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廣告刊戶(甲方):_________
營業執照號:_________
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經雙方同意簽訂本合同信守執行。
一、有關廣告業務達成下列項目:
廣告種類:_________;廣告內容:_________;廣告面積:_________;廣告字數:_________;廣告費用:_________。
二、按《中華人民共和國廣告法》規定甲方應提供的證明文件:
_________。
三、本合同簽訂后不得更改,但遇特殊情況,經雙方同意,并按規定賠償損失費:
_________。
四、本合同一式_________份,甲方_________份,乙方_________份。報有關部門_________份。
五、附則:
_________。
六、本合同嚴格執行廣告管理條例和實施細則及合同法有關條款。
甲方(公章):_________
乙方(公章):_________
負責人(簽字):_________
負責人(簽字):_________
地址:_________
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電話:_________
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開戶銀行:_________
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帳 號:_________
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【關鍵詞】虛假廣告;違法廣告;自律組織
中圖分類號:D92文獻標識碼:A文章編號:1006-0278(2012)02-073-01
隨著市場經濟的快速發展,廣告業也得到飛速的發展。但由于《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱《廣告法》),頒布時間較早,以及與此相關的法律法規的不完善,導致其在監督監管方面不能與日新月異的新情況新變化相適應,從而使一些廣告業主在巨額利益驅使下,鉆法律漏洞,虛假廣告信息,達到其經濟目的。該行為不僅侵害了消費者及社會集體的利益,同時也嚴重擾亂了社會主義市場秩序,破壞了社會主義市場競爭的公平性,更可怕的是該行為對本廣告行業自身的成長帶來惡劣的影響,嚴重地阻礙其發展。
一、虛假廣告的含義及認定的意義
(一)虛假廣告的含義
《廣告法》第二條將‘廣告’定義為:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。” 而對于虛假廣告概念的界定,主要由我國學者在充分分析我國的虛假廣告現象的基礎上,借鑒國內外有關虛假廣告定義,并結合我國法律法規中的相關內容 ,將虛假廣告定義為如下:所謂虛假廣告,是指廣告主、廣告經營者、廣告者以及廣告推薦者為謀取非法利益而在廣告中采取欺詐性的手段,對商品或服務的主要內容作不真實的或引入誤解的表示,導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷的廣告。①
(二)認定虛假廣告的意義
從微觀層面上來看,虛假廣告的存在不僅侵害消費者的知情權、自主選擇權,而且也嚴重地影響了其他經營者的合法權益;從宏觀層面上來看,虛假廣告擾亂社會主義市場秩序,破壞了社會主義市場競爭的公平性。因此,準確地界定虛假廣告不僅有利于消費者或者其他市場主體的合法權利得到保證,同時也有利于各地執法機關在打擊虛假廣告時,能夠做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。
二、虛假廣告的界定
(一)虛假廣告與違法廣告的區別
違法廣告指廣告行為人由于實施了違反我國廣告法律,行政法規的廣告違法活動,使廣告受眾的合法權益受到損害并依照我國民法規范而承擔法律后果的廣告的總稱。②簡言之,違法是指違反法律法規,而虛假行為不僅違法,又具有欺騙和誤導消費者的意思。由此可見,某廣告被認定為虛假廣告,其必定也屬于違法廣告。但反之則不盡然,如對于法律明確規定不得做廣告的產品,利用廣播、電影、電視、期刊等媒介煙草廣告宣傳的行為就屬于違反禁止性規定是違法廣告,但由于其并沒有采用虛假的方式或者說其不具有欺騙性,所以不應認定為虛假廣告。
(二)虛假廣告與具有適度的夸張性質的廣告的區別
廣告作為其所反映的特定產品為主要內容的藝術表現形式之一,在法律許可的范圍內適度地運用一些夸張但不會使消費者產生誤解的形式來表達其內容的本質所在,就是這里所稱之的具有適度夸張性質的廣告。例如某飲料公司在其廣告中為了表現出其飲料的清新涼爽的特點,讓其代言人在飲用該飲料后,瞬間被冰凍起來,該夸張的手法雖然不具有真實性,但是其并不會讓廣大的觀眾產生真的會被冰凍起來的感覺,而且觀眾也不會相信其可能性所以該廣告是具有適度的夸張性質而不是虛假廣告。
準確地界定廣告性質,并在認清概念的基礎上把握其主體的特定性、內容的誤導性、手段的欺詐性以及非法目的性等特征來綜合評析其是否構成虛假廣告。
三、對策與建議
(一)完善廣告法律法規,增強其操作性
廣告準則作為廣告業的行業規范標準,其必須與不斷飛速發展的市場經濟相適應,才能真正發揮其上層建筑對經濟基礎的指導作用。因此,我們有必要對《廣告法》及相關法律法規進行修改,使其能夠更好地服務于市場需要;通過運用更科學、嚴謹的專業術語規范模糊不清難以認定的規定,完善相關法律法規的具體實施細則,實現其可行性和可操作性。
(二)建立健全廣告管理機構,增強專業部門監督力度
目前,有權對廣告業進行監督和管理的法定部門是縣級以上工商管理部門;鑒于廣告業自身的特殊性,需要具有較強的專業知識人員對其監管,才能真正做到權責相一致。對此,我們可以借鑒美國的經驗,把某些特殊行業的廣告監管權交給更專業的機構,如種子、殺蟲劑類廣告由農業部來監管。這樣不僅可以充分發揮專業機構的專業特長,同時也使得廣告監督管理機構的權責更明晰。
(三)從本行業自身出發,完善廣告行業的自律建設
雖然廣告行業的自律組織是廣告協會,但是在《廣告法》、《廣告自律規則》中都沒有明確界定廣告協會的法律地位,導致其權責不明、地位不清,從而使得該協會的不作為或不正當現象普遍存在;因此,要建立健全廣告協會體系,理清中國各協會之間的關系,使廣告行業自律的自我管理、自我約束、自我監督作用發揮出來,從而正確地引導本行業良性發展。
注釋:
①蔣恩銘.廣告法律制度[M].南京大學出版社,2007:111.
