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執行終結申請書

時間:2023-01-15 19:32:33

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執行終結申請書

第1篇

 

為貫徹落實《優化營商環境條例》,繼續深化企業簡易注銷登記改革,根據《國務院辦公廳關于印發全國深化“放管服”改革優化營商環境電視電話會議重點任務分工方案的通知》(〔2020〕43號)、《市場監管總局關于開展進一步完善企業簡易注銷登記改革試點工作的通知》(國市監注〔2018〕237號)和《工商總局關于全面推進企業簡易注銷登記改革的指導意見》(工商企注字〔2016〕253號)等文件要求,結合重慶市實際,制定本方案。

一、全面推行企業簡易注銷登記改革試點

(一)擴大簡易注銷適用范圍。領取營業執照后未開展經營活動(以下稱未開業)、申請注銷登記前未發生債權債務或者已將債權債務清算完結(以下稱無債權債務)的有限責任公司、非上市股份有限公司、非公司企業法人、個人獨資企業、合伙企業、農民專業合作社(聯合社),由其自主選擇適用一般注銷程序或簡易注銷程序。

企業有下列情形之一的,不適用簡易注銷程序:

1.涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業;

2.被列入企業經營異常名錄或嚴重違法失信企業名單的;

3.存在股權(投資權益)被凍結、出質或動產抵押等情形的;

4.有正在被立案調查或采取行政強制、司法協助、被予以行政處罰等情形的;

5.企業所屬的非法人分支機構未辦理注銷登記的;

6.法律、行政法規或者國務院決定規定在注銷登記前需經批準的;

7.法律法規規定的不適用企業簡易注銷登記的其他情形。

(二)建立簡易注銷容錯機制。企業因為存在“被列入企業經營異常名錄”“股權(投資權益)被凍結、出質或動產抵押等情形的”“企業所屬的非法人分支機構未辦理注銷登記的”等情形,不適用簡易注銷的,待異常狀態消失后,允許企業再次依程序申請簡易注銷登記。

對于因承諾書文字、形式填寫不規范的企業,登記機關在企業補正后予以受理其簡易注銷申請。

(三)壓縮簡易注銷公告時間。企業簡易注銷登記公告時間壓縮為20天(自然日),公告期屆滿后且未收到任何異議的,企業應于30天(自然日)內向登記機關申請注銷登記。

二、規范企業簡易注銷登記程序

(一)簡易注銷公告。企業申請簡易注銷登記,應當自行登陸國家企業信用信息公示系統,向社會擬申請簡易注銷登記及全體投資人承諾等信息,行政機關不收取任何費用。在簡易注銷公告后至正式提交簡易注銷登記申請前,企業可以主動撤銷簡易注銷公告。

簡易注銷公告期內,有關利害關系人及相關政府部門有異議的,可通過國家企業信用信息公示系統《簡易注銷公告》專欄“異議留言”模塊提出異議。異議人需簡要陳述理由,并對提出異議的真實性負責。超過公告期,公示系統不再接收異議。

(二)申請簡易注銷。公告期滿后,企業應當向登記機關正式提交簡易注銷申請,并提交以下材料:

1.《企業注銷登記申請書》(見附件1);

2.經簽署的《全體投資人承諾書》(見附件2);

3.營業執照正、副本(如已遺失,可以在國家企業信用信息公示系統自行公示執照遺失公告,不必補領營業執照,直接辦理注銷登記);

4.企業法人公章(僅適用于非公司企業法人)。

(三)強化府院聯動。對于破產程序終結或強制清算終結的企業,適用特別注銷程序,無需提交《全體投資人承諾書》,無需簡易注銷公告,提交人民法院宣告破產的裁定書以及終結破產程序的裁定書原件,或者終結強制清算程序的裁定書原件(包括以無法清算或無法全面清算為由作出的裁定)申請注銷,其他申請材料按其所屬企業類型提交。

(四)簡易注銷登記審查。登記機關在收到企業提出的簡易注銷登記申請后,對申請材料是否齊全、是否符合法定情形進行形式審查,對市場主體是否存在不適用簡易注銷程序的情形進行檢索檢查。

對申請材料齊全并符合法定形式,符合簡易注銷條件且在公告期內未被提出異議的企業,登記機關應當場受理,并在1個工作日內依法作出準予簡易注銷登記的決定。

注銷登記辦結后,如企業涉及其他部門許可事項,登記機關應根據《行政許可法》相關規定,主動告知相關行政許可部門將依法辦理有關行政許可注銷,同時應通過市政務數據資源共享系統,及時將辦理結果共享告知有關行政許可部門。

對申請材料不齊全或不符合法定形式的,登記機關應當場不予受理,一次性告知申請人需要補正的全部內容;對不符合簡易注銷條件的,登記機關應不予受理,并在1個工作日內以書面、電子或其他方式告知申請人不符合簡易注銷條件。

對公告期內被提出異議的企業,登記機關應當在1個工作日內依法作出不予簡易注銷登記的決定。

    三、完善信用管理機制

(一)落實企業信用責任。企業對申請簡易注銷登記過程中提交材料的真實性、合法性負責。對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得注銷登記,登記機關依法做出撤銷注銷登記決定,列入嚴重違法失信企業名單,并通過國家企業信用信息公示系統公示,企業的法定代表人、負責人,3年內不得擔任其他企業的法定代表人、負責人。登記機關同時將企業失信記錄推送至市公共信用信息平臺,協同有關部門實施聯合信用懲戒。

(二)暢通救濟途徑。對惡意利用企業簡易注銷程序逃避債務或侵害他人合法權利的,有關利害關系人可以依據《最法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(二)》的有關規定,依法向人民法院提起訴訟。企業有關責任人被人民法院公告納入失信被執行人名單的,登記機關依法對其進行信用懲戒和任職限制。

四、相關工作要求

    (一)強化培訓。各區縣局要加強對工作人員的業務培訓,做好簡易注銷登記過程中“一次性告知”“最多跑一次”“一日辦結”等服務,做好咨詢引導,切實解決企業在注銷中遇到的實際困難。

(二)廣泛宣傳。各區縣局要加大對簡易注銷宣傳力度,及時解答和回應公眾關心的問題,做好政策宣傳和解釋引導工作,加強對企業的法律法規宣傳,讓企業明確知曉在注銷退市時應該履行的法律義務和責任。

(三)及時反饋。各區縣局要注意收集匯總在推進簡易注銷改革中遇到的新情況、新問題,及時反饋上報市局,便于市局了解實施動態,研究優化相關問題,推動改革不斷完善。

(四)狠抓落實。各區縣局要抓實抓細簡易注銷改革各項舉措落實,做好新舊政策的過渡銜接,市局將加強對推進情況的督促檢查,對實施簡易注銷改革效果良好、創新服務的典型事例予以表彰,對消極履職、敷衍搪塞等落實不力行為嚴肅問責。

五、施行時間

本方案自2021年1月11日起施行,《重慶市工商行政管理局辦公室轉發工商總局關于全面推進企業簡易注銷登記改革的指導意見的通知》(渝工商辦發〔2017〕6號)同時停止執行。

 

附件:1.《企業注銷登記申請書》

      2.《全體投資人承諾書》

 

 

 

附件1

企業注銷登記申請書

基本信息(必填項)

名    稱

 

統一社會信用代碼

 

一般注銷原因(僅限一般注銷登記,根據企業類型勾選)

有限責任公司

及股份有限公司

公司章程規定的營業期限屆滿或其他解散事由出現。

股東決定、股東會、股東大會、外商投資公司的董事會決議解散。

因公司合并或者分立需要解散。

依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。

人民法院依法予以解散。

公司被依法宣告破產。

法律、行政法規規定的其它情形                          。

非公司企業法人

企業法人歇業。

依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。

人民法院宣告破產。

因合并而終止。

法律、行政法規規定的其它情形__________________________。                          

合伙企業

合伙期限屆滿,合伙人決定不再經營。

合伙協議約定的解散事由出現。

全體合伙人決定解散。

合伙人已不具備法定人數滿三十天。

合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現。

依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷。

法律、行政法規規定的其它原因__________________________。                         

個人獨資企業

投資人決定解散。

投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承。

被依法吊銷營業執照。

法律、行政法規規定的其他情形___________________________。                           

一般注銷(僅限一般注銷登記填寫)

公告情況(內資非公司企業法人、個人獨資企業無須填寫)

國家企業信用信息公示系統公告:

      公告日期  ___________年________月_________日

報紙公告:報紙名稱 ________________

     公告日期___________年________月_________日

分公司(分支機構)注銷登記情況

  已注銷完畢                 無分公司(無分支機構)

注:本申請書適用于公司、非公司企業法人、合伙企業(以上類型包含內資和外資)、個人獨資企業辦理注銷登記。

 

債權債務清理情況

   已清理完畢                 無債權債務

清稅情況

  已清理完畢                 未涉及納稅義務

對外投資清理情況

  已清理完畢                 無對外投資

海關手續清繳情況

(僅限外資企業、外商投資合伙企業填寫)

已清理完畢                 未涉及海關事務

清算組(人)/清算委員會備案通知書文號

 

批準證書繳銷情況

(僅限外資企業填寫)

批準證書已繳銷完畢         不涉及批準證書

批準(決定)機關

(僅限批準的外商投資合伙企業填寫)

 

批準(決定)文號

(僅限批準的外商投資合伙企業填寫)

 

經濟性質

(僅限非公司企業法人填寫)

全民所有制         集體所有制          聯營

其他                        

主管部門(出資人)

(僅限非公司企業法人填寫)

 

繳回公章情況

(僅限非公司企業法人填寫)

已繳回登記機關                已繳回公安機關

已繳回其他部門                                 

簡易注銷(僅限簡易注銷登記填寫)

企業類型

有限責任公司    非公司企業法人    個人獨資企業    合伙企業

  非上市股份有限公司  農民專業合作社(聯合社)

國家企業信用信息公示系統公告日期

 

適用情形

未開業

未發生債權債務      債權債務已清算完結

無債權債務

未發生債權債務      債權債務已清算完結

人民法院裁定強制清算終結            人民法院裁定破產程序終結

指定代表/委托人(必填項)

 

委托權限

 

1、同意不同意核對登記材料中的復印件并簽署核對意見;

2、同意不同意修改企業自備文件的錯誤;

3、同意不同意修改有關表格的填寫錯誤;

4、同意不同意領取營業執照和有關文書。

固定電話

 

移動電話

 

(指定代表或者委托人身份證件復、影印件粘貼處)

 

 

指定代表/委托人簽字:

                                          年      月      日

申請人承諾 (必填項)

 

本申請人和簽字人承諾提交的材料文件和填報的信息真實有效,并承擔相應的法律責任。

 

申請人簽字:

                                                                

 

                                                                            企業蓋章

                                                                        年     月     日

                  注:1、已清算的公司、非公司外資企業、合伙企業由清算組負責人(清算人)簽字,個人獨資企業由投資人

或清算人簽字;

2、非公司企業法人和因合并或分立未清算的公司、非公司外資企業由法定代表人簽字;

3、申請簡易注銷的公司、非上市股份有限公司、非公司企業法人、非公司外資企業、農民專業合作社

(聯合社)由法定代表人簽字,合伙企業由執行事務合伙人(含委派代表)簽字,個人獨資企業由投

資人簽字;

4、破產程序終結的由破產管理人簽字。

5、申請書應當使用A4紙。依本表打印生成的,使用黑色墨水鋼筆或簽字筆簽署;手工填寫的,使用

黑色墨水鋼筆或簽字筆工整填寫、簽署。

 

 

附件2

 

簡易注銷全體投資人承諾書

 

現向登記機關申請                          (企業名稱)的簡易注銷登記,并鄭重承諾:

本企業申請注銷登記前未發生債權債務/已將債權債務清算完結,不存在未結清清算費用、職工工資、社會保險費用、法定補償金和未交清的應繳納稅款及其他未了結事務,清算工作已全面完結。

本企業承諾申請注銷登記時不存在以下情形:涉及國家規定實施準入特別管理措施的外商投資企業;被列入企業經營異常名錄或嚴重違法失信企業名單的;存在股權(投資權益)被凍結、出質或動產抵押等情形;有正在被立案調查或采取行政強制、司法協助、被予以行政處罰等情形的;企業所屬的非法人分支機構未辦理注銷登記的;法律、行政法規或者國務院決定規定在注銷登記前需經批準的;法律法規規定的不適用企業簡易注銷登記的其他情形。

本企業全體投資人對以上承諾的真實性負責,如果違法失信,則由全體投資人承擔相應的法律后果和責任,并自愿接受相關行政執法部門的約束和懲戒。

 

全體投資人簽字(蓋章):

                            

 

 

年    月    日

第2篇

而“如下”列出的申請人有關責任是銀行提供的預先印就的格式條款,不僅是為了明確申請人與開證行之間的權利義務,也是為了減輕銀行自身的風險,表面上不違背相關國際慣例,可獲得法律上的支持,難以刪改。

但其中的問題如不加分析注意,也會給申請人帶來不必要的糾紛和損失,不利于信用證的運作。

現結合實踐中開證要求的承諾書,對申請人責任主要承諾條款進行分析:

一、 費用開支承諾條款

開證申請人承諾:保證按時向開證行支付信用證項下的貨款、手續費、利息及一切費用等(包括國外受益人拒絕承擔的有關銀行費用)所需的外匯和人民幣資金。由此申請人不僅須承擔信用證項下開證行的有關費用,也要承擔被國外受益人拒付的有關銀行費用。

信用證的運作離不開銀行的服務,不可避免地產生各種費用。一般認為,通知行、指定銀行等受開證行指示,審核、傳遞單據及保障收款,多為受益人服務;而開證行按申請人指示行事,所產生的費用開支理應由申請人承擔,因此常見開證申請書上的費用條款約定“開證行以外的一切費用由受益人承擔”。

但“申請人與受益人各自承擔自己一端的費用”的做法并不符合國際慣例。根據UCP600第37條C款與A款,指示其他銀行提供服務的開證行有責任負擔該行因執行指示而發生的任何費用開支;而為了執行申請人指示的開證行利用其他銀行的服務,其費用和風險由申請人承擔。可見信用證項下有關費用最終應由申請人承擔。但約定的費用條款可視為雙方合意,只有當受益人拒付,費用收取出現問題時,銀行才會運用國際慣例維護自身的利益。此款承諾正是為了防止申請人以特別約定否定費用的最終承擔,導致銀行付出服務卻得不到補償。

