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可以直接申請博士,但是在難度上相對研究型碩士更大,一般需要一定的工作經歷或者在碩士期間有文章在相應期刊上發表;
中國實行的學位教育主要分為學術型學位(學術理論研究)或專業型學位(注重操作實際能力)兩種教育并軌;學術型碩士教育以培養教學和科研人才為主,授予學位的類型主要是學術型學位;
學術型學位按招生學科門類分為哲學、經濟學、法學、教育學、文學、歷史學、理學、工學、農學、醫學、軍事學、管理學、藝術學13大類,大類下面再分為88個一級學科,88個一級學科下面再細分為300多個二級
(來源:文章屋網 )
執行異議是指執行程序開始后,如果案外人(執行程序以外的人)認為所執行的標的自己有全部或部分的請求權,或認為執行可能影響自己的合法權益,可以向法院提出執行異議。
《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第一條規定,異議人提出執行異議或者復議申請人申請復議,應當向人民法院提交申請書。申請書應當載明具體的異議或者復議請求、事實、理由等內容,并附下列材料:
(一)異議人或者復議申請人的身份證明;
(二)相關證據材料;
各區人民政府,市政府各部門、各直屬單位:《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決辦法》已經市政府同意,現印發給你們,請遵照實施。
杭州市人民政府辦公廳二OO三年十一月三日
杭州市征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決辦法
為及時公正地處理征用集體所有土地房屋拆遷爭議(簡稱房屋拆遷爭議),依法維護拆遷當事人的合法權益,確保建設項目順利進行,根據《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》,制定本辦法。
一、本市市區范圍內(蕭山區、余杭區除外)已領取征用集體所有土地《房屋拆遷許可證》的建設項目,拆遷人與被拆遷人之間的房屋或其他設施拆遷爭議的裁決,適用本辦法。
本辦法所稱房屋拆遷爭議,是指拆遷人與被拆遷人之間對房屋或其他設施的拆遷補償形式、補償金額、安置人口、安置方式、安置面積、安置地點、搬遷期限、過渡方式和過渡期限等事宜,經協商達不成協議而產生的爭議。
二、杭州市國土資源局是杭州市區范圍內征用集體所有土地房屋拆遷爭議的裁決機關;杭州市征地拆遷辦公室受市國土資源局委托,負責杭州市區范圍內征用集體所有土地房屋拆遷爭議裁決的具體工作。
三、裁決房屋拆遷爭議,必須遵循公平、公正的原則,以事實為依據,以法律為準繩,確保爭議當事人在適用法律上平等,保障爭議當事人平等行使權利。
四、拆遷人與被拆遷人之間的房屋拆遷爭議,可按本辦法申請行政裁決,也可就房屋拆遷補償、安置等事宜直接向人民法院提起民事訴訟。
拆遷人與被拆遷人之間簽訂拆遷補償安置協議后,因被拆遷人拒絕搬遷而發生爭議的,拆遷人可以依法申請仲裁,也可以依法向人民法院提起民事訴訟。
五、當事人申請裁決,應當在拆遷許可證規定的拆遷期限或者經批準的延期期限內向裁決機關遞交房屋拆遷爭議裁決申請書正本1份,并按照被申請人的數量遞交申請書副本。
申請人為拆遷人的,房屋拆遷爭議裁決申請書應載明下列內容:(一)申請人基本情況;(二)被申請人基本情況;(三)拆遷依據;(四)被拆遷房屋及人口情況;(五)爭議內容;(六)拆遷爭議的協商過程和協商結果;(七)裁決的要求和理由。
申請人為被拆遷人的,房屋拆遷爭議裁決申請書應載明下列內容:(一)申請人基本情況;(二)被拆遷房屋及人口情況;(三)爭議內容;(四)裁決的要求和理由。
六、申請人應當就房屋拆遷爭議裁決申請提出的主張提供證據和有關材料。提供的證據和有關資料是復印件、影印件的,需向裁決機關提供原件以供核對。
申請人為拆遷人的,應當提供以下證據、資料:(一)房屋拆遷許可證;(二)被拆遷房屋合法有效的權屬權源文件;(三)被拆遷房屋評估報告;(四)經批準的拆遷方案;(五)法定代表人身份證明、授權委托書;(六)裁決機關認為需要提供的其他有關證據、資料。
申請人為被拆遷人的,應當提供以下證據、資料:(一)被拆遷房屋合法有效的權屬權源文件;(二)戶籍資料;(三)被拆遷房屋評估報告;(四)合法身份證明、授權委托書;(五)裁決機關認為需要提供的其他有關證據、資料。
授權委托書必須寫明委托的事項和權限,并由委托人簽名蓋章。
申請人提供虛假證據、資料的,依法承擔法律責任。
七、裁決機關應當在收到房屋拆遷爭議裁決申請書之日起5個工作日內對申請書和有關證據、資料進行審查,作出受理或者不予受理決定,并在作出受理或者不予受理決定之日起5個工作日內向申請人送達房屋拆遷爭議受理或者不予受理通知書。
經審查有下列情形之一的,不予受理:(一)不屬《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》規定的受理范圍的;(二)爭議事項人民法院已經受理或者已經作出判決、裁定的;(三)同一事實和理由已經裁決再次申請的;(四)超過經批準的拆遷范圍或者拆遷期限拆遷的;(五)房屋拆遷爭議裁決申請書不符合要求,或者提供的證據、資料明顯不全或不符,且申請人拒絕補正的;(六)已經簽訂拆遷補償安置協議的;(七)拆除自有房屋,與使用人之間的爭議;(八)依據有關規定決定不予受理的其他爭議。
裁決機關受理一方當事人的房屋拆遷爭議申請后,發現另一方當事人向人民法院起訴且人民法院已經受理的,裁決機關應當終止裁決。
八、裁決機關決定受理申請的,應當在決定受理之日起5個工作日內將房屋拆遷爭議答辯通知書及房屋拆遷爭議裁決申請書副本發送給被申請人。
被申請人應當在收到房屋拆遷爭議答辯通知書之日起7日內向裁決機關提交答辯狀和有關證據、資料。被申請人不答辯不影響裁決的進行。
九、裁決機關在作出房屋拆遷爭議裁決之前,應當先行調解。經調解不能達成協議的,按照本規定作出裁決。
十、調解以調解會議的形式進行。裁決機關應當在調解會議召開前2個工作日向當事人發出調解會議通知。裁決機關必要時可以邀請有關單位參加調解會。
申請人不參加調解的,視作撤回房屋拆遷爭議裁決申請;被申請人不參加調解的,終止調解,裁決繼續進行。
十一、調解會議按以下程序進行:(一)主持人宣讀會場紀律和調解工作要求;(二)聽取申請人陳述意見;(三)聽取被申請人陳述意見;(四)聽取有關單位意見;(五)質證證據,核實資料;(六)主持人依據拆遷法規和有關規定,提出調解意見;(七)詢問爭議當事人是否愿意按照主持人提出的調解意見,由爭議當事人協商解決爭議事項,或者終止調解。
十二、當事人在主持人的調解下,就爭議事項達成一致意見的,雙方應在5日內簽訂拆遷補償安置協議。申請人應當在拆遷補償安置協議簽訂后3日內,向裁決機關遞交終止裁決申請,裁決機關終止裁決。
當事人經調解達不成一致意見,或者終止調解的,裁決機關向有關當事人發出《催促簽訂拆遷補償安置協議通知書》。
當事人不能在《催促簽訂拆遷補償安置協議通知書》規定的限期內簽訂拆遷補償安置協議的,由裁決機關依法作出房屋拆遷爭議裁決。
十三、裁決機關可以向有關單位或個人查閱與案件有關的檔案資料和原始憑證,有關單位或個人應當如實提供材料,協助調查,需要時應出具證明。有關單位或個人出具偽證的,依法承擔法律責任。
裁決機關認為有必要進行現場勘查的,應當通知爭議當事人到場,必要時可邀請有關單位派人協助。現場勘查應當制作勘查記錄,并由參加勘查的人員簽字或蓋章。
十四、對房屋用途、面積和常住戶口人數的異議,裁決機關可以依據有權機關提供的有效文件確認。
當事人對評估金額有異議,應當先由原評估機構進行復核,對復核結果仍有異議的,由裁決機關委托征用集體所有土地房屋拆遷價格評估技術委員會進行鑒定或者重新評估。
對房屋結構及其他專門性問題需要鑒定的,由裁決機關委托法定部門鑒定;沒有法定部門的,由裁決機關委托有鑒定資質的部門鑒定。
重新評估和鑒定的結果經裁決機關審查認可,作為裁決的依據。
當事人要求復核、鑒定或者重新評估,必須書面申請,相關費用由提出申請的一方承擔。
十五、房屋拆遷爭議裁決決定應當自決定受理之日起30個工作日內作出。在裁決過程中因發現新的事實需要查證或者需要爭議當事人補充證據,經裁決機關負責人批準,可以中止案件審理。中止的時間最長不得超過30個工作日。裁決機關應當將中止決定書面通知當事人。
十六、裁決機關作出裁決決定的,必須制作房屋拆遷爭議裁決書。房屋拆遷爭議裁決書應載明下列內容:(一)申請人和被申請人的姓名(單位名稱)、住(地)址等基本情況;(二)拆遷審批基本情況;(三)爭議的內容、爭議各方的陳述和提供的證據;(四)調解的過程和結果;(五)裁決機關認定的事實和證據;(六)裁決的依據;(七)裁決的具體內容;(八)訴權;(九)裁決機關;(十)裁決時間。
因被拆遷人拒絕評估造成無法確定被拆遷房屋面積和價值的,可裁決搬遷的具體期限,并就補償安置事項作出原則性裁決。
十七、房屋拆遷爭議裁決書等有關文書應加蓋裁決機關公章或者裁決機關拆遷爭議裁決專用章。
十八、房屋拆遷爭議裁決書由裁決機關采取以下方式送達:(一)直接送達;(二)留置送達;(三)委托送達;(四)郵寄送達;(五)公告送達。
送達房屋拆遷爭議裁決書須有送達回證或者其他有效憑證。
十九、爭議當事人對房屋拆遷爭議裁決決定不服的,可依法向人民法院起訴。拆遷人依照《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》的規定已給予被拆遷人作了安置或提供過渡用房的,訴訟期間不停止拆遷的執行。
被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷,且已向人民法院起訴的,可以由裁決機關依法申請人民法院先予執行。
被拆遷人在裁決規定的搬遷期限內未搬遷,且在訴訟期限內未向人民法院起訴的,裁決機關可以在訴訟期限屆滿之日起180日內,依法申請人民法院強制執行。