②馬亞男.對違法廣告的法律規制[J].法制與經濟,2012(1):74
參考文獻:
一、置換內容:
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甲方十月份準備制作第2期俱樂部期刊(a4大小,共16頁,發行三萬冊),乙方想用其購物網站廣告位交換。
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乙方負責提供其購物網站廣告位一個給甲方,點擊圖片可直接連接到甲方網站,廣告位使用期限為三個月,乙方愿意每星期為甲方跟換圖片(圖片由甲方自行設計制作)。
甲方負責在其俱樂部期刊上刊登一則廣告。廣告為單頁形式,單頁大小為a4的三分之一大小,兩面印刷乙方優惠券,裝訂時訂入期刊最后一頁(單頁內容由乙方自行排版)印刷制作費用由甲方負責。
三、付款方式即價格
(一)、價格
(二)、付款方式
四、爭議解決
如發生爭議,雙方協商解決;如協商不成,通過xx仲裁委員會解決
經雙方協商達成協議如下:
一、 在本媒體的所有廣告必須嚴格執行《廣告法》和其他相關法律法規。
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關鍵詞:攀附性;誤導性;商譽;立法構建
中圖分類號:D920.4 文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2013)04-0113-03
企業通過攀附性比較廣告借他方知名度和良好聲譽,很容易進入市場,因其并未對被攀附者做明顯的貶低、詆毀性宣傳,反而在廣告宣傳時傳遞一種被攀附者品質更好的信息,這在提升自身的同時,也增強了被攀附者的聲譽和業內地位;另外,隨著產品品質的接近,“也會使被攀附者有緊迫感,促進其加大技術開發、提升產品質量”[1]。因此,有學者認為,“只要不是惡意詆毀競爭對手,暗示、聯想的比較性廣告,都是可以的。”[2]
筆者不贊同此觀點,固然,攀附性比較廣告維護,甚至提升了被攀附者的良好品牌形象,但其主要目的卻是借此來推銷自己,引導消費者,提升自己的影響力和競爭力。對被攀附者來說,如果廣告效應成功,則會影響購買者的消費心理,引起其對攀附者的關注,進而削減被攀附者原有的市場份額;如果負面效應占主導,即兩者性價比相差過大,使購買者大失所望,則會有損后者的商譽。
一、攀附性比較廣告的舉例分類
從比較廣告的角度來講,根據廣告主的動機和對競爭對手的態度的不同,可將其分為貶低性比較廣告和攀附性比較廣告。攀附性比較廣告是指廣告主將自身產品依附在某一積極評價性較高的他人產品或服務(特別是知名品牌)上,來褒揚自身產品整體或某一方面的優良特性,以達到提升知名度,吸引消費者的目的的一種廣告。此類廣告的主要特性就是“搭便車”,即借他人早已揚名的商譽來抬高自己,例“林河酒,中國的XO”,“南有紅塔山,北有八喜煙”,都是將自身與馳名品牌商品定位于同一起水平線上,以此來宣揚自身品質。
而根據比較參照物的屬性差異,又可將攀附性比較廣告細分為同類攀附性比較廣告和異類攀附性比較廣告。前者目的在于謀取競爭對手的優勢,一旦把握不當,極易產生誤導作用,不僅有損競爭對手的商譽,且損害了消費者的知情權和合法利益。因此,許多國家認為這種廣告濫用了消費者的信任,即利用消費者在此方面的經驗知識缺乏來虛假地做出引人誤解的宣傳,對其并不支持與認可,例如韓國《不正當競爭行為防止法》第2條規定,明確表示此種產品為彼種產品,或者在產品上或廣告中所做的說明引起人們對該產品的質量、內容、生產方法、用途和數量產生誤解的行為,構成不正當競爭[3]。但如若應用得當,這類比較廣告還是很有廣告價值的,特別在旅游宣傳方面,此類廣告應用極廣,如“哈爾濱――東方小巴黎”,“南有蘇杭,北有上方”。
而異類攀附性比較廣告,包括異類攀附性比較廣告和異類攀附性比擬廣告。前者是指廣告主將不同類產品與自身產品做積極比較,借被比較者的優秀品質特性來抬高自己的一種宣傳手段,此類廣告巧借被比較產品名譽和地位,間接引導眾人提高比較產品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面,喝武川老窖”,借武川特色面在當地人心中的地位來宣揚武川老窖在當地酒中的位置。異類攀附性比擬廣告就是我們常說的比喻,即將要說明的產品當作另一個與之不同類的事物來描述的一種廣告形式,如“波導手機,手機中的戰斗機”。此類廣告不會存在太大利益沖突,內容上無可比性,無須就比較的真實性做確切鑒定,因此,并沒有引起學界和業界的太多關注。
二、國外攀附性比較廣告的立法態度
在國外,各國對攀附性比較廣告所持的態度褒貶不一。德國法認為,“在市場競爭中,經營者的地位是平當的,一個經營者不應被另一個經營者用作提高自己競爭力的手段或工具,一個經營者不能踩著另一個經營者的肩膀往上爬”[4],直接將比較廣告認定為違背善良風俗的不勞而獲行為,只有在少數情況下有例外,即“行為人廣告中的比較信息對公眾具有特殊利益時”[5],對此類廣告持否定態度的還有日本、韓國等。而作為最早倡導和鼓勵比較廣告的美國對比較廣告則一直比較包容,據調查,在1984年,比較廣告已占美國廣告量的35%[6],攀附性比較廣告更是美國廣告市場的一大領域。本類廣告運用最成功、最具代表性的案例是在上世紀60年代,美國艾維斯租賃汽車公司的“老二宣言”,通過攀附廣告,與同行業占1/4份額的“老大”赫茲租賃公司建立品牌聯系,不僅巧用競爭對手建立的優勢,借力打力,而且這使得自身品牌迅速融入市場,占領牢固份額[7]。除此之外,加拿大、英國、巴西等國立法對攀附性比較廣告也持積極肯定態度。
三、完善我國的相關立法規制
針對攀附性比較廣告存在的問題,筆者支持“攀附性比較廣告與市場正當競爭秩序相違背”[8]的觀點,對攀附性比較廣告持消極否定態度,但也不否認有例外存在。
(一)對攀附性比較廣告的消極限制
比較廣告利弊共存,著落到本文所講的攀附性比較廣告,不論從其誤導性,還是從對方商譽損害上講,很明顯弊大于利。
1.我國《反不正當競爭法》和《廣告法》都對虛假宣傳做過限制。前者第24條規定,“經營者利用廣告或者其他方法,對商品做出引人誤解的虛假宣傳的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響……”,在此,立法者將因廣告引起的“引人誤解的虛假宣傳”行為定性為違法行為;而《廣告法》第37條規定,“利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的,有廣告監督管理機關責令廣告主停止并以等額廣告費用在相應范圍內公務更正消除影響……”,由此可見,我國立法對虛假廣告所持的是否定態度。但廣告允許適當的夸大和藝術渲染,所以,攀附性比較廣告的虛假性相對難以界定,很難著手。但不容忽略的是,很多情況下,即使對被攀附者的宣傳是正面的、積極的,與之相對的攀附者也未必已經達到這一地位或水準,如果消費者只知曉被攀附產品的名聲,又因廣告的虛假宣傳而對攀附產品產生信任,進而購買,最后更多的是對被攀附產品在內心做一個定位。舉例說明,“寧城老窖,塞外茅臺”,茅臺酒中外馳名,但對普通百姓來說,能品出純正茅臺酒還是有一定難度系數的;但很多消費者卻有能力消費檔次相對較低的寧城老窖,“如果寧城老窖品質不夠保障,即使此廣告主主觀上并無對茅臺酒的貶損,但卻極易使公眾產生誤解”[9]。所以,筆者認為,對于法律尺度尚無法把握的廣告門檻,立法者在司法實踐中應持始終秉持謹慎態度。
2.最高院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條規定,“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系,而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽,或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的,屬于……‘誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’”。攀附性比較廣告雖無批判性比較廣告的直接貶低、詆毀競爭對手的行為,但如若攀附者與被攀附者無論在知名度還是在品質上都相差甚遠,卻仍故意將兩者聯系在一起,做抬高性宣傳,引起公眾誤解,便是間接地貶低、減弱被攀比者商譽的行為。
3.商譽是企業花費大量財力和時間逐漸積累起來的,攀附者在未經允許,輕易借用他方商譽,將自身與對方放在同一水平線上做對比,即使對方不予追究,也是一種“不勞而獲”行徑。“無論通過什么方式和手段,只要使得購買者基于對擁有良好商譽的企業及其產品的信賴而對另一企業及其產品產生良好的聯想、評價,并在一定程度上影響了購買決策,提高了另一企業及其產品在相關市場上的競爭力,就可以認為這個企業利用(使用)了別的企業的商譽,而這并不意味著商譽權主體必須消滅”[10]。針對經濟市場上這種削弱、無償使用對方商譽的攀附,筆者認為,應堅決予以遏制。