雖然信用證項下所有費用轉向申請人收取的情況并不多,申請人也無需從此將費用條款改為“一切費用由開證申請人承擔”,但仍須理解此條承諾,以對交易成本費用進行正確的核算。

二、 單據審核承諾條款

單據審核是信用證運作的核心,關于單據審核的承諾可視為承諾書的核心,通常表述為:“我公司保證在貴行單到通知書中規定的期限之內通知貴行辦理對外付款/承兌,否則貴行可認為我公司已接受單據,同意付款/承兌。”還有“我公司保證在單證表面相符的條件下辦理有關付款/承兌手續。如因單證有不符之處而拒絕付款/承兌,我公司保證在貴行單到通知書中規定的日期之前將全套單據如數退還貴行并附書面拒付理由,由貴行按國際慣例確定能否對外拒付。如貴行確定我公司所提拒付理由不成立,或雖然拒付理由成立,但我公司未能退回全套單據,或拒付單據退到貴行已超過單到通知書中規定的期限,貴行有權主動辦理對外付款/承兌,并從我公司帳戶中扣款。”

執行此承諾,開證申請人要重視以下問題:

(一)開證申請人有權在贖單前檢驗單據,在單證表面相符時辦理付款或承兌,如有不符點,由銀行按國際慣例確定能否對外拒付

信用證項下開證行有獨立的審單權。而單據對于申請人也十分重要,通過單據可了解到貨物狀況及受益人的履行,其中的物權憑證可憑以提取貨物,實現進口的目的。實務中開證行先行審核信用證項下的單據,再將副本交申請人審核以確定是否接受。

但開證行只審單據不審事實,只審單據表面而無需探究其背后的情況,可在申請人卻是單據與事實同等重要,單據不符會造成提貨的困難,受益人假造單據詐騙和單貨不一致更會帶來風險。兩者對單據的判斷便會產生分歧。

此時開證行可能遭申請人拒付,同時對受益人的付款無追索權;況且開證行受跟單信用證統一慣例的約束,所提不符點如不符合慣例則無效。于是銀行出于自身的考慮,利用法律賦予的權利,在承諾書中約定,有權決定申請人提出的不符點是否成立,或者說不符點雖然成立,若申請人提出的時間或手續不對,也有權自行從其賬上扣款對外支付。有些銀行甚至要求申請人承諾對此放棄抗辯權。

為取得開證行支持,申請人應充分理解信用證業務的獨立性與純單據性,理解銀行照章辦事的原則,對單據的審核及不符點的提出應按照跟單信用證統一慣例及國際商會編纂的國際標準銀行實務。如有理由相信受益人欺詐,應視情況根據欺詐例外原則,尋求法律采取行動,而不是強令開證行拒付。

(二)開證申請人不符點的提出及單據的退回應遵守銀行規定的期限

根據UCP600,開證行在收到信用證項下單據的次日起最多5個銀行工作日決定單據是否有不符點。對于申請人的意見雖未有法律上的規定。但開證行為了不致錯失時機,要求該意見在規定的期限內提出。否則有權自行決定是否付款。有的承諾條款寫明:一旦開證行做出決定,一切后果及責任由申請人承擔。

信用證項下只有開證行才有權對外提出不符點及拒付,申請人必須在規定的期限內及時審單,及時反饋,以保證開證行考慮自己的意見。

(三)開證申請人在提出不符點的同時,應將全部單據退回

開證行在單據被接受之前,負有代交單人保管其所占有單據的責任。若單據不符,應當保留單據聽候交單者指示或將單據退回或按先前從交單者處獲得的指示處理,否則視為接受單據,無權拒付。開證行為避免遭申請人拒付,之前交付其審核的不符單據又無法收回而導致被迫付款的不利局面,在承諾書中做出相關約定。因此申請人不接受不符點時應在審單期限內退還全部單據,否則視為接受,必須償付開證行。

(四)隱含的問題是如果開證行由于自身的過失不當付款,而開證申請人又承諾開證行有權主動付款和在申請人賬上扣收款項

事實上如果申請人要討回扣收的貨款,唯一的途徑恐怕是訴諸法院。那么單據審核承諾條款就顯得極為不利,且從以往來看,多數法院傾向于尊重銀行的意見,為保持獨立性原則與信用證的效益,通常會鼓勵銀行付款。這實際上加大了申請人所承擔的風險。

三、 信用證修改承諾條款

申請人承諾:信用證如需修改,由開證申請人提出書面申請,由開證行根據具體情況確定能否辦理修改。開證申請人確認所有修改當由信用證受益人接受時才能生效。

一般信用證的修改由申請人發起,開證行不會擅自行事。但修改申請須由開證行確定能否辦理。這點可從銀行委員會專家咨詢案例R523中看出:分批海運的信用證首次交單有不符點,在申請人確認接受該單據之前開證行拒絕信用證修改請求。對此專家的意見是,開證行沒有義務修改信用證,即使申請人要求這樣做。

實務中開證行對于申請人提出的信用證修改申請,有著自己的考量,如申請將提單的抬頭“TO ORDER OF ISSUING BANK”改為“TO APPLICANT”,在授信開證的情況下,銀行便會慮及款項的回收,不予同意。

除了開證行的同意,修改還須經受益人的同意,否則信用證不得修改也不得撤銷。據UCP600第10條C款,受益人可以通過交單來表示對修改的同意或拒絕,但有時僅從單據本身難以了解受益人的真正意圖,如信用證為分批裝運,修改增加信用證金額,受益人交單為原金額,那么其是否已接受修改以及會否再次出貨就難以判斷。

總之,申請人應首先就信用證修改與受益人達成一致意見,如遇開證行不同意修改,應結合實際情況與銀行意見,以實際行動消除其疑慮,促進信用證的運作。

四、 其他承諾條款

(一)開證行免責承諾條款:該信用證及其項下業務往來函電及單據如因郵、電或其它方式傳遞過程中發生遺失、延誤、錯漏,開證行當不負責

UCP600第35條對此種情況規定為“當報文、信件或單據按信用證要求傳輸或發送時,或當信用證未做指示,銀行自行選擇傳送服務時,銀行對于報文傳輸或信件或單據傳送過程中發生的延誤、中途遺失、殘損或其他錯誤帶來的后果,概不負責”。值得注意的是,開證行并不是任何情況下都免責,當其未按信用證要求傳輸發送報文、信件、單據,或因自身的差錯過失而導致遺失、延誤、錯漏,如開證行錄入信用證時漏了一段,或由于銀行內部原因致使早已收到的單據延遲送達審單人員,均不可免責。

而該承諾條款一概而論,免除開證行責任。申請人簽字同意,恐怕日后在法庭上難免吃虧。

(二)信用證及修改副本核對承諾條款:開證申請人在收到開證行開出的信用證、修改書副本后,保證及時與原申請書核對,如有不符之處,保證在接到副本之日起兩個工作日內通知貴行。如未通知,視為正確無誤

開證行在制作出信用證或信用證修改后,往往會先讓申請人核對副本,再正式開立。申請人應將副本與原申請書仔細核對。申請人是對開證意圖、單據及各項要求最為了解之人,若未經審核而同意開出與原意不符的信用證,相當于同意變更相關條款,即使日后帶來損失,也不能追究開證行的失誤。

另外,申請人的副本核對意見要在開證行規定的期限內反饋。根據要約承諾理論,開證行在開立信用證之前往往已經在申請人的開證或修改要約即開證或修改申請書上簽字蓋章,做出了接受承諾,由此負有按指示開立或修改信用證的履約責任。關于期限的規定意在促使申請人盡早核對,決定有關問題,以免延誤開證行開證或修改履行。但申請人核對之后,應當什么時候給予回復;如果對副本保持沉默,可否理解為默認,法律上并無相關規定,承諾書卻視為副本正確無誤,其做法的合理性值得探討。

不管怎樣,為了保障自己的權益,申請人應認真審核開證或修改副本,如有問題,及早與銀行聯系,以免增加信用證修改費用。

(三)信用證適用規則承諾條款:開證申請人同意開證行依照國際商會第600號出版物《跟單信用證統一慣例》辦理信用證項下一切事宜,并同意承擔由此產生的一切責任

問題是UCP600的出臺并未宣告UCP500的終結,甚至兩者均被完全排除亦非國際慣例反對之事;還有的銀行開證申請書為按UCP600,而開證申請人承諾書上是按UCP500,申請人應考慮清楚,選擇并在承諾書中寫明與申請書一致的信用證適用規則,以免日后產生糾紛。

綜合以上對承諾書主要承諾條款的分析,可以看出,開證申請人承諾書并非完成開證手續的附加文件,而是申請人對開證行承諾應盡之義務的重要文件,具有法律效力。其雖為申請人承諾,條款卻為開證行規定,多為維護銀行自身利益,其中亦有不盡合理之處。申請人在簽字同意時,應結合相關國際慣例及銀行審單實務,對相關問題多加注意,以避免爭議糾紛,避免其中隱含的風險,從而實現對自身權益的最大保障。

參考文獻:

[1]徐冬根《信用證法律與實務研究》北京大學出版社 2005.

[2]伏軍《英美信用證案例選評》 對外經濟貿易大學出版社 2006.

第3篇

【關鍵詞】 開竅救神湯;顱內血腫微創清除術;重型高血壓腦出血

2005年3月-2007年6月,筆者應用開竅救神湯結合顱內血腫微創清除術治療重型高血壓腦出血29例,同時設立單純微創組進行對照,進一步探索提高重型高血壓腦出血患者生存率和生存質量的治療方法。現將技術資料總結如下。

1 臨床資料

選擇2005年3月-2007年6月在本院中風專科住院,入院時經頭顱CT確診,同時符合全國第四屆腦血管病學術會議(1995)通過的“各類腦血管疾病診斷要點”中高血壓腦出血的診斷標準及“腦卒中患者臨床神經功能缺損程度評分標準”[1]達到31~45分的患者,共44例。分為2組。治療組29例,其中男21例,女8例;年齡60歲以下6例,60~70歲10例,>70~80歲11例,80歲以上2例;高血壓病史1~35年;基底節區出血45~80 mL者16例,腦葉出血60~90 mL者3例,大腦半球大血腫90~160 mL者5例,腦室出血并鑄型2例,小腦出血并腦積水3例;平均神經功能缺損程度評分為38.6分。對照組15例,其中男10例,女5例;年齡60歲以下3例,60~70歲6例,>70~80歲5例,80歲以上1例;高血壓病史2~30年;基底節區出血36~85 mL者11例,腦葉出血85 mL者1例,大腦半球大血腫80~130 mL者3例,腦室出血并鑄型1例,小腦出血并腦積水1例;平均神經功能缺損程度評分為39.5分。顱內血腫微創清除術均在發病后4~72 h內進行。經統計學分析,2組患者一般資料組間差異無顯著性意義。

2 治療方法

對照組予顱內血腫微創清除術及常規治療;治療組在對照組治療方法的基礎上,加用開竅救神湯。

2.1 常規治療

包括適當的甘露醇脫水,保持水電解質平衡,插胃管鼻飼,注意吸痰,保持呼吸道通暢,預防感染和褥瘡,適當康復治療等。

2.2 高血壓及合并癥的處理

行顱內血腫微創清除術前后收縮壓控制在160 mm Hg以

內,舒張壓控制在100 mm Hg以內。有糖尿病、冠心病、高脂血癥者予以相應處理。

2.3 顱內血腫微創清除術

手術方法和注意事項:行顱內血腫微創清除術根據頭顱CT顯示血腫的位置、大小,選擇血腫截面最大的層面,測量其中心距中線的距離,在相應層面額部標記穿刺點,選擇距血腫中心最近點入顱。所用針具為獲得國家專利的YL-1型顱內血腫粉碎穿刺針,具有血腫粉碎器,可人工控制射流粉碎,沖洗血腫。在定位后,根據CT顯示穿刺點顱骨厚度,在所需長度穿刺針上,距針尖2.0~2.5 cm處安裝限位器,以免鉆顱時由于高速旋轉的鉆頭引發腦組織損傷。穿刺點應避開靜脈竇、翼點(顴弓上4.0 cm太陽穴附近)、中央溝、腦膜中動脈起始部(眼眶外側部)。將穿刺針的尾部鉆軸固定在電鉆夾具頭上,通過穿刺點,根據定位方法畫出最大層面線,穿刺點指向靶點的方向線,鉆顱時始終讓穿刺針嚴格對準此兩線進行,鉆透顱骨、硬腦膜后,去除限位器,剪斷針托部塑料卡環后拔出針芯,針體側管接塑料管,針體后端擰緊蓋帽,經連接管進行抽吸,生理鹽水沖洗,酌情注入液化劑(生理鹽水2~4 mL+尿激酶2~4 U)。引流管接無菌引流袋,夾閉2 h開放引流(可根據情況提前開放),并保留引流至CT顯示血腫殘留物基本消失。腦室出血并鑄型者采用腦室穿刺引流(取額部穿刺點,手術方法如上)加腰穿放液術。

2.4 開竅救神湯的組成和使用方法

天麻10 g,鉤藤25 g,象牙絲(先煎)30 g,郁金10 g,水牛角(先煎)50 g,田七10 g,大黃(后下)5 g,水蛭10,石菖蒲10 g,膽南星10 g,天竺黃30 g,羚羊角(磨汁)3 g,冰片(沖)0.5 g,麝香(沖)0.5 g,牛黃(沖)1 g,竹瀝50 g。先用竹瀝溶化冰片、麝香、牛黃三藥,與羚羊角汁混合,把其余藥煎成100 mL,置至微溫,再把諸藥兌勻,予胃管緩慢注入或口服,每日1次。2周為1個療程。

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3 療效評定

2組病例均參照“腦卒中患者臨床神經功能缺損程度評分標準”于入院及治療2周各評分1次。分基本痊愈(功能缺損評分減少91%~100%,病殘程度為0級)、顯著進步(功能缺損評分減少46%~90%,病殘程度為1~3級)、進步(功能缺損評分減少18%~45%)、無變化(功能缺損評分減少17%以下)、惡化(功能缺損評分增多18%以上)、死亡。對出院患者進行3~6個月的隨訪,根據日常生活能力(ADL)恢復情況分為5級:ADL1:完全恢復日常生活;ADL2:部分恢復日常生活,并可單獨家庭生活;ADL3:家庭生活需人協助;ADL4:臥床不起,保持意識;ADL5植物生存狀態。所有數據經統計學處理,采用χ2檢驗。