二十、申請法院先予執行、強制執行或者申請市人民政府責成有關部門實施強制拆遷的,拆遷人必須依照《杭州市征用集體所有土地房屋拆遷管理條例》的規定向被拆遷人提供過渡用房或者作出安置措施,并由裁決機關對拆遷補償安置款向公證機關辦理提存手續。
實施強制拆遷前,應當就被拆除房屋的有關事項,依法向公證機關辦理證據保全。
二十一、裁決機關承辦人員在履行公務活動時,應當向當事人和有關人員出示證件。
中華人民共和國商標法實施細則第一章 總則
第一條根據《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法),制定本條例。
第二條本條例有關商品商標的規定,適用于服務商標。
第三條商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。
第四條商標法第六條所稱國家規定必須使用注冊商標的商品,是指法律、行政法規規定的必須使用注冊商標的商品。
第五條依照商標法和本條例的規定,在商標注冊、商標評審過程中產生爭議時,有關當事人認為其商標構成馳名商標的,可以相應向商標局或者商標評審委員會請求認定馳名商標,駁回違反商標法第十三條規定的商標注冊申請或者撤銷違反商標法第十三條規定的商標注冊。有關當事人提出申請時,應當提交其商標構成馳名商標的證據材料。
商標局、商標評審委員會根據當事人的請求,在查明事實的基礎上,依照商標法第十四條的規定,認定其商標是否構成馳名商標。
第六條商標法第十六條規定的地理標志,可以依照商標法和本條例的規定,作為證明商標或者集體商標申請注冊。
以地理標志作為證明商標注冊的,其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織可以要求使用該證明商標,控制該證明商標的組織應當允許。以地理標志作為集體商標注冊的,其商品符合使用該地理標志條件的自然人、法人或者其他組織,可以要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協會或者其他組織,該團體、協會或者其他組織應當依據其章程接納為會員;不要求參加以該地理標志作為集體商標注冊的團體、協會或者其他組織的,也可以正當使用該地理標志,該團體、協會或者其他組織無權禁止。
第七條當事人委托商標組織申請商標注冊或者辦理其他商標事宜,應當提交委托書。委托書應當載明內容及權限;外國人或者外國企業的委托書還應當載明委托人的國籍。
外國人或者外國企業的委托書及與其有關的證明文件的公證、認證手續,按照對等原則辦理。
商標法第十八條所稱外國人或者外國企業,是指在中國沒有經常居所或者營業所的外國人或者外國企業。
第八條申請商標注冊或者辦理其他商標事宜,應當使用中文。
依照商標法和本條例規定提交的各種證件、證明文件和證據材料是外文的,應當附送中文譯文;未附送的,視為未提交該證件、證明文件或者證據材料。
第九條商標局、商標評審委員會工作人員有下列情形之一的,應當回避,當事人或者利害關系人可以要求其回避:
(一)是當事人或者當事人、人的近親屬的;
(二)與當事人、人有其他關系,可能影響公正的;
(三)與申請商標注冊或者辦理其他商標事宜有利害關系的。
第十條除本條例另有規定的外,當事人向商標局或者商標評審委員會提交文件或者材料的日期,直接遞交的,以遞交日為準;郵寄的,以寄出的郵戳日為準;郵戳日不清晰或者沒有郵戳的,以商標局或者商標評審委員會實際收到日為準,但是當事人能夠提出實際郵戳日證據的除外。
第十一條商標局或者商標評審委員會的各種文件,可以通過郵寄、直接遞交或者其他方式送達當事人。當事人委托商標組織的,文件送達商標組織視為送達當事人。
商標局或者商標評審委員會向當事人送達各種文件的日期,郵寄的,以當事人收到的郵戳日為準;郵戳日不清晰或者沒有郵戳的,自文件發出之日起滿15日,視為送達當事人;直接遞交的,以遞交日為準。文件無法郵寄或者無法直接遞交的,可以通過公告方式送達當事人,自公告之日起滿30日,該文件視為已經送達。
第十二條商標國際注冊依照我國加入的有關國際條約辦理。具體辦法由國務院工商行政管理部門規定。
第二章 商標注冊的申請
第十三條申請商標注冊,應當按照公布的商品和服務分類表按類申請。每一件商標注冊申請應當向商標局提交《商標注冊申請書》1份、商標圖樣5份;指定顏色的,并應當提交著色圖樣5份、黑白稿1份。
商標圖樣必須清晰、便于粘貼,用光潔耐用的紙張印制或者用照片代替,長或者寬應當不大于10厘米,不小于5厘米。
以三維標志申請注冊商標的,應當在申請書中予以聲明,并提交能夠確定三維形狀的圖樣。
以顏色組合申請注冊商標的,應當在申請書中予以聲明,并提交文字說明。
申請注冊集體商標、證明商標的,應當在申請書中予以聲明,并提交主體資格證明文件和使用管理規則。
商標為外文或者包含外文的,應當說明含義。
第十四條申請商標注冊的,申請人應當提交能夠證明其身份的有效證件的復印件。商標注冊申請人的名義應當與所提交的證件相一致。
第十五條商品名稱或者服務項目應當按照商品和服務分類表填寫;商品名稱或者服務項目未列入商品和服務分類表的,應當附送對該商品或者服務的說明。
商標注冊申請等有關文件,應當打字或者印刷。
第十六條共同申請注冊同一商標的,應當在申請書中指定一個代表人;沒有指定代表人的,以申請書中順序排列的第一人為代表人。
第十七條申請人變更其名義、地址、人,或者刪減指定的商品的,可以向商標局辦理變更手續。
申請人轉讓其商標注冊申請的,應當向商標局辦理轉讓手續。
第十八條商標注冊的申請日期,以商標局收到申請文件的日期為準。申請手續齊備并按照規定填寫申請文件的,商標局予以受理并書面通知申請人;申請手續不齊備或者未按照規定填寫申請文件的,商標局不予受理,書面通知申請人并說明理由。
申請手續基本齊備或者申請文件基本符合規定,但是需要補正的,商標局通知申請人予以補正,限其自收到通知之日起30日內,按照指定內容補正并交回商標局。在規定期限內補正并交回商標局的,保留申請日期;期滿未補正的,視為放棄申請,商標局應當書面通知申請人。
第十九條兩個或者兩個以上的申請人,在同一種商品或者類似商品上,分別以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的,各申請人應當自收到商標局通知之日起30日內提交其申請注冊前在先使用該商標的證據。同日使用或者均未使用的,各申請人可以自收到商標局通知之日起30日內自行協商,并將書面協議報送商標局;不愿協商或者協商不成的,商標局通知各申請人以抽簽的方式確定一個申請人,駁回其他人的注冊申請。商標局已經通知但申請人未參加抽簽的,視為放棄申請,商標局應當書面通知未參加抽簽的申請人。
第二十條依照商標法第二十四條規定要求優先權的,申請人提交的第一次提出商標注冊申請文件的副本應當經受理該申請的商標主管機關證明,并注明申請日期和申請號。
依照商標法第二十五條規定要求優先權的,申請人提交的證明文件應當經國務院工商行政管理部門規定的機構認證;展出其商品的國際展覽會是在中國境內舉辦的除外。
第三章 商標注冊申請的審查
第二十一條商標局對受理的商標注冊申請,依照商標法及本條例的有關規定進行審查,對符合規定的或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請符合規定的,予以初步審定,并予以公告;對不符合規定或者在部分指定商品上使用商標的注冊申請不符合規定的,予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標的注冊申請,書面通知申請人并說明理由。
商標局對在部分指定商品上使用商標的注冊申請予以初步審定的,申請人可以在異議期滿之日前,申請放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請;申請人放棄在部分指定商品上使用商標的注冊申請的,商標局應當撤回原初步審定,終止審查程序,并重新公告。
第二十二條對商標局初步審定予以公告的商標提出異議的,異議人應當向商標局提交商標異議書一式兩份。商標異議書應當寫明被異議商標刊登《商標公告》的期號及初步審定號。商標異議書應當有明確的請求和事實依據,并附送有關證據材料。
商標局應當將商標異議書副本及時送交被異議人,限其自收到商標異議書副本之日起30日內答辯。被異議人不答辯的,不影響商標局的異議裁定。
當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關證據材料的,應當在申請書或者答辯書中聲明,并自提交申請書或者答辯書之日起3個月內提交;期滿未提交的,視為當事人放棄補充有關證據材料。
第二十三條商標法第三十四條第二款所稱異議成立,包括在部分指定商品上成立。異議在部分指定商品上成立的,在該部分指定商品上的商標注冊申請不予核準。
被異議商標在異議裁定生效前已經刊發注冊公告的,撤銷原注冊公告,經異議裁定核準注冊的商標重新公告。
經異議裁定核準注冊的商標,自該商標異議期滿之日起至異議裁定生效前,對他人在同一種或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的標志的行為不具有追溯力;但是,因該使用人的惡意給商標注冊人造成的損失,應當給予賠償。
經異議裁定核準注冊的商標,對其提出評審申請的期限自該商標異議裁定公告之日起計算。
第四章 注冊商標的變更、轉讓、續展
第二十四條變更商標注冊人名義、地址或者其他注冊事項的,應當向商標局提交變更申請書。商標局核準后,發給商標注冊人相應證明,并予以公告;不予核準的,應當書面通知申請人并說明理由。
變更商標注冊人名義的,還應當提交有關登記機關出具的變更證明文件。未提交變更證明文件的,可以自提出申請之日起30日內補交;期滿不提交的,視為放棄變更申請,商標局應當書面通知申請人。
變更商標注冊人名義或者地址的,商標注冊人應當將其全部注冊商標一并變更;未一并變更的,視為放棄變更申請,商標局應當書面通知申請人。
