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【頒布單位】 國家工商行政管理局
【頒布日期】 19940629
【實施日期】 19940629
【內容分類】 商標注冊管理
【文號】
【名稱】 商標組織管理暫行辦法（修正）
【題注】 1994年6月29日國家工商行政管理局令第21號 根據1998年12月3日的《國家工商行政管理局修改〈經濟合同示范文本管理辦法〉等33件規章中超越〈行政處罰法〉規定處罰權限的內容》進行修改
【章名】 全文
第一條 為了保障商標組織及委托人的合法權益，維護商標正常秩序，根據《中華人民共和國商標法》及其實施細則，制定本辦法。
第二條 任何組織開展商標業務，必須經國家工商行政管理局指定或者認可。
第三條 具備下列條件的，可以向國家工商行政管理局申請指定或者認可：
（一）領有《企業法人營業執照》或者《營業執照》；
（二）有三名以上具備商標人資格的業務人員；
（三）有五萬元以上的資本；
（四）有固定的辦公場所和必要的辦公設施。
從事過兩年以上國內商標業務，并有三名以上具備商標人資格和大專以上或者相應外語水平的專業人員的商標組織，可以申請開展涉外商標業務。
第四條 商標人資格經考核產生。
已取得律師、專利人資格或者從事過五年以上商標業務工作的，或者經過兩年以上知識產權法律專業學習，取得相應文憑的，經本人申請，由國家工商行政管理局商標局（以下簡稱商標局）予以考核。經考核合格的，由商標局頒發《商標人資格證書》（以下簡稱資格證書）。
第五條 商標人是指獲得資格證書并在一個商標組織內從事商標業務的專業人員。
商標人變更商標組織或者辭職，應當在一個月內將資格證書寄交商標局，商標局加注后予以發還。
第六條 申請開展商標業務，應當提交下列文件：
（一）法定代表人簽署的申請書；
（二）資格證書復印件；
（三）《企業法人營業執照》或者《營業執照》副本。
申請開展涉外商標業務的，還應當提交三名以上商標人具備大專或者相應外語水平的證明文件。
第七條 申請開展商標業務的，申請人應當將申請書件報送所在地省、自治區、直轄市工商行政管理局（以下簡稱省級工商行政管理局）。省級工商行政管理局應當自收到申請書件之日起十五日內簽署意見并轉報國家工商行政管理局指定或者認可。國家工商行政管理局對符合條件的，頒發《商標組織證書》；對不符合條件的，退回申請書件并說明理由。商標組織自國家工商行政管理局指定或者認可之日起，依法開展商標業務。
第八條 商標組織可以接受委托，指定商標人辦理下列業務：
（一）商標注冊申請及有關商標注冊事宜；
（二）提供商標法律咨詢；
（三）擔任商標法律顧問；
（四）其他有關商標法律事務。
商標人辦理的商標注冊申請書等文件，必須由商標組織加蓋印章。
第九條 沒有取得資格證書且未受聘于一個合法商標組織的人員，不得為他人或者變相商標事宜。
第十條 商標人應當遵守法律、法規的規定，認真維護委托人的利益。
商標人在從事商標業務時，有權依照有關規定，查閱有關案件材料，向有關單位、個人調查案件有關情況，有關單位、個人應當予以支持。商標人不得私自收案收費。
第十一條 商標組織變更名稱、辦公場所或者法定代表人的，應當在辦理變更登記后一個月內報國家工商行政管理局備案。
第十二條 商標組織之間無隸屬關系，法律地位平等。商標組織的人、財、物自主管理，獨立開展商標業務。商標組織應當接受工商行政管理機關的業務指導和行政監督。
第十三條 商標組織可以跨越行政區域承辦商標業務。
第十四條 商標組織有下列行為之一的，由其所在地省級工商行政管理局或者由國家工商行政管理局按照有關法律、法規處理；法律、法規沒有規定的，視其情節予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款：
（一）申請開辦商標業務時，隱瞞真實情況，弄虛作假的；
（二）違反本辦法關于商標組織條件的規定或者不能開展正常商標業務的；
（三）給委托人造成重大損失的；
（四）與第三方串通，損害委托人合法權益的；
（五）以不正當行為損害其他組織或者國家和社會公共利益的；
（六）從事其他非法活動的。
第十五條 被處罰的商標組織對省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局的行政處罰不服的，應當在收到處罰決定書之日起十五日內向國家工商行政管理局申請復議。
第十六條 本辦法由國家工商行政管理局負責解釋。
第十七條 本辦法自公布之日起施行。
【名稱】 國家工商行政管理局修改《商標組織管理暫行辦法》中超越《行政處罰法》規定處罰權限的內容
【題注】 1998年12月3日
【章名】 全文
為了貫徹《行政處罰法》和《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知精神》，經國家工商行政管理局局務會議討論決定，對國家工商行政管理局已頒布的《商標組織管理暫行辦法》中超越《行政處罰法》規定處罰權限的內容集中進行了修改。
一、中國企業遭遇337調查的現狀及原因概述
(一)現狀
根據商務部進出口公平貿易局的數據,自1986年12月29日美國發起第一起對中國大陸的“337調查”,至2009年5月共發起94起調查(見圖1)。中國大陸已經取代歐、日、韓、臺灣地區,成為“337調查”的首要對象。從2002年至2008年,中國已連續7年成為遭受“337調查”最多的國家。僅2007年,美國就對我國提起17起“337調查”,占同期立案總數的48.6%,涉案金額超過20億美元。被調查的中國出口產品涉及的行業主要有機電工業、化學工業、輕工業等,其中機電產品占絕大部分。從2003年至2008年底,涉及機電產品337調查共有43起,尤其是在2006年,2007年和2008年,機電類337調查的案件數分別為10件,12件和8件,占當年案件的77%、71%和73%。我國遭遇過美337調查的企業遍及浙江、廣東、江蘇、上海等全國14個省市。
從2001年至2008年底,所有涉華337調查的89起案件中,專利類侵權調查有64起,占85%,商標類侵權調查有7起,占9%,商業外觀侵權調查有2起,占3%,侵犯商業秘密侵權調查有1起,占1%。在上述已經做出裁定案件中,有10起勝訴,即被ITC裁定未侵權或駁回;有28起案件與控方達成和解;有3起原告撤回;有21起被ITC裁定侵權成立,發出了普遍排除令和禁止令或有限排除令,而其中有8起是因為被告缺席造成的。
(二)涉華337調查增加的經濟原因分析
1.知識產權對美國經濟發展有巨大貢獻。美國是當今科學技術發展水平最高的國家,也是最依賴于知識產權保護以促進和保障其經濟發展的國家。在20世紀50年代,美國的對外出口僅有10%依賴于知識產權的保護,到了20世紀90年代末,則有近50%的對外出口依賴于某種形式的知識產權保護。根據2006年美國總統經濟報告,知識財產占美國企業全部價值的1/3以上,知識產業占美國出口額的一半以上,占經濟增長的40%,就業人口有1800萬人。以版權產業為例,2004年版權產業的增加值為13007.7億美元,占GDP的11.09%,就業人口1120.66萬人;2005年增加值為13881.3億美元,占GDP的11.12%,就業人口1132.57萬人。鑒于知識產權保護對美國經濟的重要作用,美國政府建立了完善的知識產權跨國保護體系。通過美國貿易法的“特別301條款”,要求外國政府對其知識產權予以有效保護,防止侵權;通過“337條款”,直接對侵犯其知識產權的外國私人廠商及其產品予以制裁;通過多邊國際條約特別是TRIPs協議,對知識產權保護不力的國家向WTO爭端解決機構提訟并得到裁決結果的執行;通過區域和雙邊貿易協定,通過利益交換,以比較靈活的方式使自己國內的知識產權保護標準在外國得以運用。
2.美國對中國的高科技產品貿易逆差的增長。自02年以來,美國對中國的高科技產品貿易逆差持續擴大,從02年的118.08億美元迅速增加到08年的478.16億美元,并在07年創下676.57億美元的紀錄(見表1)。為扭轉這一局面,337調查逐漸變成一種不合理的知識產權保護的壁壘。但實際上美國對中國高科技產品出口管制是逆差額持續擴大的主要原因。美國向中國出口高科技產品,必須個案審批,美國政府核發的出口執照僅限本次有效。尤其是諸如激光、高效能計算機、先進通訊器材、慣性導航系統等,因可轉為軍事用途,美國格外審慎。
雖然美國對中國的高科技產品貿易存在逆差,但實際上在高科技產品競爭上我國企業還是處于明顯劣勢。目前我國有能力出口高科技產品的企業90%是外商獨資或合資企業,高科技出口95%以上是加工貿易,中國的私企及集體企業幾乎沒有高科技出口,國企則因大量進口而存在貿易逆差。中國高科技順差主要集中在信息及通訊領域,約390億美元,光電領域為120億美元。而美國在航空航天等多個領域占有絕對優勢。另外由于中國出口高科技產品的技術含量低導致出口價格也很低。以顯微鏡和顯示器的出口為例,美國出口中國的顯微鏡一種單價為3400美元,一種單價為11700美元,而中國出口的最高價格為257美元,最低為61美元。而同為彩色顯示器,美國出口的均價為467美元一臺,而中國外商獨資出口的均價為241美元,私企均價則為77美元。最接近國際價格的還是外商獨資企業以及出口加工貿易。上述情況表明從企業屬性和產品的單位價值含量來看,中國的高科技產品都還遠落后于美國。美國沒有必要濫用337調查,將其作為一種知識產權壁壘來限制中國技術密集型和高附加值產品的出口。
二、一則應對“337調查”的典型案例分析
2003年4月28日,美國勁量控股有限公司以及電池有限公司(以下統稱美國勁量公司)向美國國際貿易委員會提出申訴,聲稱中國大陸和香港的9家企業(南孚、雙鹿、虎頭、長虹、高力、豹王、正龍、金力、三特)侵犯了該公司的“無汞堿錳電池專利”(以下簡稱“709專利” ),要求就此展開侵犯知識產權的“337調查”,并申請執行“普遍排除令”,禁止中國生產的無汞堿錳電池及相關下游產品進入美國市場。勁量公司同時提出了賠償專利費用100萬美元、中國出口美國的每節電池支付專利費3美分的和解條件。然而中國出口美國電池的利潤僅僅1美分,這相當于將中國電池產品排除出美國市場。該案如果敗訴,在申請人專利失效(即2011年底)前,中國不能再向美國出口任何無汞堿性電池,對已輸入美國和庫存的產品將依據ITC 的禁止令銷毀。同年5月28日美國國際貿易委員會正式立案,案件編號為337-TA-493;同一天中國電池工業協會組織國內涉案企業積極應訴。2004年6月2日,美國國際貿易委員會作出中國企業侵權行為成立的初裁。中國企業向美國國際貿易委員會提出復議。2004年10月1日,美國國際貿易委員會經過復審,認可中國公司關于美國勁量公司“709專利”不符合美國專利法關于專利必須具有“確定性”的要求,裁定美國勁量公司專利無效,中國企業產品不構成侵權。2004年10月7日,美國勁量公司向美國聯邦巡回上訴法院提出上訴。2006年1月25日,美國聯邦巡回上訴法院作出判決,將該案發回美國國際貿易委員會重審。2007年2月23日,美國國際貿易委員會再次以缺乏“確定性”為由作出美國勁量公司專利無效的裁決。美國勁量公司遂第二次向美國聯邦上訴巡回法院上訴。2008年4月21日,美國聯邦上訴巡回法院經過再審,維持了美國國際貿易委員會的裁定,判決勁量公司“專利”無效。這場持續5年之久的“電池調查案”,終以中方勝訴而結束。
本案作為美國國際貿易委員會近30年來第二起在終裁中全盤行政法官初裁的案例,是中國產業應訴337調查的經典之作。這起調查勝訴可歸因于兩條,一是中國公司聘請的律師利用對美國相關判例的研究,找到了有利于中國公司的法律依據,首先通過對“709專利”的核心“含鋅陽極”定義表達含糊問題進行舉證,證明“709專利”在這一部分的無效性。然后,提出“709專利”說明書僅描述試驗電池的制作,并沒有提及其請求保護的專利“商業無汞堿錳電池”內容,專利說明書與專利申請書嚴重不符,存在著極大的不明確性,從而否定了美國公司的專利效力,獲得本案的勝利。這充分說明應對337調查,必須聘請既懂得337調查程序,又熟悉中美知識產權差異的專業律師來參與案件應訴工作,才能幫助被告企業確定有效的應訴策略。二是維護團隊聯合應訴。面對初裁的明顯不公和ITC初裁的巨大難度,中國電池工業協會冒著終審敗訴的風險,維護應訴企業聯合團隊集體應訴,從而增加了規模效應,取得了勝利。
但從該案例中我們也可看到一些深層次的問題,第一國內企業缺乏侵權意識,從而成為337調查的被告,雖然勝訴,但花費的訴訟費用超過人民幣1000萬元。第二,中國電池企業雖然贏得訴訟的勝利,但未必會贏得市場。在歷時5年的應訴中,中國電池企業耗費了大量的人力物力,從而在自主知識產權的創新方面缺乏投入。而勁量公司卻爭取到5年的時間進行產品升級換代。2008年4月,勁量公司的新產品鋰電池正式在中國上市,順利實現了產品新老交替。如此來看,要想占領市場國內企業必須要擁有了自主知識產權。
三、應對“337調查”的策略分析
美國337調查實質上已經演變成美國在流通環節強力保護知識產權的法律機制,客觀上對進口產品構成了貿易壁壘。我國企業應在深入總結以往案例成功經驗和不足之處的基礎上,制定詳細的應對策略,防備“337調查”的襲擊。
(一)事先預防策略
1.我國企業在向美國出口產品前,尤其是以貼牌、代工方式出口的外貿企業,要進行有關的知識產權調查,避免成為337調查的被告。如果發現存在侵權可能,應及時對產品進行修改,或者通過更換非專利方法來避開侵權。具體措施有:(1)在生產對美出口產品時,先初步調查美國同類產品中是否使用相同或類似技術、外觀設計及商標;(2)在接受進口商委托生產對美出口產品的訂單時,在委托加工合同中加入關于知識產權侵權糾紛的免責條款;(3)生產或出口前委托有關中介組織進行檢索,減少侵權的可能性;(4)委托律師出具出口產品不構成知識產權侵權的法律意見書。
2.國內企業應強化自主知識產權保護意識。美國勁量公司雖然最終敗訴,但美國企業重視知識產權保護的意識,卻值得國內企業學習。與勁量公司比較起來,國內企業的知識產權意識明顯落后,對知識產權的運用能力也明顯欠缺。在上述電池案中,國內企業在被訴以后,才開始研究申請專利。目前面對外國專利的壟斷之勢,國內企業應學會用專利權保護自己的新技術和新產品。首先,在研發階段,運用專利文獻提高研發的起點。全世界最新的發明創造信息90%以上可在專利文獻中找到,通過研究專利文獻,不僅能節約40%的科研經費和60%的開發時間,同時還能避免低水平的重復研究開發和資源浪費。其次,建立自主知識產權,實施“產品未動,專利先行”的策略。僅2004年在美國申請的專利,日本為4萬5千件,而中國大陸企業只有887件。在擁有自主知識產權的基礎上,國內企業應向日本學習,積極在美國申請知識產權保護,這樣就可以大大降低遭遇337 調查的可能性。
(二)積極應訴策略
企業遭到337調查指控后不應訴,ITC可以針對該缺席被告的排除令或停止令(也可以兩者都)。因此面對337調查,企業一定要積極應訴,同時選擇合理的應訴策略。
1.集體應訴。總結電池案中勝訴企業的經驗,結合該程序的特點,不難發現,由行業協會牽頭,多家企業聯手進行應訴是贏得勝利的有效方式。這不僅可以整合資源、共享信息、分擔應訴工作,降低每個企業的應訴成本,分散風險,以免被對手各個擊破,同時通過聯合應訴企業間的協作,可以形成合力產生規模效應,共同與原告抗衡,增大勝訴的可能性。
2.應訴時注重專業性和技術性。337調查多涉及專利侵權問題,應訴工作的專業性和技術性因素很強。被告企業如果決定應訴,首先應迅速在企業內部選擇了解涉案產品技術、銷售情況并具有一定決策能力的人員組成內部管理團隊,同時聘請律師,結合企業自身情況,確定應訴策略,開展應訴工作。勝訴把握較大的辯護理由有:(1)專利無效;(2)專利不可實施,如不滿足專利的技術準則;(3)原告未證明但必須證明其在美國存在國內產業;(4)保護原告要求的賠償不合理或者過于廣泛;(5)規避設計。規避設計(design around)是指被控侵權的企業研究設計一種不同于涉案產品的新產品,來規避原告的專利權。337調查中,規避設計產品一旦獲得行政法官或者ITC的認可,將不受ITC最終做出的排除令等救濟措施的影響,企業仍能繼續對美出口此類產品。此外,在部分案件中,原告可能利用廣泛的渠道公開被告正在面臨337調查這一情況,從而影響涉案產品的現有或潛在的使用者或購買方,停止使用或購買被告的產品。因此,決定應訴后,被告還應迅速向外界或有關購買方發表聲明,表明自己的立場和相應行動。
3.合理降低律師費用的支出。337調查案件的律師費用一般包括:律師服務費、業務開銷費(差旅、電話、傳真、復印等)、專家證人費、法律服務費(翻譯、電子版文件證據制作、圖表制作等)、會議費或接待費等。一般來說,337調查案件的律師費用總體較高。企業可以從以下幾個方面控制律師費用的總體支出: 1)合理搭配律師團隊的構成,如一名專利律師、一名337調查案件律師及數名初級律師。2)選擇中國律師事務所參與應訴團隊,或選擇在中國設有辦事處的外國律師事務所,減少與外方的溝通和翻譯成本。3)定期與律師團隊溝通,討論預算及策略,控制總體費用支出。
4.和解也是一種策略。在美國,民事案件和解比率是98%以上,需要法官最后下判決書的在2%以下。據統計,全球有關337調查案件,50%左右的案件達成和解。達成和解對原被告可實現雙贏。常見的和解條件有:被告停止進口或銷售侵權產品;原告放棄對被告的指控;允許被告在一定時間內處理庫存的侵權產品;原告授權被告使用專利或進口涉案產品等。
(三)事后規避策略
337調查的排除令由美國海關執行。ITC排除令的發出,并不意味著游戲結束。國內企業可以采取事后規避策略來降低排除令的損害。具體方法有兩種,第一是排除令發出后,首先盡快、主動與客戶溝通。把有關排除令的范圍、生效時間等情況主動告訴客戶,說明排除令只適用于未來。然后,與美國海關知識產權辦公室取得聯系。這樣做,可以確保海關在執行排除令時,執法范圍不會超過必要的程度;如果需要用到證明,應提供條款和物流的詳細資料。如果產品已被海關扣押,應立即聯系港口官員,掌握有關扣押依據信息。第二是重新設計產品,因為美國法律支持專利回避設計工作。如果在ITC作出初步判決之后完成重新設計,可以有兩種選擇,申請海關審查或申請ITC出具咨詢意見,這兩者都可以降低企業損失,但區別是:海關審查時間短、費用低,不對ITC具有約束力;ITC咨詢意見時間長、費用高,但是具有約束力的判決。
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勸“斷”不成反遭家暴
劉明林與張書紅是大學同學，雙方戀愛兩年后結婚。婚后第六年，劉明林與公司的一名女銷售曖昧不清，發生了關系。張書紅知道后，和丈夫感情急劇惡化。
張書紅勸劉明林斷絕與第三者的關系，可因話不投機，遭到丈夫的毆打，張書紅臉部受傷、頭部流血并有部分腫脹。張書紅不得不住院治療，并向公安機關報警。北京市朝陽區三間房派出所委托法醫鑒定中心為其進行傷情鑒定，結論為輕微傷。