4 結果

4.1 2組近期療效比較

治療2周后治療組總有效率75.8%,平均神經功能缺損程度評分減少13.8分;病死率20.7%;對照組總有效率40.0%,平均神經功能缺損程度評分減少8.1分;病死率46.7%。2組比較,差異有顯著性意義。見表1。表1 2組患者近期療效比較(略)注:2組比較,P

4.2 隨訪情況

除已死亡的患者外,出院的31例患者全部隨訪3~6個月。結果見表2。表2 2組患者日常生活能力比較[例(略)]注:2組比較,P

5 討論

腦出血是指非外傷性腦實質內的出血,在我國占急性腦血管病的30%左右,以高血壓腦出血最為常見。急性期病死率約為30%~40%,是急性腦血管病中最高的,而重型腦出血患者的病死率更高。生存的患者中大部分留有不同程度的殘疾。在腦出血中,大腦半球出血約占80%,腦干和小腦出血約占20%。腦CT掃描是診斷腦出血最有效最迅速的方法。腦出血的治療主要是對有指征者應及時清除血腫、積極降低顱內壓、保護血腫周圍腦組織[2]。顱內血腫微創清除術創傷小,可及時有效地清除血腫,阻斷或減輕血腫占位效應和血液成分重吸收所致的病理性瀑布效應及腦結構損傷、機能障礙的惡性循環,挽救患者生命,改善預后[3-4]。

腦出血屬中醫“中風”范疇,重型腦出血乃中風病中最為急重、變化最迅速者。我們抓住重型高血壓腦出血患者風、火、痰、瘀暴襲腦竅,神明嚴重受損的病機,組方開竅救神湯。方中天麻、鉤藤、象牙絲、郁金、水牛角、羚羊角、牛黃等平肝熄風、清火定神;石菖蒲、膽南星、天竺黃、冰片、麝香、竹瀝等滌痰開竅救神;田七、大黃、水蛭等化瘀止血、蕩滌臟腑、通上下竅。諸藥合用,風、火、痰、瘀同治,使竅得所開,神得所救。結合顱內血腫微創清除術,可減少神經功能缺損評分,降低病殘率,日常生活能力恢復情況優于單純顱內血腫微創清除術,表明開竅救神湯結合顱內血腫微創清除術為治療重型高血壓腦出血的一種行之有效的方法。

【參考文獻】

1] 全國第四屆腦血管學術會議.腦卒中患者臨床神經功能缺損程度評分標準(1995)[J].中國實用內科雜志,1997,17(5):313.

[2] 北京神經病學學術沙龍.BNC腦血管病防治指南[S].北京:人民衛生出版社,2002.56-57.

第4篇

第一章 總 則

第一條 為公正及時處理勞動人事爭議(以下簡稱爭議),規范仲裁辦案程序,根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱調解仲裁法)以及《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱公務員法)、《事業單位人事管理條例》、《中國文職人員條例》和有關法律、法規、國務院有關規定,制定本規則。

第二條 本規則適用下列爭議的仲裁:

(一)企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者之間,以及機關、事業單位、社會團體與其建立勞動關系的勞動者之間,因確認勞動關系,訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同,工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護,勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議;

(二)實施公務員法的機關與聘任制公務員之間、參照公務員法管理的機關(單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發生的爭議;

(三)事業單位與其建立人事關系的工作人員之間因終止人事關系以及履行聘用合同發生的爭議;

(四)社會團體與其建立人事關系的工作人員之間因終止人事關系以及履行聘用合同發生的爭議;

(五)軍隊文職人員用人單位與聘用制文職人員之間因履行聘用合同發生的爭議;

(六)法律、法規規定由勞動人事爭議仲裁委員會(以下簡稱仲裁委員會)處理的其他爭議。

第三條 仲裁委員會處理爭議案件,應當遵循合法、公正的原則,先行調解,及時裁決。

第四條 仲裁委員會下設實體化的辦事機構,稱為勞動人事爭議仲裁院(以下簡稱仲裁院)。

第五條 勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議,或者因履行集體合同發生的勞動爭議,仲裁委員會應當優先立案,優先審理。

第二章 一般規定

第六條 發生爭議的用人單位未辦理營業執照、被吊銷營業執照、營業執照到期繼續經營、被責令關閉、被撤銷以及用人單位解散、歇業,不能承擔相關責任的,應當將用人單位和其出資人、開辦單位或者主管部門作為共同當事人。

第七條 勞動者與個人承包經營者發生爭議,依法向仲裁委員會申請仲裁的,應當將發包的組織和個人承包經營者作為共同當事人。

第八條 勞動合同履行地為勞動者實際工作場所地,用人單位所在地為用人單位注冊、登記地或者主要辦事機構所在地。用人單位未經注冊、登記的,其出資人、開辦單位或者主管部門所在地為用人單位所在地。

雙方當事人分別向勞動合同履行地和用人單位所在地的仲裁委員會申請仲裁的,由勞動合同履行地的仲裁委員會管轄。有多個勞動合同履行地的,由最先受理的仲裁委員會管轄。勞動合同履行地不明確的,由用人單位所在地的仲裁委員會管轄。

案件受理后,勞動合同履行地或者用人單位所在地發生變化的,不改變爭議仲裁的管轄。

第九條 仲裁委員會發現已受理案件不屬于其管轄范圍的,應當移送至有管轄權的仲裁委員會,并書面通知當事人。

對上述移送案件,受移送的仲裁委員會應當依法受理。受移送的仲裁委員會認為移送的案件按照規定不屬于其管轄,或者仲裁委員會之間因管轄爭議協商不成的,應當報請共同的上一級仲裁委員會主管部門指定管轄。

第十條 當事人提出管轄異議的,應當在答辯期滿前書面提出。仲裁委員會應當審查當事人提出的管轄異議,異議成立的,將案件移送至有管轄權的仲裁委員會并書面通知當事人;異議不成立的,應當書面決定駁回。

當事人逾期提出的,不影響仲裁程序的進行。

第十一條 當事人申請回避,應當在案件開庭審理前提出,并說明理由。回避事由在案件開庭審理后知曉的,也可以在庭審辯論終結前提出。

當事人在庭審辯論終結后提出回避申請的,不影響仲裁程序的進行。

仲裁委員會應當在回避申請提出的三日內,以口頭或者書面形式作出決定。以口頭形式作出的,應當記入筆錄。

第十二條 仲裁員、記錄人員是否回避,由仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人決定。仲裁委員會主任擔任案件仲裁員是否回避,由仲裁委員會決定。

在回避決定作出前,被申請回避的人員應當暫停參與該案處理,但因案件需要采取緊急措施的除外。

第十三條 當事人對自己提出的主張有責任提供證據。與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果。

第十四條 法律沒有具體規定、按照本規則第十三條規定無法確定舉證責任承擔的,仲裁庭可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

第十五條 承擔舉證責任的當事人應當在仲裁委員會指定的期限內提供有關證據。當事人在該期限內提供證據確有困難的,可以向仲裁委員會申請延長期限,仲裁委員會根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的,仲裁委員會應當責令其說明理由;拒不說明理由或者理由不成立的,仲裁委員會可以根據不同情形不予采納該證據,或者采納該證據但予以訓誡。

第十六條 當事人因客觀原因不能自行收集的證據,仲裁委員會可以根據當事人的申請,參照民事訴訟有關規定予以收集;仲裁委員會認為有必要的,也可以決定參照民事訴訟有關規定予以收集。

第十七條 仲裁委員會依法調查取證時,有關單位和個人應當協助配合。

仲裁委員會調查取證時,不得少于兩人,并應當向被調查對象出示工作證件和仲裁委員會出具的介紹信。

第十八條 爭議處理中涉及證據形式、證據提交、證據交換、證據質證、證據認定等事項,本規則未規定的,可以參照民事訴訟證據規則的有關規定執行。

第十九條 仲裁期間包括法定期間和仲裁委員會指定期間。

仲裁期間的計算,本規則未規定的,仲裁委員會可以參照民事訴訟關于期間計算的有關規定執行。

第二十條 仲裁委員會送達仲裁文書必須有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,并簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期。

因企業停業等原因導致無法送達且勞動者一方在十人以上的,或者受送達人拒絕簽收仲裁文書的,通過在受送達人住所留置、張貼仲裁文書,并采用拍照、錄像等方式記錄的,自留置、張貼之日起經過三日即視為送達,不受本條第一款的限制。

仲裁文書的送達方式,本規則未規定的,仲裁委員會可以參照民事訴訟關于送達方式的有關規定執行。

第二十一條 案件處理終結后,仲裁委員會應當將處理過程中形成的全部材料立卷歸檔。

第二十二條 仲裁案卷分正卷和副卷裝訂。

正卷包括:仲裁申請書、受理(不予受理)通知書、答辯書、當事人及其他仲裁參加人的身份證明材料、授權委托書、調查證據、勘驗筆錄、當事人提供的證據材料、委托鑒定材料、開庭通知、庭審筆錄、延期通知書、撤回仲裁申請書、調解書、裁決書、決定書、案件移送函、送達回證等。

副卷包括:立案審批表、延期審理審批表、中止審理審批表、調查提綱、閱卷筆錄、會議筆錄、評議記錄、結案審批表等。

第二十三條 仲裁委員會應當建立案卷查閱制度。對案卷正卷材料,應當允許當事人及其人依法查閱、復制。

第二十四條 仲裁裁決結案的案卷,保存期不少于十年;仲裁調解和其他方式結案的案卷,保存期不少于五年;國家另有規定的,從其規定。

保存期滿后的案卷,應當按照國家有關檔案管理的規定處理。

第二十五條 在仲裁活動中涉及國家秘密或者軍事秘密的,按照國家或者軍隊有關保密規定執行。

當事人協議不公開或者涉及商業秘密和個人隱私的,經相關當事人書面申請,仲裁委員會應當不公開審理。

第三章 仲裁程序

第一節 申請和受理

第二十六條 本規則第二條第(一)、(三)、(四)、(五)項規定的爭議,申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

本規則第二條第(二)項規定的爭議,申請仲裁的時效期間適用公務員法有關規定。

勞動人事關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的,勞動者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時效期間的限制;但是,勞動人事關系終止的,應當自勞動人事關系終止之日起一年內提出。

第二十七條 在申請仲裁的時效期間內,有下列情形之一的,仲裁時效中斷:

(一)一方當事人通過協商、申請調解等方式向對方當事人主張權利的;

(二)一方當事人通過向有關部門投訴,向仲裁委員會申請仲裁,向人民法院起訴或者申請支付令等方式請求權利救濟的;

(三)對方當事人同意履行義務的。

從中斷時起,仲裁時效期間重新計算。

第二十八條 因不可抗力,或者有無民事行為能力或者限制民事行為能力勞動者的法定人未確定等其他正當理由,當事人不能在規定的仲裁時效期間申請仲裁的,仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起,仲裁時效期間繼續計算。

第二十九條 申請人申請仲裁應當提交書面仲裁申請,并按照被申請人人數提交副本。

仲裁申請書應當載明下列事項:

(一)勞動者的姓名、性別、出生日期、身份證件號碼、住所、通訊地址和聯系電話,用人單位的名稱、住所、通訊地址、聯系電話和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;

(二)仲裁請求和所根據的事實、理由;

(三)證據和證據來源,證人姓名和住所。

書寫仲裁申請確有困難的,可以口頭申請,由仲裁委員會記入筆錄,經申請人簽名、蓋章或者捺印確認。

對于仲裁申請書不規范或者材料不齊備的,仲裁委員會應當當場或者在五日內一次性告知申請人需要補正的全部材料。

仲裁委員會收取當事人提交的材料應當出具收件回執。

第三十條 仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理,并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書:

(一)屬于本規則第二條規定的爭議范圍;

(二)有明確的仲裁請求和事實理由;

(三)申請人是與本案有直接利害關系的自然人、法人或者其他組織,有明確的被申請人;

(四)屬于本仲裁委員會管轄范圍。

第三十一條 對不符合本規則第三十條第(一)、(二)、(三)項規定之一的仲裁申請,仲裁委員會不予受理,并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具不予受理通知書;對不符合本規則第三十條第(四)項規定的仲裁申請,仲裁委員會應當在收到仲裁申請之日起五日內,向申請人作出書面說明并告知申請人向有管轄權的仲裁委員會申請仲裁。

對仲裁委員會逾期未作出決定或者決定不予受理的,申請人可以就該爭議事項向人民法院提起訴訟。

第三十二條 仲裁委員會受理案件后,發現不應當受理的,除本規則第九條規定外,應當撤銷案件,并自決定撤銷案件后五日內,以決定書的形式通知當事人。

第三十三條 仲裁委員會受理仲裁申請后,應當在五日內將仲裁申請書副本送達被申請人。

被申請人收到仲裁申請書副本后,應當在十日內向仲裁委員會提交答辯書。仲裁委員會收到答辯書后,應當在五日內將答辯書副本送達申請人。被申請人逾期未提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。

第三十四條 符合下列情形之一,申請人基于同一事實、理由和仲裁請求又申請仲裁的,仲裁委員會不予受理:

(一)仲裁委員會已經依法出具不予受理通知書的;

(二)案件已在仲裁、訴訟過程中或者調解書、裁決書、判決書已經發生法律效力的。

第三十五條 仲裁處理結果作出前,申請人可以自行撤回仲裁申請。申請人再次申請仲裁的,仲裁委員會應當受理。

第三十六條 被申請人可以在答辯期間提出反申請,仲裁委員會應當自收到被申請人反申請之日起五日內決定是否受理并通知被申請人。

決定受理的,仲裁委員會可以將反申請和申請合并處理。

反申請應當另行申請仲裁的,仲裁委員會應當書面告知被申請人另行申請仲裁;反申請不屬于本規則規定應當受理的,仲裁委員會應當向被申請人出具不予受理通知書。

被申請人答辯期滿后對申請人提出反申請的,應當另行申請仲裁。

第二節 開庭和裁決

第三十七條 仲裁委員會應當在受理仲裁申請之日起五日內組成仲裁庭并將仲裁庭的組成情況書面通知當事人。

第三十八條 仲裁庭應當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。當事人有正當理由的,可以在開庭三日前請求延期開庭。是否延期,由仲裁委員會根據實際情況決定。

第三十九條 申請人收到書面開庭通知,無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭的,可以按撤回仲裁申請處理;申請人重新申請仲裁的,仲裁委員會不予受理。被申請人收到書面開庭通知,無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭的,仲裁庭可以繼續開庭審理,并缺席裁決。

