)置一種要式形式，無(wú)疑是對(duì)當(dāng)事人意思自由的限制，而且是“已經(jīng)把某種超越于當(dāng)時(shí)人意志并先于當(dāng)事人意志的意志，強(qiáng)加給了當(dāng)事人” ，當(dāng)事人也就無(wú)表達(dá)其意思的自由了。自由意味著無(wú)障礙，就僅涉及當(dāng)事人內(nèi)部的事務(wù)應(yīng)當(dāng)給與其完全的自由。
蓋言之，就現(xiàn)行法而言，對(duì)合同的成立不應(yīng)當(dāng)設(shè)置要式性的障礙，合同成立只是雙方當(dāng)事人間內(nèi)部的事情，完全可以由雙方?jīng)Q定；同時(shí)為了鼓勵(lì)交易，即使雙方當(dāng)事人以意思表示設(shè)置某種要式障礙，但只要當(dāng)事人能夠以其他方式證明它們之間的合同關(guān)系存在，法律也將予以確認(rèn)。這樣，就達(dá)到了一種交易之初的理想狀態(tài)，而且這種狀態(tài)事實(shí)上可以達(dá)到，也應(yīng)當(dāng)達(dá)到。
五、 實(shí)踐合同的非成立要物性
區(qū)分實(shí)踐合同與諾稱合同的標(biāo)準(zhǔn)，在法學(xué)著作中均認(rèn)為是以物的交付作為合同成立的衡量尺度 .前者的成立只需當(dāng)事人的合意，后者的成立除當(dāng)事人的合意外，尚需標(biāo)的物的實(shí)際交付 .筆者認(rèn)為，與合同成立的非要式性相同，標(biāo)的物之交付不過(guò)是合同生效的要件。如傳統(tǒng)認(rèn)為贈(zèng)與合同屬實(shí)踐合同，贈(zèng)與標(biāo)的物未交付之前，贈(zèng)與合同不成立。《合同法》第186條規(guī)定的“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與”，此處“撤銷贈(zèng)與”乃撤銷贈(zèng)與合同，而非撤銷要約；若該合同不成立，撤銷的對(duì)象又是什么？又傳統(tǒng)認(rèn)為保管合同也是實(shí)踐合同，未交付保管物之前合同都不成立。依此，寄存人與保管人達(dá)成口頭、書(shū)面乃至公證的“保管合同”，但始終不交付保管物，那么該“保管合同”不成立，保管人的期待利益又如何保護(hù)？相反，若認(rèn)為贈(zèng)與合同、保管合同自合意而成立，標(biāo)的物之交付為生效要件，則以上問(wèn)題都不復(fù)存在：贈(zèng)與合同的撤銷因其存在而成為可能，保管合同因存在而使寄存人有了交付標(biāo)的物的義務(wù)（補(bǔ)正義務(wù)），從而保管人的期待利益也有了保障。
六、 結(jié)論
合同的成立唯一要件是當(dāng)事人合意，除此之外，再?zèng)]有別的要件。要式要物性不應(yīng)當(dāng)作為合同成立的要件，根據(jù)要式要物性的作用，其功能在法律規(guī)范中體現(xiàn)為生效要件、對(duì)抗要件或證據(jù)要件等功能。合同成立的非要式性可徹底區(qū)分其與合同生效的不同，合同成立后生效之前，若只是缺乏特定形式，當(dāng)事人雙方分別有補(bǔ)正合同形式的義務(wù)和權(quán)利。這樣有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益，有利于貫徹合同自由、意思自治和鼓勵(lì)交易原則，以達(dá)到合同稱成立的一種應(yīng)然狀態(tài)。
參考文獻(xiàn)：
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[5]張傳讀主編《民事合同審判熱點(diǎn)》，人民法院出版社，2000年10第1版。
關(guān)鍵詞:行政合同/行政強(qiáng)制執(zhí)行/自愿接受執(zhí)行/行政處分/行政訴訟
一、立法案例突顯的問(wèn)題
眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過(guò)訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過(guò)訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問(wèn)題。盡管中國(guó)現(xiàn)行立法上沒(méi)有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問(wèn)題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。
于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過(guò)的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過(guò)“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。
該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過(guò)程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問(wèn)題，曾考慮了三種方案：一是提訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院。”二是直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”
在中國(guó)目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國(guó)家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問(wèn)題。本文即對(duì)此作一簡(jiǎn)要分析。
二、域外經(jīng)驗(yàn)
事實(shí)上，以上三種方案在其他國(guó)家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。
德國(guó)《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請(qǐng)求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問(wèn)題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問(wèn)題無(wú)法納入行政訴訟范疇，僅能通過(guò)民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國(guó)立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無(wú)論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過(guò)行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]