(二)對攀附性比較廣告的例外肯定
廣告,由性質所決定,必是直接或間接地與一定群體或特別個體做一定比較,這是無法避免的。判斷一個廣告是否構成損害性比較,關鍵要看該廣告中的比較“究竟達到了什么程度,是否超過了正常的界限而損害了其他經營者的合法權益”[11],如果比較者采取了正當、合法的比較方式,即在尊重客觀事實的基礎上,征求被攀附企業的同意(即使雙方不處于同一競爭狀態下),全面、客觀,誠實、公平,既不誤導消費者,也未損毀被攀比企業的商譽,此類比較廣告是值得提倡的。
1.尊重客觀事實。雖然廣告大多有夸張元素,但作為向消費者展現產品或服務的一項大眾性宣傳活動,我國法律明確規定,“廣告應當真實、合法”。此外,廣告,特別是商業廣告,作為一種企業代言方式,是企業向消費者傳輸產品信息的媒介。如果僅為求效果,便夸大真實性,脫離客觀事實,則構成對消費者的欺詐。較之于普通廣告,因為相信被攀附者的信譽,攀附性比較廣告的效果性遠遠要高。一般產品與優秀或馳名產品做對比,不論是批判性還是依附性的,本身就是對消費者的誤導。倘若攀附者本身起點過低,只為達到吸引眼球的目的而不尊重客觀事實的胡亂宣傳,則這種行為不僅對競爭對手不公,更侵害了廣大消費者的知情權。
2.征求被攀附企業的同意。攀附性比較廣告攀附使用的,是被攀附者的商譽使用權。在市場經濟體制下,商譽權通常被視為“兼具人身性和財產性”[12]的特征。在提倡等價交換、公平交易的今天,作為平等主體的攀附企業與被攀附企業間可以商譽使用權為交易內容,通過有償交易的方式,將使用權轉讓于攀附企業,這既征得了被攀附企業的同意,扼制了攀附者“搭便車”的企圖,減少了法律紛爭;又因有被攀附企業愛惜聲譽做監督“關卡”,可限制胡亂攀附、誤導消費者的情形。
當然,商譽權雖有財產性價值,但同時也具有人身性、依附性,不可單獨出賣、轉讓。有學者說,“商譽權的轉讓只是一種附屬物的轉讓,這種轉讓實際上伴隨著原來商譽主體的消滅”[13]。筆者不同意此觀點。商譽權雖只歸屬于商譽主體,但其使用權卻可以有償轉讓。在市場經濟體制下這種交易極為普遍,譬如名牌服裝商標使用權轉讓、老商號在全國各地設加盟店等。只要受讓企業使用得當,不故意損毀出讓企業的聲譽,通過協議的方式,購買商譽使用權做攀附性比較廣告也是可行的。
3.不得誤導消費者,也不得損毀被攀比企業的商譽。我國法律規定,“廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者”,“經營者不得捏造、散布虛偽事實,損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。”攀附性比較廣告,主要目的即暗示消費者攀附者與被攀附者之間的價值等同性與品質關聯性。如果前者未達到與后者同等的水準,此類廣告行為既損害了購買者的合法權益,又侵犯了被攀附者的品牌形象,是一種民事侵權行為,極易引發糾紛。
(三)對攀附性比較廣告的立法構建
我國法律和規章制度對攀附性比較廣告一直未做明確的法條規定,這是我國立法的一項空白。隨著此類廣告在市場經濟中頻現,案件糾紛逐日增多,而我國司法制衡又缺乏制衡力,司法程序進行艱難,筆者認為,相關立法的擬制刻不容緩。對此,筆者從四個方面就相關法律的擬制提出建議:
1.于《廣告法》中增加攀附性比較廣告的專章規定,即從原則、構成要件、范圍、內容、具體禁止、制裁等方面做以詳細規定。另在司法實踐操作中,根據行業規范和司法實踐經驗,制定《實施細則》,將廣告標準、范圍界定、例外情形及出現爭議后的爭議程序、取證標準、舉證責任的承擔等問題做詳細規范,以防止再出現無法可依的窘境。
2.于《反不正當競爭法》中第5條增加“濫用他人信任或利用他人經驗的欠缺和知識的貧乏,進行虛假的或引人誤解的比較行為”。攀附性比較廣告中,經營者雖非通過貶低手段,但也通過不正當方式爭取了本不屬于自己的顧客群體,損害了競爭者或他人的利益。借著攀附的東風宣揚自己也是對競爭對手的不正當競爭,是對對手商譽的一種損毀,雖然國外有些國家對此并不加以限制,但在我國市場經濟體制尚存在諸多問題、司法水準尚不夠完善的今天,仍需以嚴謹的法律來規制由此產生的各類糾紛。
3.于《商標法》中增添攀附性比較廣告侵權的構成要件及法律規制。《商標法實施細則》曾對“將商標用于廣告宣傳”作為一種商標使用行為做過立法界定,但這部法規現已失效。如今,由于對此問題研究理論界尚無定論,司法實踐中更是主要依靠法官的自主裁量,攀附性比較廣告便借著這一漏洞打“球”地出現在各種廣告宣傳中。香港《商標條例》中規定,“原則上,只要在廣告中使用他人的注冊商標,是為了與注冊商標所有人或者有關商品或者服務產生聯系,其行為就構成侵權[14]”當然,針對特殊情況,法律也另有規定,此處不做贅述。筆者認為,我國大陸立法可做以借鑒。
4.與時俱進,制定地方性法規,規制攀附性比較廣告引發的各類新式糾紛。針對近年來出現的新問題,筆者建議立法機關應結合本地實際,在不與國家法律相抵觸的情形下制定與本省相適應的法律法規。
攀附性比較廣告糾紛是司法實踐中出現的新問題,其存在對市場發展始終是個隱患,如何在隱患爆發前做好程序規制,對未來廣告業發展至關重要,也必將是經濟立法未來研究的重要課題之一。
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關鍵詞:廣告;信用;法律保障
中圖分類號:D922.294 文獻標識碼:A 文章編號:
廣告是生產與消費的橋梁與紐帶,是市場經濟的必然產物。在促進商品生產、引導消費、活躍市場、市場推介、品牌文化包裝、便利生活等方面起著巨大的作用。通過媒體進行傳播、宣傳產品及相關信息的廣告活動,日益成為消費者選擇商品的重要信息來源和商品經營者開拓市場、追逐利潤的重要營銷手段,對整個市場經濟影響重大。無論從宏觀、微觀經濟效應還是從社會效應來看,廣告在市場經濟中都具有重要的地位和作用。
信用的語義較為復雜,在不同的學科領域或不同的歷史時期以及不同的使用范圍都有著不同的含義。一般可以從兩個層面來理解信用的涵義:第一,市場主體履行義務的行為;第二,市場主體履行義務情況所導致的社會評價。因此,廣告信用也可從兩個層面進行解讀:一是指廣告主體履行法律規定的強制性義務、真實合法的廣告的行為;--是指廣告主體是否履行法律義務所帶來的社會評價。可見,廣告信用由廣告的合法性、真實性以及由此產生的相應社會評價而形成。
一、廣告信用的形成機制
(一)廣告的合法性和真實性
合法和真實是廣告的生命,廣告信用以真實、合法為基礎,達到這一要求即表明廣告信用的形成。
1 廣告的合法性。廣告的合法性,是指廣告必須遵守法律規范,即廣告主體在從事廣告的過程中,按法律、行政法規、規章的要求辦事。社會主義市場經濟是法治經濟,法律作為一切行為的底線要求,任何單位和個人都必須嚴格遵守。廣告本質上是一種經濟行為,而經濟行為又是一種求利行為,固然要把追求經濟效益放在首位,但經濟效益原則任何時候都不能取代合法原則,只有建立在遵規守法基礎上的效益才是合法的效益和可受國家保護的效益。所以,必須把廣告納入整個社會的規范體系之內,使之遵守社會規范,特別是受法律規范的約束。一個違法亂紀、散布虛假廣告的廣告主體,既不利于樹立健康的企業外部形象,也得不到消費者的信任和認同,最終受害的還是廣告主體本身。總之,廣告合法與否,不僅與消費者的利益息息相關,也與廣告主體利益相聯,而且對社會經濟活動以及市場秩序產生深刻的影響。因此,遵守法律規范構成我們對廣告行為的基本要求,也是對廣告主體進行社會評價的首要原則。
2 廣告的真實性。我國《廣告法》規定,“廣告應當真實、合法”,“廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者”。《反不正當競爭法》規定,“經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”廣告的真實性表明,廣告必須做到真實可靠,如實地介紹商品或服務,不能進行任何形式的虛構和夸大,不得欺騙和誤導消費者。廣告必須把商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期、服務內容和形式等,如實地告知消費者,不得有任何刻意的欺騙,這是對廣告的基本要求,也是廣告主體在從事廣告活動中應當履行的義務。具體講,廣告的真實性,首要的就是所宣傳內容必須真實,對商品的質量技術指標既不能隨意夸大,也不能故意縮小,對商品在某些特定條件下可能給消費者帶來的損害也要做出明確的說明;對消費者做出的所有承諾都必須真實可信;廣告中所蘊涵的商品知識必須是科學的、經過驗證的,不能是主觀臆想或者無法實現的東西;廣告的方式必須是誠懇的,不能恐嚇、愚弄、誤導消費者。總之,廣告的真實性反映了廣告主體的信用水平。