第四十條 當事人申請鑒定的,鑒定費由申請鑒定方先行墊付,案件處理終結后,由鑒定結果對其不利方負擔。鑒定結果不明確的,由申請鑒定方負擔。

第四十一條 開庭審理前,記錄人員應當查明當事人和其他仲裁參與人是否到庭,宣布仲裁庭紀律。

開庭審理時,由仲裁員宣布開庭、案由和仲裁員、記錄人員名單,核對當事人,告知當事人有關的權利義務,詢問當事人是否提出回避申請。

開庭審理中,仲裁員應當聽取申請人的陳述和被申請人的答辯,主持庭審調查、質證和辯論、征詢當事人最后意見,并進行調解。

第四十二條 仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄。當事人或者其他仲裁參與人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的,有權當庭申請補正。仲裁庭認為申請無理由或者無必要的,可以不予補正,但是應當記錄該申請。

仲裁員、記錄人員、當事人和其他仲裁參與人應當在庭審筆錄上簽名或者蓋章。當事人或者其他仲裁參與人拒絕在庭審筆錄上簽名或者蓋章的,仲裁庭應當記明情況附卷。

第四十三條 仲裁參與人和其他人應當遵守仲裁庭紀律,不得有下列行為:

(一)未經準許進行錄音、錄像、攝影;

(二)未經準許以移動通信等方式現場傳播庭審活動;

(三)其他擾亂仲裁庭秩序、妨害審理活動進行的行為。

仲裁參與人或者其他人有前款規定的情形之一的,仲裁庭可以訓誡、責令退出仲裁庭,也可以暫扣進行錄音、錄像、攝影、傳播庭審活動的器材,并責令其刪除有關內容。拒不刪除的,可以采取必要手段強制刪除,并將上述事實記入庭審筆錄。

第四十四條 申請人在舉證期限屆滿前可以提出增加或者變更仲裁請求;仲裁庭對申請人增加或者變更的仲裁請求審查后認為應當受理的,應當通知被申請人并給予答辯期,被申請人明確表示放棄答辯期的除外。

申請人在舉證期限屆滿后提出增加或者變更仲裁請求的,應當另行申請仲裁。

第四十五條 仲裁庭裁決案件,應當自仲裁委員會受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的,經仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人書面批準,可以延期并書面通知當事人,但延長期限不得超過十五日。

第四十六條 有下列情形的,仲裁期限按照下列規定計算:

(一)仲裁庭追加當事人或者第三人的,仲裁期限從決定追加之日起重新計算;

(二)申請人需要補正材料的,仲裁委員會收到仲裁申請的時間從材料補正之日起重新計算;

(三)增加、變更仲裁請求的,仲裁期限從受理增加、變更仲裁請求之日起重新計算;

(四)仲裁申請和反申請合并處理的,仲裁期限從受理反申請之日起重新計算;

(五)案件移送管轄的,仲裁期限從接受移送之日起重新計算;

(六)中止審理期間、公告送達期間不計入仲裁期限內;

(七)法律、法規規定應當另行計算的其他情形。

第四十七條 有下列情形之一的,經仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人批準,可以中止案件審理,并書面通知當事人:

(一)勞動者一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加仲裁的;

(二)勞動者一方當事人喪失民事行為能力,尚未確定法定人參加仲裁的;

(三)用人單位終止,尚未確定權利義務承繼者的;

(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加仲裁的;

(五)案件審理需要以其他案件的審理結果為依據,且其他案件尚未審結的;

(六)案件處理需要等待工傷認定、傷殘等級鑒定以及其他鑒定結論的;

(七)其他應當中止仲裁審理的情形。

中止審理的情形消除后,仲裁庭應當恢復審理。

第四十八條 當事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁決而向人民法院提起訴訟并立案受理的,仲裁委員會應當決定該案件終止審理;當事人未就該爭議事項向人民法院提起訴訟的,仲裁委員會應當繼續處理。

第四十九條 仲裁庭裁決案件時,其中一部分事實已經清楚的,可以就該部分先行裁決。當事人對先行裁決不服的,可以按照調解仲裁法有關規定處理。

第五十條 仲裁庭裁決案件時,申請人根據調解仲裁法第四十七條第(一)項規定,追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金,如果仲裁裁決涉及數項,對單項裁決數額不超過當地月最低工資標準十二個月金額的事項,應當適用終局裁決。

前款經濟補償包括《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)規定的競業限制期限內給予的經濟補償、解除或者終止勞動合同的經濟補償等;賠償金包括勞動合同法規定的未簽訂書面勞動合同第二倍工資、違法約定試用期的賠償金、違法解除或者終止勞動合同的賠償金等。

根據調解仲裁法第四十七條第(二)項的規定,因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發生的爭議,應當適用終局裁決。

仲裁庭裁決案件時,裁決內容同時涉及終局裁決和非終局裁決的,應當分別制作裁決書,并告知當事人相應的救濟權利。

第五十一條 仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件,根據當事人的申請,可以裁決先予執行,移送人民法院執行。

仲裁庭裁決先予執行的,應當符合下列條件:

(一)當事人之間權利義務關系明確;

(二)不先予執行將嚴重影響申請人的生活。

勞動者申請先予執行的,可以不提供擔保。

第五十二條 裁決應當按照多數仲裁員的意見作出,少數仲裁員的不同意見應當記入筆錄。仲裁庭不能形成多數意見時,裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。

第五十三條 裁決書應當載明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、當事人權利和裁決日期。裁決書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。

第五十四條 對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經裁決但在裁決書中遺漏的事項,仲裁庭應當及時制作決定書予以補正并送達當事人。

第五十五條 當事人對裁決不服向人民法院提起訴訟的,按照調解仲裁法有關規定處理。

第三節 簡易處理

第五十六條 爭議案件符合下列情形之一的,可以簡易處理:

(一)事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的;

(二)標的額不超過本省、自治區、直轄市上年度職工年平均工資的;

(三)雙方當事人同意簡易處理的。

仲裁委員會決定簡易處理的,可以指定一名仲裁員獨任仲裁,并應當告知當事人。

第五十七條 爭議案件有下列情形之一的,不得簡易處理:

(一)涉及國家利益、社會公共利益的;

(二)有重大社會影響的;

(三)被申請人下落不明的;

(四)仲裁委員會認為不宜簡易處理的。

第五十八條 簡易處理的案件,經與被申請人協商同意,仲裁庭可以縮短或者取消答辯期。

第五十九條 簡易處理的案件,仲裁庭可以用電話、短信、傳真、電子郵件等簡便方式送達仲裁文書,但送達調解書、裁決書除外。

以簡便方式送達的開庭通知,未經當事人確認或者沒有其他證據證明當事人已經收到的,仲裁庭不得按撤回仲裁申請處理或者缺席裁決。

第六十條 簡易處理的案件,仲裁庭可以根據案件情況確定舉證期限、開庭日期、審理程序、文書制作等事項,但應當保障當事人陳述意見的權利。

第六十一條 仲裁庭在審理過程中,發現案件不宜簡易處理的,應當在仲裁期限屆滿前決定轉為按照一般程序處理,并告知當事人。

案件轉為按照一般程序處理的,仲裁期限自仲裁委員會受理仲裁申請之日起計算,雙方當事人已經確認的事實,可以不再進行舉證、質證。

第四節 集體勞動人事爭議處理

第六十二條 處理勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議案件,或者因履行集體合同發生的勞動爭議案件,適用本節規定。

符合本規則第五十六條第一款規定情形之一的集體勞動人事爭議案件,可以簡易處理,不受本節規定的限制。

第六十三條 發生勞動者一方在十人以上并有共同請求的爭議的,勞動者可以推舉三至五名代表參加仲裁活動。代表人參加仲裁的行為對其所代表的當事人發生效力,但代表人變更、放棄仲裁請求或者承認對方當事人的仲裁請求,進行和解,必須經被代表的當事人同意。

因履行集體合同發生的勞動爭議,經協商解決不成的,工會可以依法申請仲裁;尚未建立工會的,由上級工會指導勞動者推舉產生的代表依法申請仲裁。

第六十四條 仲裁委員會應當自收到當事人集體勞動人事爭議仲裁申請之日起五日內作出受理或者不予受理的決定。決定受理的,應當自受理之日起五日內將仲裁庭組成人員、答辯期限、舉證期限、開庭日期和地點等事項一次性通知當事人。

第六十五條 仲裁委員會處理集體勞動人事爭議案件,應當由三名仲裁員組成仲裁庭,設首席仲裁員。

仲裁委員會處理因履行集體合同發生的勞動爭議,應當按照三方原則組成仲裁庭處理。

第六十六條 仲裁庭處理集體勞動人事爭議,開庭前應當引導當事人自行協商,或者先行調解。

仲裁庭處理集體勞動人事爭議案件,可以邀請法律工作者、律師、專家學者等第三方共同參與調解。

協商或者調解未能達成協議的,仲裁庭應當及時裁決。

第六十七條 仲裁庭開庭場所可以設在發生爭議的用人單位或者其他便于及時處理爭議的地點。

第四章 調解程序

第一節 仲裁調解

第六十八條 仲裁委員會處理爭議案件,應當堅持調解優先,引導當事人通過協商、調解方式解決爭議,給予必要的法律釋明以及風險提示。

第六十九條 對未經調解、當事人直接申請仲裁的爭議,仲裁委員會可以向當事人發出調解建議書,引導其到調解組織進行調解。當事人同意先行調解的,應當暫緩受理;當事人不同意先行調解的,應當依法受理。

第七十條 開庭之前,經雙方當事人同意,仲裁庭可以委托調解組織或者其他具有調解能力的組織、個人進行調解。

自當事人同意之日起十日內未達成調解協議的,應當開庭審理。

第七十一條 仲裁庭審理爭議案件時,應當進行調解。必要時可以邀請有關單位、組織或者個人參與調解。

第七十二條 仲裁調解達成協議的,仲裁庭應當制作調解書。

調解書應當寫明仲裁請求和當事人協議的結果。調解書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章,送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后,發生法律效力。

調解不成或者調解書送達前,一方當事人反悔的,仲裁庭應當及時作出裁決。

第七十三條 當事人就部分仲裁請求達成調解協議的,仲裁庭可以就該部分先行出具調解書。

第二節 調解協議的仲裁審查

第七十四條 經調解組織調解達成調解協議的,雙方當事人可以自調解協議生效之日起十五日內,共同向有管轄權的仲裁委員會提出仲裁審查申請。

當事人申請審查調解協議,應當向仲裁委員會提交仲裁審查申請書、調解協議和身份證明、資格證明以及其他與調解協議相關的證明材料,并提供雙方當事人的送達地址、電話號碼等聯系方式。

第七十五條 仲裁委員會收到當事人仲裁審查申請,應當及時決定是否受理。決定受理的,應當出具受理通知書。

有下列情形之一的,仲裁委員會不予受理:

(一)不屬于仲裁委員會受理爭議范圍的;

(二)不屬于本仲裁委員會管轄的;

(三)超出規定的仲裁審查申請期間的;

(四)確認勞動關系的;

(五)調解協議已經人民法院司法確認的。

第七十六條 仲裁委員會審查調解協議,應當自受理仲裁審查申請之日起五日內結束。因特殊情況需要延期的,經仲裁委員會主任或者其委托的仲裁院負責人批準,可以延長五日。

調解書送達前,一方或者雙方當事人撤回仲裁審查申請的,仲裁委員會應當準許。

第七十七條 仲裁委員會受理仲裁審查申請后,應當指定仲裁員對調解協議進行審查。

仲裁委員會經審查認為調解協議的形式和內容合法有效的,應當制作調解書。調解書的內容應當與調解協議的內容相一致。調解書經雙方當事人簽收后,發生法律效力。

第七十八條 調解協議具有下列情形之一的,仲裁委員會不予制作調解書:

(一)違反法律、行政法規強制性規定的;

(二)損害國家利益、社會公共利益或者公民、法人、其他組織合法權益的;

(三)當事人提供證據材料有弄虛作假嫌疑的;

(四)違反自愿原則的;

(五)內容不明確的;

(六)其他不能制作調解書的情形。

仲裁委員會決定不予制作調解書的,應當書面通知當事人。

第七十九條 當事人撤回仲裁審查申請或者仲裁委員會決定不予制作調解書的,應當終止仲裁審查。

第五章 附 則

第5篇

人民調解委員會調解規則

第一編 總則

第一章 任務、適用范圍和基本原則

第一條、 本調解規則以憲法、調解法等相關法律為根據,結合本會調解實踐經驗與實際狀況制定。

第二條、 本調解規則的任務,是保護當事人行使調解活動中的各項權利,保證調委會查明事實,分清是非,準確提出調解意見,說服、教育職工和居民自覺遵守法律,促使調解協議的達成,公平、公正依法及時調解矛盾糾紛,維護社會、經濟秩序與社會和諧穩定。

第三條、 本會受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間的行政、刑事等專屬管轄外的一切矛盾糾紛,適用本規則的規定。

第四條、 凡在本會進行調解,必須遵守本規則。

第五條、 經本會注冊登記并經司法行政機關備案的人民調解員主持調解并達成調解協議,方可以本會名義出具調解書。

第六條、 經本會聘任的人民調解員調解矛盾糾紛,必須以事實為根據,以法律為準繩,充分尊重當事人意愿。

第七條、 經本會聘任的人民調解員調解矛盾糾紛,應根據自愿、合法原則進行調解,必要時也可主動進行調解,保障當事人在調解活動中的權利與地位平等。對出具的調解書有義務督促履行。

第八條、 調解矛盾糾紛時,當事人有權進行辯論,有權在法律規定的范圍內處分自己的民事、調解權利。

第九條、 本會是在區司法局和區人民法院指導下調解矛盾糾紛的群眾性組織。

第二章管轄

第一節 層級管轄

第十條、 基層調解小組調處所在單位(村)的矛盾糾紛。

第十一條、 調委會調處下列矛盾糾紛

(一) 基層調解小組申請移交的矛盾糾紛

(二) 在轄區有重大影響的矛盾糾紛

(三) 認為應當由調委會調處的矛盾糾紛

(四) 跨轄區或受委托調處的矛盾糾紛

第二節 區域管轄

第十二條、對申請人提請調解的矛盾糾紛,被申請人與其屬同一單位,由申請人所在單位調解小組(員)調處;不同單位則由被申請人所在單位調解小組(員)調處,申請人所在單位調解小組(員)協助調處。