第二十五條轉讓注冊商標的,轉讓人和受讓人應當向商標局提交轉讓注冊商標申請書。轉讓注冊商標申請手續由受讓人辦理。商標局核準轉讓注冊商標申請后,發給受讓人相應證明,并予以公告。
轉讓注冊商標的,商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標,應當一并轉讓;未一并轉讓的,由商標局通知其限期改正;期滿不改正的,視為放棄轉讓該注冊商標的申請,商標局應當書面通知申請人。
對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請,商標局不予核準,書面通知申請人并說明理由。
第二十六條注冊商標專用權因轉讓以外的其他事由發生移轉的,接受該注冊商標專用權移轉的當事人應當憑有關證明文件或者法律文書到商標局辦理注冊商標專用權移轉手續。
注冊商標專用權移轉的,注冊商標專用權人在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標,應當一并移轉;未一并移轉的,由商標局通知其限期改正;期滿不改正的,視為放棄該移轉注冊商標的申請,商標局應當書面通知申請人。
第二十七條注冊商標需要續展注冊的,應當向商標局提交商標續展注冊申請書。商標局核準商標注冊續展申請后,發給相應證明,并予以公告。
續展注冊商標有效期自該商標上一屆有效期滿次日起計算。
第五章 商標評審
第二十八條商標評審委員會受理依據商標法第三十二條、第三十三條、第四十一條、第四十九條的規定提出的商標評審申請。商標評審委員會根據事實,依法進行評審。
第二十九條商標法第四十一條第三款所稱對已經注冊的商標有爭議,是指在先申請注冊的商標注冊人認為他人在后申請注冊的商標與其在同一種或者類似商品上的注冊商標相同或者近似。
第三十條申請商標評審,應當向商標評審委員會提交申請書,并按照對方當事人的數量提交相應份數的副本;基于商標局的決定書或者裁定書申請復審的,還應當同時附送商標局的決定書或者裁定書副本。
商標評審委員會收到申請書后,經審查,符合受理條件的,予以受理;不符合受理條件的,不予受理,書面通知申請人并說明理由;需要補正的,通知申請人自收到通知之日起30日內補正。經補正仍不符合規定的,商標評審委員會不予受理,書面通知申請人并說明理由;期滿未補正的,視為撤回申請,商標評審委員會應當書面通知申請人。
商標評審委員會受理商標評審申請后,發現不符合受理條件的,予以駁回,書面通知申請人并說明理由。
第三十一條商標評審委員會受理商標評審申請后,應當及時將申請書副本送交對方當事人,限其自收到申請書副本之日起30日內答辯;期滿未答辯的,不影響商標評審委員會的評審。
第三十二條當事人需要在提出評審申請或者答辯后補充有關證據材料的,應當在申請書或者答辯書中聲明,并自提交申請書或者答辯書之日起3個月內提交;期滿未提交的,視為放棄補充有關證據材料。
第三十三條商標評審委員會根據當事人的請求或者實際需要,可以決定對評審申請進行公開評審。
商標評審委員會決定對評審申請進行公開評審的,應當在公開評審前15日書面通知當事人,告知公開評審的日期、地點和評審人員。當事人應當在通知書指定的期限內作出答復。
申請人不答復也不參加公開評審的,其評審申請視為撤回,商標評審委員會應當書面通知申請人;被申請人不答復也不參加公開評審的,商標評審委員會可以缺席評審。
第三十四條申請人在商標評審委員會作出決定、裁定前,要求撤回申請的,經書面向商標評審委員會說明理由,可以撤回;撤回申請的,評審程序終止。
第三十五條申請人撤回商標評審申請的,不得以相同的事實和理由再次提出評審申請;商標評審委員會對商標評審申請已經作出裁定或者決定的,任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請。
第三十六條依照商標法第四十一條的規定撤銷的注冊商標,其商標專用權視為自始即不存在。有關撤銷注冊商標的決定或者裁定,對在撤銷前人民法院作出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定,工商行政管理部門作出并已執行的商標侵權案件的處理決定,以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同,不具有追溯力;但是,因商標注冊人惡意給他人造成的損失,應當給予賠償。
第六章 商標使用的管理
第三十七條使用注冊商標,可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明注冊商標或者注冊標記。
注冊標記包括(注外加)和(R外加)。使用注冊標記,應當標注在商標的右上角或者右下角。
第三十八條《商標注冊證》遺失或者破損的,應當向商標局申請補發。《商標注冊證》遺失的,應當在《商標公告》上刊登遺失聲明。破損的《商標注冊證》,應當在提交補發申請時交回商標局。
偽造或者變造《商標注冊證》的,依照刑法關于偽造、變造國家機關證件罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任。
第三十九條有商標法第四十四條第(一)項、第(二)項、第(三)項行為之一的,由工商行政管理部門責令商標注冊人限期改正;拒不改正的,報請商標局撤銷其注冊商標。
有商標法第四十四條第(四)項行為的,任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標,并說明有關情況。商標局應當通知商標注冊人,限其自收到通知之日起2個月內提交該商標在撤銷申請提出前使用的證據材料或者說明不使用的正當理由;期滿不提供使用的證據材料或者證據材料無效并沒有正當理由的,由商標局撤銷其注冊商標。
前款所稱使用的證據材料,包括商標注冊人使用注冊商標的證據材料和商標注冊人許可他人使用注冊商標的證據材料。
第四十條依照商標法第四十四條、第四十五條的規定被撤銷的注冊商標,由商標局予以公告;該注冊商標專用權自商標局的撤銷決定作出之日起終止。
第四十一條商標局、商標評審委員會撤銷注冊商標,撤銷理由僅及于部分指定商品的,撤銷在該部分指定商品上使用的商標注冊。
第四十二條依照商標法第四十五條、第四十八條的規定處以罰款的數額為非法經營額20%以下或者非法獲利2倍以下。
依照商標法第四十七條的規定處以罰款的數額為非法經營額10%以下。
第四十三條許可他人使用其注冊商標的,許可人應當自商標使用許可合同簽訂之日起3個月內將合同副本報送商標局備案。
第四十四條違反商標法第四十條第二款規定的,由工商行政管理部門責令限期改正;逾期不改正的,收繳其商標標識;商標標識與商品難以分離的,一并收繳、銷毀。
第四十五條使用商標違反商標法第十三條規定的,有關當事人可以請求工商行政管理部門禁止使用。當事人提出申請時,應當提交其商標構成馳名商標的證據材料。經商標局依照商標法第十四條的規定認定為馳名商標的,由工商行政管理部門責令侵權人停止違反商標法第十三條規定使用該馳名商標的行為,收繳、銷毀其商標標識;商標標識與商品難以分離的,一并收繳、銷毀。
第四十六條商標注冊人申請注銷其注冊商標或者注銷其商標在部分指定商品上的注冊的,應當向商標局提交商標注銷申請書,并交回原《商標注冊證》。
商標注冊人申請注銷其注冊商標或者注銷其商標在部分指定商品上的注冊的,該注冊商標專用權或者該注冊商標專用權在該部分指定商品上的效力自商標局收到其注銷申請之日起終止。
第四十七條商標注冊人死亡或者終止,自死亡或者終止之日起1年期滿,該注冊商標沒有辦理移轉手續的,任何人可以向商標局申請注銷該注冊商標。提出注銷申請的,應當提交有關該商標注冊人死亡或者終止的證據。
注冊商標因商標注冊人死亡或者終止而被注銷的,該注冊商標專用權自商標注冊人死亡或者終止之日起終止。
第四十八條注冊商標被撤銷或者依照本條例第四十六條、第四十七條的規定被注銷的,原《商標注冊證》作廢;撤銷該商標在部分指定商品上的注冊的,或者商標注冊人申請注銷其商標在部分指定商品上的注冊的,由商標局在原《商標注冊證》上加注發還,或者重新核發《商標注冊證》,并予公告。
第七章 注冊商標專用權的保護
第四十九條注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號,或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點,或者含有地名,注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
第五十條有下列行為之一的,屬于商標法第五十二條第(五)項所稱侵犯注冊商標專用權的行為:
(一)在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾的;
(二)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
第五十一條對侵犯注冊商標專用權的行為,任何人可以向工商行政管理部門投訴或者舉報。
第五十二條對侵犯注冊商標專用權的行為,罰款數額為非法經營額3倍以下;非法經營額無法計算的,罰款數額為10萬元以下。
第五十三條商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記,可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的,可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。
第八章 附則
第五十四條連續使用至1993年7月1日的服務商標,與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的,可以繼續使用;但是,1993年7月1日后中斷使用3年以上的,不得繼續使用。
第五十五條商標的具體管理辦法由國務院另行規定。