心灰意冷的張書紅向朝陽區人民法院提起離婚訴訟，并請求法院判決劉明林承擔精神損害撫慰金5萬元。
在法庭審理過程中，張書紅向法庭提交了錄音證據。在錄音中，劉明林承認自己動手打過張書紅，但原因是張書紅先罵他。對于醫院的病例，劉明林稱是張書紅自己摔傷，并非自己實施家庭暴力，該證據跟自己沒有關聯性。
劉明林對法醫鑒定中心的鑒定結論的真實性表示認可，但認為這一結果是雙方在爭執過程中造成的，原告也有重大過錯。對此，開庭前，張書紅向法院提交了申請證人出庭作證申請書，由自己的女兒和鄰居證明了被告實施家庭暴力的時間、地點、次數、住院的情況等。
法院審理后認為：因被告實施家庭暴力導致夫妻最終感情破裂，故準予雙方解除婚姻關系。鑒于被告對原告實施的家庭暴力給原告造成了嚴重的傷害，故原告要求精神損害賠償的請求予以支持，具體數額酌定為8000元。
反家庭暴力遭遇的現實困境
家庭暴力，是指發生在家庭成員之間的以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其他手段對家庭成員從身體、精神、性等方面進行傷害和摧殘的行為。家庭暴力直接作用于受害人身體，使其身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴。主要包括：身體暴力、性暴力、精神暴力、經濟控制、冷暴力等。
在發生家庭暴力后，有些受害人會向施暴方單位反映。但有關部門對家庭暴力問題觀念重視不夠，有些單位的領導甚至認為家庭暴力是一般“家務事”而不予過問、不予干預。
我國《婦女權益保障法》《未成年人保護法》《婚姻法》及相關司法解釋對制止家庭暴力作了原則性規定，但操作性比較差，缺乏配套的完善的預防和有效可行的執法監督制度。
公安機關對家庭暴力的制止欠缺必要的強制措施。如受害人在遭受家庭暴力后報警，而警方到達現場后，對于沒有傷害后果或者傷害后果不嚴重的，基本上就是勸勸或訓誡了事；稍微嚴重的，就是到公安機關做筆錄，缺少對施暴方的震懾措施。
在一審訴訟程序中，對于受害者因不堪忍受家庭暴力提出離婚訴訟，在被告方明確表示不同意離婚的情況下，大多數法官一味調解和好、判決不準予解除婚姻關系或駁回原告的，從而無形中縱容了家庭暴力。另外，法官對家庭暴力的認定比較嚴格，一般要求家庭暴力具有持續性并要求造成一定的傷害后果（輕微傷及輕微傷以上）。在受害方沒有充分證據加以證實的情況下，得到法院認可的可能性較小。在訴訟過程中，法院也很少向受害方頒發《人身接近禁止令》或《人身保護令》，不利于預防和制止訴訟過程中的家庭暴力。許多男性也沒有意識到家庭暴力是嚴重的侵犯人身權利的違法行為。
家庭暴力證據的收集
在施暴方不能有效改變的情況下，受害者應勇敢地拿起法律武器保護自己，可從以下幾個方面收集、保全證據：
1.在一方實施家庭暴力時，請居民委員會、村民委員會、婦聯組織及所在單位、組織進行制止、勸阻、調解，相應機構出示的書面材料可以作為證據提交。
2.公安機關的出警記錄、詢問筆錄。這是認定當事人一方實施家庭暴力的重要證據。出警記錄能夠證明報案的方式、案由、出警時間、處理結果等內容。詢問筆錄反映的內容較出警記錄更為全面，能記錄事件發生的時間、地點、當事人，家庭暴力的起因、程度以及處理結果等。出警記錄可由律師調取，但公安機關（派出所）往往以涉及當事人隱私或作為公安機關的內部材料不對外出具為由拒絕提供詢問筆錄。律師可申請法院調查令，進行調查或直接申請法院進行調取、收集。
3.證人證言。家庭暴力的發生，除雙方當事人外，其子女和鄰居出具的證言也是認定一方實施家庭暴力的有力證據。需要注意的是，證人出庭需要當事人按照法律的規定進行申請。證人證言一定要客觀反映當時的實際情況，而且需要證人親自到庭接受法官的詢問和對方的質證。
4.視聽資料。視聽資料屬于間接證據的一種，是不能單獨或者直接證明案件事實的證據。除了需要法院審查核實外，還需要同其他的證據相互印證，才能組成一個證據鏈被認可。該部分證據主要指雙方的聊天記錄、對方承認家庭暴力的錄音、傷害情況的錄像等。
關鍵詞：日本刑事訴訟法；程序分流；不起訴。
作為混合式訴訟模式代表國家的日本，一貫以精密司法著稱，在刑事分流程序中這一特點也非常明顯。表面上看，雖然日本的分流程序種類并不龐雜，甚至略顯單一，如往往只是通過檢察官行使酌定起訴權和對輕微案件適用簡易程序來進行分流，且分流程序的啟動權基本屬于控方。但在實踐層面，分流的效果卻非常顯著，有統計數據表明，日本全部刑事案件中，檢察官不起訴的比例基本在三分之一左右，其中酌定不起訴的比例達 90 %以上，（1）而不足三分之二的起訴案件中，又有 90 %以上通過申請簡易命令得到分流，只有不到 10 %的案件最后進入普通程序審理。反觀處于轉型時期、面臨刑事案件急劇上升壓力的中國，2012 年再次修改了《刑事訴訟法》，確立了當事人和解的公訴案件訴訟程序并改造了刑事訴訟簡易程序，然而這些制度對于中國刑事程序分流的實際價值尚需研究。因此，對日本刑事訴訟分流制度進行研究，對中國有著重要的借鑒意義。本文以刑事訴訟的縱向構造為視角，分別從日本刑事偵查、起訴和審判三個維度對其進行程序分流的研究。
一、日本刑事偵查程序中的分流制度。
日本刑事偵查程序是通過告訴、告發、自首、發現現行犯、檢驗尸體等方式啟動的。根據日本《憲法》第 33 條，除現行犯情況之外，任何人———如果沒有主管司法機關簽發，并明確說明理由的逮捕令，不受逮捕。而《刑事訴訟法》規定了三種逮捕制度，分別是一般逮捕、緊急逮捕和現行犯逮捕，其中緊急逮捕制度從憲法條文的字面解讀，有違憲之虞，就此，日本最高法院曾通過判例否定了該制度的違憲性，當然，在實踐中，緊急逮捕的適用是比較慎重的，適用比例遠遠少于一般逮捕。從某種意義上說，犯罪嚴重程度可以看作緊急逮捕和一般逮捕的區別之一。
偵查程序中對物的強制處分主要有查封、搜查、勘驗、監聽通訊、鑒定處分、詢問證人，進行這些偵查行為必須取得法官簽發的令狀，并且，日本《刑事訴訟法》承繼日爾曼法律傳統，（2）規定如果上述令狀沒有注明在夜間也可以執行令狀，則不得在日出前、日落后為查封、搜查等進入有人住居或有人看管的官邸、建筑物或船舶內。另外，法律允許檢察官、檢察事務官或司法警察在逮捕犯罪嫌疑人或現行犯的場合進行無令狀的查封、搜查、勘驗。
下面我們來看日本刑事偵查階段的分流程序。一般來說，司法警察在偵查犯罪終結后，應當迅速將案件連同文書及證物一并移送檢察院。但是，對于少年案件，如果偵查終結時認定只需處以罰金以下的刑罰，則直接移送家庭法院。除此之外，當遇到犯罪情節非常輕微、數額不大的盜竊、賭博、欺詐、貪污以及交通違規繳納罰金的交通案件時，可以通過司法警察對嫌疑人進行直接嚴厲訓誡，建議其向被害人道歉、悔罪、請求寬恕和賠償，要求侵權人、雇主等實行監督管理等手段來防止嫌疑人再次犯罪并取得被害人一定程度的諒解后終結案件，而不再將案件移送檢察官。這就是所謂的輕微犯罪處分程序，該程序其實是通過司法警察員自己的判斷做出的一種對犯罪的非刑罰性處理，但需要注意的是，它必須遵守檢察官就偵查所做的一般指示，必須每月將這些輕微犯罪向檢察官集中報告一次。對此，松尾浩也教授認為，這是行政機關作出的具有彈性的措施，既具有特效，也有危險。[1]90。
二、日本刑事起訴程序中的分流制度。
日本刑事訴訟中的提起公訴秉承國家追訴主義原則、起訴壟斷主義原則和起訴書一本主義。所謂起訴書一本主義，是指在檢察官向法院提出起訴書時，不得附加能夠使法官預先對案件產生判斷的任何文件或其他物品，也不得在起訴書中引用這些內容。起訴書應當記載被告人的姓名或其他足以特定為被告人的事項、公訴事實和罪名，還應記載被告人年齡、職業、住居及籍貫，法人被告人的事務所、代表人和管理人的姓名、住居，提起公訴的檢察官所屬的檢察廳、檢察官的職務和起訴的年月日。
其中，公訴事實必須明確記載訴因，為了明示訴因，還應當盡可能用時間、地點和方法將構成犯罪的事實加以特定化。來自于美國法的訴因制度具有設定審判對象、使法院不得變更罪名、使辯護方明確防御焦點的作用，如果起訴書對于訴因的記載不明確，被確定為無法將犯罪事實特定化時，則起訴書無效，公訴將被駁回。
下面我們來看日本刑事起訴階段的分流程序。日本《刑事訴訟法》第 248 條規定，根據犯人的性格、年齡及境遇，犯罪的輕重及情節和犯罪后的情況沒有必要追訴時，可以不提起公訴。日本檢察官在公訴階段對案件的這種裁量權就是起訴便宜主義。對應提起公訴時需要制作起訴書，不起訴時也要制作不起訴裁定書，以明確不起訴處分的根據。檢察官對案件作出不提起公訴的處分時，如果嫌疑人提出請求，應當迅速告知不起訴的意旨，對經告訴、告發或者請求的案件，在作出不提起公訴的處分時，如果告訴人、告發人或者請求人提出請求，應當迅速告知告訴人、告發人或者請求人不提起公訴的理由。對精神障礙的人或疑為精神障礙的人不起訴時，應將其意旨通報都、道、府、縣的知事。檢察官對曾經的不起訴案件在日后出現新的重要證據時，可以重新提起公訴。
前文提到，日本 30 %以上的刑事案件都是以不起訴方式（其中主要是酌定不起訴的方式）進行分流的，可見起訴便宜主義原則在日本刑事司法中的重要角色，同時，在提起公訴的案件中，由于上述方式的影響，有罪判決的比例變得非常之高。
像許多大陸法系國家一樣，日本刑事訴訟程序為了防范檢察官濫用不起訴權，構建了一些特殊的制度。第一種是準起訴制度，是指對于公務員濫用職權的犯罪提起告訴或者告發的人，在不服檢察官不提起公訴的處分時，可以在接到不起訴處分通知之日起 7 日以內向作出不起訴處分的檢察官提出申請書，如果檢察官經過重新考慮認為申請是有理由的，并提起公訴的話，則程序終止；如果檢察官堅持不起訴，則必須將載有不起訴理由的意見書，以及其他文書和證據物品一并送交該檢察官所屬檢察廳所在地的管轄地方法院，由該法院以合議形式進行審查、裁決。在必要時，法院可以要求合議庭組成人員調查事實，或者委托地方法院或簡易法院的法官調查；如果最終認為請求不合法或不具備理由，則駁回請求，否則，應將該案件交付法院審判，作出這一決定，視為公訴被提起。這些規定明顯參考了德國《刑事訴訟法》中的起訴強制程序，但是與德國《刑事訴訟法》中的強制起訴程序不同的是，日本準起訴程序中審判階段檢察官是不參與的，而是由法院從律師中指定一至兩名律師履行檢察職務，進行公訴，直到裁判確定為止，但關于指揮檢察事務官及司法警察職員進行偵查，應當委托檢察官進行。之所以該程序被稱為準起訴程序，就和上述關于由律師而非檢察官出庭支持公訴的制度設計有關。實踐中，這一可以視為起訴階段分流后的回流程序，適用的比例并不高。第二種是檢察審查會制度。該制度是 1948 年根據《檢察審查會法》確立的，制度的創立參考過美國的大陪審團制度。檢察審查會在每個地方法院轄區內至少設置一個，每個檢察審查會都以抽簽方式從普通國民中選定 11 名檢察審查員及 11 名候補檢察審查員，任期為 6 個月。檢察審查會的主要職責是負責審查不起訴處分是否適當，審查的啟動主要依靠利害關系人提出的書面申請進行，或者通過諸如大眾傳媒或民眾檢舉等方式獲得信息，并經過審查會半數以上審查員同意后根據職權進行。前一種方式在實踐中占絕大多數，這也是訴權在訴訟中所固有的主導性特點所致。檢察審查會針對檢察官做出的不起訴決定采取不公開的書面審理方式進行審查，但可以傳喚并詢問有關證人，并且可以在必要時從律師中委托審查輔助員一人，負責說明與該案件有關的法令及其解釋，整理案件事實及法律上的問題點并整理與該問題點有關的證據，并對該案件的審查從法律的角度提出必要建議。[2]如果審查結果為 8 名以上多數檢察審查員認為應該起訴時，則檢察審查會將作出應當起訴的決議書，并分別送交申請人、檢察官及有權指揮該檢察官的檢察長。如果檢察長此時認為該決議是正確的，則檢察官必須起訴，否則檢察官可以仍然堅持不起訴的決定，而檢察審查會有權再次決議。如果仍有 8 人以上多數堅持應當起訴的決議，將由法院指定律師代替檢察官提起公訴。
三、日本刑事審判程序中的分流制度。
由于采用起訴書一本主義，法院不再接受案卷材料，從而防止了法官的預先判斷，但日本《刑事訴訟法》第 40 條關于“辯護人在提起公訴以后，可以在法院閱覽和抄錄與訴訟有關的文書及物證”的規定也因此成為一紙空文，因為辯護人無法再通過法院了解相關證據，獲得相關防御資料，于是，證據開示制度的構建成為維持控辯雙方平等所必須關注的重要問題。日本《刑事訴訟法》對這一問題及爭點整理問題設置了第一次審理前準備程序和針對復雜案件的第一次審理后準備程序，在 2004 年《刑事訴訟法》修改時，又新增了審前整理程序，這一程序由于條件所限，目前只針對“法官認為必須持續、有計劃、迅速進行審理”的案件以及裁判員參加審理的重大案件適用。從我們分流的角度看，如果該整理程序也可以簡易適用，那么預測今后的審理前整理程序的對象案件的范圍將不斷擴大。[3]213第一次審理前準備程序中的證據開示只涉及當事人雙方的準備活動，而沒有法院的參與。在以證據開示為主要內容的公審準備程序之后，就進入了公審審理程序。公審審理程序分為開頭程序、調查證據程序、辯論和判決四個部分，第一部分又分為確認被告人身份、檢察官宣讀起訴書、審判長告知被告人權利和被告人、辯護人陳述四個步驟。
在第一個步驟中，由審判長對出庭的被告人進行確認和詢問，又稱“人定詢問”，確認的內容一般包括起訴書中所載的被告人姓名、生日、職業、住居、籍貫，被告人對姓名問題保持沉默的，可依照片方式予以確認。接著由檢察官宣讀起訴書，宣讀完畢之后，審判長應當告知被告人可以始終保持沉默或者對各項質問拒絕陳述，還應當告知他可以做出陳述及如果做出陳述將成為對其不利或者有利的證據的意旨，以及法院規則所規定的其他旨在保護被告人權利的必要事項，如調取證據申請權、提出異議權、證據證明力爭辯權等。告知權利后，被告人和辯護人可以就起訴案件進行陳述，在此，除了可以對公訴事實是否成立進行陳述以外，還有權就包括管轄錯誤在內的程序性事項提出異議和主張。
在調查證據程序的最初，檢察官必須明確提出應當用證據證明的事實。這種陳述被稱為檢察官最初陳述。最初陳述的內容是將起訴書中的訴因事實加以具體化，以明確與被調查證據之間的關系，但不得根據不能作為證據的材料或者無意作為證據請求調查的材料，陳述有可能使法院對案件產生偏見或者預斷的事項。之后，法院可以許可被告人或者辯護人說明根據證據所能證明的事實，同樣，被告人或者辯護人也不得根據不能作為證據的材料或者無意作為證據請求調查的材料，陳述有可能使法院對案件產生偏見或者預斷的事項。
最初陳述之后就進入申請證據調查階段，該階段原則上應根據當事人雙方的請求進行，法院依職權調查證據只在認為必要時，并且“應該從填補被告人弱者地位的角度適當地行使職權，這樣才是真正的尊重當事人主義的理念”[1]262，“相反，檢察官一方提出證據不充分時，如果法院依照職權調查證據，那就是過分的職權主義”[3]226。申請證據調查的順序是，首先由檢察官請求調查認為對審判案件有必要的一切證據，然后再由被告人或者辯護人請求，但是，可以做為證據的被告人供述是自白時，則必須在有關犯罪事實的其他證據經過調查之后，才能請求調查。另外，日本《刑事訴訟規則》第 198 條之三規定，調查與犯罪事實無關的情節證據時，應盡量與調查犯罪事實的證據區別開來進行。這一規定可以視為日本刑事訴訟程序對未確立獨立量刑程序的一種補救措施。
最后我們來看日本刑事審判階段的分流程序。從法律規范上來看，日本刑事訴訟審判階段有四種分流程序設置，分別是簡易公審程序、簡易命令程序、即決裁判程序和交通案件即決裁判程序，其中交通案件即決裁判程序與簡易命令程序類似，但它要求被告人到庭接受調查和宣判，因此 1979 年以后該程序就名存實亡了。
被告人在審判開頭程序中就被告案件進行陳述時，如果承認公訴事實，那么法院可以在聽取檢察官、被告人及辯護人的意見后，以被告人陳述的有罪部分為限，做出依照簡易公審程序進行審判的裁定，但相當于死刑、無期懲役或無期監禁以及最低刑期為 1 年以上的懲役或監禁的案件除外。適用簡易審判程序的案件不適用禁止傳聞證據原則，不適用普通審判程序中大部分的證據調查方式，而允許以認為適當的方法進行證據調查，判決書中可以引用審判記錄中記載的證據目錄。
簡易命令程序是指簡易法院對可以判處 50 萬日元以下罰金或罰款的案件，原則上不經審判，而僅根據檢察官提出的資料進行判處的程序。可以請求簡易命令的是區檢察廳的檢察官，該請求必須在提起公訴的同時，以書面形式提出，并由檢察官預先向嫌疑人說明使其理解該程序的必要事項，告知有按通常規定接受審判的權利，確認嫌疑人對該程序沒有異議。嫌疑人對適用簡易命令程序沒有異議時，應當以書面文字明確該項意旨。簡易命令請求不適用起訴書一本主義，檢察官應當向法院提出預料對做出簡易命令有必要的文書及證物。收到簡易命令請求后，法院應當審查檢察官是否履行上述條件，如果認為請求合法有理，則應當最遲自檢察官提出請求之日起 14 日以內，以簡易命令處以 50 萬日元以下的罰金或者罰款，并可以做出緩刑、沒收或其他附加處分。簡易命令應當示知構成犯罪的事實、適用的法令、科處的刑罰和附加的處分，以及自告知簡易命令之日起 14 日以內可以請求正式審判的意旨。但是如果法院在收到簡易命令請求后，認為案件不能做出簡易命令或者做出簡易命令不適當，或者，收到簡易命令的人或者檢察官在接到該項告知之日起 14 日提出正式審判的請求，則案件將轉為正式裁判程序。從實踐角度看，根據上世紀90 年代的數據，[4]35檢察官做出簡易命令請求的案件通常占其全部案件的一半以上，作為日本基層法院的簡易法院審理的刑事案件則幾乎全部適用簡易程序。可見，該制度在審判階段程序分流中占據著非常重要的地位。
2004 年日本《刑事訴訟法》新增的即決裁判程序在很多方面其實是對上述簡易公審程序和簡易命令程序的糅合。首先，與簡易命令程序相同，即決裁判程序的適用也是在檢察官提起公訴時，如果認為案件輕微、事實清楚，并且嫌疑人對適用該分流程序表示同意的情況下；其次，與簡易公審程序相同，即決裁判程序同樣不適用于相當于死刑、無期懲役或無期監禁以及最低刑期為 1 年以上的懲役或監禁的案件，在法院審理開頭程序中，被告人需對起訴書記載之訴因做出有罪陳述，審理可以以適當的方式進行證據調查，不受傳聞證據規則的限制。而即決裁判程序自身的特點是，該程序特別強調辯護人的參與，法律規定，適用即決裁判程序需要辯護人的同意；如果嫌疑人因貧困等原因沒有辯護人時，檢察官應當告知嫌疑人可以申請國選辯護人，嫌疑人申請國選辯護人的，法官應為其指定；提出即決裁判程序的申請時，被告人沒有辯護人的，審判長應及時地依職權為其指定辯護人；檢察官對辯護人開始證據后，法院必須確認辯護人是否同意適用即決裁判程序審理；在即決裁判程序的審理日期，沒有辯護人的，不得開庭審理。另外，用即決裁判程序做出的判決應當盡可能地于當日宣告，在宣告懲役或者禁錮的刑罰時，必須緩期執行。對于判決所確定的犯罪事實，不能以事實認定有錯誤為由而提出上訴。
注釋。
（1）相對于酌定不起訴，日本刑事訴訟中還存在狹義不起訴，其范疇相當于我國刑事訴訟中的法定不起訴和存疑不起訴。
（2）《薩克森法典》規定，法院從黎明到日落進行審判，日落后法院不能再行使權力。
參考文獻。
［1］松尾浩也。日本刑事訴訟法（上卷）［M］。丁相順，譯。北京：
中國人民大學出版社，2005.