第十三條、雙方或一方不在轄區,申請人提請調解,被申請人同意調解的,由本會進行調處。

第三節 移送和指定管轄

第十四條、申請人或被申請人所在單位不易調解的,由本會調處或指定其他調解小組(員)調處。

第十五條、基層單位調解小組(員)認為案情重大復雜或需要本會調處的,可申請移交本會處理;本會有權處理基層單位調解小組(員)負責調處的矛盾糾紛,也可把自己負責處理的矛盾糾紛交由基層調處。

第三章調解組織

第十六條、本會或基層單位調解小組(員)調解矛盾糾紛,由調解員組成合議調解庭或調解員獨任調解。

第十七條、本會設專職首席人民調解員,擔任合議調解庭首席,并指導各調解庭、調解員調解矛盾糾紛;調解小組長參加合議調解庭的,由其擔任首席調解員,調解意見按照少數服從多數的原則出具,意見各一則按首席意見出具,但必須如實記入筆錄。

第十八條、調解員應當在當事人自愿、平等的基礎上進行調解,不得違背法律、法規和國家政策,尊重當事人權利,不得因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己權利。

調解員不得索取、收受財物或謀取其他不正當利益,不得偏袒一方當事人,不得侮辱當事人,不得泄露當事人個人隱私、商業秘密。

違反如上調解紀律,由本會給予批評教育、責令改正,情節嚴重的予以罷免或解聘。

第四章回避

第十九條、調解員有下列情形之一的,必須回避,當事人有權用口頭或書面方式申請他們回避。

(一) 是本案當事人或當事人人近親屬;

(二) 與本案有利害關系;

(三) 與本案當事人有其他關系,可能影響對案件公正調解的。

前款規定適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人。

第二十條、當事人提出回避申請,應當說明理由,在告知指定調解員或在開始調解時提出,回避事由在案件開始調解后知道的,也可在協議達成前提出。

被申請回避人員在本會作出是否回避決定前,應暫停本案調解工作。

第二十一條、本會對當事人提出的回避申請,在申請提出的當日至遲不超過二日內,以口頭或書面形式作出決定。

第五章調解參加人

第二十二條、公民、法人和其他組織可以作為矛盾糾紛調解的當事人。

法人由其法定代表人參加調解,其他組織由其主要負責人參加調解。

第二十三條、當事人有權委托人,提出回避申請,收集提供證據,進行辯論,接受或不接受調解意見及請求自行和解。

第二十四條、申請人可放棄或變更調解請求,被申請人可承認或反駁調解請求,有權提出反請求。

第二十五條、當事人一方或雙方為二人以上,其請求標的是共同的或是同一種類、本會認為可以合并調解并經當事人同意,為共同請求調解人。

共同請求調解人對調解請求標的有共同權利義務的,其中一人參與的調解行為經其他共同請求調解人的承認,對其他共同請求調解人發生效力;對調解請求標的沒有共同權利義務的,其中一人參與調節的行為對其他共同請求調解人不發生效力。

第二十六條、調解請求標的是同一種類,當事人一方人數眾多,經一致同意并確認,可推選代表人進行調解,代表人變更、放棄或承認對方請求,達成和解協議,必須經被代表人同意。

第二十七條、對當事人雙方的調解請求,第三人認為有獨立的請求權,有權提請調解;對當事人雙方的調解請求,第三人雖無獨立請求權,但調解結果同他有法律上利害關系,可申請參加調解或由本會通知參加調解。

第二十八條、當事人、法定人可委托1-2人作為其調解中的人。

第二十九條、無調解行為能力人由其監護人作為法定人代為調解活動,法定人之間互相推諉責任的,本會做工作確定其中一人代為調解活動。

第三十條、委托他人代為調解的,必須向本會 提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書。

授權委托書必須記明委托事項和權限,人代為承認、放棄、變更調解請求、進行和解、提起反請求或拒絕調解,必須有委托人特別授權。

第三十一條、人權限變更或解除,當事人應書面通知本會,由本會通知對方當事人。

第三十二條、人經批準,可查閱本案有關材料,其范圍與辦法按本會規定執行。

第三十三條、當事人請有人,但本會認為當事人必須到場的,當事人應到場參加調解,確因特殊情況不能到場,必須向本會出具書面意見。

第六章證據

第三十四條、證據有下列幾種

(一) 書證

(二) 物證

(三) 視聽資料

(四) 證人證言

(五) 當事人陳述

(六) 鑒定結論

(七) 勘驗筆錄

以上證據經查證屬實,方可作為調解的事實根據。

第三十五條、當事人對自己提出的主張,有責任提供證據,必要時本會可據申請或主動進行收集。本會按程序,全面、客觀審查核實證據。

第三十六條、本會向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人應積極配合;本會對有關單位和個人提供的證明文件,辨別真偽,審查認可效力。

第三十七條、證據應在調解庭上出示,并由當事人相互質證,對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據應當保密,需要在調解庭出示的,不得在公開調解時出示。

第三十八條、經法定程序公正證明的法律行為、法律事實和文書,調委會可作為調解的事實根據。 第三十九條、書證應提交原件,物證應提交原物,提交原件或原物確有困難的,可提交復制品、照片、副本、節錄本。

第四十條、本會對視聽資料辨別真偽,并結合本案其他證據,審查確定可否作為調解的事實根據。

第四十一條、凡知道案件情況的單位和個人,都應根據需要履行作證義務,有關單位負責人應支持證人作證,能出席調解庭作證的應盡可能出庭作證,不能出庭作證的可提交書面證言。

不能正確表達意志的人,不能作證。

第四十二條、本會對當事人的陳述,結合本案其他證據,審查確定能否作為調解的事實根據。

當事人拒絕陳述的,不影響本會根據證據判斷提出調解意見。

第四十三條、本會對專門性問題認為需要鑒定的,提議并根據當事人雙方協議或申請交由法定鑒定部門鑒定。

第四十四條、勘驗物證或現場,勘驗人應出示本會證件,并邀請基層組織或當事人所在單位派人參加,當事人或其成年家屬應到場,拒不到場的不影響勘驗進行,有關單位和個人根據本會通知,有義務保護現場,協助勘驗工作,勘驗人應將勘驗情況和結果制作筆錄,由勘驗人、當事人和被邀人簽名或蓋章。

第四十五條、證據可能滅失或以后難以取得情況下,告知當事人向法院申請證據保全。

第七章期間送達

第一節 期間

第四十六條、期間以時、日、月、年計算,期間開始的時和日,不計算在期間內,期間最后一日是節假日的,以節假日的第一日為期間屆滿日。

第四十七條、當事人有正當理由耽誤期間的,在障礙消除后3日內可請求順延,是否準許由本會決定。

第二節 送達

第四十八條、送達文書必須有送達回證,由受送達人在送達回證上記明收到日期,簽名或蓋章。

受送達人在送達回證上簽收日期為送達日期。

第四十九條、送達文書,應直接送交受送達人;受送達人是法人或其他組織的,應由法人的法定代表人、其他組織主要負責人或該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有人的可送交人簽收;受送達人已向本會指定代收人的,送交代收人簽收,回證上簽收日期為送達日期。

第五十條、受送達人拒絕接收文書,經做工作仍然拒絕或明示不同意協議內容的,視為反悔、拒絕調解,不再送達,但應記入筆錄。

第二編 調解程序

第八章一般規定

第五十一條、申請必須符合下列條件

(一) 申請人是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織

(二) 有明確的被申請人

(三) 有具體的請求和事實、理由

(四) 屬于調委會調解矛盾糾紛的范圍

第五十二條、申請應向本會遞交申請書,并按被申請人數提出副本。

書寫申請書確有困難的,可口頭申請,由本會記入筆錄,并告知對方當事人。

第五十三條、申請書應記明下列事項

(一) 當事人姓名、性別、年齡、籍貫、民族、職業、工作單位與住址;

(二) 請求事項和所根據的事實與理由;

(三) 證據和證據來源、證人姓名和住所。

第五十四條、本會對符合本規則第五十一條規定的受理條件,予以受理;對不屬于調委會受理范圍告知有權向有關機關申請解決。

第五十五條、本會不受理刑事公訴案件、必須由行政機關作出裁決的案件以及必須由專門機關才能處理的案件。

第二節 調解前的準備 第五十六條、本會在立案之日起3日內將受理通知書送達申請人,申請人在收到之日起3日內提出指定或選定調解員意見與是否申請回避和相關證據;在立案之日起3日內將申請書副本及調解通知書發送被申請人,被申請人在收到之日起3日內提出是否同意調解書面意見與指定或選定調解員意見及是否申請回避。

第五十七條、在送達上述文書的同時,書面告知調解權利義務。

第五十八條、指定獨任或合議調解的調解員以及調解員名冊在送達上述文書時一并告知、送達。

第五十九條、調解員必須認真審核案卷材料,調取必要的證據材料。

第六十條、必須共同進行調解的當事人未參加調解的,本會通知其參加調解。

第三節 調解

第六十一條、本會調解矛盾糾紛,在當事人平等、自愿為主、本會根據情況主動介入為輔的基礎上,根據不違背法律、法規和國家政策,尊重當事人權利,不因調解而阻止當事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護自己權利的原則,在事實清楚基礎上,分清是非,進行調解。

第六十二條、本會調解案件,一般不公開調解;當事人意愿并書面協商一致公開調解的,可公開調解,但涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密除外。

第六十三條、本會調解糾紛,根據需要確定就地或調解庭調解。

第六十四條、調解前,書記員應查明當事人和其他調解參與人是否到場,宣布調解庭紀律;調解時,由首席或調解員核對當事人,宣布案由,宣布調解人員、書記員名單,告知當事人有關的調解權利、義務,詢問當事人是否申請回避。

第六十五條、調解調查按下列順序進行

(一) 當事人陳述;

(二) 申請人出證,被申請人質證;

(三) 被申請人出證,申請人質證;

(四) 告知證人權利義務,證人作證,宣讀未到場證人證言;

(五) 申請人向證人發問,被申請人向證人發問;

(六) 調解員詢問,證人退出。

第六十六條、當事人可在調查中提出新證據,也可要求重新調查、鑒定或勘驗。

第六十七條、申請人增加請求,被申請人提出反請求,第三人提出與本案有關請求,可合并調解。

第六十八條、辯論按下列順序進行

(一) 申請人及人發言;

(二) 被申請人及人答辯;

(三) 第三人及人發言或答辯 ;

(四) 相互辯論

辯論終結,由首席或調解員按照申請人、被申請人、第三人先后順序征詢各方最后意見。

第六十九條、調解庭或調解員小結,提出調解意見,說服、勸導當事人自愿達成調解協議。

第七十條、書記員應將調解全部活動記入筆錄,由調解員、書記員簽名。

調解筆錄由當事人、其他調解參與人閱讀后簽名或蓋章,對遺漏或差錯有權申請更正或由當事人填寫補正意見加按手印。

第七十一條、對達成調解協議的,由本會統一制作民事調解書,在協議達成之日或協議達成之日起3日內送達調解書。

第七十二條、本會可根據情況啟動聯動調解機制,義務專家顧問團會診機制及特邀調解機制。

第四節 調解中止和終結

第七十三條、有下列情形之一的,中止調解。

(一) 一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否同意繼續調解的;

(二) 一方當事人喪失調解行為能力,尚未確定法定人的;

(三)作為一方當事人的法人或其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;

(四)一方當事人因不可抗拒事由,不能參加調解的;

(五)其他當中止調解情形。

中止調解原因消除后,根據當事人意愿恢復調解。

第七十四條、有下列情形之一的,終結調解。

(一) 申請人死亡,無繼承人或繼承人拒絕調解;

(二) 被申請人死亡,無遺產,也無應承擔義務的人;

(三) 婚姻案件一方當事人死亡;

(四) 贍養、扶養、撫育 費及收養關系案件一方當事人死亡;

(五) 調解中一方明確拒絕繼續調解的;

(六) 達成調解協議,一方反悔又不能達成新的調解協議的;

(七) 調解中需要鑒定而拒絕鑒定,經說服仍不愿鑒定的;

(八) 法定人之間相互推諉責任,不能確定人的;

(九) 同一糾紛,調解中又通過或已經過其他途徑解決的;

(十) 不同意指定調解員又不選擇調解員的;

(十一) 其他應終結的情形。

終結后未解決矛盾糾紛又以同一事由申請調解的,可再行調解。

第五節 調解書

第七十五條、調解書應當寫明

(一) 當事人基本狀況;

(二) 糾紛的主要事實、爭議事項及各方當事人責任;

(三) 當事人達成調解協議的內容、履行方式和期限。

調解協議書自各方當事人簽名、蓋章或按指印,調解員簽名并加蓋調委會印章之日起生效,調解協議書由當事人各執一份,調委會留存一份。

根據當事人意愿,也可啟用聯動調解辦法制發仲裁調解書或進行司法確認,以賦予調解協議強制執行的效力。 第三編 結案

第九章裝卷 回訪 統計

第一節 案卷裝訂

第七十六條、調解結案后應按調委會檔案管理辦法統一裝卷入檔。

第七十七條、裝訂應統一填寫卷面內容,卷內應按下列順序裝訂

(一) 卷內目錄;

(二) 申請書原件;

(三) 批辦單;

(四) 證據材料、調解筆錄;

(五) 協議書原、正本;

(六) 送達回證;

(七) 備注

第二節 回訪

第七十八條、結案后,承辦人應定期回訪當事人,督促協議的履行。

第七十九條、調委會定期回訪當事人,征詢各方意見,了解、評查調解質量和效果。

評查結果記入案卷備注、調解員年度考核表。

第三節 統計

第八十條、結案后應填寫統一印制的結案卡片,報送調委會。

第6篇

第一條為公正及時地處理人事爭議,保護當事人的合法權益,根據《中華人民共和國公務員法》、《中國人民文職人員條例》等有關法律法規,制定本規定。

第二條本規定適用于下列人事爭議:

(一)實施公務員法的機關與聘任制公務員之間、參照《中華人民共和國公務員法》管理的機關(單位)與聘任工作人員之間因履行聘任合同發生的爭議。

(二)事業單位與工作人員之間因解除人事關系、履行聘用合同發生的爭議。

(三)社團組織與工作人員之間因解除人事關系、履行聘用合同發生的爭議。

(四)軍隊聘用單位與文職人員之間因履行聘用合同發生的爭議。

(五)依照法律、法規規定可以仲裁的其他人事爭議。

第三條人事爭議發生后,當事人可以協商解決;不愿協商或者協商不成的,可以向主管部門申請調解,其中軍隊聘用單位與文職人員的人事爭議,可以向聘用單位的上一級單位申請調解;不愿調解或調解不成的,可以向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人也可以直接向人事爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人對仲裁裁決不服的,可以向人民法院提訟。