行政合同通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長(zhǎng)的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義。”需注意的是，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國(guó)學(xué)者提出一個(gè)簡(jiǎn)單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無(wú)論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國(guó)行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無(wú)論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無(wú)須事先請(qǐng)求法院判決。[6]
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭(zhēng)議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭(zhēng)訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請(qǐng)或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭(zhēng)訟。”[7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問(wèn)題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無(wú)論救濟(jì)問(wèn)題還是執(zhí)行問(wèn)題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問(wèn)題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問(wèn)題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。
三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇
我國(guó)《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的具體行政行為相當(dāng)于德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無(wú)法直接通過(guò)該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來(lái)，行政機(jī)關(guān)即可通過(guò)將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無(wú)需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國(guó)家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國(guó)現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。
我國(guó)《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國(guó)立法上并未對(duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。
以上可作為中國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過(guò)程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。
同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過(guò)訴訟途徑，未免過(guò)于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國(guó)行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)采用上述德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過(guò)訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過(guò)，有三點(diǎn)需要注意：一是從長(zhǎng)遠(yuǎn)而言，參照德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國(guó)行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過(guò)大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國(guó)立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無(wú)需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問(wèn)題，德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]
綜上，我國(guó)在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”將來(lái)我國(guó)在制定行政程序法時(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。
四、余論
由于種種原因，本文一開(kāi)始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒(méi)有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問(wèn)題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國(guó)家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國(guó)有實(shí)踐需要和生長(zhǎng)空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問(wèn)題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問(wèn)題的解決方案更為重要。
注釋:
[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案?jìng)€(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見(jiàn)林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第715頁(yè)以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無(wú)疑問(wèn)。