［2］宋英輝。日本刑事訴訟制度最新改革評析［J］。河北法學，2007，25（1）：31-37.
律師實習的個人心得體會1
人生苦短，歲月流長。無謂的感嘆已毫無意義，不覺中四十天的暑假即將結束，一個多月的實習生活也隨之成為了美好回憶。在此，我首先要感謝辛主任能同意我在事務所實習，給我提供了這種學習實踐的平臺；感謝李老師和楊律師對我的指導，讓我有自己動手將所學知識用于實踐的機會，讓這種對工作的渴望成為了現實；感謝小姚姐和趙律師對我的幫助與關懷，以及其他律師的尊重和理解，讓我能愉快的度過這個暑假。
在這一個多月里，我學到了許多學校里很難學到的東西：為人、處世和工作，特別是大大提高了處理事務的能力和把所學知識運用于實踐的能力。在李老師和楊律師的指導下，我參加庭審三次，外出取證五次、立案三次，參加調解一次，同時書寫了大量的法律文書。其中，法庭記錄五份，調查筆錄六份，取保候審申請書及保證書六份，行政答辯狀一份，民事賠償協議書一份，民事起訴狀三份，詞一份，人身損害賠償清單兩份，通知證人出庭申請書一份，民事裁定上訴狀一份，刑事附帶民事起訴狀一份，訴訟財產保全申請書一份。另外，我還獨立接待咨近二十次，涉及執行問題、離婚和解除同居關系、賠償、人身傷害及工傷等各方面。對這段重要的人生經歷，也是最可貴的學習經歷，我做了如下總結：
一、社會關系方面
律師作為法律服務工作者，他的本質屬性是社會服務，因此律師所要處理的社會關系，往往大于純法律關系。除了基本的家庭親友關系、同事關系外，要下大工夫在當事人、證人、公檢法獄政部門等他們身上。對商人來說，顧客是上帝；而對律師來說，這些人都是上帝，哪個也惹不起，哪個也不能得罪。從比較功利的角度來看，他們都是衣食父母。
1、家庭親友關系。一支超強戰斗力的作戰部隊，必然有堅實的后勤保障，一個要叱咤職場的律師，當然要有和睦的家庭關系和穩定的親友關系。律師是相當辛苦的一種職業，長期奔波于當事人、證人與法院之間，需要大量的時間和充沛的精力。要是哪個律師經常后院起火，常被家庭和親友的瑣事煩的焦頭爛額，心情老是悶悶不樂，那他哪有精力再去研究當事人委托的案件，哪有時間再去接新案子呢？但要是律師能事先處理好這些關系，不僅會節約大量時間和精力，同時也產生了一個穩定的案源。可謂一箭雙雕，何樂而不為？
2、同事關系。世上沒有永恒的敵人，也沒有永恒的朋友，只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面，那這句話就大錯特錯了。人是感情最為豐富的一種高級動物，沒有感情的人幾乎是不存在的，除了植物人和精神病人。同事關系是工作中最基本的社會關系，是社會最基礎的人際關系之一。律師在我們這里作為從業人員較少的一種職業，同事也就不應該限于自己所在事務所里的人，而是本區域內所有法律服務工作者。雖然法律明確規定：同一事務所里的律師不能同時為原、被告雙方。但根據現實需要，同所的律師出現兩軍對壘法庭的情況也很常見。這樣以來，使這種同事關系更加復雜化。在所里大家需要團結融洽、和睦相處；而在法庭上為了自己當事人的利益爭得面紅耳赤，互相給對方難堪。那他們平時在事務所里表現出來的和氣是真的嗎？若是，那這些律師需要多么大的氣量；若不是，那如此虛偽又要多累呢？但我寧可相信他們是前者，那也是大家共同追求的目標。
3、與當事人、證人的關系。律師接受當事人的委托，就要盡職盡責為當事人牟取最大利益，而如何取得當事人和證人的信任對律師開展工作十分重要。在實踐中，有些當事人處于對對自身利益的考慮而隱瞞一些事實，很容易導致律師的工作誤入歧途，陷于兩難境地。證人也時常因對某些社會關系的顧忌而拒絕作證或提供虛假證言。這些對律師來說都是非常危險的。因此，如何讓當事人毫無顧忌的把事實講清楚，讓證人放下顧慮能為當事人作證，證明客觀事實的存在，這便體現出律師的執業水平和綜合素質。對這一點，我從楊律師那里學到了許多有用的東西：
（1）端正態度、擺正身份、作好應對一切困難的思想準備；預見事情將會出現的最壞結果并設計好解決方案。
（2）注意觀察社會環境與生活細節，尋找到與當事人（證人）共同的話題，拋磚引玉，進而進入主題；夾敘夾議，以聊天的形式搜集最有價值的線索。
（3）換位思考，從當事人（證人）的角度考慮問題，以情動人，以理服人。
4、與公檢法獄政機關的關系。從工作性質上來說，律師與警察、檢察官、法官及其他司法工作人員都不是為自己的利益而奔波。盡管他們各自代表了一方利益，但這種利益只與案件本身有關，也正是這種利益沖突將這些不同職務的人聯系在了一起。對于一個案件來說，無論是在偵查起訴、審理還是執行階段，律師是介入時間最長的一種人。他們要跟與此案相關的各行政、司法機關打交道，而此過程中也常因對案件的認識不同發生一些爭議。對這種情況的出現，律師無能為力，或者說是不可避免的，但如何處理又體現一個律師的水平。雖然法律規定律師應當為當事人的利益盡職盡責，但理論與實踐總是有差距的。在處理這些矛盾時應該注意區分輕重緩急，最好先禮后兵，決不可因小失大，搞僵了與這些國家職能部門的關系。因為人總是有感情的，感情是會延續的，如果那樣后果將不堪設想，留下的后遺癥是會給律師帶來長期的麻煩。
二、法律運用問題
由于我接觸法律才兩年，有許多課程還沒有學習，加上平時學得并不太扎實，因此在法律規定和法學理論上仍有許多問題；以前又未參加真正的實踐，所以在實踐方面更是一片空白。就像剛來那幾天一樣，我似乎覺得自己每時每刻都在學新東西，接觸到的一切都是新鮮的。關于法律知識和運用方面，我感觸較深或記憶深刻的有以下幾方面：
1、基層人民法院的法庭審理規則問題
在一個月的實習過程中，我參加刑事審判2次，民事審判1次，參與立案2次，大體看到了基層人民法院的辦案實際情況。也許是我過于理想化，沒有從審判實際出發考慮問題，也許這正是學生的純真與幼稚。但無論怎么理解，問題的確是客觀存在的，這是誰也無法否認的。在我印象里較深的有：
（1）基層人民法院所設立的人民法庭的管轄權問題。根據《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第三條規定：人民法庭根據地域大小、人口多少、案件數量和經濟發展狀況等情況設置，不受行政區劃的限制。而在實踐中又該以何為依據呢？派出人民法庭與基層人民法院內設庭之間又是怎樣的關系呢？就麥積區人民法院對周邊區域的管轄而言，開發區法庭、北道埠法庭、馬跑泉法庭之間不以行政區劃為限，那他們的管轄權又是以何為標準的呢？發生管轄權沖突時該如何解決的？不會只是你簽字不管了我再管吧？而實際就是這么做的。我認為至少應該由法院院長簽字才說得過去吧！況且當事人怎么知道他的案子屬于哪個法庭管轄？反正我是沒弄清楚，是因為法院內部自己制定的規章制度嗎？還有特別奇怪的是法院行政庭怎么還在審理離婚一類的民事糾紛？待以后有時間再仔細研究了。
（2）關于法庭秩序問題。根據規定，人民法院在開庭審理案
開庭時書記員要首先宣讀法庭紀律，可我參加的幾次開庭，無論是刑事審判還是民事審判，都未發現書記員向法庭作過任何有關法庭紀律的表述，即使是隨便的提醒。也許他們認為這沒有必要，但我覺的這正為其它不規范行為埋下了隱患，這是其一。
第二，除審判長外，其他審判人員以及公訴人員隨意出入法庭。在刑事審判中，法警幾乎都是老的早該退休的爺爺輩人，假如有被告人逃跑或轟鬧法庭，這些人員能干些什么？不是我瞧不起這些前輩們，只是審判工作真的需要更有力的安全保障。就這樣他們還比較心急，呆在法庭沒幾分鐘就沒影了，要帶被告人候審或需要交換證據時，審判長法錘敲幾下才能把人叫來。在民事審判中，書記員在法庭辯論階段竟然退庭了！
第三，參加法庭審理的人員幾乎都沒有關閉通訊工具，甚至有人在當庭接電話。這種情況你說還審理什么呀？內外隨時保持聯系，如何確保能法庭查清的是事實？
（3）法官自審自記現象。出現這種情況的原因還是在上面第（2）條。書記員隨意出入法庭，法庭記錄又不能不做，所以只能由審判員大人代勞了。根據《最高人民法院關于人民法庭若干問題的規定》第15條規定：人民法庭審理案件，必須有書記員記錄，不得由審判案件的法官自行記錄。我個人認為，要是書記員或是其他審判人員確實有十分迫切的事情需要解決，法庭可以宣布休庭幾分鐘，這絲毫不會影響法庭對案件的公正審理，應該是可行之法。
2、執行難問題
原來在學校學習理論知識時，常從新聞報道或學術文章上看到關于一些案件的執行情況，執行難似乎進入標題的可能性比較大。但是還不以為然，認為那些情況只是個案，絕大多數判決應該是可以順利執行的，而從我在所里實習這段時間遇到的情況來看，執行難的確是一個很值得關注的問題。
記得一天有位當事人來咨詢：他因故借給村小學一筆款，后學校因沒錢還債而被他告上法庭。法院很快有了判決結果：學校敗訴還款。但是，因學校沒錢而使得法院判決成了一張空頭支票，當事人陷入無期的等待。案子放在執行庭已經4年了，可法院給當事人的答復是村小學沒有帳戶，也沒有其他可執行的財產，要當事人自己想辦法。面對這種情況，你說該怎么辦呢？
根據《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題工作的規定（試行）》的相關規定，被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務時：
（1）人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執行人的存款，但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。
（2）人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。
（3）人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。而《民事訴訟法》第233條規定人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務的，應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。那么，人民法院依靠特別授權都無法查明的東西，怎么能讓當事人自己去查清呢？難道真要當事人拿著法院的判決書去到大街上叫賣嗎？艱難的訴訟道路盡頭等你的將是一紙空文，在程序上正義是實現了，可當事人得到了嗎？
3、頻發的離婚案件
隨著經濟的發展和人們思想的進步，現代人快速的生活節奏也導致了婚姻家庭關系的高速更新。在我在所里這段時間，幾乎每個律師手里都有離婚案件，什么原因呢？以我的能力幾句話也說不清楚，但我對這些案件進行了簡單分類，大體有三類：未領取結婚證（同居）、領證但未共同生活、夫妻生活多年。
（1）同居關系。《婚姻法》第8條關于結婚登記的規定，是強制性規范而不是任意性規范。因此，未登記而以夫妻名義同居生活的，法律不承認其關系，不受法律保護。（當然法律規定有1994年2月1日前后之分，但目前現實生活中遇到的大多數都是1994年后的情況。）對于解除同居關系，主要還是涉及兩方面的問題：子女和財產。對子女問題，法律明確規定非婚生子女與婚生子女享有同等的權利，根據《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》，在解除同居關系時對待子女的方法和離婚時所對應的各種情況相同。對于財產，又要看是不是有彩禮：若有，彩禮應該退還，但數額較小時可以不在退還；若沒有彩禮，分清各自所得，不存在共同財產，但可以比照離婚處理共同財產的規定進行。
（2）領取結婚證但未共同生活。根據《婚姻法》第8條的規定男女雙方只要親自到婚姻登記機關進行結婚登記，領取《結婚證》，即確立夫妻關系。結婚登記，是確立夫妻關系的唯一的標志和法律程序。登記后，不論是否同居，或者是否舉行婚禮，都不影響夫妻關系的確立。一經結婚登記，就受到國家法律的承認了保護，一方或雙方都不得自行解除。即使在登記后未同居和未舉辦結婚儀式的情況下，一方或雙方另行結婚就會觸犯刑法。遇到這種情況，一方或雙方要求解除同居關系的，如果雙方都同意解除，可以到原婚姻登記機關申請離婚登記，交回結婚證，領取離婚證；如果是一方要求解除婚姻關系而另一方不同意的，則可向人民法院提起離婚訴訟，由人民法院按照《婚姻法》第31條規定的精神進行判決。這時，一般不存在子女問題；但可能涉及彩禮的返還問題。
（3）夫妻生活多年。這種離婚案件就是最普通意義上的離婚，對這種情況的處理法律規定的比較詳細。最明確的規定有《婚姻法》第四章和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》，當然還有其他法條和司法解釋的相關規定。
4、法律文書的寫作
（1）寫作態度問題。
在學校里雖然我認真學習過一學期的法律文書寫作課程，也練習過許多文書的寫作，但對我今天在律師事務所的工作幾乎沒多少幫助。原因有二：
其一，學校講授和練習的法律文書寫作集中于公、檢、法各職能部門的文書類型，雖然對律師所用文書也有所涉及，但只是帶過而已，似乎沒怎么重視這塊，而且所講內容均跟刑事訴訟有關。也許我們老師認為我們最多只能進入國家職能部門，當不了律師吧！
第二，法律風險的要求不同。在學校里看著案例寫文書，當然寫的好了得的分數自然高，可幾乎沒怎么考慮法律風險問題，寫錯了大不了少得點分數而已，不會有什么責任問題。而在所里寫東西就大不一樣了，無論是格式上還是內容上都需要慎重下筆。格式體現一位律師的基本素質和技能，出現瑕疵將會導致當事人、法官對律師產生不稱職的影響；內容關乎當事人的切身利益，發生紕漏直接導致當事人的實體權利得不到應有保障。那就不僅僅是律師的聲譽問題，而是當事人會不會追究你法律責任的問題。
到事務所后，李老師和楊律師為我提供了大量書寫各種法律文書的機會，使我很快學會了許多常見法律文書的寫作技巧。就寫作這一點，使我既愛又恨。給我寫作的機會是鍛煉我的能力，可每次分到的任務都不是那么容易完成，甚至我從未見過或是聽過的文書也要試著寫。我總不能說我不會寫吧，畢竟還在大學里呆了兩年，不會寫就不該到這地方來。既然來了就得按要求去做。所以，克服這種不會寫的心理是非常重要的，只要你努力去做了，結果總比自己想象的要好。實踐中我也是這么做的，李老師和楊律師在大體肯定的前提下不忘對細節進行指導、對技巧進行點撥，對我寫作能力的提高起了很大作用。
（2）寫作技能問題。
在律師所提供的各種法律服務中，書寫法律文書是一項對律師的法律功底、邏輯思維、文字表達能力等均有較高要求的工作，是衡量律師法律專業素質的一個重要尺度。在我認為律師寫作文書的技能主要體現在以下幾方面：
第一，要充分領會當事人的意圖和目的。在下筆之前首先應該占有資料和事實，注意加強與當事人的交流和溝通，不能自以為是，現實中發生的許多事情是不合常理和你無法預測的。當然也不能一味的依從當事人的意志和愿望，還要融入自己的見解和知識，發揮本人的聰明才智，用法律的語言將當事人的意志和愿望完整的、甚至是創造性的表達出來。要是沒有充分表達，或者錯誤表達了當事人意圖和目的的法律文書，不論寫的多么完美，也同樣是南轅北轍，毫不可取，甚至還要給律師本人招惹麻煩。
第二，在書寫格式上，要遵循法定或通行格式。公安部、最高人民法院、最高人民檢察院都頒布過關于法律文書格式的規范，律師在書寫時一定要參照，特別是向各級人民法院、人民檢察院呈送的訴訟文書和正式的合同協議、遺囑等一定注意遵循法定或通行的格式。切忌律師閉門造車，自創一套，否則不僅會帶來程序上的麻煩，甚至導致你寫的東西無效，成為廢紙一堆。另外，在書寫上要注意相應得要求，涂改之處一定要當事人摁印確認。
第三，在文書內容上，一定要以法律為依據，以事實為準繩。律師在進行法律文書寫作之前首先應該對可能涉及的法律規定進行確認；認真研究案件事實情況，對涉案的法律關系仔細分析和定性。在內容上努力做到準確、全面、深刻。尤其是在法律上要經得起推敲和考驗。切忌事實表達錯誤、法律運用錯誤或有重大缺陷。同時要求主題明確，法律邏輯清晰，表達簡練流暢。