第四條當事人在人事爭議處理中的地位平等,適用法律、法規平等。

當事人有使用本民族語言文字申請仲裁的權利。人事爭議仲裁委員會對于不熟悉當地通用語言文字的當事人,應當為他們翻譯。

第五條處理人事爭議,應當注重調解,遵循合法、公正、及時的原則,以事實為依據,以法律為準繩。

第二章組織機構

第六條中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會設在人事部。

省(自治區、直轄市)、副省級市、地(市、州、盟)、縣(市、區、旗)設立人事爭議仲裁委員會。

人事爭議仲裁委員會獨立辦案,相互之間無隸屬關系。

第七條人事爭議仲裁委員會由公務員主管部門代表、聘任(用)單位代表、工會組織代表、受聘人員代表以及人事、法律專家組成。人事爭議仲裁委員會組成人員應當是單數,設主任一名、副主任二至四名、委員若干名。

同級人民政府分管人事工作的負責人或者政府人事行政部門的主要負責人任人事爭議仲裁委員會主任。

第八條人事爭議仲裁委員會實行少數服從多數原則,不同意見應如實記錄。

第九條人事爭議仲裁委員會的職責是:

(一)負責處理管轄范圍內的人事爭議。

(二)決定仲裁員的聘任和解聘。

(三)法律、法規規定由人事爭議仲裁委員會承擔的其他職責。

第十條人事爭議仲裁委員會下設辦事機構,其職責是:負責人事爭議案件的受理、仲裁文書送達、檔案管理以及仲裁員的考核、培訓等日常工作,辦理人事爭議仲裁委員會授權的其他事宜。辦事機構設在同級人民政府人事部門。

第十一條人事爭議仲裁委員會處理人事爭議案件實行仲裁庭制度,仲裁庭是人事爭議仲裁委員會處理人事爭議案件的基本形式。仲裁庭一般由三名仲裁員組成。人事爭議仲裁委員會指定一名仲裁員擔任首席仲裁員,主持仲裁庭工作;另兩名仲裁員可由雙方當事人各選定一名,也可由人事爭議仲裁委員會指定。簡單的人事爭議案件,經雙方當事人同意,人事爭議仲裁委員會可以指定一名仲裁員獨任處理。

第十二條人事爭議仲裁委員會可以聘任有關部門的工作人員、專家學者和律師為專職或兼職仲裁員。仲裁員的職責是:受人事爭議仲裁委員會的委托或當事人的選擇,負責人事爭議案件的具體處理工作。

兼職仲裁員與專職仲裁員在仲裁活動中享有同等權利。

兼職仲裁員進行仲裁活動時,所在單位應當給予支持。

第三章管轄

第十三條中央機關、直屬機構、直屬事業單位及其在京所屬事業單位的人事爭議由中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會處理。

中央機關在京外垂直管理機構以及中央機關、直屬機構、直屬事業單位在京外所屬事業單位的人事爭議,由所在地的省(自治區、直轄市)設立的人事爭議仲裁委員會處理,也可由省(自治區、直轄市)根據情況授權所在地的人事爭議仲裁委員會處理。

第十四條省(自治區、直轄市)、副省級市、地(市、州、盟)、縣(市、區、旗)人事爭議仲裁委員會的管轄范圍,由省(自治區、直轄市)確定。

第十五條軍隊聘用單位與文職人員的人事爭議,一般由聘用單位所在地的縣(市、區、旗)人事爭議仲裁委員會處理,其中師級聘用單位與文職人員的人事爭議,由所在地的地(市、州、盟)、副省級市人事爭議仲裁委員會處理,軍級以上聘用單位與文職人員的人事爭議由所在地的省(自治區、直轄市)人事爭議仲裁委員會處理。駐京部隊聘用單位與文職人員的人事爭議,由中央機關及所屬事業單位人事爭議仲裁委員會處理。

第四章仲裁

第十六條當事人從知道或應當知道其權利受到侵害之日起六十日內,以書面形式向有管轄權的人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過申請仲裁時效,經人事爭議仲裁委員會調查確認的,人事爭議仲裁委員會應當受理。

第十七條當事人向人事爭議仲裁委員會申請仲裁,應當提交仲裁申請書,并按被申請人人數遞交副本。

仲裁申請書應當載明下列事項:

(一)申請人和被申請人姓名、性別、年齡、職業及職務、工作單位、住所和聯系方式。申請人或被申請人是單位的,應寫明單位的名稱、住所、法定代表人或者主要負責人的姓名、職務和聯系方式。

(二)仲裁請求和所依據的事實、理由。

(三)證據和證據來源、證人姓名和住所。

發生人事爭議的一方在五人以上,并且有共同的仲裁請求和理由的,可以推舉一至兩名代表參加仲裁活動。代表人放棄、變更仲裁請求或者承認對方的仲裁請求,進行和解,必須經過被代表的當事人同意。

第十八條人事爭議仲裁委員會在收到仲裁申請書之日起十個工作日內,認為不符合受理條件的,應當書面通知申請人不予受理,并說明理由;認為符合受理條件的,應當受理,將受理通知書送達申請人,將仲裁申請書副本送達被申請人。

第十九條被申請人應當在收到仲裁申請書副本之日起十個工作日內提交答辯書。被申請人沒有按時提交或者不提交答辯書的,不影響仲裁的進行。

第二十條仲裁應當公開開庭進行,涉及國家、軍隊秘密和個人隱私的除外。涉及商業秘密,當事人申請不公開開庭的,可以不公開開庭。當事人協議不開庭的,仲裁庭可以書面仲裁。

第二十一條人事爭議仲裁委員會應當在開庭審理人事爭議案件五個工作日前,將開庭時間、地點、仲裁庭組成人員等書面通知當事人。申請人經書面通知無正當理由不到庭,或者到庭后未經仲裁庭許可中途退庭的,視為撤回仲裁申請。被申請人經書面通知無正當理由不到庭,或者未經仲裁庭許可中途退庭的,可以缺席裁決。

當事人有正當理由的,在開庭前可以申請延期開庭,是否延期由仲裁庭決定。

第二十二條仲裁庭處理人事爭議應注重調解。自受理案件到作出裁決前,都要積極促使當事人雙方自愿達成調解協議。

當事人經調解自愿達成書面協議的,仲裁庭應當根據調解協議的內容制作仲裁調解書。協議內容不得違反法律法規,不得侵犯社會公共利益和他人的合法權益。

調解書由仲裁庭成員署名,加蓋人事爭議仲裁委員會印章。調解書送達后,即發生法律效力。

當庭調解未達成協議或者仲裁調解書送達前當事人反悔的,仲裁庭應當及時進行仲裁裁決。

第二十三條當事人應當對自己的主張提供證據。仲裁庭認為有關證據由用人單位提供更方便的,應要求用人單位提供。

用人單位作出解除人事關系和不同意工作人員要求辭職或終止聘任(用)合同引發的人事爭議,由用人單位負責舉證。

仲裁庭認為需要調查取證的,可以自行取證。

第二十四條人事爭議仲裁委員會在處理人事爭議時,有權向有關單位查閱與案件有關的檔案、資料和其他證明材料,并有權向知情人調查,有關單位和個人不得拒絕并應當如實提供相關材料。人事爭議仲裁委員會及其工作人員對調查人事爭議案件中涉及的國家秘密、軍隊秘密、商業秘密和個人隱私應當保密。

第二十五條當事人的舉證材料應在仲裁庭上出示,并進行質證。只有經過質證認定的事實和證據,才能作為仲裁裁決的依據。

第二十六條當事人在仲裁過程中有權進行辯論。辯論終結時,仲裁庭應當征詢當事人的最后意見。

第二十七條仲裁庭應當將開庭情況記入筆錄。當事人和其他仲裁參與人認為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應當記錄該申請,并注明不予補正的原因。

筆錄由仲裁員、書記員、當事人和其他仲裁參與人署名或者蓋章。

第二十八條仲裁裁決應當按照多數仲裁員的意見作出,少數仲裁員的不同意見應當記入筆錄。

仲裁庭對重大、疑難以及仲裁庭不能形成多數處理意見案件的處理,應當提交人事爭議仲裁委員會討論決定;人事爭議仲裁委員會作出的決定,仲裁庭必須執行。

仲裁庭應當在裁決作出后五個工作日內制作裁決書。裁決書由仲裁庭成員署名并加蓋人事爭議仲裁委員會印章。

第二十九條仲裁庭處理人事爭議案件,一般應當在受理案件之日起九十日內結案。需要延期的,經人事爭議仲裁委員會批準,可以適當延期,但是延長的期限不得超過三十日。

第三十條當事人、法定人可以委托一至二名律師或其他人進行仲裁活動。委托律師和其他人進行仲裁活動,應當向人事爭議仲裁委員會提交有委托人簽名或蓋章的委托書。委托書應當明確委托事項和權限。

第三十一條有下列情形之一的,仲裁員應當自行申請回避,當事人和人有權以口頭或書面方式申請其回避:

(一)是案件的當事人、人或者當事人、人的近親屬。

(二)與案件有利害關系。

(三)與案件當事人、人有其他關系,可能影響公正仲裁的。

前款規定適用于書記員、鑒定人員、勘驗人員和翻譯人員。

第三十二條當事人對仲裁裁決不服的,可以按照《中華人民共和國公務員法》、《中國人民文職人員條例》以及最高人民法院相關司法解釋的規定,自收到裁決書之日起十五日內向人民法院提訟;逾期不的,裁決書即發生法律效力。

第三十三條對發生法律效力的調解書或者裁決書,當事人必須履行。一方當事人逾期不履行的,另一方當事人可以依照國家有關法律法規和最高人民法院相關司法解釋的規定申請人民法院執行。

第五章罰則

第三十四條當事人及有關人員在仲裁過程中有下列行為之一的,人事爭議仲裁委員會應當予以批評教育、責令改正;觸犯法律的,提請司法機關依法追究法律責任:

(一)干擾仲裁活動,阻礙仲裁工作人員工作的。

(二)拒絕提供有關文件、資料和其他證明材料的。

(三)提供虛假情況的。

(四)對仲裁工作人員、仲裁參與人、證人進行打擊報復的。

第7篇

但在司法實踐當中,往往出現這樣的情況:被執行人有多個債權人,而被執行人可供執行的財產不足清償全部債務,出現被執行財產小于債權的矛盾。如果按照前面的清償辦法,各債權人的利益就難能平等地得到保護。為了解決這種矛盾,上就產生了參與分配制度,即由實際處置該財產的人民法院按照法律規定的分配原則和比例在債權人中進行清償的一種法律制度,它是一種特殊的平等保護多個申請執行人債權的執行制度。由于我國民事強制執行法尚未制定,我國關于參與分配制度的相關法律規定也不健全,《最高人民法院關于適用若干的意見》(以下簡稱《訴訟意見》)第297條至第299條及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》(以下簡稱《執行規定》)從90條到96條對參與分配制度作了規定,但各地執法部門在理解和具體貫徹該項制度上差異很大,從而不利于平等地保護債權人的合法利益,為此,筆者擬結合司法實踐,對參與分配制度的實質作一個膚淺,以期共同探討。

一、參與分配制度概念及其法律特征

有的觀點認為:“參與分配,是指經申請執行人申請,對被執行人為公民或其他組織的財產開始執行程序以后,該被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權,向執行法院申請,使債權平均受償的制度。”這種觀點把正在起訴的債權人也納入了參與分配申請人的范疇,雖然符合我國的司法解釋,但易產生分配方案不確定、執行效率不高、浪費執行資源的弊端。從司法實踐來看,很少有正在起訴,卻沒有執行名義而主持分配的法院允許債權人(原告)參與分配的案例。同時,執行法院也是一個不確定的概念,因為參與分配的執行申請人,可能在同一法院,也可能在多家法院,這一觀點所指的執行法院究竟是哪一家法院?很不好把握。把被執行人限定為公民或其他組織,排除了法人,這一提法也與現有相關的司法解釋相沖突。

還有人認為:“參與分配,是指在執行程序中,如債務人的財產不足以清償全部債務,對該債務人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人申請參加執行程序,對債務人的財產予以公平清償的制度。”這種觀點是法院系統的主流觀點,比較客觀。但它對參與分配的債權是否進入執行程序,未作硬性要求,與我國現有的司法解釋相悖,值得商榷;同時該觀點沒有明確提出參與分配的時間,也是明顯的不足之處。

我國學者楊與齡對參與分配制度作了如下的定義:參與分配是“指有執行名義之債權人,請求就債務人之財產實施強制執行所得之金額,其他債權人向執行法院聲明,其債權平均受償而言。”這種觀點反映了參與分配的執行名義和平均受償的特征,但未對參與分配的申請人資格以及提出申請的時間予以說明。

通過對參與分配程序的實際考察,我們發現:參與分配的當事人有申請執行人、被執行人、其他申請執行人。這樣,在參與分配這一執行法律關系中就存在著三方面的當事人:一是申請執行人也是被執行人多頭債權人之一,為了與其他申請執行人區別開來,我們可以稱為主申請人,它是對被執行人的財產采取執行措施且是措施順位排第一的債權人;二是被執行人,被執行只有一方,它是多頭債務人,而且其所負的債務系屬于不同的執行名義;三是其他申請執行人,為了與主申請執行人區別開來,我們把它稱為次申請執行人,所謂次申請執行人,是相對于采取執行措施且措施順位排第一的申請執行人而言的,系指被執行人的其他已經申請執行的債權人,這些債權人都有執行名義,并進入了執行程序。

就法院而言,承辦主申請執行人案件的法院由于主持分配事宜,可以稱為分配法院,而其他法院,承辦次申請執行人的執行案件,受理次申請執行人參與分配的申請,向分配法院提交參與分配所須的相關材料,與分配法院相區別,可以稱為執行法院。《執行規定》第92條對法院就是這樣進行了區分:“債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。”

參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的,參與程序即次申請執行人申請參加的程序,是規定申請加入已開始的執行程序的主體資格、申請時間、申請等內容的;分配程序是關于就執行所得對各債權人實行公開清償的方法、規則和比例的程序。

根據上述分析,筆者認為,民事執行中的參與分配制度是指在民事強制執行程序中,被執行人有多個進入執行程序的申請執行人,且被執行人可供執行財產不足清償全部債務,因次申請執行人向執行法院提出參與分配的申請,由分配法院對次申請執行人依法進行審查,并對可供執行的財產按照法律規定的分配規則和比例在所有申請執行人中進行清償的一種法律制度。執行財產處理完畢,不參與分配的債權人的余下實體權利,各申請執行人的案件都可以中止執行,中止的原因消失,各申請執行人可以申請恢復執行。它有如下法律特征:

(一)被執行人可供執行的財產不足。在民事強制執行程序中,對被執行人的財產,經過人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強制執行措施,除去優先受償的財產和維持被執行人的基本生活費,出現可供執行的財產不足清償全部債務情況,這種債權大于被執行財產情況,是參與分配的前提條件。

(二)有多個金錢給付的執行案件。執行案件執行標的競合和主體的競合是參與分配的形式特征。首先是執行標的競合。這些執行案件,都必須是以金錢為執行標的,物之交付請求權和作為、不作為請求權等不符合參與分配的條件。

其次這些執行案件,是執行主體的競合。不是執行案件的債權人,沒有參與分配的資格,《執行規定》第92條規定的主申請執行人、被執行人以及次申請執行人都是法院執行案件的當事人,這些執行案件,可以是兩個,也可以是兩個以上,一方面是多個取得執行依據的執行申請人,另一方面有共同的被執行人。同時,這些案件,可能在一家法院,也可能在多家法院,但都未執行完畢。

(三)分配法院處于主導地位。關于參與分配的程序,我國法律沒有具體規定,從實際操作看,一般認為應分下列階段:1、申請。已取得執行根據、進入執行程序的債權人得知他人對債務人已提起執行程序而債務人的財產不能清償所有債權后,可以向執行法院遞交參與分配申請書,要求參與分配,由執行法院向分配法院轉交相關材料。2、審查和處理。分配法院對要求參與分配的申請進行實質審查,看其是否符合參與分配的條件。對符合條件的,予以批準;對不符合條件的,予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實施分配。執行法院對除有優先受償權外的各分配債權人一視同仁,扣除案件訴訟費用,將執行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實施分配。各參與分配債權人對分配順序及債權數額的有異議時,可在分配期日前向執行法院提出。異議成立的,法院將原分配表變更后實施分配,否則,按原分配表實施分配。在參與分配的民事執行法律關系中,分配法院處于主導地位。

(四)申請時間的限制性。申請參與分配的債權人只有在執行程序開始后至被執行財產執行完畢前提出參與分配申請。其他債權人既不能在執行程序開始前也不能在被執行財產執行完畢后提出參與分配申請。超過這個期限,債權人喪失申請參與分配的資格。

二、參與分配與破產制度、協助執行的關系

我們分析參與分配制度,許多人把它與破產制度混淆,特別是法人作為參與分配的被執行人,他們就認為應該是適用破產制度,而不是適用參與分配。實際上,二者是兩個非常相似的法律制度,但它們的區別又很明顯。他們的相同點是:

首先從主體上看,他們都是多個債權人,一個債務人,都可能涉及多家法院。

其次從前提條件看,二者都有資不抵債的事實。不論是參與分配制度,還是破產制度,都必須滿足債務人資不抵債的基本條件。我國《執行規定》96條規定“被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定90條至95條的規定,對各債權人的債權按比例清償。”我國破產法第二條也有類似規定“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。”兩個法律規定的前提條件基本一致。

再次他們都遵守公平受償的原則。參與分配和破產制度,都按照法律規定的公平原則清償,首先執行特殊債權,再執行普通債權。我國《執行規定》第94條規定“參與分配案件中可供執行的財產,在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后,按照各個案件債權額的比例進行分配。”我國破產法第一百一十三條也規定了清償順位:“財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;(二)破產人欠繳的除前項規定以外的保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。”

參與分配和破產制度還有許多相同或者相近的點,但二者也有很大的區別,主要區別是:

(一)法律制度不同。參與分配是執行程序中的制度,是在執行程序開始之后,被執行人的其他債權人提出申請,由分配法院主持在執行程序中進行財產分配。而破產制度則是民商法特別法的范疇,既包括實體法的內容,也包括程序法的內容,債權人或債務人提出申請,由法院主持成立清算委員會進行清算,為獨立的程序。

(二)申請人不同。參與分配須由被執行人的除申請強制執行人以外的具有執行名義的其他債權人依法申請,不符合這一條件的債權人不得申請參與分配。而破產程序可以由任何債權人提出申請,還可由債務人提出申請。

(三)被申請人不同。參與分配適用的對象,依我國《執行規定》第90條、第96條,適用于企業法人、公民或其他組織。破產制度則只適用企業法人。我國《破產法》第一條規定了適用范圍“為規范企業破產程序,公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場秩序,制定本法。”

(四)主管不同。參與分配是人民法院執行局(庭),破產是人民法院的民事審判庭。

(五)管轄不同。參與分配由主申請人案件法院管轄。《執行規定》第90規定“債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。”而破產案件由債務人住所地人民法院管轄(破產法第三條)。

(六)法律后果不同。參與分配的結果是各債權申請人的執行案件的中止,中止的情形消失,恢復執行。而破產制度的結果是多樣的,包括重整、和解和破產清算,如果破產清算,則所有未實現債權部分一律核銷。

參與分配和破產制度又是相互聯系的。企業法人資不抵債,不一定產生破產結果,在企業法人破產之前,適用參與分配制度。申請執行人是否選擇破產程序,是申請執行人的權利。我國《執行規定》第89條規定“被執行人為企業法人,其財產不足清償全部債務的,可告知當事人依法申請被執行人破產,”就是給申請執行人的選擇權。

參與分配和協助執行也有些類似。在法院作為協助執行人時,兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權人實現債權的一種制度,《執行規定》第124條是人民法院作為協助執行單位協助執行時具體規定和要求“人民法院在異地執行時,當地人民法院應該積極配合,協同排除障礙,保證執行人員的人身安全和執行裝備、執行標的物不受侵害。”但參與分配和協助執行的區別又很明顯。

首先是執行的標的不同。參與分配標的必須是金錢給付義務,而協助執行的標的是多方面的,可以是行為,也可以是金錢,甚至是人。如甲法院協助乙法院扣押車輛、拘留人等。

其次法院的權利不同。參與分配中的分配法院有審查的權利,協助執行的單位不一定是法院,協助執行的法院沒有審查的權利。

第三執行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執行給債權人,協助執行的法院只是協助,具體的處理由執行法院辦理。

第四債權人的地位不一樣。參與分配的債權人是分配法院的當事人,協助執行中不可能成為協助執行法院的當事人。

第五救濟制度不一樣。參與分配的債權人可以申訴,提起訴訟,而協助執行的法院不直接面對申請執行人,不與協助執行的申請執行人有利害關系,沒有設立這類救濟制度。

三、關于我國參與分配制度的理解和適用

從司法實踐中看,各地在貫徹最高人民法院《民訴意見》和《執行規定》時關于參與分配立法的規定有很大的爭議,筆者就其中的幾個談一下自己的看法:

(一)關于申請參與分配的主體范圍問題

分配法院對參與分配的審查以及其它債權人的異議首先從申請人的主體資格開始。對此,我國現有的司法解釋作了不同的規定。《民訴意見》規定,申請參與分配人必須是已經取得執行依據或者已經起訴的債權人。具體而言有兩種:一是已經取得執行依據的債權人,即與被執行人存有債權債務關系,而且這種關系已經人民法院判決、裁定、調解,或經仲裁機構裁決,或經公證機關依法賦予強制執行效力,且相關的文書已經生效的債權人;二是已經起訴的債權人,即與被執行人存有債權債務關系,在法院因其他案件執行被執行人的財產的過程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權人,既包括向一審法院起訴的債權人,也包括向二審法院上訴的債權人;既包括法院已經受理其案件但尚未開庭審理的債權人,又包括法院雖已開庭審理但尚未對其案件作出裁判的債權人,還包括那些案件一審裁判已經作出但尚未生效的債權人。

根據《執行規定》,申請參與分配人須是已經取得金錢債權執行依據的債權人,即申請人的條件一是與被執行人的債權債務關系為生效的法律文書所確認,二是執行標的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為,二個條件缺一不可。

比較兩個司法解釋,關于申請參與分配的主體范圍明顯存有以下差別:一是參與分配的債權種類不同。《民訴意見》對申請參與分配的債權種類未加限制,《執行規定》則要求申請參與分配的債權必須是以金錢給付為。二是提出申請的依據不同。《民訴意見》規定了申請人提出參與分配申請的兩個擇一要件:一是在結果上有執行依據;二是在程序上已進入起訴階段。《執行規定》則以取得執行依據為申請參與分配的唯一要件,排除了在起訴階段以法院受理為依據申請的可能。在司法實踐中,我們應該以哪個司法解釋為準確定申請主體的范圍呢?根據新法優于后法的原則,當然是以《執行規定》為準。

(二)關于“不足清償全部債務”的認定標準問題

《民訴意見》和《執行規定》均將“被執行人的財產不能清償所有債權”作為申請參與分配人提出申請的一個前提條件。但如何判定“被執行人的財產不能清償所有債權”,兩個司法解釋均無明確的可操作性較強的規定。

實踐中,存在客觀標準和主觀標準的爭議。持客觀標準的同志認為,“被執行人的財產不能清償所有債權的”應該是被執行人的全部財產總額在事實上在客觀上少于其全部債務總額,方能判定“不足清償”。持主觀標準認為,即主申請執行人與從申請執行人在法院查封、扣押、凍結的財產之外不能提供新的可供強制執行的財產線索,法院依靠自己的能力也不能發現其他可供強制執行的財產,即表面證據可以認定被執行人沒有新的可供執行的財產線索,就應該認定被執行人的財產不能清償所有債權。

事實上,要求法院和參與分配的債權人按照客觀標準執行,實際上不可能,也沒有必要,參與分配是一種公平的保護債權人的制度,它本身不是執行案件的終結,而是執行案件的中止,參與分配的債權人實體權利仍然存在,發現新的執行線索,債權人仍然可以恢復執行。同時,采用主觀標準,有利于節省大量的人力、物力和財力,從而有利于提高執行效率。

(三)關于法院告知義務的問題

參與分配程序因申請人提起而得以啟動,申請人若不向執行法院申請,則無從進入業已開始的執行程序。但實踐中,申請人沒有提出申請往往不是因為其主觀原因,而是因為客觀上不知道法院已啟動執行程序,開始執行被執行人的財產。由此帶來一個問題是:執行法院有無告知所有債權人其已開始執行被執行人的財產的義務?

筆者認為,法院無告知義務。這首先是有參與分配制度的性質決定的。參與分配程序不同于破產程序。破產程序是對債務人的全部財產作一次性分配給所有債權人,并從實體上消滅債務人的民事主體資格,債務人以后將不再也不可能承擔清償剩余債務的責任。因此,在破產程序中,要求法院要有告知義務,以保證各債權人公平受償。而參與分配程序是使債權人公平受償債務人現有全部財產,并不從實體上消滅債權人的實體權利。如果債權人在這次執行中未得到全部的充分的足額清償,以后發現債務人還有其他財產時,對剩余債務仍得申請法院繼續強制執行。

其次,民事強制執行的申請執行人的義務決定了法院沒有告知的義務。作為權利的享有者債權人也有義務關注被執行人的財產狀況,向法院提供執行線索,及時向法院提出執行申請。因而,在參與分配程序中,法院沒有告知義務。如果要求執行法院就每一個執行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權人,首先是要求法官了解執行信息,這顯然不可能,全世界也沒有這種先例。

第三、法院沒有告知的義務符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理,是否選擇參與分配,是債權人的權利,法院提醒債權人參與分配,不僅對知情債權人的權利是一種損害,也是與我國民事訴訟的基本原則不符。

四、司法實踐應該注意的幾個問題

參與分配制度在具體的貫徹上,還存在一些有爭議的實際問題,這些問題的處理直接涉及當事人的權利和義務,看法不同,處理結果完全不一樣:

(一)如何界定參與分配的時間。我國《執行規定》第90條規定次申請執行人提出參與分配的時間是“在被執行人的財產被執行完畢前”。如何理解“被執行完畢前”?筆者認為:執行財產無非動產和不動產兩類,動產執行完畢以占有為標準,不動產以登記為標準。最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十九條規定了財產轉移的時間:“動產拍賣成交或者抵債后,其所有權的轉移自該動產交付時轉移給買受人或者承受人。不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后,該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時轉移。”這個時間就是參與分配的最后時間。

貨幣作為執行標的物,劃到法院帳上是否算作執行完畢?筆者認為,貨幣是否劃到法院帳上不是執行案件的必要程序,貨幣作為執行標的物,從被執行人的帳上或者協助執行人的帳上辦理了劃轉手續就是執行完畢,其它債權人就喪失了對該款項參與分配的權利。

債權人關于被執行財產的分割協議能否理解為被執行財產執行完畢?在實踐中,往往會出現這樣的情況:在被執行財產實際處理完畢前,各債權人自行達成分配協議的情況,對此,法院是否應該認定被執行財產執行完畢?筆者持肯定的觀點,認為協議簽訂之日,就可認定被執行財產執行完畢之時。因為參與分配制度對債權人采取的開放式的方式,如果完全按照常規去理解,否定分割協議的有效性,對前面做了很多工作而且隨后繼續要做工作最后按照分配協議分割被執行財產的債權人是不公平的。

(二)關于公益費用問題。在參與分配的制度中,還涉及一個公益費用問題。何謂公益費用?就是在處理被執行財產過程中,所必須花費的訴訟費、評估費、差旅費等執行費用,有的人稱為程序費用。對那些固定資產在外地的案件執行,花費的訴訟費、評估費、差旅費等更大。關于公益費用如何處理,我國參與分配的法律沒有規定,在德國,公益費用是作為優先債權處理的,即在優先清償權利順位在先的債權后,就首先清償公益費用,再平均清償普通債權。

由此又引出了一個問題,有的債權人,只想在被執行財產中參與分配,而不愿預先墊付公益費用,承擔風險,法律用語就是只享受權利,不承擔義務,通俗的說法就是只“吃肉喝湯”。對這樣的參與分配的申請執行人應該如何處理?我國法律沒有明確的規定,筆者認為對這樣的申請執行人我們也可以參照我國民事訴訟法的最相近法律,按照公平原則予以除權處理。

(三)關于參與分配的救濟問題。參與分配制度一個很重要的內容是救濟體制,我國尚無這方面的立法規定。筆者認為參與分配的救濟方式應該區別不同的矛盾,適用不同的救濟方式。參與分配制度可能引起的爭議來自兩個方面,一方面來自申請執行的當事人之間,主要是債權的真實性以及參與分配資格問題,其性質是平等主題間的爭議,其救濟方式應該是訴訟方式;另一方面來自申請執行人與法院之間,主要是公益費用和分配比例問題,其性質帶有行政性,應該通過復議的方式救濟。在我國目前尚未建立救濟制度的情況下,應該以復議的方式來過渡,直至我國強制執行法的頒布與生效。