(二)廣告行為的社會評價
任何市場主體履行義務的行為將產生相應的社會評價,廣告主體也不例外。這種社會評價對于市場主體而言不僅具有精神利益,還具有一定的經濟利益,形成市場主體的信用。好的廣告行為會有正面評價,壞的則有負面評價,這些都成為廣告主體信用的一部分。其中,肯定的社會評價對廣告主體產生積極的后果,而否定的社會評價則對廣告主體產生消極的后果。社會評價可以根據廣告主體的行為而由社會上的廣告受眾自發產生,也可以經特別的機構作出。由于廣告的公開性和廣泛傳播性,以及廣告對市場經濟的巨大影響力,對廣告行為作出社會評價的機構主要有:
1 國家行政管理部門。各國一般都對廣告實行較嚴格的監督管理。在美國,由聯邦貿易委員會、聯邦通訊委員會、食品藥物管理局、郵政管理局、煙酒稅務局、糧食局、證券和交易委員會、民航局、專利局和國會圖書館等專門機構在各自的職責范圍內監督管理本行業或本類廣告,分別負責對電視、電臺廣告,食品、藥物、化妝品、醫療器械廣告,郵政廣告,煙酒廣告,種子廣告,證券廣告,航空運輸廣告,商標廣告,版權廣告等的管理。其中,聯邦貿易委員會是最具權威的綜合性廣告管理機構,其主要職責是定義欺騙行為、不公平行為,證實廣告詞,保證公開性,調查投訴等。對于廣告主體的違法廣告行為,監管部門一般都會通過審批、責令糾正、罰款、吊銷營業執照等行政許可或行政處罰等方式予以約束,并向社會公布廣告主體的違法信息。例如,美國地方政府中的消費者事務局聘請10名律師日常檢查各種廣告有無錯誤引導消費者的現象,并向社會公布;美國藥品管理局對藥品廣告進行監督管理;美國聯邦通訊委員會等機構通過對相應行業的管理來約束相應的廣告當事人。
2 征信機構。征信機構專門收集各種市場主體的信息并且進行社會評價,加工成信用產品以出售。在征信社會,對于廣告主體的行為進行社會評價并不需要得到相關廣告主體的同意,征信機構對廣告主體的信用信息的收集、整理、評價或評估以及社會評價的公開都是由法律直接規定的,社會評價良好的廣告主體可以獲得更多市場交易的機會,而社會評價不好的廣告主體將面臨全社會拒絕與其進行交易的懲罰。
3 社會團體。主要是消費者權益維護組織等社團。如美國消費者組織建立了消費者信息網和消費者呼聲組織,對各類廣告進行評價并對評價結果予以宣傳,處理消費者對廣告的投訴,一旦查證屬實,則要求廣告主停播廣告,否則就在媒體上公開批評廣告主,或向政府機構投訴,有時也直接以自己的名義廣告主。另外,新聞媒介也是對廣告主體信用進行評價的主要機構。
二、廣告信用的法律保障方式
信用的保障方式分為內生的和外生的。內生的方式是指信用得以運行本身所蘊含的內在因素,例如社會分工、商品價值本身的運動、交易主體的營利性等;而外生的方式則指保障信用運行的外部因素,主要包括道德方面的、市場方面的以及法律方面的外力作用。因而可以將信用的法律保障方式作出如下安排:第一,設計相應的法律機制來保證各類市場主體履行其義務;第二,設計相應的法律機制來保證對各類市場主體履行義務的情況作出社會評價并且合理使用這些社會評價。
(一)國家保障
國家主要通過立法、司法、執法等手段對廣告信用進行保障。在立法方面,許多國家一般都頒布廣告法,并以此為中心構建各行業或各專項商品廣告的單行法。例如,我國廣告立法構建了以《廣告法》為核心,以《廣告管理條例》為必要補充,以國家工商總局單獨或會同有關部門制定的《印刷品廣告管理辦法》、《戶外廣告登記管理規定》、《臨時性廣告經營管理辦法》、《廣告經營資格檢查辦法》等行政規章和規定為具體操作依據,以各地方性法規為實際針對性措施的法律體系。在司法方面,對于違法廣告并且其情節較為嚴重的,國家一般都會追究行為人的刑事或行政責任,而對于一般違法廣告,由廣告受眾以及競爭對手以違約或侵權為名提訟,要求行為人承擔民事責任。在執法方面,對廣告的行政監管是國家保障廣告信用最重要的一環。許多國家不僅制定法律法規來規范廣告的批準、制作和傳播,而且采取各種行政監管措施對廣告進行管理,以創造良好的廣告信用環境。從國外廣告信用保障的成功經驗來看,凡是廣告信用保障較為成功的國家或地區,大多采用了行政監管為主導的模式,其政府對廣告監管不僅非常重視,其規制手段也非常嚴格。
(二)行業自律
行業自律,即通過廣告業的自治組織實現對廣告的管理。一些國家采用了政府管理和行業自律相結合的廣告管理模式:一方面由政府根據法律對廣告業進行管理,另一方面提倡行業自律。一般以行業自律為主,國家監督管理、社會監督管理為輔。例如,美國廣告業就建立了廣告聯合俱樂部、廣告商協會、美國廣告聯盟、商業促進局、美國廣播事業協會等行業組織,對廣告實行嚴格的自我管理、自我約束。20世紀70年代,在美國營業質量促進委員會、美國廣告公司協會、美國廣告業聯合會和全國廣告主協會的協同努力下,美國廣告行業建立了“全國廣告審查理事會”(National Advertising Review Council),其宗旨是促進真實、準確、健康的廣告發展,促進廣告界的社會責任和道德感。這些自律組織實施的行業自律主要表現在:
1 建立自律性規章制度。在美國,廣告聯合俱樂部早在1911年就提出了“廣告真實”的口號,并與廣告商協會、美國廣告聯盟共同制定了《廣告業務準則》,強調廣告的真實性,列出了6種值得警惕的廣告現象,讓社會公眾進行廣泛監督。美國廣播事業協會制定了《美國電視廣告規范》,從廣告的基本標準、廣告的播放、醫藥用品廣告、贈獎和廣告時間等方面做了嚴格規定;
2 建立相應的約束機制,保證自律組織的規范能得到各成員的遵守。如美國在1916年成立的商業促進局由廣告主、廣告經營機構、媒體代表組成,負責各行業的廣告管理。該級組織接受消費者及其他廣告主的投訴,之后提出警告,要求不良廣告的廣告主自審,并公開此類廣告主的材料,對不接受警告者,該組織向政府移交;
3 建立廣告主體互相監督、相互制約的機制。作為廣告者的美國媒體對廣告有審核權,有時盡管廣告本身并不具有欺騙性,媒體也可以拒絕刊發。電視臺的審核常常是最嚴格的,除按正常程序審核廣告內容外,電視臺的標準部常常還要求廣告主提供相關商品。審查的結果常常是廣告被退回,要求廣告主重新審核;
4 廣告公司、媒介、廣告主建立自律部門。這些廣告主體設立自己的法律部門或法律顧問,對廣告進行事前審查,以保證自己所廣告的真實和準確。在英國,廣告管理中起最大作用的不是政府監管部門,而是廣告自我管理系統。該系統由兩大部分組成:一是對非廣播媒介廣告的管理系統。二是負責對電視、廣播廣告進行事前審查。根據該系統規則的規定,所有電視和廣播所做的廣告必須由“獨立廣播權威”進行兩次審查。第一次是劇本審查,主要審查廣告的內容及所用語言;第二次是制作完成后的審查,主要審查制作完成的作品與第一次審查的內容有無出入,若有較大出入或違法問題,該系統可令其停止播放。
(三)社會監督
社會監督指社會成員或各種社團如消費者組織等對廣告的監督。由于廣告的訴求是廣大消費者,因此,導入廣告受眾監督機制,就能保障廣告社會監督效能。企業之所以要做廣告,一個最主要的目的就是要將商品或服務的信息傳遞給消費者,從而引導消費者接受其產品或服務。因此,當廣告內容到達消費者,企業就向消費者作出了保證和承諾,而這種保證和承諾必須真實、合法、不得欺騙和誤導消費者。可以說,消費者是廣告真實性最直接和最權威的評判者,所以對廣告實施全社會、全方位的監督,消費者是極為重要的一個方面。具體的社會監督措施包括:
1 違法廣告消費者舉報制度。一則廣告一旦出來,就意味著落入了社會公眾的“大海”之中,不可避免地受到廣大消費者的關注,消費者對于其中虛假違法廣告,不僅可向消費者協會反映,還可向廣告監管機關投訴和舉報。這樣,不但延伸了廣告監管的觸角,而且,由消費者這樣一支龐大的力量對廣告活動實行動態的監督,虛假廣告將無藏身之地。
2 廣告受眾對虛假違法廣告的權。凡是虛假違法廣告,無論是否給消費者造成實際的損害,個人或有關行業協會均有權提起公益訴訟。這是因為廣告受眾是違法廣告的直接危害者,雖然有些廣告受眾并沒有實實在在地購買產品或接受服務,但由于許多虛假違法廣告使消費者看后出現精神不愉快、反感甚至憤怒等不良反應,其合法權利同樣受到侵害,因此,賦予消費者對虛假違法廣告的權,就能從根本上保護消費者的合法權益。同時,還可以使虛假違法廣告行為人付出更大的違法成本。
3 建立一個以消費者為主體的廣告評價系統,讓消費者對當前媒體所的廣告進行測評,并將測評結果在媒體或消費者專有網站上公布。以廣告受眾為主的廣告社會監督主體對廣告的測評結果將具有一種無形的權威性和警示性的作用,而正是廣告主體不得不規范廣告行為的內在原動力,因為對消費者評價無動于衷而不加以改進,將招致不可估量的嚴重后果。
三、我國廣告信用法律保障的問題與臻善
(一)廣告立法的協調性和可操作性問題