5、其他問題：
鑒于理解程度和其他原因，還有對許多問題的看法或感觸等下次我再總結了，但提綱我大致列一下：
（1）關于如何很好的接待法律咨詢；
（2）公安機關經常成為咨詢者意圖起訴對象的原因；
（3）犯罪低齡化的原因及與社會環境的關系；
（4）當前基層司法機關是如何保證程序合法的。
三、后記
在學校，我是一名勤于思考、善于學習的學生。
在家里，我是一個尊敬長輩、孝敬父母的孩子。
在所里，我是一個怎樣的人呢？該成為怎樣的人？我思索過，但無法回答。
人生充滿了酸甜苦辣，成功與失敗，歡樂與痛苦。即便如此，每個人也都應該在不同的舞臺上去盡力展示不同的自我，不論是否有觀眾在喝彩或詛咒。因此，我也強迫自己登上舞臺，但我并不擅長歌舞，我努力模仿著，是否是在耍猴戲也不一定，舞者的水平只有觀眾看得最清楚。我不奢望能給觀眾留下美好的回憶，但我期盼自己沒給大家帶來痛苦與不便。
最后，向你們各位獻上我最美好的祝福：祝大家工作順利，身體健康，天天都有好心情。
律師實習的個人心得體會2
20_年5月4日，我申請在某某律師事務所實習。光陰似箭、日月如梭，實習期在忙忙碌碌中度過。在指導老師和律師所精心指導下，經過一年腳踏實地、勤勤懇懇、埋頭苦干的學習，本人深感確實收獲頗豐。
實習期間，我對律師及律師職業有了更深刻的認識，具體包括：
一、對律師職業的認識更深刻。
經過一年的實習，對律師職業有了更加深刻的了解和體會。律師是維護權利的職業。具體為：1、維護當事人的合法權益。這是律師最為基本的職責;2、維護法律正確實施，維護社會公平和正義。這是新《律師法》對律師的基本要求;3、推動社會的和諧與進步。實踐證明，律師參與訴訟、仲裁有利于推動糾紛解決，有利于配合法院依法查明案件事實和正確適用法律，公正解決糾紛;4、維護社會的公平與正義。律師在維護社會公平和正義方面負有職業上的責任。律師是法律專業人士，而法律的核心是公平和正義。維護當事人的合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義，這不僅是《律師法》對律師的基本要求，也是一名合格律師在執業過程中必須始終遵循的基本原則。在今后的法律人生涯中，我會將思想付諸行動，忠于事實，忠于法律。
二、對律師職業道德了解更深入。
律師職業道德的核心在于誠信。律師誠信是律師職業道德重要的基本原則。律師宣傳時，要做到規范宣傳。律師收費過程中，要做到規范收費。案件過程中，應當保守當事人及國家秘密。辦理案件過程中，要注意處理好法官、檢察官、警察、仲裁員其他法律職業人員關系。
三、對律師執業技能感悟更深刻。
最為根本的就是“以事實為依據，以法律為準繩”。一切案件都要以案件客觀事實和證據、以現行法律規定為準。要以一種“心中永遠充滿正義，目光不斷往返于事實和法律之間”的心態去辦理案件。對于案件客觀事實，一定要注意證據的收集與運用，因為事實是建立在證據基礎上，事實是靠證據來證明的。因此，對證據的收集、提交、運用、質證是很關鍵的。證據越充分、越完整、越客觀，對案件客觀事實的還原就越有力。對于案件適用的實體法律、法規、司法解釋，一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神，適用范圍、條件等務必要吃透，對程序法律問題一定要非常的嫻熟。因為程序公正是實體公正的保障。沒有程序，實體公正則無法啟動、無法推進。
四、我對法律職業和法律人的理解更透徹。
在實習中，通過從事具體的律師實務，對法律職業或者說法律人的理解不斷加深，也越來越體會到理論與實踐的差異，理想與現實的沖突，在往后執業過程中應該特別注意和克服這些差異和沖突，學會用社會主義法治理念指導現實的法務工作。學習法律實務，辦理各種案件，與不同的人打交道，在為當事人提供法律服務的同時，也豐富了自己的知識。看人生百態，觀社會風云，這正是律師行業的魅力所在。社會在發展，情勢在變化，新的問題，需要新的思維，只有不斷的努力學習，勇于實踐，才能做與時俱進的合格律師。
實習期間，我對律師的實務及案件的流程有了更深刻、更直觀的認識，具體包括：
一、學會了律師在受理案件后的實際操作程序并且協助他們填寫卷宗、對卷宗進行編碼以及整理卷宗并草寫一些力所能及的法律文書，然后請律師審查并給予指導。我們邊整理邊看，在這些已經審結的案件中有很多典型案例，其中涉及到事實的認定，證據的采信，責任的認定等等，在整理卷宗過程中，對各種該歸檔的文書的分類有了詳細的了解，也對民事案件從立案到審結的程序及流程有了一定程度上的熟悉。雖然寫的都是一些比較簡單的文書，還是照著模板寫的，但還是出了不少錯誤，所以一遍遍的檢查核對就在所難免了。由此我們也體會到了律師也是普通人，他們也要做大量的瑣碎的工作。他們的生活以及法律工作并不如我們以前想象的那么簡單，里面的辛酸和汗水也是常人所無法想象的。
二、旁聽案件。對案件的審理并不像我們想象的那樣充滿了激情的辯論，并不精彩也不動人心魄。以前在學校活動中我們參加的模擬審判是刑事方面的案件，比較注重程序，法庭審理比較嚴肅，但在實際中的民事審判后很多程序性的問題都省略了，覺得庭審嚴格但有靈活的一面。
三、還跟著律師到法律援助中心、工商局、派出所等部門調查取證。在調查取證過程中我們深深體會到辯護律師通過閱卷所獲得的案件材料非常有限，法律對律師向被害人、證人取證有很多限制。
四、其他，諸如蓋章，整理案件的資料，復印材料，送文件等。在一年的實習時間里，我們配合所里內勤，幫忙做一些力所能及的事情。
五、空閑時間經常向律師拿一些案例學習，看看他們最后是怎么處理雙方爭議的焦點。我們最有體會的是參加了案件的開庭審理，細致的了解了庭審的各環節，認真觀摩了律師舉證、辯論等全過程。
為加強和鞏固實習效果，我做了以下事情：
一、循序漸進。實習階段一般時間都較短，不可能面面俱到，還受到此階段收案情況的影響。對此，我們從整理卷宗，打號，蓋章，整理案件的資料，復印材料，送文件等一般雜務開始，然后通過參加庭審旁聽，填寫與修改法律文書，熟識程序的全過程。
二、理論指導實踐，理論結合實踐。課堂上的理論與實際的工作常有脫節的地方，這常是我們的疑問。這讓我們深深認識到法學是一門實踐性很強的學科，法學教育和實踐的確是有一段距離的。對此，我們抓住每一次機會提高自身業務素質，促進知識向踐行的轉化。
三、階段總結。隨時記錄自己的心得體會，也許是粗淺的認識，也許是一點點小小的意見與建議。但就是這一點點經驗與真知，才是真正的收獲。及時與不同實習單位的同學互通信息、相互交流實習心得，及時分析實習中存在的問題，并切實采取相應的措施。
總的來說，在實習期間，我深刻地感受到了律師的責任和壓力。很多法律現象和法律事實，不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，個人是無法克服的，需要整個法律界以及全社會為之努力，才可能改變。作為一名律師，既要尊重事實、也要恰當運用法律，更重要的是在事實與法律之間尋求平衡。這不僅需要扎實的基本功，還需要有駕馭社會的藝術。然而，我在以下方面仍需改進：
1、業務學習
一年來，通過從事具體的律師業務，自己對法律的理解不斷加深，也越來越體會到理論與實踐的差異。一條看似明確的法律規定，運用到現實中，問題卻是層出不窮，一個看似簡單的實際問題，反饋到法律上，往往卻是模棱兩可，而在自己進入律師行業以前對這種現象可能是既看不見，也想不到，而這正是律師賴以生存的空間。實習一年，自認為在業務上的收獲不是理解了多少法條，學得了多少技巧，而是明白了終身學習能力對于一個律師業務發展和業務能力的重要性。以前的學習只是給從事律師職業打了一些基礎，或者說是僅僅為了邁過律師職業的門檻。社會飛速發展，新的情勢不斷出現，法律持續更新，現在是一個學習型的社會，根本不存在一勞永逸的學習，律師行業更是如此，沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。終身學習能力對一個律師的生存至關重要。
2、執業態度
一年來，跟隨所里各個律師辦理業務，勤奮和認真是他們的共同特點，這給我感受很深，我想這是一個律師應有的執業態度，在這一點上我要檢討自己的惰性和準備不足，這反映自己對律師工作的認識和從事律師職業仍顯準備不足。律師不僅不是一個輕松休閑的職業，而且還是一個充滿挑戰、需要付出艱辛的工作，獨立、勤奮和認真是一個律師必須具備的執業態度。人固有惰性和依賴心理，但為了所從事的職業和自我實現，必須克服這種惰性和依賴，以自我實現成為習慣，而不是惰性和依賴。
3、人際交往
良好的人際交往能力是一個優秀律師的重要素質。自己在人際交往方面存在缺陷，一年實習期，這方面并未得到多大改善，緊張、無序、混亂、拘謹的場面依然如故，這應該是缺乏自信的表現。對此，在以后的執業過程中，自己要盡可能多學習，充實自己，提升自信心，人際交往從日常生活做起，從身邊做起，得體表現自己，做到不卑不亢，不急不躁，在人際交往中找到自己，實現自己。
4、執業規劃
一年來，自己所從事的非訴業務更多一些，這幫助我擴大了視野，增長了見識，對律師業務也有了更全面和深入的認識。但訴訟業務才是律師業務的基礎，也是非訴業務的基礎，訴訟更能準確地理解法律，運用法律，規避風險，在接下來的執業中，自己應當加強訴訟業務的鍛煉，主動參與訴訟業務，以期更全面的發展。在專業化方面，自己一年實習期從事的業務基本屬于民商事領域，在今后的執業過程中應當適當地拓展專業面，以擴大視野和見識，但重點仍然應當放在民商事領域。
經過一年的實習，我對自己的人生有了更加清晰的規劃和追求。想要做一名優秀的律師，從成為合格的實習律師開始，我一直告誡自己要耐得住清貧和寂寞，要踏踏實實做事，認認真真做人，我一直在努力堅守自己的信念。我認為只有這樣才能將利益和誠信分得清，不為利益而毀掉自己的誠信。
經過一年的實習，我領會了最根本的律師職業道德與準則。我知道要想成長為一名合格的執業律師，應該時刻謹記律師職業道德與準則。誠信做人，認真做事，忠于事實，忠于法律，全心全意為當事人提供質的法律服務。在我今后的律師職業生涯中，爭取將每一個案件做成精品，不求達到令每一個當事人滿意，但至少要盡力做到無愧我心，無愧我心中對法律的信仰。
經過一年的實習，我掌握了最根本的案件處理流程，在協助指導律師處理具體案件的過程中，不僅學會如何起草各種法律文書，還學會了如何分析案情。實習期間所遇到的好多案件，不是單純依靠法學理論和法律條文能夠解決的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，是個人無法克服的，需要整個法律共同體以及整個社會為之傾注心血，才可能改變的。作為一名律師，首先要尊重事實，其次要恰當運用法律，更為重要的是要在事實與法律之間尋求平衡。
經過一年的實習，我還深刻的認識到，終身學習能力對于一個律師業務發展和業務能力的重要性。以前的學習只是給從事律師職業打了一些基礎，或者說是僅僅為了邁過律師職業的門檻。社會飛速發展，新的情勢不斷出現，法律持續更新，現在是一個學習型的社會，根本不存在一勞永逸的學習，律師行業更是如此，沒有自我更新能力的律師注定是要被淘汰的。要成長為一名合格執業律師，不僅要不斷學習業務理論知識，還要不斷學習與之相關聯的各學科知識。
內容提要: 監護是我們每個人的事情，隨著我國老齡化程度的加重和欠缺行為能力成年人數量的驟增，監護責任則更為鮮明地體現在我們身上。隨著我國改革開放的繼續進行，經濟與社會的快速發展，成年監護制度受到了媒體、法學界、決策團體和國家組織越來越多的關注。需要對我國現行成年監護立法進行改革是無可爭議的。那么如何進行改革？這就需要從監護立法、資金支持、政策與實踐、研究以及教育方面進行深入探討，以得出我國成年監護制度改革之策略。
改革開放以來，成年監護制度一直作為我國民事法律制度的一小部分發揮著有限的作用，但并沒有得到足夠的重視，其完善與發展也相對緩慢。隨著我國老齡化社會的到來，為了解決成年監護法律適用面臨的現實問題，確保成年監護制度順應國際人權保障標準，為我們正在制定的民法典中成年監護部分提供堅實的理論基礎，我國必須對成年監護進行改革。那么立法完善了，實施新法律則更為復雜，因為法院畢竟資源有限。同時教育也是非常關鍵的，尤其對監護人或者想要成為監護人的人來講。所有的監護工作從業人員包括醫生，需要更多地理解成年監護標準，需要對監護進行全面評估，熟悉監護程序，以及當現存的監護出現問題時如何與法院如何進行交涉。這些領域的研究也是非常急需的，因為這些研究能夠幫助我們判斷立法是否被真正實施，以及法律的實施是否滿足了程序的要求，考慮到了最小限制的替代方式，是否進行了適當的評估，并堅持有限制的監護理念和對監護進行監督。
19世紀80年代，關注于老年人獨立性和自主性的一些法律學者開始對成年監護進行研究并發表相關學術論文來展現自己的觀點，他們關注的焦點往往是被宣告為無行為能力人的個人所受到的影響和他們的基本權利和自主性所收到的極端限制。隨著社會、學者以及政府開始對成年監護的關注度越來越高，國內能夠進行政策制定和學術研究的法官、立法者、社會科學家和律師大力推動對我國成年監護制度的改革，他們進行教育宣傳，相互協商，開展一些相關的調查與研究以及參加國內外成年監護制度會議。同時我國的一些社會組織也為成年監護制度的發展做出了貢獻。雖然在成年監護制度的改革方面我們已做了大量工作，但是為了使受到監護制度影響的欠缺行為能力人更為有效地受益，我們仍有許多工作要做。同時現在也是社區工作者做出更多貢獻的機會。監護是我們每個人的事情，尤其在我國老齡化社會到來以及欠缺行為能力成年人數量驟增的形勢下。我們可以從五個方面對我國的成年監護制度進行研究與改革：立法、資金、政策與實踐、研究以及教育。
一、
立法
上個世紀以來，幾乎所有的國家都對其本國的成年監護制度進行一系列的改革以適應社會的變化和本國公民的需要。對各國的成年監護立法改革研究可以發現他們在立法方面的及時更新。同時也可以發現他們立法改革的關注點也非常接近。自從1987年《民法通則》頒行以來，我國的成年監護制度一直未曾修改，而我國的社會卻發生了翻天覆地的變化，這在一定程度上阻礙了法律的適用，導致了我國現行的成年監護制度出現了諸多的缺陷和漏洞，現行的成年監護法律無法對欠缺行為能力成年人盡完備保護之責。凡現行有效法律實踐檢驗是正確的規定，民法典理所當然應予補充，同時，我們還應作比較法上的觀察以選擇先進的符合中國實際的立法。[1]借鑒國外立法的改革，我國也應從以下方面對我國的成年監護制度進行一系列研究與改革：
（一） 重新定義欠缺行為能力成年人
語言反映了人們的認識、態度和價值觀，同時也是用以影響觀念的工具。法律語言，作為一種重要的載體，反映出關于殘疾理論的變遷。未來的立法改革在對欠缺行為能力成年人的稱謂方面應做出相應的改變，應將“殘疾人”改為“身心障礙者”，“精神病人”改為“智力障礙者”，以與國際社會的殘疾觀和人權規范相一致，滿足解決實際運作過程中產生的一系列問題的基本需求。
（二） 制定更強的保護性程序
需要確立和完善我國成年監護制度的法定程序，包括監護申請、被監護人能力評估、監護設立、監護終止等。因為只有程序實現了正義，才能夠實現實體正義，這是現代監護法從重視實體保護發展到實體保護與程序保護并重的趨勢，也是人權保障中的程序保障的必然要求。如作為欠缺行為能力成年人擁護者的律師的權利，在申請監護方面可以制定更為嚴格的要求，加強通知要求，正式的聽證程序和規則，法院決議的具體細節與結果，提倡較小限制的替代監護，監護人保護欠缺行為能力人所必須的有限制的監護權力，并向法院雇傭的中立從業人員（法院調查人員或法庭訪客）提供適當的程序建議。
（三）改變測試行為能力的方法