[2]參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁(yè)。
[3]參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)、第410頁(yè)。
[4]參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第162頁(yè)以下.
[5]參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第152頁(yè)以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2009年版，第720頁(yè)。
[6]參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁(yè)。
[7]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁(yè)。
[關(guān)鍵詞] 物業(yè)服務(wù)合同 典型合同 有名化
引 言
物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務(wù)或物業(yè)管理服務(wù)，概括而言，系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機(jī)能，并充分發(fā)揮其社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的機(jī)能，而對(duì)之所為的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”[①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對(duì)物業(yè)依法進(jìn)行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結(jié)合，包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)服務(wù)，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過(guò)與專業(yè)物業(yè)管理簽訂物業(yè)服務(wù)合同對(duì)其物業(yè)所進(jìn)行的維護(hù)和管理。意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，[②]本文如無(wú)特別說(shuō)明，也在此意義上使用該概念。
在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關(guān)系以物業(yè)管理合同（實(shí)踐中也稱物業(yè)服務(wù)合同或物業(yè)合同等）為表現(xiàn)形態(tài)。在我國(guó)，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，統(tǒng)計(jì)資料表明[③]，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來(lái)增長(zhǎng)了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長(zhǎng)，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題之一。
然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對(duì)性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學(xué)者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問(wèn)題的首要步驟。[④]由于對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)存在不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求，也對(duì)我國(guó)現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的和和諧社會(huì)的建設(shè)帶來(lái)不利。物業(yè)服務(wù)合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務(wù)中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關(guān)系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利來(lái)源是什么？對(duì)這些問(wèn)題的回答，都涉及到對(duì)物業(yè)管理合同性質(zhì)的準(zhǔn)確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質(zhì)問(wèn)題加以探討，以期對(duì)物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。
一
首先考察第一層次的問(wèn)題，物業(yè)服務(wù)合同是行政契約還是私法上契約？
契約本為民法所特有的，行政契約作為一項(xiàng)行政制度能否從民法中獨(dú)立出來(lái)， 各國(guó)學(xué)者尚有不同的見(jiàn)解。一般認(rèn)為，行政契約是指行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公民或法人之間， 為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的目標(biāo)而依法簽訂的協(xié)議。行政契約的法律特征在于， 合同的一方必須是行政機(jī)關(guān)， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關(guān)系， 簽訂行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理和公共利益的目標(biāo)，而且在行政契約的履行、變更或解除中， 行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)先權(quán)， 關(guān)于行政契約的糾紛也要通過(guò)行政訴訟的方式解決。