第五十六條商標注冊用商品和服務分類表,由國務院工商行政管理部門制定并公布。
申請商標注冊或者辦理其他商標事宜的文件格式,由國務院工商行政管理部門制定并公布。
商標評審委員會的評審規則由國務院工商行政管理部門制定并公布。
第五十七條商標局設置《商標注冊簿》,記載注冊商標及有關注冊事項。
商標局編印發行《商標公告》,刊登商標注冊及其他有關事項。
為貫徹落實《優化營商環境條例》,繼續深化企業簡易注銷登記改革,根據《國務院辦公廳關于印發全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議重點任務分工方案的通知》(〔2020〕43號)、《市場監管總局關于開展進一步完善企業簡易注銷登記改革試點工作的通知》(國市監注〔2018〕237號)和《工商總局關于全面推進企業簡易注銷登記改革的指導意見》(工商企注字〔2016〕253號)等文件要求,結合重慶市實際,制定本方案。
一、全面推行企業簡易注銷登記改革試點
(一)擴大簡易注銷適用范圍。領取營業執照后未開展經營活動(以下稱未開業)、申請注銷登記前未發生債權債務或者已將債權債務清算完結(以下稱無債權債務)的有限責任公司、非上市股份有限公司、非公司企業法人、個人獨資企業、合伙企業、農民專業合作社(聯合社),由其自主選擇適用一般注銷程序或簡易注銷程序。
企業有下列情形之一的,不適用簡易注銷程序:
1.涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業;
2.被列入企業經營異常名錄或嚴重違法失信企業名單的;
3.存在股權(投資權益)被凍結、出質或動產抵押等情形的;
4.有正在被立案調查或采取行政強制、司法協助、被予以行政處罰等情形的;
5.企業所屬的非法人分支機構未辦理注銷登記的;
6.法律、行政法規或者國務院決定規定在注銷登記前需經批準的;
7.法律法規規定的不適用企業簡易注銷登記的其他情形。
(二)建立簡易注銷容錯機制。企業因為存在“被列入企業經營異常名錄”“股權(投資權益)被凍結、出質或動產抵押等情形的”“企業所屬的非法人分支機構未辦理注銷登記的”等情形,不適用簡易注銷的,待異常狀態消失后,允許企業再次依程序申請簡易注銷登記。
對于因承諾書文字、形式填寫不規范的企業,登記機關在企業補正后予以受理其簡易注銷申請。
(三)壓縮簡易注銷公告時間。企業簡易注銷登記公告時間壓縮為20天(自然日),公告期屆滿后且未收到任何異議的,企業應于30天(自然日)內向登記機關申請注銷登記。
二、規范企業簡易注銷登記程序
(一)簡易注銷公告。企業申請簡易注銷登記,應當自行登陸國家企業信用信息公示系統,向社會擬申請簡易注銷登記及全體投資人承諾等信息,行政機關不收取任何費用。在簡易注銷公告后至正式提交簡易注銷登記申請前,企業可以主動撤銷簡易注銷公告。
簡易注銷公告期內,有關利害關系人及相關政府部門有異議的,可通過國家企業信用信息公示系統《簡易注銷公告》專欄“異議留言”模塊提出異議。異議人需簡要陳述理由,并對提出異議的真實性負責。超過公告期,公示系統不再接收異議。
(二)申請簡易注銷。公告期滿后,企業應當向登記機關正式提交簡易注銷申請,并提交以下材料:
1.《企業注銷登記申請書》(見附件1);
2.經簽署的《全體投資人承諾書》(見附件2);
3.營業執照正、副本(如已遺失,可以在國家企業信用信息公示系統自行公示執照遺失公告,不必補領營業執照,直接辦理注銷登記);
4.企業法人公章(僅適用于非公司企業法人)。
(三)強化府院聯動。對于破產程序終結或強制清算終結的企業,適用特別注銷程序,無需提交《全體投資人承諾書》,無需簡易注銷公告,提交人民法院宣告破產的裁定書以及終結破產程序的裁定書原件,或者終結強制清算程序的裁定書原件(包括以無法清算或無法全面清算為由作出的裁定)申請注銷,其他申請材料按其所屬企業類型提交。
(四)簡易注銷登記審查。登記機關在收到企業提出的簡易注銷登記申請后,對申請材料是否齊全、是否符合法定情形進行形式審查,對市場主體是否存在不適用簡易注銷程序的情形進行檢索檢查。
對申請材料齊全并符合法定形式,符合簡易注銷條件且在公告期內未被提出異議的企業,登記機關應當場受理,并在1個工作日內依法作出準予簡易注銷登記的決定。
注銷登記辦結后,如企業涉及其他部門許可事項,登記機關應根據《行政許可法》相關規定,主動告知相關行政許可部門將依法辦理有關行政許可注銷,同時應通過市政務數據資源共享系統,及時將辦理結果共享告知有關行政許可部門。
對申請材料不齊全或不符合法定形式的,登記機關應當場不予受理,一次性告知申請人需要補正的全部內容;對不符合簡易注銷條件的,登記機關應不予受理,并在1個工作日內以書面、電子或其他方式告知申請人不符合簡易注銷條件。
對公告期內被提出異議的企業,登記機關應當在1個工作日內依法作出不予簡易注銷登記的決定。
三、完善信用管理機制
(一)落實企業信用責任。企業對申請簡易注銷登記過程中提交材料的真實性、合法性負責。對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得注銷登記,登記機關依法做出撤銷注銷登記決定,列入嚴重違法失信企業名單,并通過國家企業信用信息公示系統公示,企業的法定代表人、負責人,3年內不得擔任其他企業的法定代表人、負責人。登記機關同時將企業失信記錄推送至市公共信用信息平臺,協同有關部門實施聯合信用懲戒。
(二)暢通救濟途徑。對惡意利用企業簡易注銷程序逃避債務或侵害他人合法權利的,有關利害關系人可以依據《最法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》的有關規定,依法向人民法院提起訴訟。企業有關責任人被人民法院公告納入失信被執行人名單的,登記機關依法對其進行信用懲戒和任職限制。
四、相關工作要求
(一)強化培訓。各區縣局要加強對工作人員的業務培訓,做好簡易注銷登記過程中“一次性告知”“最多跑一次”“一日辦結”等服務,做好咨詢引導,切實解決企業在注銷中遇到的實際困難。
(二)廣泛宣傳。各區縣局要加大對簡易注銷宣傳力度,及時解答和回應公眾關心的問題,做好政策宣傳和解釋引導工作,加強對企業的法律法規宣傳,讓企業明確知曉在注銷退市時應該履行的法律義務和責任。
(三)及時反饋。各區縣局要注意收集匯總在推進簡易注銷改革中遇到的新情況、新問題,及時反饋上報市局,便于市局了解實施動態,研究優化相關問題,推動改革不斷完善。
(四)狠抓落實。各區縣局要抓實抓細簡易注銷改革各項舉措落實,做好新舊政策的過渡銜接,市局將加強對推進情況的督促檢查,對實施簡易注銷改革效果良好、創新服務的典型事例予以表彰,對消極履職、敷衍搪塞等落實不力行為嚴肅問責。
五、施行時間
本方案自2021年1月11日起施行,《重慶市工商行政管理局辦公室轉發工商總局關于全面推進企業簡易注銷登記改革的指導意見的通知》(渝工商辦發〔2017〕6號)同時停止執行。
附件:1.《企業注銷登記申請書》
2.《全體投資人承諾書》
附件1
企業注銷登記申請書
基本信息(必填項)
名 稱
統一社會信用代碼
一般注銷原因(僅限一般注銷登記,根據企業類型勾選)
有限責任公司
及股份有限公司
公司章程規定的營業期限屆滿或其他解散事由出現。
股東決定、股東會、股東大會、外商投資公司的董事會決議解散。
因公司合并或者分立需要解散。
依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。
人民法院依法予以解散。
公司被依法宣告破產。
法律、行政法規規定的其它情形 。
非公司企業法人
企業法人歇業。
依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。
人民法院宣告破產。
因合并而終止。
法律、行政法規規定的其它情形__________________________。
合伙企業
合伙期限屆滿,合伙人決定不再經營。
合伙協議約定的解散事由出現。
全體合伙人決定解散。
合伙人已不具備法定人數滿三十天。
合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現。
依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。
法律、行政法規規定的其它原因__________________________。
個人獨資企業
投資人決定解散。
投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承。
被依法吊銷營業執照。
法律、行政法規規定的其他情形___________________________。
一般注銷(僅限一般注銷登記填寫)
公告情況(內資非公司企業法人、個人獨資企業無須填寫)
國家企業信用信息公示系統公告:
公告日期 ___________年________月_________日
報紙公告:報紙名稱 ________________
公告日期___________年________月_________日
分公司(分支機構)注銷登記情況
已注銷完畢 無分公司(無分支機構)
注:本申請書適用于公司、非公司企業法人、合伙企業(以上類型包含內資和外資)、個人獨資企業辦理注銷登記。
債權債務清理情況
已清理完畢 無債權債務
清稅情況
已清理完畢 未涉及納稅義務
對外投資清理情況
已清理完畢 無對外投資
海關手續清繳情況
(僅限外資企業、外商投資合伙企業填寫)
已清理完畢 未涉及海關事務
清算組(人)/清算委員會備案通知書文號
批準證書繳銷情況
(僅限外資企業填寫)
批準證書已繳銷完畢 不涉及批準證書
批準(決定)機關
(僅限批準的外商投資合伙企業填寫)
批準(決定)文號
(僅限批準的外商投資合伙企業填寫)
經濟性質
(僅限非公司企業法人填寫)
全民所有制 集體所有制 聯營
其他
主管部門(出資人)
(僅限非公司企業法人填寫)
繳回公章情況
(僅限非公司企業法人填寫)