根據《中華人民共和國民法通則》的規定，不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。由此可以看出，我國成年監護制度中行為能力判定的方法是如此地籠統和抽象，偏重概況性和原則性，操作實施力度極弱。因此必須進行改革，借鑒美國的被監護人標準制度，將測試方法其具體化，包括促進評估能力專家小組的構建，行為能力評估由專家進行，正式功能評估應具體說明功能問題，并列舉相關例子予以證明。采納神經心理評估制度，重視心理學在評估中的作用，將神經學與心理學結合起來，對個人能力進行綜合評估，以確認一個人是否符合設立監護的標準。
（四）加強法院的監督
為了監督監護人履行義務，從而更好地維護和保障被監護人的利益，我國必須加強法院的監護力度。采取具體措施使得法院能夠實施更強有力的監護，包括要求監護人提交監護工作報告，已經法院調查者要及時審查所有提交的文件。
細致周到并富有成效的立法是一門藝術。在進行立法改革時，在監護世界中所有的利益攸關者之間達成共識是非常可取的，但它并非總是可能的。最有效的法規是法律語言中的那些絕對授權或禁止性規定。對成年監護法律的改革發揮富有成效的作用的從業人員和律師也負有對他們所實施的法律進行監督。可能根據需要提出對以往的立法進行改革或者廢除的建議。
在我國目前的形勢下，我們需要做大量工作來進一步完善我國成年監護的法律，其中包括制定法律來要求監護申請中納入現有的標準化功能評估工具，納入能夠解決做決定能力問題的標準化評估工具，需要法律判決形式的清單以指明法院授予監護人的權力范圍，要求監護申請者者和他們的律師在申請書中闡述較小限制的監護替代方式不可接受而只有設立監護才是妥當的原因，要求在欠缺行為能力人需要為單一交易（如醫療許可、改變生活安排、保護性照管和凍結資產）時為個人主動為其指定律師，列舉出法院所委任的在監護程序中代表欠缺行為能力成年人的律師的義務，監護中監護人的財產包括所有流動資產和年收入應當得到擔保，希望任命為私人專業監護人的個人或者機構需要接受教育、進行注冊與認證和實施繼續教育，要求專業監護人和機構在資產耗盡的情況下仍然需要繼續提供監護服務，并為專業監護人提供指導方針，讓他們牢記24小時是他們的工作性質，熟悉類似工作的社會標準，工作的難度和時間需要，對專業知識的掌握，了解工作所獲得的結果，以及律師、遺囑執行人和非專業監護提供服務的收費規定。[2]
二、政策與實踐
可能是費時和極度困難的法律制定和法律表決跟法律實施相比較則顯得更為簡單。如果遇到無法克服的比較僵化或根深蒂固的態度和意見，那么法律的實施將非常困難。在我們現在的社會由于年齡和殘疾而受到監護影響的人往往嚴重墨守成規。此外，新通過的法律將反映出在法院的監護實踐中所呈現的一個巨大的社會變革，改變了以往完全保護的姿態，而代之以促進自主權和完善保護的正當程序。全國的法院和社會團體將分步驟納入新法律。監護實際工作人員在促進和建立一個開明的監護程序過程中將發揮關鍵性的作用。他們可以這樣做：
（一）將重要基本理念與原則納入欠缺行為能力成年的監護替代方式中，如關注于病人、利益沖突中的獨立和自由、持續護理、適用于全系列的決定、強調最少限制性的替代方式、效率、成本效益、責任制、專門知識和信譽。[3]
（二）為申請監護和在評估工具如日常生活活動和日常生活工具性活動中使用標準化的由中立律師所提供的信息和文件。
（三）發起以監護問題為主題的全市或區域性會議。邀請法官、法庭成員和已經參與成年監護工作的律師參會并發表講話。同時邀請醫生尤其是經常處理那些非常想為自己設立監護的人之事務的醫生到會并講話。鼓勵醫學和法律專家進行對話和交流。
（四）探討聯合制定一個法院訪問志愿者或監護監督項目，讓他們與監護下的孤獨老者接觸并報告出現的任何問題。這個項目的啟動可以吸納退休人員或者法律、會計、社會工作或者老年醫學的學生參與。
（五）努力為欠缺行為能力成年人研究和制定監護替代方式，如財產處理權的限制令、國家法律允許的替代決策和保護性看管、臨時醫療計劃和國家法律授權凍結資產。
（六）與神經心理學家協商，制定一個簡便的評估工具，以評估決策能力。將第一份草案送給法官或其他法院工作人員，并要求舉行一次會議，討論擬議的工具。
（七）探討法院在處理監護案件過程中是否有可能使用調解程序。
（八）在給監護工作人員或者是志愿者舉行培訓時，也應將處理監護事務的法院成員列入培訓對象。
轉貼于 三、研究
對于成年監護的研究非常有限，可能部分是由于國家法律、法院、法官和監護人觀點的差異導致的。在過去，這種差異使得大家的觀點很一致。隨著近些年成年監護研究的擴展和深入，這個問題變得越來越簡單。我國對成年監護制度的研究也應參照國際殘疾人人權觀和標準，相應先進各國成年監護制度改革的動向，對我國成年監護制度規范和標準進行改革與完善，為立法者、決策者和實踐者提供重要參考依據。[4]監護實際工作者在成年監護研究中能夠發揮關鍵性的作用。他們可以制定有關項目評估和成果以及從業人員效率的研究議程；深入到具有研究能力的設有相關研究機構的大學；倡導準予更多地了解的問題以便能夠及時地提出監護，并了解如何解決監護問題、監護人和被監護人的特點；建立監護問題和隨著人口的增長而越來越需要研究監護的教育基金會。
還有一些領域的研究有助于更好地理解監護和監護的替代方式，但是不會直接涉及到監護實際工作者。這些研究包括：
（一）監護如何影響人民生活質量的相關數據；收集地方司法機構和國家的一些基本數據，其中包括：提出監護申請的數量與原因，現有的成人監護數量，參與到監護中的人員數量，監護的時間長度，對現有的監護所采取的措施；社會和人口變化對監護的影響。例如，生活在北方的許多老人在那里度過冬天是非常困難的，他們在退休后可以搬遷到南方生活。
（二）研究監護進程，其中包括對監護有影響的新法律的出現，它們在多大程度上能夠得到執行以及執行的結果。成員的角色包括監護人、認為需要設立監護的律師和法院調查者；研究和開發易于管理、標準化的可由處理欠缺行為能力成年人事務的專業人士用于各種情況中的工具。這些工具將包括評估以下情況：做決定能力、對障礙和殘疾的適應、人與環境的語境、監護替代方式。[5]
（三）監護監督的效果；參加聽證會的障礙與參加的效果；預先計劃和使用替代方式的有效性；醫學證據、功能評估工具和決策評估的作用；營利和非營利機構在監護中所起的作用；私人監護人與公共監護人的成功要素。
（四）有爭議的監護案件的性質；護理之家安置和監護之間的關系；對監護中人員的意見、態度和關切；年齡的影響和對欠缺行為能力成年人監護程序的態度；。
（五）監護結果對財產的影響；監護人的身份和服務的動機；檢查有限制的監護理念是否在監護中得到切實貫徹。
（六）法院調查者或法院訪客在發現行為人能力下降、拒絕監護申請、提議較少限制的監護、促進有限或特定監護中的作用；將監護中的人員分組以對他們的共性和差異進行研究。例如，對發展性殘疾人廣泛使用職業治療師可能會對需要監護或者已經接受監護服務的人具有暗示意義。
四、資金
國家的作用在于實行高度的計劃和調節，以便使基于開放市場經濟的生產發展與基于強有力的公共部門的成長相協調；其次，強調公共部門在提供社會保障、社會福利、社會服務方面的作用，例如殘疾人福利法中規定殘疾人由于自身狀況，其參與社會活動的能力和范圍受到限制，殘障人因而形成弱勢群體中的一員，社會有責任予以照顧。[6]任何一項法律制度的實施必然需要相應的資金，國家財政在成年監護制度運作資金的籌集過程中的地位和作用是不可忽視的。長期以來，我國成年監護制度運作的資金來源主要依靠國家財政和企業，企業在計劃經濟條件下是統收統支的，所以實際仍是財政負擔。欠缺行為能力成年人監護制度改革的方向之一是公共監護制度社會化，要逐步減輕國家財政的沉重負擔。因此鑒于我國目前的國情，在公共監護機構的財政承擔上，建立由政府負擔一定比例的撥款，由地方和基層各負擔一定比例的資金，再廣泛籌集社會資金，充實福利院作為公共監護人的職能，確保成年監護機構運作資金的充足，有利于相關措施的及時實施。[7]我國成年監護可以通過以下渠道獲得資金支持：
（一）國家和地方政府資助
監護承擔著公共司法職能。監護制度需要國家和地方政府的資助，以分配給成年監護工作者用來進行監護調查。有了政府的支持，成年監護工作人員的努力和細致的策略，這將會對成年監護制度的實施與發展產生積極的作用。立法者由于協調一致的努力而可能對制度改革更有信心，因為其中包括了政府的支持和社會的贊助而不是由法院單獨負擔。社會力量在成年監護法的改革中也發揮著重要的作用。通過社會各界的支持和合作，將為成年監護制度進行改革與新成年監護法的實施提供更為可靠的資金來源。
（二）申請費或者延遲交付的罰金
法院可以對文件歸檔和其它服務實行收費制度。法院也可以對未在規定的期限內提交所需文件而進行罰款。這使得用增加的收入來支付新監護法實施所需的資金而成為可能。
（三）特殊項目資助
實際工作從業人員所支持的法院可以通過發起特別項目來尋求社會各界的資助。這些項目可以包括研究現有監護的類型和數量，通過計算機程序等高端手段建立監測系統，并研究從業人員是否能夠最好地對監護工作進行調查和提交日常檢查的詳細文件包括賬戶明細。資金投向越來越感興趣的領域是公共和私營社會團體之間協作努力研究的領域。[8]
（四）被監護人財產
通常被監護人在設立監護人時都有或多或少的財產，通過對監護中的被監護人財產的評估，可以為監護服務提供較為可靠的資金來源。大部分被監護人都有某種形式的資產。如果他們在設立監護時沒有資產，那么財產評估可以推遲到監護終止之間進行。沒有任何資產的人后來可能會由于繼承、人身傷害訴訟的解決和出售不動產而獲得資金。
五．教育
我國《民法通則》對監護人的教育制度并無相關規定，僅于第16條第2款原則規定監護人須有監護能力。對如何認定有無“監護能力”，司法解釋認為，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。非完全行為能力成年人之監護人教育制度的欠缺嚴重阻礙了成年監護制度的順利實施，所以監護人虐待被監護人的現象已屢見不鮮。例如2003年在四川省瀘州市發生的精神病人小劉被用鐵鏈子拴在牛欄房與牛同住。在當今知識爆炸時代，加強對和發達國家相比總體素質并不高的非完全行為能力成年人之監護人的職業教育，乃是一件“善莫大焉”的好事：我國的問題在于如何建立教育制度，以及如何在合法合理的框架下進一步完善這一教育制度。筆者認為，我國應該從對監護人的素質要求和監護人教育制度的構建入手，逐步建立適合于我國的非完全行為能力成年人之監護人教育制度。
監護從業人員需要接受國家法律和司法管轄范圍內法院訴訟手續方面的教育。其他參與監護的群體也可以受益于更多的監護程序教育，包括醫生、律師、法官和法院工作人員、公眾和金融機構。從業者可以：1、以研究小組的形式更多地了解國家的法律；2、參加監護聽證會；3、如果可能的話在當地司法機構閱讀更多的材料；4、檢查互聯網上提供的有關監護的材料；5、出席監護方面的會議；6、要求對監護問題進行內部教育。
在這一群體中最迫切需要接受教育的是監護人。監護人強烈表示由于自己所承擔的義務和責任而需要接受更多的教育。他們是批判的對象，同時他們又有相當大的權力，但他們并不一定知道如何使用它。他們必須認識到法院的期望。從業者可以通過以下方式幫助監護人：與私人專業監護人一起，為監護人提供持續性教育。開發課程由法官和法院工作人員批準。
監護人在監護過程中需要的援助來源。監護人表示希望有一個人或機構在監護過程中時常聯系他。監護中老年人的狀況將最有可能隨著時間的推移而發生變化。由于這種情況，監護人需要幫助去了解護理和治療的選項，以及處理資產的信息。由私人專業監護機構或者從業人員發起的討論能夠幫助監護人將制度進行分類以及說明在哪里可以獲得幫助。對監護人來講最大的壓力之一就是考慮他們為備件人所做的決定是否正確。從業者可以：1、與專業監護人一起，為監護中的監護人提供持續性教育，開發課程由法官和法院工作人員核準；2、為尋求有關監護和替代監護信息的人提供信息和參考服務。潛在監護人需要信息以幫助他們理解監護的益處和風險、監護人的責任以及如何找到合適的律師。3、為監護人提供一個信息服務、必需的持續不斷的支持、信息資源、作用和責任方面的指導，尤其是在做決定非常困難的時候，如后事安排。
同時其它的一些群體也會從這些信息中受益。根據持續性權而行事的受托人或者人需要教育方面的信息和一些相關材料。這可以由一些政府部門將信息在網上公布。法院信息交流園地、一些相關視頻和手冊也是必需的。一個國家組織可以承擔這一責任。公眾可以使用這些監護方面的基本信息，包括適用于他們所在管轄區的法律。這些信息可以放在監護和替代監護的一些專門網站上。公眾也可以隨意利用這些信息和為自己將來的行為能力做計劃。然而，很少的人立遺囑，更少的人為自己的行為能力做計劃。在美國的一些政府網站和一些社會團體網站提供大量的監護信息。但是公眾的信息需求量遠遠廣于這些，同樣在我國也是如此。
更籠統地說，公眾需要接受一般殘疾狀況、老化和由老化產生的一般狀況的進一步教育。這方面的資料應當在各級正規教育中作為人類發展進程的一部分進行傳授。中國的老齡化現狀要求我們提供更多的信息來為家庭照顧其欠缺行為能力的成員提供幫助。尤其重要的是必須認識到，現在已經有不止一代的老人，因為現在的90歲以上的高齡老人很常見 。一個70歲的老人可能擁有90多歲的父母。另一個重要方面是每個老人的年齡不同。老年人與年輕人一樣，每個人之間都會存在差別，這一特征在老年人之間也許會更加明顯。他們的行為功能差異更大。這種情況對于65歲以下由于發展性殘疾、頭部受傷、藥物濫用或一個災難性的疾病或事故等而進入監護的老人們也是一樣。從業者可以采取以下方式：1、提供有關老化過程、認知損傷與障礙、長期照料辦法、行為能力喪失和財產規劃，以及如何當高齡父母或朋友開始產生癡呆癥的初步跡象時如何處理等信息。2、提供關于醫療保健和財產管理的教育和推廣。研究如何進行艾滋病和艾滋病毒的網絡宣傳。盡管許多艾滋病常常導致癡呆癥，但是令人驚訝的是很少患有艾滋病的癡呆者進入監護。何種程度上的公眾教育和宣傳可以滿足這些需要還需進一步加以探討。
六、結束語
從上面改革與研究的策略中可以看出我國成年監護制度研究與改革的趨勢，即更為尊重被監護人的意愿，更為關注被監護人的需求與利益維護，更體現了以人為本的福利社會的構建趨勢。公權力、社會權力以及私人權力介入成年監護，對監護進行有效支持與監護，以確保監護人和被監護人實現法律賦予的權利。通過進行多方位的研究與改革，使得我國的成年監護制度注入了新理念，吸取了中西方法律的精華，必將煥然一新出現在世人面前。
注釋:
[1]劉士國：中國民法典制定問題研究，山東人民出版社2003版，P138.
[2] Wingspan， The Second National Guardianship conference Recommendations: [J]. Stetson Law Review ， Vol31(3).2002.P581-600.
[3] Karp，N， Incapacitated and alone: Health care decision-making for unbefriended older persons: [J]. The Jornal: National College of Probate Judges ， Vol1(1).2002.P9-14.
[4]李霞，.民法典成年人保護制度，[M].濟南：山東大學出版社，2007.P38.
[5] Marson，D. ， Competency assessment and research in an aging society: [J]. Generations， Vol25(4).2002.P100-102.
[6]蔣月，社會保障法，[M].廈門：廈門大學出版社，2004: 23.