有學(xué)者指出，物業(yè)服務(wù)合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關(guān)系，雙律地位不平等；（2）物業(yè)管理關(guān)系既涉及公權(quán)關(guān)系，也涉及私權(quán)關(guān)系，體現(xiàn)公私權(quán)關(guān)系的混合特征。物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容非純民事活動(dòng)，涉及對(duì)人的管理和公共秩序（城市管理）的維護(hù)，屬社會(huì)公共管理（治安、民政）等行政事務(wù)和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國(guó)家意志占主導(dǎo)地位，合同主要條款內(nèi)容排除當(dāng)事人意思自治，如服務(wù)價(jià)格的確定、合同內(nèi)容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對(duì)業(yè)主自動(dòng)適用的效力等；（4）物業(yè)合同對(duì)合同主體的限制也排除當(dāng)事人的意思自治，如關(guān)于小區(qū)業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的成立，一個(gè)物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；（5）合同效力的強(qiáng)制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對(duì)性規(guī)則，其效力自動(dòng)適用購(gòu)買小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人，并排除個(gè)體業(yè)主的合同解除權(quán)等。眾所周知，當(dāng)事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權(quán)合同的基本特征，而物業(yè)服務(wù)合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調(diào)整范疇。[⑤]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷：
第一、物業(yè)服務(wù)合同在我國(guó)長(zhǎng)期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關(guān)系呢？答案顯然是否定的。“管理”一詞雖廣泛見(jiàn)諸于公法， 但并非公法上的專利，“管理”同時(shí)也為私法制度所確認(rèn)， 如無(wú)因管理、失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。
第二、對(duì)人的管理非民法調(diào)整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問(wèn)題，首先必須對(duì)物業(yè)管理的內(nèi)容進(jìn)行界定。物業(yè)管理行為涉及對(duì)物的管理和對(duì)人的管理這兩大方面。所謂對(duì)物的管理，系指“對(duì)建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”，主要表現(xiàn)為對(duì)建筑物及其附屬設(shè)施、設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行的維護(hù)、保養(yǎng)、修繕等行為，防止發(fā)生壞損，以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來(lái)水水箱清洗、日常生活垃圾清運(yùn)等等。所謂對(duì)人的管理，系指“對(duì)區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理” .[⑥] “其對(duì)象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權(quán)人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應(yīng)納入。”[⑦]管理的內(nèi)容為監(jiān)督業(yè)主（含非業(yè)主使用人，下同） 對(duì)物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當(dāng)行為。具體而言，主要是對(duì)建筑物不當(dāng)毀損行為的管理、對(duì)建筑物不當(dāng)使用行為之管理及對(duì)生活妨害行為的管理，譬如查驗(yàn)居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安秩序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對(duì)人的管理又可細(xì)分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其它人的管理兩種情形。
在上述兩類物業(yè)管理行為當(dāng)中，對(duì)物的管理基本上是一種維護(hù)和保護(hù)行為，并不帶有所謂 “管理”的色彩，體現(xiàn)為一種人對(duì)物的關(guān)系，只有后者才存在管理行為所作用的對(duì)象——人，但這種對(duì)人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？
筆者認(rèn)為，物業(yè)管理行為中所涉及的對(duì)人的管理，其性質(zhì)不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質(zhì)是業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的延伸，仍應(yīng)受私法的調(diào)整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說(shuō)清楚這個(gè)問(wèn)題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。
在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對(duì)人的管理等內(nèi)容，但相信沒(méi)有人會(huì)說(shuō)業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對(duì)人的管理同樣也分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其他人的管理兩種情形。其中，對(duì)業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說(shuō)是“管理”，倒不如說(shuō)是業(yè)主出于共同生活的需要而進(jìn)行的自我約束更為恰當(dāng)，該類“管理”行為之目的其實(shí)在于約束物業(yè)權(quán)利人的使用行為，即對(duì)個(gè)別業(yè)主的不當(dāng)使用方式予以制止，以確保物業(yè)的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎(chǔ)是民法關(guān)于共有和相鄰關(guān)系的法律規(guī)范。