已繳回登記機關 已繳回公安機關
已繳回其他部門
簡易注銷(僅限簡易注銷登記填寫)
企業類型
有限責任公司 非公司企業法人 個人獨資企業 合伙企業
非上市股份有限公司 農民專業合作社(聯合社)
國家企業信用信息公示系統公告日期
適用情形
未開業
未發生債權債務 債權債務已清算完結
無債權債務
未發生債權債務 債權債務已清算完結
人民法院裁定強制清算終結 人民法院裁定破產程序終結
指定代表/委托人(必填項)
委托權限
1、同意不同意核對登記材料中的復印件并簽署核對意見;
2、同意不同意修改企業自備文件的錯誤;
3、同意不同意修改有關表格的填寫錯誤;
4、同意不同意領取營業執照和有關文書。
固定電話
移動電話
(指定代表或者委托人身份證件復、影印件粘貼處)
指定代表/委托人簽字:
年 月 日
申請人承諾 (必填項)
本申請人和簽字人承諾提交的材料文件和填報的信息真實有效,并承擔相應的法律責任。
申請人簽字:
企業蓋章
年 月 日
注:1、已清算的公司、非公司外資企業、合伙企業由清算組負責人(清算人)簽字,個人獨資企業由投資人
或清算人簽字;
2、非公司企業法人和因合并或分立未清算的公司、非公司外資企業由法定代表人簽字;
3、申請簡易注銷的公司、非上市股份有限公司、非公司企業法人、非公司外資企業、農民專業合作社
(聯合社)由法定代表人簽字,合伙企業由執行事務合伙人(含委派代表)簽字,個人獨資企業由投
資人簽字;
4、破產程序終結的由破產管理人簽字。
5、申請書應當使用A4紙。依本表打印生成的,使用黑色墨水鋼筆或簽字筆簽署;手工填寫的,使用
黑色墨水鋼筆或簽字筆工整填寫、簽署。
附件2
簡易注銷全體投資人承諾書
現向登記機關申請 (企業名稱)的簡易注銷登記,并鄭重承諾:
本企業申請注銷登記前未發生債權債務/已將債權債務清算完結,不存在未結清清算費用、職工工資、社會保險費用、法定補償金和未交清的應繳納稅款及其他未了結事務,清算工作已全面完結。
本企業承諾申請注銷登記時不存在以下情形:涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業;被列入企業經營異常名錄或嚴重違法失信企業名單的;存在股權(投資權益)被凍結、出質或動產抵押等情形;有正在被立案調查或采取行政強制、司法協助、被予以行政處罰等情形的;企業所屬的非法人分支機構未辦理注銷登記的;法律、行政法規或者國務院決定規定在注銷登記前需經批準的;法律法規規定的不適用企業簡易注銷登記的其他情形。
本企業全體投資人對以上承諾的真實性負責,如果違法失信,則由全體投資人承擔相應的法律后果和責任,并自愿接受相關行政執法部門的約束和懲戒。
全體投資人簽字(蓋章):
年 月 日
【關鍵詞】違法執行行為;執行復議;制度構建
由于受各種主客觀因素的影響,執行實踐中難免會出現執行人員違反法律規定、違法或不當實施執行或者拖延執行、消極執行等現象。對此,修改前的民事訴訟法未賦予當事人、利害關系人任何法定的救濟方法和途徑。修改后的民事訴訟法第二百零二條專門規定了對違法執行行為提出異議的制度,明確賦予當事人和有關利害關系人對違法執行行為提出異議的權利。這一規定實際上就是強制執行理論上所說的“程序上的執行救濟”,與修改前的民事訴訟法相比這一規定無疑是一個巨大的進步,標志著我國執行救濟法律制度發展到了一個新的水平。該制度設計的初衷是針對過去執行違法行為無法定救濟措施而制定的,其目的是給予執行當事人一個合法的救濟渠道,對執行權力的正常行使、防止執行權力的濫用而實施有效的監督。但由于無一些具體的操作方法來支持,實踐中法院對這些問題的處理往往也比較隨意,致使這種救濟制度變得蒼白無力,而沒有救濟就沒有權利,這樣就使當事人的權利難以得到有效的維護。鑒于此,本文針對執行復議制度在執行程序中的如何得到有效落實完善的問題,就以下幾個方面提出一些可操作性的建議。
一、關于審查執行復議的組織和方式
《民事訴訟法》第202條規定:“當事人、利害關系人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議”。但是具體由上一級人民法院的執行機構還是由執行機構之外的業務庭室負責復議不明確。鑒于審執分離的原則,以及目前執行機構基本上也實行了執行權、裁決權分離的工作機制,加之,執行復議制度屬于程序性的一種救濟措施,故筆者認為,在遵照“裁者不執,執者不裁”的原則下,由上一級人民法院執行機構專門負責裁決的合議庭從事審理復議的工作為宜。具體在執行當中,可以由上一級人民法院的立案部門在收到申請復議材料和案卷之日起三日內立案并移交本院的執行審查機構。復議案件由上一級人民法院執行審查機構組成合議庭進行審查。合議庭經過閱卷、調查、詢問當事人,認為案件事實清楚,不需要召開聽證會的,可以逕行裁定。合議庭認為需要召開聽證會進行審查的,可以召開聽證會。
二、關于執行復議的提起和形式
對于復議程序的提起或者啟動,應當完全實行當事人主義原則,或者講當事人意思自治原則。若當事人對執行法院作出的變更、追加裁定無異議,上一級法院不得主動啟動復議程序。若當事人不服執行法院作出的裁定,應當先提出異議,對執行法院作出的異議裁定不服的才能申請復議,而且需在法定期限內即裁定書送達之日起10日內以書面形式通過執行法院或直接向上一級人民法院提起復議。當事人、利害關系人直接向上級法院提出復議申請的,上級法院接到復議申請書,由立案庭立案后移送執行機構,執行機構應當在五日內將復議申請書副本發送其他當事人、利害關系人和執行法院,要求其他當事人、利害關系人在五日內提交書面意見書以及相關證據,執行法院接到執行復議通知,五日內寫出書面意見書,一并將該案件執行材料寄送上級法院立案庭立案移送執行機構審查。當事人、利害關系人直接向執行法院提出書面復議申請,五日內寫出書面意見書,一并將該案件執行材料寄送上級法院立案庭。逾期則視為放棄復議權。因為第202條規定的申請復議期間為不變期間,不能任意改變。但根據民事訴訟法第七十六條的規定,因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的,在障礙消除后的十日內,可以申請順延期限,是否準許,由上級人民法院決定。
三、關于執行復議的范圍
上級法院對當事人、利害關系人提出復議申請的,應當組成合議庭進行書面審查,對當事人、利害關系人超出執行異議請求范圍之外的復議請求,法院應不予處理。對審查復議所提供的證據,一般應當是在執行法院作出裁定之前已經提供的證據。需要對原證據重新審查或者當事人提出新證據的,應當舉行聽證,對相關證據進行質證。上級法院宜在三十日內對當事人、利害關系人提出的復議申請作出裁定,理由成立的,裁定撤銷下級法院的裁定。當事人、利害關系人提出的復議申請理由不成立的,裁定駁回當事人、利害關系人提出復議申請。
四、關于復議裁定的法律效果
對于復議審查程序,在修改后的民事訴訟法中并沒有作出具體規定,為防止當事人濫用復議申請權,應建立復議結論終結化制度。即上一級人民法院的裁定,是終結的裁定,當事人不得再對此提出復議。因而,筆者認為,在復議裁定書中必須敘明,本裁定為終局裁定,即一經送達立即發生法律效力,交代不可再申請復議的法律后果。
五、關于審查復議的期限
對于復議審查的期限,在修改后的民事訴訟法中也沒有作出具體規定。鑒于當事人、利害關系人申請復議的案件相對復雜,執行行為發生錯誤后,如果不及時糾正,將可能導致無法挽回的后果,因此.復議申請的審查應迅速、及時。筆者認為,為體現執行的效率、采取措施的及時性,對復議期限不宜太長,但避免復議太了草,也不宜太短。因而,為充分體現公正與效率的要求,同時為了充分保護當事人的合法權益,盡量減少案件不必要的拖延,上級人民法院審理復議申請的案件,應當有期限的規定。通常情況下,宜在上級人民法院立案之日起一個月內結案,有特殊情況需要延長的,應當報院長批準。也就是說,上一級法院復議的最長期限不得超過六十日。
六、復議審查期間是否停止執行
民事訴訟法第202條規定,對采取的執行措施在執行復議期間是否停止執行的問題,并沒有作出規定。筆者認為,本條賦予當事人、利害關系人異議的目的,在于及時糾正違法和不當的執行行為,及時維護當事人、利害關系人的合法權益。如果在異議審查期間,強制執行一律不許停止,一旦執行完畢,違法或不當的執行行為將無從糾正,當事人、利害關系人也可能因此遭受無法挽回的損害,執行救濟制度的目的也無從達成。同時,出于為了防止當事人、利害關系人濫用執行復議權以圖拖延執行程序的考慮,因此,筆者主張,在復議審查期間,上級法院可以根據案件具體情況決定是否暫時停止執行。基于保護申請執行的債權人考慮,在復議審查期間,原則上不應停止執行,一般來說,查封、扣押、凍結等控制性措施不宜停止,但處分性措施原則上應當停止。但必要時也可以在責令提供確實有效擔保的情況下停止執行,對方提供確實有效擔保申請繼續執行的,也可以繼續執行。如果認為執行法院的裁定明顯錯誤或不停止執行可能損害國家、集體、社會公共利益的,上級法院在復議期間,也可以書面通知執行法院停止執行。
司法是維護社會公平與正義的最后一道防線,而民事執行實際上是司法公正的最終實現途徑。因此,在追求效率價值的同時,要防止民事執行權的不正當行使,并為執行中受到不法侵害的權利提供有效的救濟。民訴法修改以后建立的執行復議制度實施三年多來,執行復議制度對保障執行案件當事人及利害關系人合法權益方面發揮了巨大作用,法院受理的復議案件呈逐年上升的趨勢,全國各級法院也積極地對執行復議制度進行了進一步的完善和探索,但終因執行復議制度條款的規定頗為簡單,實踐中缺少統一的操作措施,導致在很多方面都存在著一些問題,這就需要在執行實務工作中對其不斷地進行充實、不斷完善。如果再加以一些可操作性的內容,就可以有效通過“以權利制約權力”的方法來強化對執行權行使的監督制約,亦使執行復議制度在執行實踐中能得到更好的完善發展,最終共同為破解執行難問題而創造完善的法制基礎。
參考文獻
[1]童兆洪.民事強制執行新論[M].人民法院出版社,2002.