1 廣告立法的協調性。我國廣告立法既有人大常委會制定的法律,也有國務院制定的行政法規,還有部委制定的行政規章或規定,還包括地方政府的地方性法規。這些法律法規存在不協調甚至矛盾的地方。例如,《廣告法》和《廣告管理條例》在規范比較廣告方面的尺度不一。《廣告法》第7條禁止在比較廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語。而《廣告管理條例》僅規定不得貶低同類產品,對廣告中使用最高級則并無禁止性規定。又如,《廣告法》與《反不正當競爭法》在罰則方面存在沖突。在對虛假廣告行政處罰設定方式上,《廣告法》規定對虛假廣告的責任人“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”,而《反不正當競爭法》則規定對虛假宣傳“可根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款”。再如,一些行政規章與法律存在沖突,其法律效力問題突出。《廣告法》規定,戶外廣告的設置規劃和管理辦法,由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城建、環保、公安等有關部門制定,而國家工商總局卻單獨了《戶外廣告登記
管理規定》。在該《規定》中,還設置了強行拆除的強制措施,其合法性有效性值得探討。另外,廣告法規定,對于有違法行為并且情節嚴重的一般都要求追究行為人刑事責任,但卻沒有規定相應的實施細則和具體程序。現實生活中,鮮見有被追究刑事責任的廣告主體。
這種不協調的廣告立法為廣告主體遵守法規、執法機構監管以及司法機構審理等帶來許多難題,也不利于維護法律的權威和嚴肅性。因此,應當對現行法律、法規、行政規章、地方性法規等進行清理,使各種規范性文件在調整廣告方面相互配合。同時,也應當將一些在實踐中行之有效的規定吸收到法律中來,以便更好地保障廣告信用。例如,《廣告法》應借鑒《廣告管理條例》的規定,允許廣告中有限制地使用最高級形容詞,但要求當事人能夠拿出足夠的具說服力的證據。另外,應當統一各種廣告法律法規中的處罰標準和種類,對于同一性質的行為適用一樣的處罰規定。
2 廣告立法的可操作性問題。許多法律缺乏可操作性是我國立法的一個通病,廣告法律也不例外。最為明顯的是我國缺乏全國統一的廣告內容審查細則,而《廣告法》、《廣告管理條例》等法律法規雖對廣告內容規定了原則、標準,但過于籠統、抽象、不具體,在實踐中很難把握,可操作性差。又如,《廣告法》規定,對負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者“處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”,其處罰主要以廣告費用為計算基數,但在實際中,單純以廣告費為計算標準很難具體操作。因為現實中,廣告費用的計算本身是一個很復雜的問題,如已而未收取廣告費的,未簽廣告合同、費用無法計算的,以實物抵廣告費的,甚至還有免費贈送廣告的等等現象極大增加了操作難度,使得違反信用的廣告主體常常得不到應有懲罰。又如,《廣告法》規定,廣告經營者和廣告者虛假廣告應承擔連帶民事責任,但這種連帶責任必須是在廣告經營者和廣告者明知或應知廣告虛假仍設計、的情況下才承擔。當消費者因受到虛假廣告的侵害而提訟時,卻需證明對方明知或應知,這種舉證對處于弱勢地位的消費者來說顯失公平,也根本不具操作性。再如,法律的規定并不周全,也帶來可操作性問題。《廣告法》規定,承擔民事責任的前提為“虛假廣告”,而將違法廣告忽略了,就無法解決全部違法、虛假廣告的民事責任問題,因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的。《廣告法》還規定,將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”,這種規定對于沒有購買商品或接受服務的廣告受眾,但卻受到違法廣告侵害的情況顯然缺乏應有的保護。
因此,我國應當加強廣告法律的立法,增加其可操作性。可以對實踐中經過檢驗不合理的規定予以修改。例如,以廣告費為處罰基數的規定,改為以廣告主體因為廣告行為獲利或可能獲利為處罰基數;將廣告經營者和廣告者列為無條件的連帶責任人,由其先行承擔責任,如果確實沒有責任,廣告經營者和廣告者可以再去向廣告主索賠;將虛假廣告和違法廣告都納入應當予以承擔責任的范圍,規定只要受到違法廣告的傷害即可要求賠償。
(二)政府監管的問題
我國的廣告監管機構主要是工商部門,其他的還有公安部門、城管部門、質監部門、藥監部門等,雖然機構眾多,但監管體系尚待健全,各監管部門在功能的發揮、監管的配合、監管力度等方面還存在許多問題,相互間的職責確認、配套與協調尚需磨合。在具體的監管措施方面,沒有建立一套行之有效的長效監管機制,對違法廣告的主動監管力度不夠,也沒有建立嚴格的廣告審查制度。而且,廣告監管機關執法力量薄弱。工商部門作為廣告監管機關,編制有限,具體到廣告監管的職能機構,人員就更少。另外,廣告法律賦予廣告監管部門的強制措施不力。在執法工作中,監管部門缺乏必要的強制手段,對違法廣告不能拆、不能扣、不能收,執法力度受限。
因此,我國應當高度重視廣告監管,重新調整和配置各部門的執法權限,將大部分權力集中到工商部門,以便其更好地行使監管廣告業的職權,另規定一些特殊的事項才由其他相關部門管理。賦予監管部門更大的執法權力和更豐富的執法手段,加強對廣告主體的全面監管,以廣告主體的準入、經營行為和市場退出為主線,以信用監管為重點,強化對準入行為、經營行為和退出行為全過程的監管。改進執法機關的監測設備,提高其監控手段,改現有的被動監控為主動監控,嚴格執法,加強日常監管和年度檢查,深化市場巡察,及時制止并打擊虛假違法廣告。加大處罰力度,賦予監管機構更多強制性處罰手段。同時,監管部門必須公開、公正、公平執法,杜絕。建立健全司法程序監督機制,嚴格限制個人權力。對于《刑法》第222條規定的性質惡劣、后果嚴重的虛假廣告應克服以罰代刑、違法不究,堅決移送司法部門依法處理。其中,信用監管可以成為非常有效的監管手段。由監管部門建立廣告主體信用監管數據庫。在建立廣告主體信用檔案的基礎上,及時、準確地將廣告主體的準入行為、經營行為、退出行為以及各種違法犯罪信息,全面無誤地錄入,并對社會有條件公開,使廣告主體的信用情況接受社會公眾的監督。
(三)行業自律的問題
行業自律是廣告監督管理的重要補充,是廣告市場管理的重要手段,也是目前治理虛假違法廣告行之有效的措施之一。我國的廣告行業自律沒有發揮作用,主要原因在于我國廣告協會組織不僅少,且未能發揮應有的功能,這樣,行業自治組織的缺位導致了我國行業自律的缺乏。因此,我國應當加強廣告行業協會行業的建設,制定行業協會自律規則,賦予行業協會更多的自我管理權。因為行業自律是規范廣告經營行為的重要環節,有著政府、法律所不可替代的作用。加強行業自律,主要是引導行業建立自律機制,加強行業內部信用管理,遵守行業自律規則,在行業內部掀起加強自律,鄙視失信的新風,使業內人自己教育自己,自己規范自己,自覺遵守廣告法律法規。另外,還要引導行業組織建立行業內部的懲治失信、鼓勵誠信的機制,將誠信建設納入制度建設的軌道,以行業組織的名義定期公布廣告主體的信用評估情況。
第二條凡在縣城區從事戶外廣告活動的廣告主、廣告經營者、廣告者及廣告設置場地所有者,均應遵守本辦法。
第三條本辦法所稱戶外廣告,是指在建筑物、道路、廣場、綠地、橋梁、車站、水域、空間等公共場所和其他筑物、構筑物以及交通工具上,采取架設、懸掛、張貼、飄浮等形式的各種商業廣告、店招店牌和公益廣告。
第四條戶外廣告的總體設置規劃,由縣人民政府組織城市規劃、城市管理、工商管理、公安等部門制定。
第五條*縣城市管理委員會辦公室是戶外廣告的綜合管理部門,負責設置審批、日常管理。
*縣工商行政管理局是戶外廣告內容監督管理部門。
*縣公安局、建設局、交通局等部門按照各自的職責、協同做好戶外廣告設置管理工作。
第六條戶外廣告的內容應當真實、合法,符合社會主義精神文明建設的要求,不得含有虛假內容,不得欺騙和誤導消費者。
第七條任何單位和個人不得擅自占用、拆除、遮蓋、涂改、損壞經批準設置的有效期內的戶外廣告。
第八條戶外廣告的設置,必須符合城市規劃,不得影響公共設施功能,不得妨礙交通、消防,不得損害市容市貌。
第九條設置要牢固、安全。按照誰設置、誰負責維修管理的原則,定期維修保養。遇有臺風、暴雨等自然災害警報,廣告者應當及時采取防范措施,防止發生意外事故。
第十條店面立面廣告按照"上下一線、前后一面、左右一體、色彩協調"的要求,規范設置。
第十一條鼓勵設置規范美觀的霓虹燈廣告。