而對(duì)其他人的“管理”即對(duì)出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質(zhì)上應(yīng)屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)所有權(quán)人（業(yè)主） 行使物業(yè)所有權(quán)的一種具體方式，根據(jù)所有權(quán)本質(zhì)上乃是所有人對(duì)于所有物為全面支配的權(quán)利的原理， [⑧]管理也當(dāng)然包涵在支配當(dāng)中。因此，對(duì)其他人的所謂“管理”，其法律基礎(chǔ)仍然是民法關(guān)于所有權(quán)不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對(duì)物業(yè)享有所有權(quán)的必然結(jié)果與表現(xiàn)形式，亦即物業(yè)歸誰(shuí)所有，誰(shuí)就是有權(quán)管理的主體。因而，自治管理場(chǎng)合的物業(yè)管理本質(zhì)上是一種民事行為，是私法上的行為，當(dāng)無(wú)疑義。
而在委托管理場(chǎng)合下，業(yè)主只不過(guò)是把其本身所擁有的這種權(quán)利移轉(zhuǎn)給物業(yè)公司來(lái)行使，物業(yè)公司所擁有的對(duì)人的管理權(quán)既非其所固有，也無(wú)法律法規(guī)的授權(quán)或其它國(guó)家機(jī)關(guān)的委托，而是從業(yè)主那里受讓渡而來(lái)。物業(yè)公司必須通過(guò)訂立物業(yè)合同的途徑，才能獲得對(duì)他人物業(yè)進(jìn)行管理的資格，享有物業(yè)管理權(quán)。雖然從形式上看物業(yè)公司有權(quán)要求業(yè)主履行某種義務(wù)或禁止業(yè)主為某種行為，比如說(shuō)要求業(yè)主定點(diǎn)傾倒垃圾，制止業(yè)主在公共走道上堆放雜物以及對(duì)進(jìn)出小區(qū)人員進(jìn)行查驗(yàn)盤問(wèn)等，似乎物業(yè)公司擁有一種類似于行政管理的權(quán)力，而事實(shí)上，這種管理權(quán)仍源自業(yè)主（業(yè)主自治機(jī)構(gòu)）的授權(quán)，是在業(yè)主自治機(jī)構(gòu)的授權(quán)和同意下，由物業(yè)公司來(lái)代表整體業(yè)主的意志實(shí)施管理活動(dòng)，其目的仍在于維護(hù)業(yè)主自身的利益，此相當(dāng)于業(yè)主的一種自我約束行為，仍然屬于業(yè)主對(duì)物業(yè)所有權(quán)的一種行使方式。因此，物業(yè)公司與業(yè)主之間的這種所謂管理、被管理關(guān)系不具有行政管理性質(zhì)，其本質(zhì)仍然是一種民事行為，是私法上的行為。
1．電子商務(wù)合同的特點(diǎn)(在誠(chéng)實(shí)信用原則方面的特殊規(guī)定性)
第一，電子商務(wù)合同本質(zhì)上是新的商業(yè)信用服務(wù)模式下的電子契約。互聯(lián)網(wǎng)的匿名性和開(kāi)放性對(duì)商務(wù)在信用上提出了更高的要求，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)本身也提供了很強(qiáng)的商業(yè)激勵(lì)，為商務(wù)提供了一種新的信用服務(wù)商業(yè)模式.在這種新的商業(yè)模式下，交易活動(dòng)具有很大的不確定性，交易雙方在誠(chéng)實(shí)信用上即使要求很高也不滿足，為了保障自身利益，當(dāng)事人要用合同來(lái)保護(hù)自己，這樣，電子商務(wù)合同就成為誠(chéng)實(shí)守信要求的必然。
第二，電子商務(wù)合同就其最終目的來(lái)說(shuō)是誠(chéng)實(shí)信用原則的法律支撐。電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)重要條件就是要有誠(chéng)實(shí)信用的社會(huì)商業(yè)環(huán)境，而網(wǎng)絡(luò)的虛擬性與匿名性使得這一良性環(huán)境很難形成，因此，建立良好的誠(chéng)實(shí)信用下的商業(yè)環(huán)境是當(dāng)前發(fā)展電子商務(wù)的重要目標(biāo)。“契約即法律”，電子商務(wù)合同作為一種契約，當(dāng)事人一旦簽訂就必須誠(chéng)信地遵守和履行，否則就要受到法律的制裁。
第三，電子商務(wù)合同是以誠(chéng)實(shí)信用為執(zhí)行原則的法律程序限定。我國(guó)修改后的新《合同法》統(tǒng)一了此前的幾個(gè)合同法，適用于整個(gè)民商事領(lǐng)域，合同法第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”這就明確，誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)適用于合同的全過(guò)程，包括合同的訂立、履行、變更、解除等各個(gè)階段。作為合同的一種，可以說(shuō)誠(chéng)實(shí)信用原則也是電子商務(wù)合同的執(zhí)行原則。既然新《合同法》明確規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則作為基本執(zhí)行原則的地位，那么電子商務(wù)合同就其法律程序如合同訂立、履行、變更和解除等來(lái)看，也就應(yīng)該以誠(chéng)實(shí)信用為限定原則，即要以誠(chéng)實(shí)信用作為執(zhí)行原則的法律程序限定。
2．誠(chéng)實(shí)信用原則在電子商務(wù)合同方面的作用
首先，誠(chéng)實(shí)信用原則本質(zhì)上在新的商業(yè)信用服務(wù)模式下表現(xiàn)為道德內(nèi)容的法律原則。正如臺(tái)灣學(xué)者林誠(chéng)二先生指出的：“誠(chéng)實(shí)信用原則系道德規(guī)范，乃法律道德化之表征，學(xué)者乃立之為法律之最高指導(dǎo)原則。易言之，誠(chéng)實(shí)衡平原則系一種領(lǐng)導(dǎo)性規(guī)范。”新的商業(yè)信用服務(wù)模式下，誠(chéng)實(shí)信用原則更是電子商務(wù)中重要原則的支柱，即在電子商務(wù)合同中它必然要上升為一種原則性的要求，并最終以多種形式進(jìn)行獎(jiǎng)罰。因此，在我國(guó)，誠(chéng)實(shí)信用原則是合同法的基礎(chǔ)，遵守誠(chéng)實(shí)信用是一切合同包括電子商務(wù)合同都要履行的義務(wù)，它是一項(xiàng)重要的法律原則，雖然這種原則往往表現(xiàn)為一種道德內(nèi)容。