[2]趙晉山.明確規定對違法執行行為的異議權[N].人民法院報,2007-12-21.
[3]王飛鴻,趙晉山.民事訴訟法執行篇修改的理解與適用[J].人民司法,2008(1):6.
[4]肖建國.民事訴訟法執行篇修改的若干問題探討[J].法律適用,2008(4):21.
作者簡介:
在法治社會,司法是社會正義的最后一道防線,而執行是司法的最后救濟程序,執行工作的重要性日益突出。而執行立案審查是決定一個申請執行案件能否進入執行程序的關鍵,對維護法律的權威、保障申請執行人的合法權益至關重要,也是人民群眾和社會各界關注的焦點。隨著司法改革的推進,執行立案的規范化管理也提上了執行難源頭治理的議事日程,本文以執行立案環節的相關問題為研析基點進行探討,希冀優化立案資源,形成法院內部解決執行難問題的合力。
一、執行立案的實務規定
(一)執行立案的釋義
申請執行,是指義務方未按期履行生效法律文書所確定的義務時,實體權利人向人民法院請求強制執行的行為。由申請執行引發出的執行程序是訴訟程序的最后階段,只有依法、及時、正確的立案受理并完成執行工作,才能使訴訟糾紛得到最終解決。
申請執行是當事人的一項重要訴訟權利,是當事人訴權在執行程序的體現。根據法律規定,執行啟動主要有兩種,即審判員移送執行和申請人申請執行。
(二)執行立案的標準
1、執行依據,申請執行的法律文書包括人民法院民事、行政判決、裁定書、調解書,民事制裁決定、支付令,以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書以及我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書,公證債權文書等;
2、生效法律文書已經生效;
3、主體適格,申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;
4、法定期限內提出申請,申請執行的期間為兩年,期間從法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一日起計算;
5、申請執行的法律文書有給付內容,且執行標的和被執行人明確無異議;
6、義務人在生效法律文書規定的期限內未履行義務;
7、屬于受理執行申請的人民法院管轄。
二、執行立案的運行流程
(一)執行立案應遞交的材料
1、執行申請書。執行申請書應寫明申請執行的理由、事項(包括具體行為,金錢標的含本金、利息、訴訟費、保全費等),以及申請人基本住址、聯系信息,并加蓋印章或簽名,涉外當事人申請執行的應當提交附有中文譯本的執行申請書。書寫申請執行書確有困難的,可以口頭申請,由人民法院記入筆錄,向申請執行人宣讀,申請執行人確認無誤后,應當簽名或者蓋章。
2、被執行人信息表。對被執行人情況應該作詳細的描述,盡量提供被執行人財產線索清單及被執行人住址、家庭情況、工作單位、聯系方式等材料。
3、財產保全材料。如有財產保全、缺席判決等特殊情況須予以注明,附保全裁定、清單、保全筆錄、送達情況,以便執行人員能準確、及時地找到被執行人住處,快速開展執行工作。
4、生效法律文書正本或復印件和注明生效具體日期的法律文書生效證明。
5、申請執行人的身份證明。公民個人申請的,應當提交居民身份證復印件;法人申請的,應當提交法人營業執照副本和法定代表人身份證明;其他組織申請的,應當提交營業執照副本和主要負責人身份證明;申請執行人涉外、涉港澳臺的,須提供經公證、認證材料。
6、委托手續。執行的,應當向法院提交經委托人簽字或蓋章的授權委托書,寫明委托事項和人的權限。委托人代為放棄、變更民事權利,代為進行執行和解,或代為收取執行款項的,應當有委托人的特別授權,律師應提交其所在律師事務所介紹函,公民的應提交基層組織的推薦信、法定的,應提交戶籍手續。
7、繼承人或者權利承受人申請執行的,還應當提交繼承或者承受權利的證明材料;
8、受申請法院有權管轄的證據材料或事實依據。
9、其他申請執行補充手續。
(二)執行立案流程中應注意的問題
1、執行風險。生效法律文書兌現程度受被執行人實際履行能力及民商事活動固有風險大小等客觀因素的影響,申請執行人應有充分的認識,并承擔執行不能的風險。立案人員在執行立案初始階段向申請人及時送達執行風險告知書。針對當事人訴訟執行風險意識不強、法律知識缺乏的客觀實際,主動告知執行風險的條款,引導當事人及時提供財產線索,有效控制財產,保障后續有可能執行的案件有序進行。
2、案件流轉。立案庭對生效法律文書依法進行審查,對符合執行立案條件的,應當作出準予執行的裁定;不符合條件的,應當作出不予執行的裁定,裁定書應載明不予立案的法律依據和理由。執行案件立案后,立案庭應當將案件輸入信息管理系統,進行統計,并及時移送執行局,完備移送接收手續。
3、恢復執行。案件符合恢復執行客觀條件的,申請人應提交原承辦法官及執行局負責人簽名同意恢復執行的意見,并提供新的執行線索,杜絕恢復執行的隨意性。對于恢復執行案件應當建立嚴
格的書面申請、執行局審查、書面答復三步式的恢復執行程序,以減少當事人訟累,遏制執行程序反復恢復的惡性循環。即時采取強制措施的,事后按照規定補辦恢復執行手續。申請執行人對恢復執行啟動標準異議的,必要情況下可以舉行執行聽證會。
4、委托、指定執行案件。立案后應將委托函及時寄回委托法院,對手續、資料不全的,應及時要求補辦,但不得據此拒絕接受委托或指定。杜絕狹隘的地方保護主義,而對符合立案條件的案件推遲立案或不立案。
5、執行立案公開。將立案情況、承辦人聯系方式、執行款帳戶、當事人權利義務、監督舉報電話等以書面、短信等方式告知當事人。
6、網上立案。帶有信息化和便民優點的執行案件網上直接立案服務。申請執行的當事人在網站主頁填寫基本信息、上傳申請執行材料的電子文檔,提交立案申請。立案人員當場進行審核,并通過網絡平臺及時告知當事人受理結果,對未通過審核的案件作出詳細的說明,并告知當事人需要補充的材料。
三、執行立案的存在問題和完善路徑
(一)執行立案的實務問題
1、協作配合意識薄弱。法院內部在立審執兼顧的理念樹立、程序對接、機制協調等方面依然存在較多的問題。立執分離,各自為戰、部門本位主義現象嚴重,未能樹立大局觀念和整體意識,機械立案在立案伊始便為之后的執行程序埋下隱患。從實踐看,集中表現為立案審查不嚴格,案件信息不詳實,風險告知不充分,法律釋明不主動,程序指導不充分等,致使申請人在權利不能實現時歸咎于法院,造成執行負面輿情。
2、生效法律文書審查不嚴。判決的執行只適用于給付判決,確認判決及形成判決均無執行力,如法院判決合同無效或有效,就不具有執行力。這類案件經立案進入執行程序后,使案件久拖不結,法院"積案"重重,案件出現瑕疵則相互推諉,法院內部產生矛盾,當事人對法院執行工作有誤解,產生不滿情緒,執行立案審查沒有發揮應有的作用。
3、對當事人信息審查不嚴格。由于對當事人之間的身份職業、通訊住址、財產情況、關聯案件的信息沒有詳細的把關審查,常常導致執行部門花費較大的精力獲取上述信息。而這些信息的獲取在立案時只需簡單要求當事人及時補充即可,進而影響了審判和執行的效率和效果。案件信息的缺乏對于執行思路、結果也會產生一定的影響。比如對當事人的職業情況的了解往往有助于案件的化解,當事人的聯系方式有助于提高法律文書送達的效率,財產信息有利于法院采取財產保全措施進而有助于審判和執行。關聯案件信息有助于法官向當事人釋明執行風險,減少懷疑和等問題。
4、未強化申請執行人的舉證責任。被執行人究竟有無執行能力,因為關系到申請人切身利益,所以申請人會最大限度的關注和搜索。但目前執行立案時,一般不去審查申請人是否提供被執行人的財產狀況,也不去明確申請執行人的舉證責任,導致法院耗費大量資源去查控被執行人的下落和財產現狀,忽視了申請執行人的配合價值,客觀上降低了辦案效率。
(二)完善執行立案環節
立案審查是決定人民法院對該案件是否強制執行的前提,因此,立案庭在提高立案質量、依法立案的同時,應加強與執行局的工作聯系和溝通,使人民法院執行工作協調、順利開展。