[關鍵詞]未成年人刑事案件；量刑；量刑答辯
量刑答辯制是指刑事案件的控辯雙方，在對被告人的具體量刑的幅度上，控方享有量刑建議權，而辯方享有量刑答辯權。從這個定義看，量刑答辯制應包含兩個內容：一是量刑的建議權，也就是求刑權，指公訴人在指控被告人的行為構成犯罪、犯罪性質的同時，提出較為具體量刑意見的權力，系公訴人在量刑裁判以前的某個訴訟環節，在綜合考慮被告人的犯罪事實、性質、情節的基礎上，依法就適用刑罰包括刑種、刑期、罰金數額和執行方式等提出建議。本質上，量刑建議權是公訴權的一部分。二是量刑的答辯權或異議權，由辯護人、被告人針對公訴人的量刑建議的內容進行答辯，也：可以提出自己關于量刑的建議。量刑建議權與量刑答辯權系公訴權與辯護權的必然延伸。
司法實踐中，對刑事案件被告人的量刑普遍存在不平衡性，原因有這樣幾個方面：一方面由于我國刑法在分則條文中對各罪分檔過粗，而造成法定刑幅度過大；刑罰標準過于寬泛，必然導致量刑的不穩定性和不一致性。且量刑彈性條款過多，使法官難以把握。另一方面，法官自由裁量具有不穩定性。由于法官的自由裁量權較大，法官自身的素質、個人經歷、專業素養、知識水平等方面的差異，對相同或相似犯罪行為的危害程度及罪犯的人身危險性大小的理解、判斷存在較大的差異，使得量刑幅度、尺度不一的情況存在。
對于未成年被告人，由于我國立法的缺位，均是參照成年人的量刑標準在執行；未成年人又有著法定的從輕、減輕情節，量刑的彈性更大；在犯罪原因上，不僅有未成年被告人本身的原因，也有社會及家庭的原因；審理及處理宗旨是以教育挽救未成年人為主，懲罰僅僅是輔助手段，因此量刑時所考慮的因素就更多。
對未成年人犯的量刑，還有一種較特殊的狀況，就是判處非監禁刑的比例較大，量刑輕緩化夾出。據重慶市沙坪壩區人民法院少年刑事審判庭在2003―2005年三年統計數據顯示，所受理的未成年人刑事案件共計有347件856人，其中未成年人犯有464人；在這464人中，判處有期徒刑宣告緩刑、單處罰金、免于刑事處罰等非監禁刑的共計187人，占未成年人犯的40．3％。從這些數據看，當然體現了未成年人刑事案件的量刑輕緩化的特點，以及教育挽救為主，懲罰為輔的宗旨，但怎樣把握適用非監禁刑的標準，掌握好量刑的度，以更有利于未成年被告人的教育挽救，仍然是個需要進一步思考的問題。
綜上所述，對未成年人刑事一審案件在庭審中適用量刑答辯的必要性和可行性，提出以下幾點思考意見。
一、對未成年刑事案件審理中適用量刑答辯的必要性
(一)意義。量刑答辯制是司法公正的體現，有利于完善和健全我國少年司法制度，保障未成年刑事被告人的合法權益。程序上，沒有經過辯論程序而直接予以判決是不合法的。量刑答辯作為對法官自由裁量制度的必要補充，在一定程度上提高了量刑裁判的透明度和可預測性。量刑答辯制度的實行是給控辯雙方發表量刑意見甚至進行辯論的機會，實際上增設了一個相對公開的量刑聽證環節，從而提高了量刑的透明度，把量刑置于一種無形的監督下，有助于未成年被告人對自己罪行危害性的認識，和對法院判決的理解與服從，有利于改造，也充分保障了未成年被告人的合法權益。
(二)未成年被告人的量刑因素具有特殊性。依照最高人民法院《關于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》中規定，在對未成年被告人量刑時，不但要根據犯罪事實、犯罪性質和社會危害程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動機、犯罪時的年齡，是否初犯、偶犯或者慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節，以及犯罪后有無悔罪、個人一貫表現等情況，決定對其適用從輕還是減輕處罰，以及從輕或者減輕裁決的幅度，使判處的刑罰有利于未成年人罪犯的改過自新和健康成長。因此，全面調查對未成年被告人的刑事處罰影響很大。
在現代刑事司法制度中，法官對案件的處罰是中立而消極的，必須經控辯雙方充分陳述、辯論，在了解未成年被告人的綜合情況基礎上，才能做出對被告人恰當的判決，庭審中只有設立量刑答辯，才能促使控辯雙方對被告人進行全面調查，將社會調查報告中所涉及的內容作為對未成年被告人量刑的理由來展開辯論，支撐自己的控、辯理由。法官就能從雙方的意見中獲取對未成年被告人全面和客觀的了解，既防止了對未成年被告人一味地懲罰，又防止了輕刑化的濫用所導致的量刑不當。
另一方面，由于未成年被告人在量刑時，適用非監禁刑的情況較多，非監禁刑的適用對未成年被告人較為普遍。而未成年刑事被告人在適用緩刑條件上，它不僅僅需要被告人本人所具備法定的從輕、減輕情節，或者酌定從輕情節，比如偶犯、初犯、沒有惡習、受人邀約、引誘、案發后積極退贓、認罪、悔罪態度好、被害人予以諒解等等，按照最高人民法院《關于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》的規定，還必須要具備應有的管教監護條件，而且管教監護條件是否具備、條件好與不好，在對未成年被告人適用非監禁刑上有著關鍵性的作用。但就有未成年被告人的家長，為了讓未成年被告人能夠適用非監禁刑，而提供不實的管教條件，甚至提供一些虛假的證明，以使法官相信該未成年被告人具備相應管教條件而判決適用非監禁刑。筆者不否認家長給法院提供這些管教條件是基于積極的態度以及其為幫助未成年被告人走上正道的動機，但不一定對被告人矯治有利，由于是法院單方進行審查，僅停留在書面上，缺乏一個相互辯論的程序，這也有悖于程序公正。
對未成年被告人適用非監禁刑，需要進行量刑答辯，這也是立法精神的體現。2002年4月最高人民檢察院印發的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第二十二條規定：“對于具有下列情形之一的，依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役，悔罪態度較好，具備有效幫教條件、適用緩刑確實不致再危害社會的未成年被告人，公訴人應當建議法院適用緩刑：(一)犯罪情節較輕，未造成嚴重后果的；(二)主觀惡性不深的初犯或者脅從犯、從犯；(三)被害人要求和解或者被害方有明顯過錯，并且請求對被告人免于刑事處罰的。”此外，依照最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第二十九條的規定，法庭審理時，控辯雙方向法庭提出從輕判處未成年被告人管制、拘役宣告緩刑或者有期徒刑宣告緩刑、免于刑事處罰等適用刑罰建議的，應當提供有關未成年被告人能夠獲得監護、幫教的書面材料。上述規定明確了對未成年被告人在適用非監禁刑上實行刑罰建議。筆者認為，提出刑罰建議，并向法庭提供書面材料，其最終是要
法庭采納或確認其真實性，因此必然要適用量刑答辯。
(三)關于對未成年刑事被告人判處罰金刑的問題，一直以來對其如何體現平等性以及量刑幅度與經濟狀況的一致性，頗有爭議。依照刑法的規定，罰金刑并未將未成年人排除在外，但對于如何適用罰金刑、如何確定罰金刑數額等，立法沒有限制性規定。最高法院的司法解釋只是將未成年人的罰金數額的起點與成年人相比，降低了500元(成年人是1000元)。但從被告人是未成年人這個角度講，在經濟上是沒有獨立的，沒有履行能力。無疑，繳納罰金的擔子就落在了其父母的身上。大多數未成年刑事案件是侵犯財產類的案件，搶劫案和盜竊案占了未成年犯罪80％以上的比例，故對未成年被告人適用罰金刑相當普遍。但審判實踐中卻很少考慮未成年被告人的家庭經濟狀況、財產狀況，僅比照比成年被告人的罰金數額而主觀判決，隨意性相當大，難以體現刑罰與經濟狀況相統一。更嚴重的是，相同數額的罰金，對于經濟狀況不同的被告人具有不同的意義，這也就是罰金刑在未成年人刑事案件中適用的最大的弊端――不平等性。因為未成年刑事被告人的家庭經濟狀況不盡相同，經濟承受能力可能相差很大。同樣是一萬元罰金，家庭經濟狀況好的，可能如九牛一毛，無關緊要，而對家庭經濟狀況不好的，則意味著要傾家蕩產或負債累累，事實上也出現了同樣犯罪情節的未成年刑事被告人對同等額的罰金刑實際感受的痛苦出現極大懸殊，這樣也顯失公平的。
量刑答辯制度可以從程序上解決這個問題，能糾正控辯雙方只注重查清案件事實而不關心其家庭財產狀況，促使控辯雙方針對未成年被告人家庭經濟狀況收集證據，通過對罰金刑的量刑建議和辯論，讓法官做出公正而合理的判決。
二、量刑答辯在一審未成年人刑事案件中適用也是可行的
(一)世界上許多國家的刑事訴訟制度中都有關于量刑建議的內容。在英美法系國家中，對量刑建議的態度不一，如英國認為量刑權是法官的專有權力，對被告人處以何種刑罰，是法官和犯人之間的事，控方的任務只是協助法官確定量刑的事實基礎而無權建議處以何種刑罰。美國則不同，雖然法律沒有明確規定控方有量刑建議權，但量刑建議卻在實踐中被廣泛使用，尤其是在達成辯訴交易的情況下，檢察官的量刑建議往往就是最后的宣告刑。
大陸法系國家，量刑建議制度比較普遍，如在日本，一般檢察官在論述指控時，對具體的量刑發表意見，這叫請求處理。“求刑”指請求量刑，一般要求有具體的刑名、刑期、金額、沒收物、價格等的明示，這是日本刑事訴訟審判實踐中早已被確定下來的訴訟慣例，既是檢察官的權利，又是檢察官的義務。而在德國，檢察官在審判中采取的最重要的步驟是對刑罰的建議，尤其體現在其處罰令程序中。德國的處罰令程序是一種處理簡單、輕微案件的簡易審判程序。《德國刑事訴訟法》第407條規定了處罰令程序，即“在系屬刑事法官、陪審法庭可以不經審判以書面處罰令確定對詢問的法律處分。申請應當寫明要求判處的法律處分。提出了申請就是提出了公訴。”處罰令程序中的申請書要載明案件事實以及所請求裁定的刑罰種類及罰金數額。
縱觀各國對量刑建議的做法，雖各具特色，但也有一些共同之處。主要表現在三個方面：(1)量刑建議一般都在法庭上提出(德國的“處罰令申請”例外)；(2)控方提出的量刑建議僅僅是一種建議，不對法官產生具有法律效力的約束；(3)在法官不采納檢察官的量刑建議時，檢察官不能以此為由提出上訴(我國為抗訴)。
(二)量刑建議權具有其法理依據。量刑建議權是公訴權中不可分割的一部分，公訴機關在行使公訴權時，其內容實際上包括兩部分，一是請求法院對其的犯罪予以確認，行使的是定罪請求權；二是請求法院在確認犯罪成立的基礎上，請求予以刑罰處罰，即量刑建議權(求刑權)。長期以來，公訴人在行使公訴權時，只注重行使定罪請求權，對于量刑問題完全付諸法院，而沒有全面行使法律賦予的公訴權。沒有量刑建議權的公訴權，是一種有缺陷的公訴權。
從立法角度看，我國《刑事訴訟法》第141條規定：“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清，依法應當追究刑事責任的，應當作出決定，按照審判管轄的規定，向人民法院提起公訴”。這一條是關于決定提起公訴的案件的條件和如何提起公訴的規定，而其中就將“依法應當追究刑事責任”作為提起公訴的條件。第160條規定：“經審判長許可，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人可以對證據和案件情況發表意見并且可以互相辯論。審判長在宣布辯論終結后，被告人有最后陳述的權利”。本條規定的一個方面就是法庭辯論。根據這條規定法庭辯論是在法庭審理中，公訴人、當事人和辯護人、訴訟人圍繞犯罪事實能否認定被告人是否實施了犯罪行為，是否應負刑事責任，應負什么樣的刑事責任等，對證據和案件情況發表各自意見和進行互相辯論。這些法律條文為公訴人享有和行使量刑建議權、-辯護人享有量刑答辯權提供了法律依據。
(三)適用的有利條件。未成年人刑事犯罪在適用量刑答辯制上，有一個非常有利的條件，即未成年人刑事案件的審理確立了強制辯護制度，未成年被告人刑事案件，律師的出庭率高，為100％，這就為適用量刑答辯提供了程序和制度上的保障，讓被告人方有足夠的力量抗衡控訴方的指控。
未成年刑事案件在審判原則、程序和實體上，都具有其特殊性。按照最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第三條的規定，審判未成年人刑事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，執行教育、感化、挽救的方針，積極參與社會治安綜合治理。因此未成年人刑事案件重在教育挽救。教育挽救為主的宗旨貫穿未成年刑事案件審理的始終，故法庭辯論還應涉及到對未成年被告人適用什么樣的處罰對教育挽救更為有利，控辯雙方的對立性和抗爭性就沒有普通刑事案件那樣強烈，其對量刑進行答辯的目的容易得到統一，辯論的焦點也將會圍繞怎樣處罰對未成年被告人的教育、挽救最為有利，以及對被告人適用刑罰種類的理由等等，特別是在對未成年被告人是否適用緩刑等非監禁刑的問題上，更能體現量刑答辯的優越性。故在“涉少”案件中，控辯雙方的對抗性是一種特殊類型的對抗，對抗性的強弱服從和服務于保護少年，教育、感化、挽救少年犯罪人的共同任務。法官的地位是主導性的，其行為是積極、主動，而非消極的。故在未成年刑事案件庭審中適用量刑答辯制是有必要且可行的。
三、司法實踐中量刑答辯所有在的問題以及尚需完善之處
(一)量刑答辯制度怎樣在未成年人刑事“暫緩判決”制度中得以體現
“暫緩判決”制度使刑事案件的審與判相分離。這種制度的特點在于經庭審以后只能確定案件的事實及性質，在判決之前對未成年被告人的考察對于法官量刑有著非常重要的影響力。那么庭審中的量刑答辯似乎顯得沒有必要。怎樣將兩者作有機的結合，是司法實踐面臨的一個新的問題。筆者個人認為，只要分清了法官自由裁量權與量刑建議權、量刑請求權之間的關系，就可以解決這個問題。量刑答辯的意見是對法官的裁決提供一種參考意見，法官的自由裁量權是不受量
刑答辯意見的限制，量刑答辯的意見是控辯雙方對量刑的一種建議，并無法定的效力，也并不妨礙法官正確適用刑罰，對控辯雙方的量刑意見，法官既可以采納也可以拒絕。而“涉少”案件中的暫緩判決案件，由于其程序的特殊性，庭審中量刑答辯仍可進行，而且控辯雙方均可對該案件是否進行暫緩判決、暫緩判決考察期滿后的刑罰適用提出量刑的建議和量刑的辯論，法官可以將雙方的意見作為是否對該案適用暫緩判決的參考意見，在暫緩判決的考察期結束后，法官可在綜合控辯雙方的意見基礎上，結合暫緩判決考察期未成年被告人的具體表現作出量刑裁決。
(二)量刑的具體意見可否由辯護人在法庭上先于公訴人提出來，即量刑建議的主體是單一還是多元的問題
公訴意見中沒有具體的量刑意見，在司法實踐中是普遍存在。究其原因主要是擔心公訴人提出量刑建議后，如果法官不采納，會造成公訴人處于尷尬的處境；擔心由于推行量刑建議而加大工作量；擔心量刑建議會干涉審判權而引起法官的反感等等。是否公訴人沒有量刑建議，辯護人的量刑辯護就沒有針對性?就筆者所在法院少年庭對“涉少”案件適用量刑答辯的具體情況看，首先庭審活動是由審判長在駕馭，在公訴人沒有具體提出量刑建議的時候，審判長可以要求公訴人“就具體的量刑發表意見”；如果公訴人消極對待，法庭完全可以讓辯護人就具體量刑發表意見后，再征求公訴人對辯護人量刑的意見。司法實踐中這種情況較為常見。因此量刑建議的主體不應僅限于公訴人，在順序上由誰先提出都是可行的，不能因為公訴人不提量刑建議，辯護人就沒有量刑辯護的機會。公訴人不提量刑建議，那是公訴人自己放棄了其具體量刑建議的行使權。從總的程序來說，檢察機關在書中已載明適用的刑法條款，即使公訴人消極行使量刑建議權，辯護人的量刑意見仍然也具有針對性。
(三)控方量刑建議的具體時間
量刑建議的時間到底在何時較合理。司法實踐中，有的人認為公訴人提出量刑建議的訴訟時間越提前，辯護方量刑辯護的機會就越多，效果就越好，因此提議在提起公訴的時候就提出量刑建議，其具體的量刑意見既可以在書中進行具體表述，也可以以書面的形式在提起公訴時就隨卷移送到法院，辯護方就能盡早為被告人的量刑辯護做好充分的準備。筆者認為，量刑建議的具體時間可以根據案件的不同而靈活掌握。例如簡易程序的案件，檢察官的量刑建議就可以在時以書面的形式提出，而對于普通程序的案件則完全可以在庭審辯論時提出。
被許人：
1、概述
（1）特許人業務包括汽車服務行業的各個方面，同時開展特許經營權授權業務，以提供有效率的專業化的汽車護理服務。
（2）特許人以先進的技術、管理體系、程序和工藝（其中有些屬于商業秘密）從事于汽車維修服務方面的開發、定位、操作和提供高效率和專業化的服務，以及向其他相關的企業授予特許經營權，在特許連鎖業務方面，該公司有一套標準化的特許連鎖協議及其相關文件，有專門設計的建筑、陳列、標志、工作服、口號和其他統一模式，有獨特的汽車維護服務方法，有標準的專業化的設備、產品、操作程序、管理和廣告計劃，所有這一切都不斷根據市場動向而進行改變，并且成為特許人的組成部分。
（3）特許人所建立的服務標志，已在商標局登記。
（4）本地區性公司由特許人授權。地區性公司有權在本地區范圍內行使特許連鎖的授權業務，如授權使用特許人的某些標志、名稱、服務系統，并積極參與特許人系統特許經營權的銷售與服務業務。