其次，誠(chéng)實(shí)信用原則是電子商務(wù)合同的執(zhí)行原則。誠(chéng)實(shí)信用原則就是要求電子商務(wù)雙方當(dāng)事人相互約定，以誠(chéng)實(shí)不欺、遵守信用的方式和態(tài)度簽定和履行合同。所以誠(chéng)實(shí)信用原則就其適用性來(lái)講，應(yīng)該適用于電子商務(wù)合同的全過(guò)程，包括合同的訂立、履行、終止等各個(gè)階段，而就其地位來(lái)說(shuō)，則應(yīng)該是電子商務(wù)合同的重要執(zhí)行原則。關(guān)于這一點(diǎn)，具體表現(xiàn)在：在電子商務(wù)合同訂立階段，誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)先契約義務(wù)具有指引作用；在電子商務(wù)合同履行階段，誠(chéng)實(shí)信用原則是合同履行的原則與前提；在電子商務(wù)合同解釋過(guò)程中，誠(chéng)實(shí)信用是重要的解釋原則和標(biāo)準(zhǔn)；在電子商務(wù)合同終止后，誠(chéng)實(shí)信用原則是后契約義務(wù)履行的重要保障。
再次，誠(chéng)實(shí)信用原則還為電子商務(wù)合同的有效性提供了原則限定。電子商務(wù)的特殊性決定電子商務(wù)合同的有效性必須在誠(chéng)實(shí)信用原則限定下才有可能實(shí)現(xiàn)。
3．電子商務(wù)合同與誠(chéng)實(shí)信用原則的契合性
電子商務(wù)合同的特殊性以及誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)電子商務(wù)合同的有效作用使得兩者在一定程度上可以契合。表現(xiàn)在：
一是相互規(guī)定性上的契合。從電子商務(wù)在誠(chéng)實(shí)信用原則方面的特殊要求來(lái)看：電子商務(wù)合同作為一種新的商業(yè)信用服務(wù)模式下的電子契約，本身就是誠(chéng)實(shí)信用交易需要下的產(chǎn)物；就其最終目的來(lái)說(shuō)，為了在誠(chéng)實(shí)信用的環(huán)境下實(shí)現(xiàn)資本的有效運(yùn)行就必然把這一原則加以強(qiáng)調(diào)，并上升到法律條款高度，如上面所述，在電子商務(wù)合同的訂立、履行以及終止等過(guò)程中，誠(chéng)實(shí)信用作為執(zhí)行原則已經(jīng)以法律形式被確定了。從誠(chéng)實(shí)信用原則在電子商務(wù)合同中的作用來(lái)看：誠(chéng)實(shí)信用原則本質(zhì)上在新的商業(yè)信用服務(wù)模式下表現(xiàn)為道德內(nèi)容的法律原則，為電子商務(wù)合同的有效性提供了原則限定，在一定程度上已經(jīng)是電子商務(wù)合同的執(zhí)行原則了。可見(jiàn)，兩者在規(guī)定性上具有契合性。
二是兩者所張揚(yáng)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值目標(biāo)可以契合。從經(jīng)濟(jì)交易安全看：電子商務(wù)貿(mào)易是一種契約貿(mào)易，在這種契約貿(mào)易下，有效的電子商務(wù)合同以契約的方式為信任提供風(fēng)險(xiǎn)限定，從而為商務(wù)貿(mào)易中的各方當(dāng)事人提供了交易安全的基本保障。而誠(chéng)實(shí)信用原則作為電子商務(wù)的靈魂，通過(guò)為電子商務(wù)合同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)確立的一般原則，能有效地救治合同失靈，保障經(jīng)濟(jì)交易的安全有效運(yùn)行。從經(jīng)濟(jì)價(jià)值本身來(lái)看：誠(chéng)實(shí)信用原則本身就蘊(yùn)涵了豐富的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，它本身所決定的高效性，能降低當(dāng)事人的交易成本；作為基本的法律原則，它還具有解釋電子商務(wù)合同、填補(bǔ)其條款漏洞的功能，如果與電子商務(wù)合同相契合，就能有效平衡合同當(dāng)事人及其與社會(huì)之間的利益，降低成本并實(shí)現(xiàn)資本的有效利用，進(jìn)而最大限度地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)價(jià)值。
二、合同法支撐下的電子商務(wù)合同有效性問(wèn)題探討
1．功能問(wèn)題上
我國(guó)新《合同法》第11條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”這其實(shí)是以“功能等同”的方法認(rèn)可了由“數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)”為表現(xiàn)形式的電子合同屬于書(shū)面合同。這種對(duì)電子合同功能的承認(rèn)，是一個(gè)前提性的條件，是對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)的充分認(rèn)可與支持，基本上解決了電子商務(wù)合同的有效性問(wèn)題。
2．時(shí)間問(wèn)題上
電子商務(wù)合同中存在著數(shù)據(jù)容易編造以及各種病毒侵蝕等問(wèn)題，因此在現(xiàn)有法律滯后的情況下，新《合同法》第25條規(guī)定“承諾生效時(shí)合同成立。”第26條和第16條第2款也規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；如果未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，而一般把數(shù)據(jù)電文到達(dá)的時(shí)間確定為承諾到達(dá)的時(shí)間。此外，合同法在第33條中還規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書(shū)。簽訂確認(rèn)書(shū)時(shí)合同成立。”因此，當(dāng)事人之間可以以簽定確認(rèn)書(shū)的時(shí)間作為合同成立的時(shí)間，這對(duì)電子合同有效性的確立又進(jìn)了一步。
3．地點(diǎn)問(wèn)題上
關(guān)鍵詞：合同第三人、合同效力、利害關(guān)系
在司法審判實(shí)踐中,合同當(dāng)事人要求確認(rèn)合同無(wú)效,或者人民法院經(jīng)審理依職權(quán)主動(dòng)確認(rèn)合同無(wú)效的案件比較常見(jiàn);但是,由合同關(guān)系以外的第三人提起以訴訟要求確認(rèn)他人之間訂立的合同為無(wú)效的情況,近年時(shí)有發(fā)生。我們重點(diǎn)探討的問(wèn)題是,合同關(guān)系以外的第三人能否要求法院確認(rèn)他人訂立的合同無(wú)效?
人民法院如何審查有限公司C是否有訴權(quán)請(qǐng)求確認(rèn)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無(wú)效?進(jìn)一步延伸分析,其他股E是否有權(quán),要求確認(rèn)該《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無(wú)效?