第十二條各類戶外廣告只能在有效期內設置。在公共廣告欄張貼的廣告,其有效期一般不超過15天;懸掛的空飄廣告及橫幅,其有效期一般不超過7天;其他廣告的有效期可由廣告設置者與廣告設置場地所有者約定。并報縣城管委辦公室備案。戶外廣告設置有效期屆滿,廣告設置者應及時予以拆除,并恢復原貌。
第十三條戶外廣告必須按批準的地點、形式、材料、規格、時間設置,不得擅自更改。大型戶外廣告應當標明批準文號、設置者、有效期。
第十四條戶外廣告設置者應不斷提高戶外廣告制作水平。鼓勵采用新技術、新材料、新工藝制作設置新穎美觀的戶外廣告。制作水平不高的廣告不得懸掛,已懸掛的要予以取締。
第十五條戶外廣告的設置場所,包括由政府投資形成的道路、廣場、綠地、橋梁等公共場地和設施,產權屬單位或個人的建筑物、構筑物,公共廣告張貼欄,以及其他規定可用于設置戶外廣告的場所。
第十六條對設置在各類公共場地和設施上的戶外廣告(不含公益廣告),統一實行有償使用。其他單位和個人不得將公共場地和設施提供給戶外廣告設置者使用并收取相關費用。
第十七條經縣城管委辦公室確定的公共場地和設施設置戶外廣告的,任何單位和個人不得拒絕或阻撓。因城市建設需要拆遷戶外廣告的,拆遷者應事先通知縣城管委辦公室,并組織設置戶外廣告的單位和個人拆除。因其他需要變動戶外廣告的,必須經廣告登記和管理機關同意。
第十八條縣城管委辦公室應按規劃修建或組織修建公共廣告張貼欄,作為廣告集中張貼的場所。公共廣告張貼欄原則上實行誰建設、誰管理、誰受益。所有張貼廣告均應張貼在公共廣告張貼欄內。禁止在街道、樹木、電桿、墻面等物體上張貼、涂畫廣告。
第十九條設置過街橫幅,應從嚴控制,并不得妨礙交通和綠化效果。
第二十條禁止利用交通標志、公安執勤崗亭、車站站牌及街道專用路標設置戶外廣告,禁止在高壓供電線路走廊兩側50米范圍內設置空飄廣告。
第二十一條因設置戶外廣告給設置場地、設施造成損壞和損失的,廣告設置者應當予以恢復或賠償。
第二十二條一律不準設置跨(街)路(人行道)氣拱門。
第二十三條凡需設置戶外廣告的單位和個人,應向縣城管委辦公室提出申請并提供下列文件和資料:
(一)廣告經營許可證或其他有關批準文書;
(二)場地、設施使用權證明和廣告合同、安全責任書;
(三)廣告設計圖及制作說明書、廣告結構、平面、立面效果圖等資料。
第二十四條縣城管委辦公室應自收到申請文件和資料之日起15天內審查完畢,并作出批準或不予批準的決定。
工商行政管理部門憑縣城管委辦公室的廣告設置批準文書,辦理廣告內容審查登記手續。
第二十五條凡需在公共廣告張貼欄張貼廣告的,應按規定申請工商行政管理部門審查登記,免辦設置審批手續。
第二十六條在戶外廣告設置權使用期限內,戶外廣告內容或圖案變更而設置地點不變的,必須重新向縣城管委辦公室、縣工商行政管理局辦理變更手續。
第二十七條違反本辦法規定,未經工商行政管理部門審查登記而設置戶外廣告的,或虛假廣告欺騙和誤導消費者的,由工商行政管理部門依法給予行政處罰。
第二十八條違反本辦法規定,未經批準,擅自戶外廣告,影響市容市貌,但可以整改的,由縣城管委辦公室責令改正,補辦手續,并依據國家有關法律法規進行處罰。
第二十九條違反本辦法規定,戶外廣告不潔、破損、斷亮不亮的,由縣城管委辦公室責令改正,并依據國家有關法律法規進行處罰。
第三十條違反本辦法規定,在公共廣告張貼欄以外的地方張貼、涂改戶外廣告的,依據國家有關法律法規進行處罰。
第三十一條因戶外廣告設置的原因導致戶外設施墜落、倒塌等,造成他人身體傷害或財產損失的,廣告設置者應依法承擔民事責任。
第三十二條負有戶外廣告設置行政管理職責的工作人員,,的,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
(一)、行政許可的概念
《行政許可法》第二條規定:本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。
(二)、行政許可具有以下法律特征
1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下,對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除,允許其從事某項特殊的活動,使其享有特定權利和資格。例如:為了保證公共安全、維護交通秩序,國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證,賦予其駕駛汽車的權利。
2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為,作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除,就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件,并向行政機關作出相應的意思表示,這種意思表示的形式就是許可申請書,如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求,并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求,并確定其具備了相應的條件后,才能授予許可。
3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件,這種特定的形式要件就是許可證、執照,具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。
4、行政許可的事項必須有明確的法律規定,許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照,是允許相對人從事某種經營活動,但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動,其他人非經行政機關允許,如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為,將依法受到行政處罰。
(三)行政許可程序
許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素;也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準,關系到相對人能否取得某種權利或資格,能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范,是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施,對行政許可程序做了程序規定,行政許可程序,大致包括以下幾個步驟:1、申請與受理;2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定;3、行政許可的變更與延續。
1、申請與受理。
申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織(申請人)要取得某項行政許可,首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可,除提交申請書以外,法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料,如申請從事食品服務的營業執照,必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可,即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時,除提交上述有關文件、材料外,還必須提交作為取得相應許可前提的許可證(前置審批)。如動植物及產品入境時,在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可,否則海關對此申請不予接受。
行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出,也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。
行政機關對申請人提出的行政許可申請,應當視其具體情況,分別作出處理。(1)申請事項依法不需要取得行政許可的,應當即時告知申請人不受理;(2)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的,應當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向其他行政機關申請;(3)申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正;(4)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;(5)申請事項屬于本行政機關職權范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的,應當受理行政許可申請。