1、構建立案執行聯動機制。立執聯動機制對有限的司法資源進行整合利用,相互間并不干預實體上的操作,是在秉承司法公正的前提下對司法效率追求的司法工作機制。積極建立立案、執行協作配合模式,不斷完善監督管理,充分做好財產舉證引導調查工作,法院內部厘清職責、分工協助、互相配合,確保有效銜接。按照立執聯動實施考評辦法對部門、干警進行考評,加強監督管理和獎勵力度,避免相互推諉導致工作脫節,以利于執行工作的開展為制度導向,做到立執兼顧。
2、探索建立立執聯席會議制度。聯席會議制度為各方提供交流溝通的平臺,促進部門間加強對話合作。建立執行機構與立案部門分管院領導協調機制,通過定期和不定期召開立案、執行等部門負責人聯席會議,加強部門之間的信息對接,統一做法,減少分歧,實現立案執行的良性聯動和發展。聯席會議就重大、疑難及特殊案件,還應適時召開個案、系列案件協調會,共同磋商,研究處理方案,重大問題由院長主持協調。
摘要:20__年我國《民事訴訟法》修改時對督促程序進行了完善,其目的就是希望利用督促程序簡便、經濟解決無爭議民事債權債務糾紛的特點,更好地維護當事人的合法權益,實現案件分流進而科學合理的配置司法資源。但從目前督促程序的程序設置而言,還不足以承擔立法者對其寄予的厚望,所以本文希望通過對督促程序面對的困境進行研究分析,并在此基礎上提出完善改程序的對策。
關鍵詞:督促程序,存在問題,程序完善
一、督促程序概述
1、督促程序的概念和性質
(1)督促程序的概念
現代督促程序起源于德國,而后法國、日本等大陸法系國家也相繼在民事訴訟法中規定了督促程序。
德國學者奧特馬o堯厄尼希認為申請人向法院遞交請求發出督促決定的申請。該決定的發出不僅訊問被申請人。相對人提出異議,則督促程序結束并轉入爭訟程序。如果相對人未提出異議,則依申請發出執行決定。" 日本學者新堂幸司界定為:"當債務人對一定數量的金錢及其他替代物就請求權不予爭議時,使債權人通過比普通程序更簡易、更迅速獲得債務名義的程序,這種程序由法院書記官負責實施。督促程序可以說是給付訴訟的一種替代程序。"
綜上所述,我們認為督促程序是指法院根據債權人提出的給付金錢或有價證券的申請,不對債權債務關系進行實質性審理,直接向債務人發出支付令。債務人可以在法定不變期限內提出異議,若債務人提出異議合法有效,申請支付令的一方當事人同意提訟的,法院應裁定終結督促程序,轉入訴訟程序;若債務人在法定期限內未提出合法有效異議且又不履行支付令的,支付令即具有強制執行力,債權人可以據此向可以向人民法院申請執行的一種特殊程序。
(2)督促程序的性質
督促程序在國外立法以及學者的論述中一般界定為特別程序,督促程序的性質問題國內學界研究較多,并且形成了幾種較為代表性的觀點。
第一種觀點認為督促程序是屬于訴訟程序。第二種觀點認為督促程序是屬于略式訴訟程序,即是一般訴訟程序是簡略。第三種觀點認為督促程序是屬于非訟程序。理由是督促程序并不解決民事爭議案件,只是根據申請人的申請,通過發出支付令的方式,要求債務人履行沒有爭議的債務。因此在督促程序中,只有申請人而沒有被申請人或者被告,不存在一個有對立雙方當事人的訴訟結構。 第四種觀點認為督促程序是屬于非訟程序,但是兼有訴訟程序的特點。
根據我國民訴法規定,督促程序適用的對象是無爭議的債權債務糾紛,而此類案件并非必須適用督促程序,債權人可以選擇適用該程序,也可適用普通程序。督促程序處理該類案件,是因為考慮到案件債權債務關系明確的特點,迅速簡便地加以處理可以更好地保障當事人的和合法權益以及合理配置有限的司法資源,所以在立法中就省略了普通程序中比如傳喚當事人、調查取證和開庭辯論等環節。同時,督促程序始于債權人的申請,若被申請人沒有在法定期間內提出合法的意義,那么申請的結果就會產生強制執行的效力。以上論述都表明非訟程序中的某些非訟案件也存在訴訟因素。換言之,筆者支持第四種代表性觀點,督促程序屬于非訟程序,但兼有訴訟程序的特點。
2、督促程序的法律意義
(1)快速地解決債權債務糾紛,節約司法資源
督促程序自創設時起,其目的就是定位于快速解決當事人之間無實體爭議的債權債務糾紛。督促程序的訴訟周期相對普通訴訟而言已經相當緊湊,而從訴訟中省略了傳喚當事人、調查取證等環節,債務人沒有在法定期間內提出合法異議,那么債權人將取得執行名義,向法院申請強制執行。并且,督促程序的訴訟費用較普通訴訟程序而言低廉得多。由此,督促程序減少了當事人為訴訟投入的財力和精力,同時也減少法院司法資源的占用和消耗,較大程序上提高了訴訟效率,合理配置了訴訟資源。
由此表明,"督促程序的首要功能是過濾掉大量的無爭議案件", 將案件過濾在民事訴訟程序之外,進而調和日益凸顯的司法資源的稀缺性與民眾對司法資源需求無限性之間的矛盾。
(2)有助于當事人尋求司法保護,維護其合法權益
督促程序的高效性有利于簡便快捷地實現債權人實體目的,從而有利于維護其自身的合法權益以及民事實體法律秩序。督促程序高效性是在保證訴訟公正的前提下實現的。比如,在督促程序中債務人不參加審理,但是基于法律平等保護原則,法律賦予債務人對支付令的異議權。并且,當生效的支付令發生錯誤時,法院可依被申請人的申訴予以救濟。由此可見,督促程序的出現保障使債權人保護了自己合法債權,也使債務人的訴訟權益得到保障。同時督促程序的快捷性有助于債權人及時地實現實體目的,從而為社會成員最大限度地提供司法救濟的途徑,以保證其實體權利的實現不致因成本和復雜性等原因而受到阻礙,進而有利于維護民事法律關系和民事交易的安全。
(3)完善民事訴訟法程序體系,實現程序多元化
就督促程序而言,其立法目的如上述闡述中所言,即是對債權債務關系明確的案件,省去法庭實質性審理階段,使債權人迅速獲得具有強制執行效力的法律文書。債權債務關系繁簡程度的不同就社會經濟多元化發展的表現,債權債務關系明確的糾紛就是民事糾紛多樣化的一種具體體現,進而督促程序的設置體現了民事訴訟程序多元化,而當事人選擇督促程序來解決糾紛將更好地保護其合法權益。
3、我國適用督促程序的現狀
從我國全國法院的情況來看,適用督促程序審理的案件數量并不多。支付令案件占民事、經濟糾紛案件總數的比例不高:一是民事、經濟案件收案逐年增多.支付令案件的收案卻未相應增多。二是適用督促程序較為集中的借貸糾紛和借款合同糾紛案件逐年增多,適用督促程序支付令的案件卻有所減少并呈下滑趨勢。三是民事、經濟案件適用簡易程序的較多,適用督促程序的很少。從下表中的數據可以發現,每年全國審結民事一審案件的數量都在增加,而以督促程序處理的案件占全國審結民事一審案件的比率卻在下降,從20__年的5.23%下降到20__年的1.88%。同時,生效支付令占依照督促程序審結案件的比率也是每況愈下,特別是20__年以后可謂是極具下降,直至20__年僅為11.8%。
20__年-20__年 全國法院適用督促程序情況
統計明細表
時間 全國共
審結民
事一審
案件 全國法院依照督促程序審結的案件 其中
支付令生效 生效支付令占依照督促程序審結案件的百分比 程序終結 駁回申請 其他處理
20__ 3418481 179007 152980 85.4603% 12459 5312 8256
20__ 3457770 158100 135980 86.0089% 12641 2634 6845
20__ 4393306 179177 50357 28.1046% 34065 2683 88475
20__ 4416168 181655 34336 18.9018% 40542 2175 97798
20__ 4303744 150790 25338 16.8035% 36930 5340 80818
20__ 4360184 127461 16170 12.6862% 33342 1681 73647
20__ 4382407 95111 12729 13.3833% 22486 1405 55325
20__ 4682737 88292 10436 11.8199% 21547 2013 51609
由此,我們可以大膽的得出結論,督促程序的功能在不斷的消解和異化,日漸式微,和立法初衷出現了錯位!