一、無(wú)效合同的性質(zhì)論文
理論界對(duì)于“無(wú)效合同是否屬于合同”一直存有爭(zhēng)議,有的觀點(diǎn)認(rèn)為,無(wú)效合同在形式上已具有雙方當(dāng)事人的合意,換句話說(shuō),雙方當(dāng)事人經(jīng)過(guò)要約和承諾的磋商階段后,已經(jīng)就它們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成協(xié)議,因此不管是否具備合同的有效條件,凡是已經(jīng)成立的合同都屬于合同的范疇。
我們不妨從《合同法》第2條的規(guī)定來(lái)分析,合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,從法理上分析合同的成立要經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段,而要約和承諾是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物,合同是意思表示合意的產(chǎn)物。由于《合同法》并未要求要約和承諾必須符合法律規(guī)定,因此,理論上就存在要約或承諾違法的可能,進(jìn)一步說(shuō),要約或承諾違法,合同也必然違法。但這并不影響合同的成立,《合同法》第25條也規(guī)定了:承諾生效時(shí)合同成立。
我們必須注意,合同的成立與合同的無(wú)效是性質(zhì)不同的兩個(gè)問(wèn)題,只要當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致,合同就成立,至于意思表示是否違法,不影響合同的成立。相反,合同成立并不一定都能生效,如果合同具有違法性,即使已經(jīng)成立的合同也會(huì)被宣布為無(wú)效。
二、合同以外的第三人能否提訟要求確認(rèn)合同無(wú)效
司法實(shí)踐中,某一合同是否無(wú)效,合同的雙方當(dāng)事人未提訟,卻由合同當(dāng)事人以外的第三人向法院,要求法院確認(rèn)合同無(wú)效。對(duì)于合同以外的第三人的這一訴訟請(qǐng)求,法院應(yīng)如何處理?理論界和實(shí)務(wù)界存有爭(zhēng)議。
1.合同以外的第三人(以下簡(jiǎn)稱第三人)以的方式請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無(wú)效,其必須以原告的身份,因此,第三人必須符合民事訴訟法條件特別是原告資格的規(guī)定。《民事訴訟法》第108條是實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定,按照這一規(guī)定,必須符合的條件之一就是原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這是對(duì)行使權(quán)人的資格要求,也是提訟的人能夠成為原告的條件。
2.理論界和實(shí)務(wù)界的許多人士認(rèn)為任何人發(fā)現(xiàn)合同包含有無(wú)效因素均可以向法院或向仲裁機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁,只有這樣,才能真正貫徹對(duì)無(wú)效合同實(shí)行國(guó)家干預(yù)的原則。我們認(rèn)為,這是對(duì)無(wú)效合同實(shí)行國(guó)家干預(yù)的誤解。對(duì)無(wú)效合同實(shí)行國(guó)家干預(yù),是指法院、仲裁機(jī)關(guān)或工商行政管理等機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效合同依法主動(dòng)干預(yù),宣告其無(wú)效。但上述機(jī)關(guān)對(duì)合同無(wú)效進(jìn)行主動(dòng)干預(yù)必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)依照法定程序進(jìn)行。如法院和仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)自己審理的案件的合同的無(wú)效性進(jìn)行審查,一經(jīng)發(fā)現(xiàn),立即宣布其無(wú)效。
3.也有的法律界人士認(rèn)為,與無(wú)效合同無(wú)直接利害關(guān)系的第三人可以依照《合同法》第127條的規(guī)定,向有關(guān)合同的管理機(jī)關(guān)舉報(bào)無(wú)效合同,由其對(duì)無(wú)效合同進(jìn)行處理。實(shí)踐中,除了法院、仲裁機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)民事訴訟或仲裁中發(fā)現(xiàn)的違法合同進(jìn)行無(wú)效處理外,對(duì)于未進(jìn)入民事訴訟程序或仲裁程序的無(wú)效合同,有關(guān)行政部門可以處理。即:工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi),依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對(duì)利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為也可監(jiān)督處理,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
一般可分為：國(guó)家行政企業(yè)、公私合作企業(yè)、中外合資企業(yè)、社會(huì)組織機(jī)構(gòu)、國(guó)際組織機(jī)構(gòu)、外資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、集體企業(yè)、國(guó)防軍事企業(yè)。
用人單位營(yíng)業(yè)執(zhí)照上有單位性質(zhì)的，地址應(yīng)當(dāng)按照營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的地址填寫，與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的地址一致。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法 》第十七條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：1.用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；2.勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；3.勞動(dòng)合同期限；4.工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；5.工作時(shí)間和休息休假；6.勞動(dòng)報(bào)酬；7.社會(huì)保險(xiǎn)；8.勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；9.法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。
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