（5）被許人意欲從事于汽車護理服務的商業服務，使用特許人的名稱、相應標識和某些方面的服務管理系統，獲取地區性公司專門技術的幫助。理解到地區性公司是對被許人負有義務的唯一實體，被許人希望加入與地區性公司訂立的這個協議。
（6）被許人理解到，對特許人、地區性公司和公司大家庭的所有成員（包括其他地區性公司和被許人），以及公眾而言，最重要的是不斷保持高水平和統一的質量標準、外貌、衛生與服務水平，在開辦和經營被許人的特許連鎖店時，在一切方面都必須與公司的體系相一致，當然隨著時間的推移，整個系統也會有所修改。
考慮到上述陳述和本約所列條款、條件和相互承諾，地區性公司和被許人在此訂立如下協議：
2、特許連鎖的授予項目
（1）授予特許權
在該協議開始生效和延續期內，被許人服從本文中的條件，并充分、完全地執行以下各項合約，地區性公司則授權被許人，發給特許證，允許其使用特許人的名稱及其相關的標志，技術、系統、工藝程序等，成為該公司的一個特許連鎖店，被許人可按照特許人的秘密操作手冊所列舉標準進行操作，以提供基本的汽車維修服務；同時，該手冊的內容將隨時進行必要的修訂。批準被許人的業務范圍僅限于地區。被許人認識到本條款的特殊意義并已對此進行了充分的研究和討論。
（2）名稱與系統的使用
被許人不得在協議中地區特許人允許其地域以外使用特許人名稱及其相關的標志、技術、系統、工藝程序等，也不得為了上述條款以外的目的從事這樣的活動。假如被許人希望在多于一個地區的范圍從事特許人汽車維修服務中心的操作，那么可為每一這樣的地區單獨簽署特許人的地區特許連鎖協議。被許人認識到本條款的特殊意義并對此進行了充分的研究與討論。
（3）所有權
特許人的名稱及其相關標志、技術、系統工藝程序或該系統的任何其他方面的資格所有權只屬于并仍將屬于公司，提供給被許人的任何資料與信息，除了完成本協議條約之必需的，都將由被許人機密保存。對特許人的名稱、服務商標及其相關標志或系統的使用只有在符合公司利益的前提下，并經過公司預先批準才能生效。被許人認識到本條款的特殊意義并對此進行了充分的研究與討論。
（4）變化
被許人承認，特許人必須不斷發展，以反映汽車維修服務業及其市場的變化、顧客需求的變化和商業機會的變化，因此就要求進行不斷地修改和補充，以便維護和加強該系統的公眾印象和相應的商業機會，保證每一個特許人汽車維修服務中心永遠保持操作的高效率。簽約雙方理解并同意，特許人可以隨時對系統的任何方面進行改變，其中包括向公眾提供的（但不局限于）新的、變更過的、附加的名稱、服務商標、相關的標志、技術、系統、操作方法、設備、家具、改建、時間、計算機報帳、陳設、儀器、服務與產品等，也包括對操作手冊（不限于機密操作手冊）的修改。被許人將積極遵照所有這些改變去做，并監督其雇員照此辦理，這些改變的費用均由被許人承擔。被許人認識到本條款的特殊意義并對此進行了充分的研究與討論。
（5）資料的批準
被許人將服從于地區性公司，未經地區性公司事先書面批準不得使用或出售與特許人連鎖店有關的一切合同、手冊、形式、文獻、廣告、資料、產品或設備，也不得使用特許人的名稱、服務商標、相關的標志或系統。被許人唯有得到公司的事先批準方可使用其廣告、促銷方式、宣傳材料、概念、計劃方案、服務等。被許人認識到該條款的特殊意義并已充分研究和討論了詳細內容。
（6）地域
地區性公司將不授權給被許人以外的任何他人在被許人的獲準地區半英里半徑范圍內建立特許人汽車維修服務中心。
3、地區性公司的義務
（1）手冊
地區性公司將向被許人提供一份特許人機密操作手冊（包括機密價格表）的副本，該手冊只供被許人本人秘密使用，手冊的內容不向雇員或其他人透露。地區性公司在本協議有效期間內會向被許人提供對該手冊的改進或變動資料，其方式或增補，或業務通訊，或年度大會，視情況而定，作出改動后，被許人將遵照執行。
（2）總部培訓
地區性公司將為被許人安排一次開辦前的總部培訓，地點在公司總部。該培訓工作一當此特許連鎖協議簽署立即著手進行，是強制性的安排，時間最多不超過3天，此活動必須在被許人的地區培訓和開店之前完成。被許人將負責到總部去的路費和食宿費。
（3）地區培訓
地區性公司向被許人提供特許人汽車維修服務中心的操作訓練，地點在地區性公司的總部或公司總部的某一地點。一當被許人完成了開辦前的總部培訓，地區培訓過程就將開始進行，培訓是強制性的，必須在被許人開店以前順利完成。被許人負責到培訓地點的路費費和食宿費。
（4）以后的地區性培訓
地區性公司又在它權利范圍內有選擇地向被許人或其雇員提供隨時的附加的培訓方案。參加這樣的培訓計劃和地區性的大會可以是強制的。培訓費（包括指導和資料費）由地區性公司承擔。培訓期間的其他費用，包括膳宿費、工資和旅差費等，則由被許人承擔。地區性公司可以在特許連鎖店開辦期間內提供這樣的后續的咨詢幫助，方式可以多樣。
（5）標準設計與規格-地點評估
地區性公司提供建設特許人汽車維修服務中心的標準設計與規格。沒有地區性公司的書面批準，不得對標準設計和規格進行修改和變更。被許人在付費的情況下可以獲得進一步的有限范圍的建筑與工程的服務，以進行調查、選址和規劃地基，使標準設計與規格適應每一個別的地點，并符合當地的法規、條例規定。特許連鎖服務中心地點的選擇須經過地區性公司的批準，地區性公司將向被許人提供選址與發展方面的咨詢，并視察被許人公司提供選擇的三個地點，以便參與地點評估。假如被許人要求上述以外的咨詢服務，則須支付地區性公司這類咨詢的全部費用，包括路費、生活費、每日服務費300美元等。被許人將承擔準備計劃的費用、獲得地點和建筑的費用，地區性公司和特許人對被許人更改標準設計的行為不負責任，同時對其選址、定點、建設、操作等方面亦不負有責任，無論其遵照標準設計進行與否，所有的責任均由被許人承擔。被許人認識到該條款的特殊意義并對此進行了充分的研究與討論。
4、被許人的義務
（1）開辦時的特許連鎖費
開辦時的特許連鎖費為25000美元，應于此特許連鎖協議簽署生效時付清。此項特許連鎖費悉數交予地區性公司，在任何情況下不可償還（除本協議第6款第（3）條是例外）。被許人和地區性公司商定，特許連鎖開辦費中的20000美元用于支付各項服務費（包括總部辦事處的培訓、地點評估、管理以及其他協議中所列服務項目），這些服務均由地區性公司向被許人提供，其中的1500美元用于支付被許人在公司總部接受的開辦培訓費用。被許人認識到此項條款的特殊意義并對此進行了充分的研究與討論。
（2）本地商業發展費
被許人在特許連鎖期限內將支付一筆周期性的、不可歸還的本地商業發展費，數額占毛收入的5%，于每周三支付。
與本地商業發展費相聯系的毛收入包括（除去銷售稅）：上一周所獲取或賺取的與產品、服務、材料、存貨、設備等有關的全部收入，與被許人的特許人汽車維修服務中心有聯系的銷售、租賃、分配的收入，被許人個人所得或以他的名義所賺取，而以任何一種方式與特許人汽車維修服務中心有聯系的收入。
該本地商業發展費于汽車維修服務中心預期開張后的第一個星期三開始支付，無論任何情況下都不得低于每一被許人每周125美元（這是本地商業發展費的最低限額），可隨生活費用的增加或減少而隨時調整，即便被許人的“特許人汽車維修服務中心”關閉或因任何原因停止營業，或不能按約定的日期開業，這筆費用也必須支付。被許人所支付的“最低本地商業發展費”或本協議規定的其他費用均不能限制地區性公司因違反本協議的問題而終止此協議，并獲得法律規定的賠償。
假如被許人的“特許人汽車維修服務中心”因故關閉，或停止營業，或不能按約定好的日期開業，無論基于何種原因，被許人仍將繼續支付每周的本地商業發展費，基數按前6個月的周平均收入計算，且在任何情況下本地商業發展費不得低于每周125美元，并根據生活費用的變化而隨時調整。
最低本地商業發展費應以自動匯票或地區性公司滿意的類似方式支付。除非在機密的內部操作手冊中另有規定，該項費用的支付將不遲于每周三交到地區性公司手中，在任何情況下此費用都不可償還。
被許人認識到本條款的特殊意義并對此進行了充分的研究與討論。
（3）汽車維修服務中心
被許人將在本協議生效起的120天內，于簽約雙方同意的某一地點建立一所汽車維修服務中心，并開始營業下去。這個汽車維修服務中心必須始終完全遵照現行特許人機密操作手冊規定的各項執行，如不能建站、開張和維持營業，將被看作是不遵守協議規定的違約行為，將可能導致中止協議的后果。如果由于被許人無法控制的特殊環境因素阻礙了汽車維修服務中心在120天之內開張，則地區性公司將酌情（根據被許人在120天到期之前呈遞的書面說明與請求）延長到期期限（但無法律上的義務），延長期限的長度完全由地區性公司單獨決定。
（4）設備規范
被許人將遵照地區性公司的高標準、企業形象和現行的特許人機密操作手冊，自始至終維持、經營一個標準的汽車維修服務中心。由于公司操作手冊的內容地不斷修訂，因此被許人將按照手冊的要求去進行增加、改變、替換等一系列工作。在這方面，被許人有如下具體義務：
a.保持汽車維修服務中心清洗與維修的高水準，包括（不限于）定期對受損或廢棄的設備、標志、儀器等進行重新油漆、修理或替換；
b.在特許連鎖店的經營上實現和保持最高的管理水平，同時時刻遵照執行州、地區和聯邦的法律與法規；
c.按照地區性公司的要求整修汽車維修服務中心，但至多5年整修一次，以保持良好的商業外貌和維護地區性公司的企業形象，其他必要的建筑上的改變、裝飾模式的變化不受時間局限。
（6）操作規范
被許人將始終遵照統一的方法、規范、程序和規格來經營汽車維修服務中心，由于公司的操作手冊須時時修訂，故地區性公司將隨時在手冊中對上述各方面作出說明，以保證最高的和統一的質量和服務水準。被許人在管理商店的過程中將會發現，經營上的高倫理水準有助于保持地區性公司、特許人在形象、商譽上的統一性，他將不參與任何有損于公司名稱、商標的活動，并制止任何對操作規范的偏離。被許人同意以下各點：
a.保證充足的供應，在任何時候只使用符合特許人標準和規格的儀器、設備、服務、產品、材料等，制止在未得到書面批準的情況下使用非標準的項目的行為；
b.按照特許人的統一質量、數量標準出售和使用產品和服務，只使用公司和地區性公司批準的商標名稱；
c.由被許人出資購置、安裝的所有設備都符合所約定的標準和規格，制止在未經書面同意的情況下對房屋、設備進行任何安裝或改進；
d.允許地區性公司或其人在未事先通知的情況下進入特許連鎖店的房屋，并按其要求移動、替換、修理或改造任何不符合地區性公司現行規范的項目，其費用由被許人承擔；
e.購置特許連鎖店經營所需要的產品、材料、供應等物品時，供應商必須是經證明有能力滿足特許人標準和規格的供應商，并有適當的質量控制手段及時而可靠地提供被許人的需求；
f.在此特許連鎖協議生效期間內，竭盡全力于特許連鎖店的管理與經營；
g.要求所有的雇員執行特許連鎖協議，按內部手冊的要求辦事，禁止員工在雇傭期內或以后為任何個人、合伙人等交流、泄露或使用任何內部信息、特許連鎖店的工藝、操作方法等，禁止他們與競爭企業合作；
h.被許人將按機密手冊規定的形式和要求定期向特許人報告毛收入的情況，報告材料包括但不限于：現金收入登記、發票、帳目記錄與報告、銷售稅形式、州與聯邦收入稅檔案等。特許人在何時候都有權檢查帳目和報告，被許人將支付查帳的費用；
i.如果被許人或受其控制的實體經營5個以上特許人汽車維修服務中心，應雇用一名主管人，他要符合現行公司內部操作手冊所規定的標準，每5個汽車維修服務中心應設一名主管人，負責監督和協調各單位的經營操作；
j.凡以前未由地區性公司批準的所有促銷和廣告材料的樣本均應呈交地區性公司批準后才可使用；
k.始終一貫地遵守本協議和公司現行操作手冊規定的要求，制止任何違反特許人規范和標準的行為。
（7）經營費用
被許人將負責支付他的特許連鎖店的經營費用，包括但不限于：取得地點的費用、基建、設備、商業執照、電話服務、廣告、辦公用品、工人酬金、保險、雇員的服務與供應等費用，并根據公司現行機密操作手冊的要求隨時向地區性公司提供一切保險政策的副本和數額，地區性公司與特許人為共同保險人。
（8）保密協議
被許人及其人員除了正常從事商業經營管理之需要，將不把特許人中的任何部分內容透露給他人、其他公司或團體，被許人承認這個系統的任何部分的機密性，承認其屬于特許人的專利。
（9）不競爭保證
在本協議生效期及本協議終止期后的兩年內，被許人（包括其協作單位、受其控制的實體等）將不參與任何同地區性公司、特許人和其他被許人相競爭的商業活動（注：地點位于這些商業企業250英里半徑范圍內），無論這種活動是作為顧問、業主、雇員、股票持有者或其他方式進行的；同時，在這一期間內被許人將在任何情況下都不參與汽車維修服務業或任何與此有關企業經營。
（10）被許人的努力
被許人理解到，授權經營特許連鎖店并非一項被動的投資，而是一項依賴于被許人的獨立努力、商業判斷與技能、市場條件諸方面的商業活動。被許人將通過訓練等途徑使自己透徹了解公司系統的操作規范與方法。被許人在成功地完成總部辦事處和地區性公司安排的訓練計劃之前不開始進行特許連鎖店的經營。被許人將與地區性公司及其他被許人同慷協力以完成本協議的宗旨和目標，在公司名稱、服務商標和相關標志下努力爭取最大限度的銷售量。
（11）雇傭他人的限制
在本協議生效期內，被許人將不直接或間接地雇傭任何屬于地區性公司、特許人或其他被許人的雇員。
（12）遵守法律
被許人同意遵守所有法律條款和條例，其中包括涉及商業執照、雇傭、公共安全與健康、勞動關系、工人工資與保險、建筑與標志、消費者保護等的所有法律與條例。
（13）沖突的名稱
地區性公司和特許人均不能保證排除被許人所在地內另有一商業企業在使用特許人名稱或相似名稱、服務商標和標志，如果該企業使用這種名稱、服務商標或標志已經有相當長的一段時間了，那么它就有權繼續使用下去。被許人和地區性公司同意，假如競爭者管轄區內的法庭禁止、限制被許人或地區性公司以特許人名稱、服務商標和標志從事經營，則地區性公司和被許人可以修改后的名稱、服務商標和標志從事經營，所修改的名稱、服務商標和標志應取得特許人和地區性公司的認可。
（14）通告
如發生涉及特許連鎖店的訴訟，被許人將向地區性公司提供案件所有的訴狀、辯狀和其它文件副本，并接受地區性公司的指導。
（15）租約的簽訂
被許人的任何租約都將包含一份由地主簽署批準的附件。
（16）被許人的授權開張與其它廣告義務
在被許人的連鎖店授權開張營業前15天至開張后30天內，被許人將按照公司要求支付一筆不少于3000美元的廣告、促銷費，該項費用將根據生活費指數的變化而調整。在開張后30天內，被許人將向地區性公司提交購買證明（如支票、發票、廣告副本等）和有關開張廣告、促銷的出版物。
被許人在授權開張和所有其后的連鎖店經營、銷售活動中，將只使用特許人認可的廣告促銷、出版材料、宣傳等方式。被許人將利用特許人同意的第三方廣告促銷手段供應者，一切促銷費用均由被許人支付，包括被許人向地區性公司支付的促銷費用。
5、公司廣告基金
（1）建立與捐獻
公司廣告基金已經建立并由公司管理，公司可授權地區性公司管理該基金的一部分或全部。所有廣告基金捐獻都將直接支付給地區性公司，假如公司通知被許人，則被許人就將廣告基金直接付給公司，在任何情況下，這筆錢是不能歸還或補償的，公司將管理和分配收到的所有廣告基金。
被許人首次開張其特許連鎖店的那一周，或本協議開始生效后的120天，被許人將其總收入的8%用于廣告基金支付，最低數額不少于每店每周175美元，并隨生活指數變化而調整。即便被許人的連鎖店因故關張或停止營業或不能按約定日期開張，這筆基金也必須支付，最低廣告基金直接付給地區性公司，用自動匯寄或公司滿意的類似方式支付。
（2）目標與分配
廣告基金捐獻將用于廣告、促銷和公共關系服務方面，而不用于特許人和地區性公司推銷其特許連鎖；假如由廣告基金捐獻所提供的廣告中包含了推銷特許連鎖方面的小小通告則這方面的廣告費用應由公司或地區性公司另行支付。由被許人捐獻的廣告基金的30%作為“地區性基金”將用于本地的、地區的廣告、促銷、公共關系服務等。這部分“地區性基金”的85%用于本地區的傳播媒介方面，15%用于銷售檢查、廣告效果調查等方面。
被許人捐獻的廣告基金的70%作為“全國性基金”，由特許人或其委托的實體進行分配，全部用于全國性的廣告、促銷和公共關系方面。除非特許人決定將全國性基金的全部或任何部分用于全國性的廣告，這部分基金將按照上述地區性基金的分配方式使用。特許人有權決定全國性基金分配于本地、地區或全國性的廣告、促銷或公共關系的份額、時間和方式。全國性基金的85%用于全國性傳播媒介及其生產費用，本地、地區性傳播媒介及其生產費用；15%用于銷售檢查、廣告效果調查等。
在傳播媒介形式的選擇和使用方面，特許人和地區性公司不作任何承諾或保證。
（3）報告
被許人捐獻廣告基金之后，將會定期（至少每年一次）收到一份廣告基金使用情況的報告，該報告包括廣告基金收集和分配的財務說明。
（4）全國委員會