資料:

①楊立新:《執行程序中的參與分配制度》,《楊立新民法網》,2001年7月30日。

②鄭學林等:《基層人民法院法官培訓教材(實務卷 立案 審判監督 執行篇)》,人民法院出版社2005年9月版, 第481頁。

③楊與齡:《強制執行法論》,:三民書局,第244-246頁。

④讓文森、雅克普雷沃著,羅結珍譯:《法國民事執行程序法要義》,《法制出版社》第2002年12月第1版,第362-363頁。

⑤黃風譯: 《民法大全司法管轄審判訴訟》,第80頁。

⑥白綠鉉譯:《日本新民事訴訟法》,中國法制出版社2000年5月第1版,第234頁。

第8篇

四川成都精濟律師事務所 何寧湘律師

2004年1月17日中國法院國際互聯網站主頁報道《北京法院受理全國首例人事爭議案件》([作者:李東民 韓玲 時間:08:40:27] 本站)

該文稱:

其后,原告就此人事聘用合同糾紛事宜,于2003年7月14日向人事部中央國家行政機關在京直屬事業單位人事爭議仲裁委員會提交了“仲裁申請書”。該仲裁委員會于2003年8月12日以不屬受案范圍為由向原告送達了一份“不予受理案件通知書”,原告不服,向該仲裁委員會申請了復議,結果同樣是不予受理。

在原告依據人事部《人事爭議處理暫行規定》申請仲裁未果后,2003年9月5日,《人民法院審理事業單位人事案件若干問題的規定》施行,這意味著劉某不服人事爭議仲裁裁決,可以向法院提起訴訟。

此起案件的原告劉某系某著名學府經濟管理學院副教授。1月15日向海淀法院遞交訴狀。

今天,北京市海淀區人民法院正式受理一起因不服人事爭議仲裁而訴至法院的人事爭議案件,該案為《人民法院審理事業單位人事案件若干問題的規定》實施后,法院受理的首例人事爭議糾紛。

從該文看,本案存在兩個明顯的問題:

1、人事爭議仲裁委作出的“不予受理案件通知書”屬于什么性質,人民法院對于“不予受理案件通知書”是否可以依法受理?

2、對于法釋[2003]13號實施前(即2003年9月5日前)的人事爭議仲裁案件的當事人對人事爭議仲裁裁決不服,起訴到法院有沒有期限限制?

3、除此之外,本案還有一個值得思考與探討的程序問題,人民法院如何處置人事仲裁中的程序問題?

一、關于人事爭議仲裁委作出的“不予受理案件通知書”的性質:

對于這一問題,法律、規章以及司法解釋均未作正面或直接、間接的規定與說明。人事部1999年9月6日的人發[1999]99號·人事部關于印發《人事爭議處理辦案規則》和《人事爭議仲裁員管理辦法》的通知·

第十五條 對經審查符合條件的仲裁申請,仲裁委員會辦事機構應在5日內作出立案或不予立案的決定。決定立案的,應當自作出決定之日起7日內向申請人發出書面通知,將申請書副本送達被申請人,并要求被申請人在15日內提交答辯書和有關證據,被申請人沒有按時提交或者不提交答辯書的,不影響仲裁程序的進行。決定不予立案或者初步審查不符合立案條件的,應當在作出決定或者審查結束之日起5日內制作不予受理通知書,送達申請人。

該《規則》對此只有第十五條這一條規定,該條既沒有載明“不予受理通知書”的性質,也沒有說明其法律后果以及對當事人的救濟措施,更沒有規定可以申請復議。

1997年8月8日人事部·人發[1997]71號·關于印發《人事爭議處理暫行規定》的通知·

第十三條 仲裁委員會收到仲裁申請書后,應當在15日內作出受理或者不予受理的決定。決定不予受理的,應當書面通知當事人,并說明不予受理的理由。

......

第二十七條 當事人有證據證明裁決有下列情形之一的,可以自收到裁決書之日起10日內向作出裁決的仲裁委員會申請復議:

(一)仲裁庭的組成或者仲裁的程序是違反法定程序的。

(二)裁決所依據的證據是偽造的。

(三)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的。

(四)仲裁員在仲裁該案時有受賄索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。

仲裁委員會經審查核實裁決有前款規定情形之一的,應當另行組成仲裁庭處理。

復議期間,不影響裁決的執行。

該《規定》第十三條規定是15日作出“受理或者不予受理的決定”,它同樣沒有規定“不予受理通知書”的性質,也沒有說明其法律后果以及對當事人的救濟措施,沒有規定對“不予受理的決定”可以申請復議,當然也沒有復議的程序。第27條的復議是針對“仲裁裁決”的。

該文中稱,“原告不服,向該仲裁委員會申請了復議,結果同樣是不予受理。”,不知依據何在?

根據人事部的上述兩個文件,我們無法確定“不予受理案件通知書”的性質,但可以看出,它是沒有任何法律救濟措施的終結仲裁,阻止仲裁程序起動的生效法律文書。如果當事人沒有其他解決手段或途徑,可以說,當事人的申訴被其封殺。

而最高人民法院法釋[2003]13號也未對此作出規定,北京海淀區人民法院的受理應當說沒有直接的法律依據,且人事部的政策文件頂多是部門規章,也不能成為法院受理此案的依據,人民法院受理人事爭議案件的法律依據應當是《民事訴訟法》、《勞動法》、《法釋[2003]13號》。北京市海淀區人民法院受理人事爭議案件還有一種可能,人事爭議案件不須以仲裁為前置條件,即人事爭議當事人可直接向人民法院起訴。其可能性到底是哪一種現雖不得而知,但該案必竟突破了《勞動法》及勞動仲裁的現行程序模式,開了人事爭議仲裁委作出“”后受理的先河,其受理對事業單位工作人員當事人有利,是一個可取的案例。需要強調指出的是,該案決不是全國“首例”,各地法院受理的人事爭議案件已很多,只是沒有公布,或地方不公布罷了,該案準確講應當是“媒體公布首例”。

二、關于人民法院受理人事爭議案件的期限:

討論分析這一問題的前提:1、仲裁為前置條件;2、以《勞動法》為依據。

根據法釋[2003]13號以及《勞動法》,人民法院受理人事爭議案件是有法定期限的。

《勞動法》第八十三條 勞動爭議當事人對仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟。一方當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的,另一方當事人可以申請人民法院強制執行。

該文中稱,“該仲裁委員會于2003年8月12日以不屬受案范圍為由向原告送達了一份“不予受理案件通知書”,原告不服,向該仲裁委員會申請了復議,結果同樣是不予受理。”如果以該文中的2003年8月12日起算,到法釋[2003]13號實施的2003年9月5日,“十五日內”肯定超過。如果以后面的“復議”,我們現在不知道其“復議”的程序與期間,因此仍無法分析。根據《勞動法》與《法釋[2003]13號》“自收到仲裁裁決之日起十五日內向人民法院提起訴訟的,人民法院應當依法受理。”而本案仲裁又根本沒有仲裁裁決。

三、人民法院如何處理人事爭議案件仲裁中的程序問題:

第9篇

1.公開內容

標準:城市居民家庭月人均收入低于城市居民最低生活保障線的,可以申請城市居民最低生活保障補助。申請辦法:由戶主向所在居委會提出書面申請,所在居委會調查核實,經街道民政辦審核后報區民政局,由區民政局報市民政局審批。

2.承諾事項

(1)深入調研,實事求是,確保特困戶切實納入城市低保范圍,城市居民最低生活保障在區民政局上報一個月內審批完。

(2)嚴格標準,保證質量,在保障戶審批中客觀公正、不偏親向友,不吃、拿、卡、要。

(3)堅持動態管理的原則,每季進行一次城市低保調查,對符合條件的及時納入,對于已達到保障線標準以上的及時調出。

(4)對保障戶上訪的要熱情地接待,依據有關政策給予翔實的答復,需要協調的要予以協調解決。

3.違諾責任追究

(1)工作中對符合保障條件拒不審批的,或不該審批而獲保障的,發現一次給予批評教育,并扣發當月獎金,三次以上者取消當年評優資格。

(2)工作中有搭車收費,對申請保障戶吃、拿、卡、要及受賄行為的,依據有關法規給予紀律處分或追究刑事責任。

(3)對工作中貪污、挪用、扣壓、拖欠保障款物的,依法給予行政處分,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

(二)優待撫恤服務

1.公開內容

對生活有困難的烈屬、傷殘軍人、復員軍人實行群眾優待、傷殘撫恤金、傷殘保健金的發放及評殘批烈的申報、審批工作均屬于優待撫恤的服務范疇。

2.承諾事項

(1)熱情接待上訪優撫對象,對上訪問題,依據政策給予滿意答復,需要協調的,幫助協調解決。

(2)督促指導縣(市、區)民政部門做好優待金、傷殘撫恤金、傷殘保健金、撫恤金、定期定量補助金的發放工作,保證優待金在12月底前兌現,傷殘撫恤金、傷殘保健金每半年發放一次,烈屬的定期撫恤金和在鄉復員軍人的定期定量補助費每月發放一次。

(3)對經縣以上醫院評殘領導小組診斷并符合評殘、提等條件的,特一等傷殘軍人和傷殘工作人員報省民政廳審批,其他人員由市民政局在縣(市、區)申報后半月內審批。對申報追認革命烈士的及時報市政府常務會議研究后,由市政府報省政府審批。

3.違諾責任追究

(1)對優撫對象態度不好,生冷硬頂的,視情節給予批評教育和扣發當月獎金處罰。

(2)工作時間擅離職守,影響工作正常進行者,給予批評教育,并取消當年評優資格。

(3)對縣(市、區)優待撫恤工作指導不力,出現失誤、致使有關方案、政策沒有落實的,追究相關人員責任,情節嚴重者調整崗位,或依據有關規定,給予相應的紀律處分。

(4)在評殘批烈工作中,有吃、拿、卡、要行為的,或因工作不負責任造成極壞影響的,給予停薪待崗直至追究刑事責任。

(三)區劃、地名、政權服務

1.公開內容

全市行政區劃的撤并、調整、地名命名、更名的申報、審批、地名咨詢及村(居)委會建設和村(居)民自治工作,均屬于公開服務范疇。

2.承諾事項

(1)熱情接待涉及到行政區劃、地名、政權建設的有關查詢者和上訪者,給予翔實、準確的答復,當時答復不了的說明原因,解釋清楚。

(2)接到變更行政區劃、地名命名、更名(包括地名標準化處理)的申請后,15日內完成考察論證工作,需報省政府的一周內完成上報。

(3)按照上級規定的時間,組織、協調完成村(居)委會換屆選舉工作。接到涉及到村(居)委會換屆選舉的群眾上訪,一周內與相關縣(市、區)溝通,拿出解決意見。

3.違諾責任追究

(1)接待咨詢、上訪不熱情,敷衍塞責,使用不文明用語者,給予批評教育,情節嚴重的扣發當月獎金,取消承辦人年度評優資格。

(2)沒有在承諾時限內完成工作的或因主觀原因使工作沒有如期完成的,取消科室年度評優資格,情節嚴重的追究科室領導和具體承辦者責任。

(3)借工作之機吃、拿、卡、要或到基層大吃大喝,違反工作紀律者,視情節給予停薪待崗或依據有關規定給予紀律處分直至追究刑事責任。

(四)“雙退”、安置服務

1.公開內容

(1)辦理退伍義務兵、復員、轉業、退休士官、復員干部、軍隊離退休干部、退休志愿兵和無軍籍退休職工接收安置及落實政治生活待遇方面的政策法規。

(2)符合安置政策的城鎮退役士兵均享受待安置期間生活補助費。

(3)符合安置政策的城鎮退役士兵均可報名自謀職業,政府給予一次性經濟補助。

2.承諾事項

(1)對前來咨詢安置政策法規的退伍軍人,要做到文明用語,給予準確解答,使當事人明白、滿意。

(2)在辦理接收安置工作中,要認真執行政策規定,熱情接待服務,對符合規定的做到不推、不托,及時辦理,對不符合規定的要說明理由,解釋清楚。

(3)要依法行政,秉公辦事,做到不受賄,不吃、拿、卡、要。

3.違諾責任追究

(1)服務態度蠻橫,辦事推諉扯皮,造成影響的,經查實要給予批評教育和取消當年評優資格。

(2)承諾不踐諾造成不良影響的,科室取消當年評優資格,責任者視情節給予經濟處罰或依據規定給予紀律處分。

(3)工作徇私枉法,嚴重違背廉政建設規定,造成后果的要追究黨政紀處分,直至追究刑事責任。

(五)社會團體登記管理服務

1.公開內容

社會團體登記管理服務包括社團的成立、注銷、變更登記,社團年檢,監督社團依法活動等工作。

(1)成立登記服務

收到擬成立社團申請成立的報告后,確認業務主管部門。對申請材料(申請報告、章程草案、業務主管部門資格審查意見、領導成員及會員名單、籌備情況報告),審查后,做出是否同意成立的結論,同意的,發給同意成立的批復及《社會團體法人登記證》。

(2)變更登記服務

對擬變更登記社團,申報的變更登記材料(變更登記申請書、業務主管部門意見)進行審查后,做出結論,同意的,發給同意變更的批復,并換發《社會團體登記證》。

(3)注銷登記服務

對擬注銷的社團,申報的注銷登記材料(注銷登記申請書、決定終止的會議決議,業務主管部門同意注銷文件和清理債務完結的證明、財務終結審計報告、社團全部印鑒及證書)審查后,辦理注銷登記手續,發出注銷公告。

(4)年檢服務

發出公告或通知,要求社團在規定時間內寫好年度工作總結和下年度工作計劃,攜帶登記副本一并上報,經檢查驗收后,在登記副本上做出年檢合格或不合格的結論。

2.承諾事項

(1)文明用語,熱情服務,使當事人滿意。

(2)成立登記在所提交的材料齊全且符合要求的前提下,30日內做出正式答復。

(3)變更登記在所提交的材料齊全且符合要求的前提下,15日內做出正式答復。

(4)注銷登記在所提交的材料齊全且符合要求的前提下,15日內完成。

(5)受理上訪投訴案件,要件件有著落,事事有回音,在充分了解情況的前提下,答復時限不超過一個月。

3.違諾責任追究

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