二、我國督促程序運行中存在的問題
我國督促程序面臨的種種困境是由多種深層次的原因造成的,既有制度之惑即程序設置多有漏洞,也有外部環境之惑即社會信用體系尚未建立。下面就其中的幾個方面進行分析,以揭開造成困境的神秘面紗。
1、對督促程序案件立案分流引導不足
我國新修改的《民事訴訟法》第一百三十三條第一款規定,法院對受理的案件,分別情形,予以處理:(一)當事人沒有爭議,符合督促程序規定條件的,可以轉入督促程序。依該條的規定,當事人向法院提交狀,希望通過訴訟程序解決糾紛,保護自己的合法權益,而法院受理案件后認為當事人之間沒有爭議,將案件轉入督促程序。這樣的程序轉化方式是法院希望通過發揮不同程序的功能,進行案件的分流,然而實際上是對訴訟程序與非訟程序之核心差異的認識缺位。 程序不同,適用于訴訟程序與非訟程序之間的程序法理存在差異。若采取訴訟法理適用于非訟程序,則背離了非訟程序的簡捷性和經濟性,增加了糾紛解決的訴訟成本;若采取非訟法理適用于訴訟程序,則不能保障各方當事人享有訴訟權利,其后果很可能導致當事人不能維護其合法權益。當事人提交狀,使其達到啟動訴訟程序的證明標準,其付出的代價遠勝于其向法院申請支付令所付出的代價。而依規定而言經過程序轉化當事人僅僅啟動的是督促程序,作為非訟程序的督促程序并不需要當事人提供如此高的證明標準,一方面浪費了當事人投入的人力和物力,另一方面也違背了督促程序簡捷、經濟的性質和特點。綜上,該條規定不能維護當事人的合法權益,也不能實現其程序分流的目的。
2、支付令申請兩次審查不合理
我國對支付令的申請分為兩個階段,第一階段為債權人提出申請至法院受理,期限為五天;第二階段為法院受理后自發出支付令,期限為十五天。法院對支付令申請受理審查這一程序設置在一定程度上受到了普通程序立案審查設置的影響。由于普通程序的復雜性,需要充裕的審查時間,而督促程序作為非訟程序,其適用對象為權利義務關系明確的債權債務糾紛,申請書的內容相對狀而言簡單、明了的多,給予受理審查五天的時間,顯然與督促程序簡單便捷經濟的立法目的相不符。既然審查的內容是相同的,立法人為地割裂和區分了法院審查的兩個階段,這也就造成對支付令審查方式的理解不一。
督促程序作為非訟程序,兩次審查的程序設置,不符合非訟程序的法理。由于非訟程序所要解決的問題比較單純,案情明確,問題集中,其證明活動及負擔大為減少,這決定了證明責任及證明標準必須采用與通常訴訟程序不同的規則。 若采取訴訟法理解決非訟案件,則背離了非訟案件的性質和特點,從某種意義上而言更是增加了非訟案件的解決成本。 特別是根據我國最高法院《關于適用督促程序若干問題的規定》的規定,法院受理申請后,經審查申請不成立的,應當在十五日內裁定駁回申請,該裁定不得上訴。從訴訟公正與訴訟效率的角度進行分析,審查債權人支付令申請需要花費二十天的時間,就督促程序簡易、快捷的特點而言時間過長,無效率可言;而在申請人等待多時之后得到的是一份不能上訴的駁回申請裁定,這無疑缺少程序保障,無公正可言。
3、督促程序中保全的缺失
根據最高人民法院《關于適用督促程序若干問題的規定》第5條第4項的規定,對設有擔保的債務案件主債務人發出的支付令,對擔保人沒有拘束力。債權人就擔保關系單獨提訟的,支付令自行失效。換言之,支付令與訴前保全措施不能同時使用。這樣的程序設置使督促程序在程序運行上十分簡略、效率較高,但在審判實踐中,大量存在債務人利用支付令送達后的15日的履行期,抽逃資金、隱匿財產的情況,使該程序不能實現保護債權人合法權益的目的。就督促程序本身而言只能保證其自身訴訟運行符合簡捷、經濟的特點,并不能保證債權人合法債權這一訴訟目的的實現,也不能排除債務人惡意轉移、處分財產,以達到執行不能的目的。如果只是因為督促程序不能采用保全措施,嚴重影響了債權人訴訟目的的實現,那么就會出現督促程序僅有程序上的簡便,而沒有實現債權人保護自身合法權益的訴訟目的。這樣的結果只能是督促程序僅僅在訴訟過程體現了經濟合理性,沒有滿足訴訟結果的合目的性,如此的訴訟效率是殘缺的、無意義的。既然這樣的程序運行沒有訴訟效率可言,那么民事訴訟的公正價值也無從談起,自然也與督促程序的立法本意大相徑庭。
4、對錯誤支付令的救濟途徑欠缺
根據最高人民法院《關于支付令生效后發現確有錯誤應當如何處理給山東省高級人民法院的復函》規定:"債務人未在法定期間提出書面異議,支付令即發生法律效力,債務人不得申請再審;超過法定期間債務人提出的異議,不影響支付令的效力。"另外,20__年最高法院《關于適用督促程序若干規定》的規定,法院院長對本院已發生法律效力的支付令,發現確有錯誤,認為需要撤銷的,應當提交審判委員會討論決定后,裁定撤銷支付令,駁回債權人的申請。可以發現該規定的內容籠統,缺乏程序設置的嚴謹,其對錯誤支付令的具體審查程序、審查期限、審查部門以及撤銷后給案外人造成損害的賠償問題都沒有作出明確規定。
此外我國督促程序現階段在司法實踐中適用率如此之低,與外部的社會環境和司法環境存在的障礙也不無關系。譬如說民事訴訟當事人的程序保障不足、督促程序做為舶來品,法律應用的土壤和氛圍不夠以及社會誠信出現缺位等等。
三、我國督促程序的完善
1、督促程序進行案件分流的理性認識
《民事訴訟法》修改后在開庭前準備程序中引入了督促程序是針對實踐中存在的督促程序運用不足甚至在有些地方被擱置的問題,也是希望調動民事訴訟體系內各個程序發揮其應有的作用,進而科學配置司法資源,提高訴訟效率。從法院的角度出發,希望通過適用督促程序能夠分流那些債權債務關系明確的案件,對司法資源能夠合理配置。從當事人角度出發,選擇程序簡捷、成本低廉的督促程序能夠更加及時的維護自身的合法權益。兩者的目標并不矛盾,關鍵在于要充分認識到只有強化當事人的訴訟主體地位,充分保障當事人的程序選擇權,吸引更多的當事人選擇督促程序才能實現司法資源的合理配置。民事訴訟制度雖然在審理、判決到執行中都有國家公權力的介入,但歸根到底其是為解決私權糾紛而設立的程序制度,當事人是利用這一程序的主體,所以在設計和運作程 序時就要重視當事人的程序主體地位以及滿足其對程序的合理需求。
法院只有保障當事人的訴訟主體地位以及程序選擇權,同時法院在合適的訴訟階段對當事人的程序選擇進行理性引導,才能保障當事人的合法權益進而實現案件分流、合理配置司法資源的目標。
2、完善支付令的申請審查程序
在我國,債權人對支付令的申請事實上要經歷兩次法院的審查,這種設置是不合理的。同時,支付令申請書的內容相對狀而言簡單、明了的多,接受申請的法官完全有能力在受理當時給出明確的受理意見,立法人為地割裂和區分了法院審查的兩個階段,造成了對支付令審查方式的理解不一。由此,筆者認為完全沒有必要設置五日的受理期限,支付令受理審查環節可以刪除。
另外,十五日的審查期限對于支付令的申請來說相對過長。從督促程序立法目的和自身程序特點而言,支付令申請書僅需要形式審查即可,過長的審查時間反而會增加當事人的機會成本以及程序運行中不必要的司法資源的浪費。另外一方面,過長的審查期限加上實踐中法院的人為拖延,使訴訟中的期限成為不確定。案件久拖不決,督促程序較之訴訟程序的優越性就難以體現。 從督促程序的發展完善而言,縮短支付令申請書的審查時間也是大勢所趨。
3、在督促程序中增設保全措施
督促程序申請發支付令與申請仲裁從本質上來說都是當事人向法院請求給予司法保護以維護自己合法權益的權利,與提訟具有相同的效力。由此,可以借鑒我國臺灣地區的立法,將訴前保全的適用范圍在目前的基礎上進一步擴大,在法條中分別列舉出包括如申請仲裁與依督促程序申請支付令在內的與提訟具有同一效力的幾個事項,以便更好地緩解"執行難"的問題,更好地完善督促程序,增強督促程序對債權人的吸引力。
具體而言,督促程序債權人在向法院申請支付令時提交其申請訴前保全的證明材料以及提供相應的擔保,并同意在債務人提出異議后轉入訴訟程序進行審理。若法院裁定采取保全措施,那么在向債務人發出支付令的同時開始執行保全措施。債務人向法院提出合法異議,督促程序終結,債權人同意轉入訴訟程序的,債權人的支付令申請就視為向法院。如此,督促程序與訴前保全能夠同時適用,這樣一方面能夠發揮訴前保全的功能,較為有效的防止債務人惡意轉移、處分財產,為今后的順利執行打下了良好的基礎;另一方面,完善督促程序,不僅在其程序過程體現了簡便、經濟,也滿足了債權人及時維護其合法權益的目的。
4、增設督促程序的救濟程序
一、建設單位在工程招標文件中要按規定明確質量保證金的內容,在與施工單位簽訂工程承包合同時要有質量保證金內容的約定。
二、工程竣工后,建設單位在辦理竣工備案之前,憑工程施工合同和工程竣工決算書到縣房地產管理部門辦理工程質量保證金預留手續。即從應付的工程款中預留工程款結算總額5%的保證金,統一交由房地產管理部門指定的金融機構專戶托管,托管期限即為質量缺陷責任期。房地產管理部門核對后發出《工程質量保證金預留通知單》。
三、我縣所有住宅工程的缺陷責任期為24個月。缺陷責任期從工程通過竣(交)工驗收之日起計。
四、建設工程質量缺陷責任期內,出現屬施工單位責任的質量問題,施工單位接到建設單位保修通知后,沒按工程質量保修書期限內保修的(未約定按7日計),建設單位可帶保修通知單、工程質量保修書、質量缺陷責任認定書及保修費用等相關費用核定書,在保證金預留期滿時,到房地產管理部門申請從該單位預留的質量保證金帳中支付,最后在返還的保證金中扣除。
五、建設工程質量缺陷責任期內,發生涉及結構安全或者嚴重影響使用功能的緊急搶修事故,施工單位接到保修通知后,應立即現場搶修。施工單位未在規定期限到現場搶修,建設單位應組織搶修,認定施工單位對事故負有責任的,其搶修費用可按第四條規定使用工程質量保證金。
六、建設工程質量保修期內出現工程質量問題時,建設單位、施工單位未在房地產管理部門通知規定的期限內到現場維修,房地產管理部門可委托其它有相應資格的單位維修,核定的維修等費用暫在保證金中列支,最終由責任單位承擔。
七、由他人原因造成的缺陷,由責任人負責組織維修,且不得從保證金中支付維修費用。
八、工程質量缺陷責任期滿,建設單位接到施工單位返還保證金申請后,應在14日內會同施工單位按合同約定的內容進行核實。如無異議,建設單位在申請書上簽屬“同意支付”的意見;若建設單位接到施工單位返還保證金申請后14日內不予答復,經催告后14日內仍不予答復,視同認可施工單位的返還保證金申請。
施工單位攜帶建設單位簽署意見的申請書或申請函和催告函,經房地產管理部門認真核實后(必要時到現場核查),確認無質量問題,即發出《工程質量保證金返還通知單》,及時將工程質量保證金返還給項目承建的施工單位。
九、保證金返還時,按照同期銀行存款活期利率計息,并與保證金一并返還。
十、建設單位和施工單位對保證金預留、返還有爭議的,按承包合同約定的事項和糾紛解決程序處理后返還。
十一、工程質量缺陷責任認定,一般按下列方式進行:
(一)建設和施工單位會同設計監理等相關責任主體共同確認;
(二)建設和施工單位委托有資質的鑒定機構確認;
(三)雙方協議由仲裁機構裁定;