特許人或其實體在任何時候都可以組織一個咨詢委員會，該委員會由特許人出一名代表，每一個有聲望的地區性公司各出一名代表，委員會成立30天后通知地區性公司。該咨詢委員會有權力對廣告基金捐獻的分配使用提出建議。此外，特許人或其實體任何時候都可以召開地區性公司會議，討論汽車維修服務行業里的特殊競爭、銷售環境或機會。在這樣的會議這后，特許人或其實體可向所有聲望良好的本地被許人提出計劃，該計劃涉及在一特定時期內增加對廣告基金的捐獻數額，增加的部分用于全國性基金，數額不超過被許人毛收入的2%.這個計劃書須經2/3本地被許人的書面通過方可生效執行，對計劃書的書面回答在計劃書注明的期間內做出，從計劃書發出的日期算起，最少不少于30天，最多不超過90天，（5）地區委員會
特許人或其實體（可以是地區性公布）在任何時候都可以組織一個地區性的咨詢委員會，該委員會由一名地區性公司的代表和一些由地區性公司挑選出的本地被許人組成，這些本地被許人必須在為廣告基金捐獻方面具有良好地聲望和傾向。這樣的咨詢委員會將有權向特許人、地區性公司及其實體就廣告基金地區基金的分配使用問題提出建議。
此外，地區性公司在任何時候都可召集一個該地區的被許人會議，討論汽車維修服務行業內的特殊競爭、銷售環境或機會。會后，地區性公司可向所有聲望良好的本地被許人提出一項計劃書，以便在一特定時期內增加廣告基金捐獻數額。增加的數額將用于地區基金，增加的數額不超過被許人毛收入的1%.這個計劃書須經2/3本地被許人的書面通過方可生效執行，對計劃書的書面回答在計劃書注明的期間內做出，從計劃書發出之日起，最少不少于30天，最多不超過90天。
（6）本地廣告合作社
地區性公司可選擇、組成本地或地區的合作性質的廣告協會，籌劃相關的商業與銷售事宜，特許人或其實體在認為合適的情況下，可從廣告基金中分配一部分基金給地區或本地的合作廣告協會使用，用于地區的廣告費用。此外，本地合作廣告協會的成立即意味著，該地區的被許人即成為這種協會的成員，從而對這種協會所作出的任何決定負有義務，只要該決定是以全體成員票數的2/3多數通過的。同時，有義務支付附加的廣告捐獻費。
（7）管理
廣告基金捐獻將由特許人、地區性公司或其實體持有并管理，設有單獨的信托銀行帳號，以防止其被債權人索取。特許人、地區性公司或其實體可以根據合理的財務手續從該基金中獲取補償，補償項目包括：帳目管理、審計、報告、管理、法律費用等項開支。被許人同意，無論特許人、地區性公司，還是他們的股份持有者、官員、雇員、人、會計人員等，都不對有關廣告基金的任何行為負有義務。
（8）供應商的廣告捐獻
當特許人指定某一商標供應商，作為回報，該供應商同意支付一筆廣告費，則這筆支付由特許人收存和使用，使用時將遵照該商標供應商的要求和條件。
6、協議期限、延期、終止
（1）期限
這一協議的期限將自雙方執行本協議之日開始，并持續生效15年，假定被許人不斷按照本協議的條款經營特許連鎖店。
（2）延期
如果被許人充分、完全地執行本協議規定的各項條款和履行其各項義務，則本協議可由被許人延長兩個5年期限，在延長期批準之前，被許人應遵守如下各項條件：
a.被許人向地區性公司提交 申請延長期限的書面通告，此通告在原協議屆期之90-180天之內提出；
b.被許人履行特許連鎖協議的現行形式（包括各項條款和補充條款）；
c.被許人對公司、地區性公司及其實體所負各次義務都已清償，并已使地區性公司合理地認為滿意；
d.被許人完全遵守本協議的各項條款，包括所有必須承擔的費用或其他義務，同時是一個有聲望的被許人；
e.被許人能對汽車維修服務中心進行改造與現代化的革新，包括新的內外部設計、標記、設備、家具、裝飾等，地區性公司會指明現行地區特許協議和公司機密操作手冊中的標準和規范，促使特許連鎖汽車維修服務中心完全按照現行操作手冊的所有要求去進行經營，其中包括遵守可能要求進行的建筑上的變換，設備的升級、新儀器的增加、標志與商店陳列的改革，產品與服務的變化、操作方式的革新、服務時間和計算機帳務報告的改變等等；
f.被許人支付一筆延期費，數額為現行特許連鎖開辦費的10%.（3）由地區性公司作出的終止裁決
a.立即終止
在下列情況下，地區性公司可以不事先通知，或不給予改正機會地作出終止本協議并取消所有特許權限的決定：①假如被許人為申請特許連鎖店向地區性公司提供的信息是不準確或不完整的；②假如被許人變為破產者或將資產全部轉讓給債權人，或者被許人提出破產申請書，或被許人被判決破產，或者被許人提交并同意了給指定的接收人或被許人資產保管人的一份財產價值清單，或者任何有資格的司法機構指定了被許人資產或財產的接收人或其他保管人，或者依據任何州或聯邦法律有必要設立針對被許人的債權人組織機構，或者實行對被許人的特許連鎖店或財產的征收，或者設立了一項取消被許人的房屋、設備扣押、抵押品贖回權的訟案，或者被許人的私人財產在執法官實行征收以后將被出售；③假如被許人在12個月期間內因違約行為收到地區性公司兩份以上的按照特許連鎖協議消除弊端通知；④假如被許人違反本協議的條款，未經地區性公司的書面批準擅自轉讓本協議所授予的權利與義務給第三方；⑤假如被許人放棄本企業或無故停止開張連續10天，或雖停止開張不滿10天，但使地區性公司有理由得出結論：被許人已不愿意繼續作為一個特許連鎖店進行企業經營，或者被許人因出租、轉租特許連鎖店的房屋、設備的違約行為受到通報，但15天之內仍未改正，或者被許人依法判處喪失房屋所有權或企業經營權；假如被許人的特許連鎖店的關張或喪失所有權不是出于被許人的過錯，而房屋由于天災而毀壞，無法修復，那么災難發生60天內向地區性公司申請重建商店，以便在尚存的合同期限之內繼續其經營活動，這一請求不得遭到無理拒絕；⑥假如在地區性公司的管轄范圍內，被許人不能成功的完成開辦時的總部辦事處定位和地區的培訓計劃，則特許連鎖協議將被終止，被許人將簽署一份對地區性公司和特許人進行賠償和補償的表格，地區性公司將歸還被許人已支付的最初的特許連鎖費，其中扣除5000美元，或扣除地區性公司為出售特許連鎖店而作出的花費總額。
b.在通報、給予修正機會后終止生效
地區性公司可以在發生通報和給予修正機會30天后便終止本協議生效，其理由包括如下情況①被許人拒絕或不能招待本協議或其他與特許人、地區性公司訂立的協議條款，拒絕或不能招待補特許人與協議，或不能始終遵照現行公司機密操作手冊的每項條款去做；②被掀起許人堅持違約行為，拒不支付應付給特許人和地區性公司的費用；③對被許人的特許連鎖店管理作出批語結論，但其在30天之內仍未作出令人滿意的改進。
c.被許人死亡或無能力
假如被許人的繼承人或遺產不符合本協議中關于被許人死亡或無能力情況的條款，地區性公司可以在發出能報和給予補救機會后30天宣布終止本協議生效。
（4）終止的執行
當本協議終止或不能延期時，被許人將執行：
a.向特許人，地區性公司及其有關實體支付終止期的30天內應支付的所有款項；
b.向特許人上交，或根據地區性公司要求銷毀所有先前由公司和地區性公司提供的記錄、文件、手冊、資料等物；
c.停止在特許人商標名下繼續經營企業，被許人將放棄特許連鎖店的所有利益，執行終止文件的要求，中止在原商標名下的所有電話名單；
d.對因被許人毀約而造成的b公司和地區性公司所受損失負責；
e.喪失所有已支付的費用（不能償還）
f.同意在終止被許人使用特許人的服務商標、名稱或商譽的問題上，無須向被物許人支付補償費。
被許人同意，地區性公司可以自主決定是否放棄向被許人索要商業發展費和廣告捐獻費，盡管這是在本協議終止以后仍應支付的；同時，特許人和地區性公司無須買被許人的存貨、設備、商品、材料等物資。被許人進一步同意，在本協議不能延期的情況下，特許人和地區性公司也不必買回被許人的存貨、設備、商品、材料等物資。
地區性公司將有權以郵寄意向書的方式在協議終止或期滿后30天之內提出并購買任何或全部的房地產、新增建筑、廣告材料、產品、材料、供應，或其他在經營被許人的企業中使用過的或有用的物品，以及印有地區性公司專利商標的任何項目，其價格按公平的市場價格計算。假如雙方在一個合理期間內不能就公平的市場價格達成協議，則由仲裁方獨立進行估價。假如地區性公司決定被許人應付的費用總數去抵消評估財產的價值。如果經營特許連鎖店的房屋是租賃給被許人的，被許人同意在任何時候，包括協議終止或不能延期時，按照地區性公司要求無所租房屋的全部所有權，包括房屋內新增的建筑。任何這類由被許人租憑的房屋都將包括地主同意將租賃房屋轉讓給地區性公司或其受托人的文件副本。
在地區性公司停止經營或被探測停止的情況下，特許人或其受托人有權繼續行使地區性公司在其與被許人的協議中享有的一切權利（包括但不限于特許連鎖期票、收取發展費的權利、收取廣告費捐獻及其他費用的權利等）；同時，特許人或其受托人將有義務先例和完成地區性公司的職責，承擔協議中規定的所有義務。
7.轉讓
（1）由被許人轉讓
在本協議有效期內，被許人在未得到地區性公司的預選局面批準，未經地區性公司和特許人審查全部形式和程序的情況下，交不出售、轉讓任何特許連鎖店的所有權。假如地區性公司同意其讓渡行為，但規定了若干附帶條件，則被許人不能無理拒絕，這些條件包括但不限于：
a.被許人的受托人將承擔被許人對地區性公司和特許人所負的全部職責和義務，并招待當時的地區特許連鎖協議條款，以及地區性公司要求的、與銷售新的特許連鎖店有關的所有其他文件，有關各方承認，當時的地區特許連鎖店有關的所有其他文件，有關各方承認，當時的地區特許連鎖協議可以飲食各項條款，包括但不限于比現時更高的商業發展費和廣告捐獻；
b.被許人的受托人將同意接受本協議中所規定的有關訓練條款；
c.被許人的受托人將向地區性公司支付一筆2000美元的轉讓費，這筆費用應隨生活費用指數的變化而調整，以便補償地區性公司的調查、訓練、帳務及其他有關轉讓的費用；
d.在轉讓時，被許人對地區性公司和特許人所負的所有義務必須全部清償，被許人實行的轉讓形式應使地區性公司和特許人滿意，并對地區性公司和特許人提供了有利的補償；
e.被許人遵守本協議和當時的操作手冊的所有條款，并在特許連鎖汽車維修服務中心的經營上完全當時的機密操作手冊的所有要求。這些要求包括但不限于可能的建筑改裝、設備的更新換代，標志和陳列的改產品或服務的改變、操作方法和時間的變化或計算機結算與報告的改革等，所有這些費用均由被許人承擔。
針對對特許連鎖店所有權的任何讓渡，轉讓或用作擔保的企圖，地區性公司在接到轉讓通知書及轉讓費后，都可行使14天的首先拒絕權。盡管有所謂首先拒絕權，地區性公司仍可拒不批準任何擬定的轉讓、擔保或讓渡方案，只要它確信該轉讓行為對本地區的被許人或其他特許人被許人不利。被許人任何轉讓、擔保或讓渡的企圖，若違反了本協議的條款，都將是一種違約行為。
（2）由地區性公司轉讓
在特許人同意下，地區性公司保留出售或轉讓其在本協議中任何方面所有權的權利，假如其建立特許連鎖店的許諾已經履行并安排好，而且受讓人也明確保證提供進一步所要求的契約性的服務。在此情形下，地區性公司應停止繼續以原來的名稱從事經營活動，而特許人或它的受讓人可以為被許人提供各種服務，承擔起地區性公司原先所負的義務，被許人在接到特許人或他的受讓人的通知書后，即直接與特許人或它的受讓人進行交易，直接向特許人或它的受讓人支付本協議所規定的各項費用。此時，特許人或它的受讓人將繼續行使原地區性公司根據協議擁有的所有權利，這些權利包括但不限于：收取發展費、廣告捐獻及其他費用。
8.被許人的殘廢或喪失勞動力
（1）當被物許人的死亡，或被判定喪失勞動力，或終止法人資格時，被特許在本協議中的所有權將移交給被許人的繼承人或遺囑受益人或其他有關的后繼人。在此情形下，地區性公司可在30天書面通知被許人的最后商業地址，終止本協議，除非這樣的繼承人或遺囑受益人或其他有關后繼人；
a.指定一人負責按照本協議要求管理和經營特許連鎖店，時間不得超出被許人死亡或喪失能力后的60天；
b.向地區性公司保證并令其滿意地看到，所指定的人的品質和能力足以繼續經營特許連鎖店，并繼續奉行被許人對本協議所負的所有義務，繼續維護地區性公司和特許人的服務商標與名稱。如果地區性公司認為其合適，則會要求被許人的繼承人或遺囑受益人或其他有關后繼人自費完成地區性公司安排的訓練，并支付2000美元以補償地區性公司在法律、調查、訓練、帳務等有關方面的開支，這筆費用將根據生活費指數的變化而調整。
9.其他各有關事項
（1）當事人的關系
地區性公司與被許人的關系是特許人與被許人的關系。此外并無其他關系。地區性公司不是a公司的一個機構，它對被許人的所有義務都只是地區性公司的義務，特許人在本協議名下對被許人沒有義務，其對被許人的義務僅限于管理所收到和掌握的廣告基金方面。無論被許人和其所雇用的人員都將不是，也不代表地區性公司或特許人的雇員、合伙人、子公司或分支義務，尤其不得向其顧客允諾或提供來自地區性公司或特許人的支持或幫助。被許人現在是，并仍將是一個獨立的商業實體，本協議或其他任何協議的內容都不能認作是創造了一種被許人與地區性公司或特許人之間的關系、伙伴關系等等。被許人、地區性公司和特許人都將不作為其他一方的人而行動，也將不保證、不負責其他一方的義務、債務或開支等。無論地區性公司都將無權利分享被許人的利潤，也不應被要求承擔被許人的損失或義務，他們對特許連鎖店也不擁有任何所有權或財產利益，不管理雇用或開除被許人雇員事宜或其他人事事宜，不調整工作環境或決定被許人將接受什么樣的人作為顧客，但在有必要保護特許人的名稱、服務商標和相關標志、商譽的問題上是例外。被許人企業的管理將取決于他自己的合理的商業判斷力，并只服從本協議和操作手冊的條款。本協議或其他有關協議都不造成在地區性公司和特許人與被許人之間受托管理人與受益人的關系。
（2）補償
被許人同意補償地區性公司，使其不受損害，支付保衛地區性公司和特許人不受損害的費用，支付服務、代表、允諾或被許人失職的補償。關于由批準的供應商供應的任何設備、產品、服務或商品等（簡稱“供應商項目”），是在未經特許人或地區性公司擔保的前提下供應的，既未擔保其適銷性，也未擔保其他任何方面。被許人同意，特許人或地區性公司對任何供應商項目或供應商關系的批準都只是一種調節行為，特許人和地區性公司對上述方面將不負有義務，被許人同意。對這些供應商項目及其使用的任何要求，只向供應商索取，而不找特許人或地區性公司。當供應商的項目出現毛病和問題，特許人和地區性公司否認對被許人或任何第三方負有義務，而被許人同意由供應商項目導致的任何損失或損壞均無特許人或地區性公司的責任。被許人還同意對供應商項目的征稅方面負有全部責任。
（3）廣告基金補償
被許人同意，在管理或使用被許人捐獻的廣告基金方面對地區性公司作出補償，使其免受損失，但委托地區性公司轉交廣告基金捐獻除外。在該情形下，地區性公司只負責積極將此款轉交給廣告基金，而不收取任何補償。
（4）通知
所有的通知都將看作是在美國郵政部門存放了5天后寄出的，郵資預付。
所有的終止通知都將以書面形式進行，并掛號投遞，或電報，或個人投遞給被許人。這樣的通知將包括終止特許連鎖的聲明、理由及終止生效日期。假如在通知書中有要求被許人限期改進的期限，則此期限將從郵件預付郵資之日或通知發送當日算起。
（5）標題
本協議中的所有標題都僅僅為了參考方便而設，并非本協議上下文關系的一部分。
（6）律師費
當協議一方為了執行契約或協議的各項條件而向對方提出訴訟時，則敗訴的一方應支付法庭規定的律師費。
（7）支配的法律與仲裁
這里所完成的特許連鎖店出售的合法性將受適用的州特許連鎖店投資法制約，這也是在本州出售特許連鎖店的先決條件，地區性公司和被許人的權利和義務都將依據該法律進行解釋。被許人不可改變地將任何由本協議產生、與本協議有關的要求、爭論、訴訟、行動或程序，或與本協議相關聯的事務或文件提交給美國仲裁協會商業仲裁法規進行仲裁，該仲裁協會的辦事處位于地區性公司辦事處附近。
（8）可分割性
假如本協議的任何條款無效或因任何理由、在任何范圍內無法執行，則本協議的其余部分將不因此受影響，相反，還要在法律許可范圍內最大限度地加以強化。
（9）不棄權
假如地區性公司未能就違反本協議的行為提出違約通報或索取補償，這將不影響其仍具有對該行為提出終止通知的權利，同時它還有權對后來的違約行為提出終止通知或索取補償。
（10）完整的協議
本協議包含協議各方之間的完整協議，并取代先前在他們之間就上述問題達成的諒解與協議。本協議有關各方在上述有關問題不存在未在此充分表達出的代表、擔保、收入或其他要求、承諾、安排、諒解等。
（11）修訂與批準
對本協議的任何改動或修訂都必須訴諸文字形式并由協議各方簽字，本協議或其任何修正案都必須經特許人的書面批準方可生效并約束簽約各方。
（12）無力償還債務
在發生破產、無力償還債務或為債權人利益而讓渡的情形時，未得到地區性公司的預先書面批準，任何團體公司或個人都將不擁有或不能獲得本協議中被許人應有的權利，不管債權人持有什么樣的法律文件。假如在任何法律條款的名義下發生了各種破產行為，或因無力償還債務而結束特許連鎖店業務，地區性公司將立即終止本協議。在結束特許連鎖店或廢止被許人的法人人或繼承人的行為發生時，地區性公司將立即終止本協議。
（13）延期支付