行政機關受理或者不予受理行政許可申請,應當出具書面憑證,加蓋本行政機關專用印章并注明日期。
2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定。
行政許可機關收到申請后,依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容:
(1)申請人的資格。申請人必須有行為能力,能夠獨立承擔民事、行政責任。(2)申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查,如果認為申請書不規范,有權要求申請人補正或重新申報。(3)申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定,是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。(4)有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。(5)行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上,需要對申請材料的實質內容進行核實的,根據法定條件和程序,行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實(實地考察)。
行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后,一般作出兩種決定。
一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的,應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件:(1)許可證、執照或者其他許可證書;(2)資格證、資質證或者其他合格證書;(3)行政機關的批準文件或者證明文件;(4)法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定,應當予以公開,公眾有權查閱。
行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的,及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明:許可證名稱、許可事項(許可的范圍)、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號(注冊號)、許可日期等。
二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的,可視為不予批準或拒絕頒發許可證照(行政不作為)。
《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內(二十日),作出行政許可決定,特殊情況,經本行政機關負責人批準,可以延長十日。
3、行政許可的變更與延續。
取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容,應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請,符合法定條件、標準的,行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的,亦可主動變更,這種變更實質上是對原許可證的修改,一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更,許可機關應及時修改或更換許可證。
被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的,應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。
(四)特殊規定
1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定,法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。
2、《行政許可法》還規定:有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。
行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、《行政許可法》第五十四條規定:賦予公民特定資格,依法應當舉行國家考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定;賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的,行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施,公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。
4、《行政許可法》規定:直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可,應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫,行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。
行政機關實施檢驗、檢測、檢疫,應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的,行政機關應當當場作出行政許可決定。
行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果,作出不予行政許可決定的,應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。
5、《行政許可法》第五十七條規定;有數量限制的行政許可,兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的,行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
(五)行政許可的撤銷
《行政許可法》規定:作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷以下行政許可:(1)行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的;(2)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形;(6)被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。
從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看,適用行政許可的范圍主要涉及以下內容:1、市場主體申請準入,申請退出的行政許可;2、申請廣告經營的行政許可;3、其他方面申請的行政許可。
(一)市場主體申請準入,申請退出的行政許可。
這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可;2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可;3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可;4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可;5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可;6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可;7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可;9、企業年度檢驗的行政許可。
1、企業名稱預先登記的行政許可,《企業名稱登記管理規定》第三條 :企業名稱在企業申請登記時,由企業名稱的登記主管機關(工商行政管理機關)核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用,在規定的范圍內享有專用權。第十八條:登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起,十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后,核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條:企業應當依法選擇自己的名稱,并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。
可以提起企業名稱預先登記的申請人是:第一、內資企業(1)有限責任公司、股份有限公司:具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。(2)內資非公司企業:具有投資資格的法人、其他經濟組織(按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業)。(3)私營企業(合伙企業、個人獨資企業):具有投資資格的自然人。第二、外資企業:外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人;中方為公司、法人及其他經濟組織。第三、個體工商戶:具有投資資格的自然人或家庭。《 企業名稱登記管理規定》第三十條:在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理,參照本規定執行。
2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
有限責任公司,股份有限公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第三條 :“公司經公司登記機關依法核準登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格; 第四條 :工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。
有限責任公司,股份有限公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第二十三條:公司變更登記事項,應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記,公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。
有限責任公司,股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條 有下列情形之一的,公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記:(1)公司被依法宣告破產;(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;(3)股東會決議解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記,公司終止。
3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
分公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十條:公司設立分公司的,應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記;核準登記的,發給《營業執照》。
分公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十三條 :分公司變更登記事項的,應當向公司登記機關申請變更登記。
分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條 :公司撤銷分公司的,應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后,應當收繳分公司的《營業執照》。
4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。
非公司企業法人,非公司企業營業開業登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第三條:申請企業法人登記,經企業法人登記主管機關審核,準予登記注冊的,領取《企業法人營業執照》,取得法人資格,其合法權益受國家法律保護。第三十五條:企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構,由該企業法人申請登記,經登記主管機關核準,領取《營業執照》,在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條:登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件,按照國家法律、法規和政策以及規范化要求,核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。
非公司企業法人,非公司企業營業變更登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第十七條:企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限,以及增設或者撤銷分支機構,應當申請辦理變更登記。
非公司企業法人,非公司企業營業注銷登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第二十一條:企業法人辦理注銷登記,應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后,收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本,收繳公章。
5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》;《公司登記管理條例》;《中外合資經營企業法》;《中外合資經營企業法實施條例》;《中外合作經營企業法》;《中外合作經營企業法實施細則》;《外資企業法》;《外資企業法實施細則》;《企業法人登記管理條例》;《企業法人登記管理條例施行細則》。
以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。
6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
合伙企業設立的行政許可,《合伙企業法》第十六條:企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內,作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的,予以登記,發給營業執照;對不符合本法規定條件的,不予登記,并應當給予書面答復,說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條:合伙企業經企業登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
合伙企業變更的行政許可,《合伙企業法》第五十六條:合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的,應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內,向企業登記機關辦理有關登記手續。
合伙企業注銷登記的行政許可,《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定:合伙企業因(1)合伙協議約定的經營期限屆滿,合伙人不愿繼續經營的;(2)合伙協議約定的解散事由出現;(3)全體合伙人決定解;(4)合伙人已不具備法定人數;(5)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現;(6)被依法吊銷營業執照;(7)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算,清算結束,應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在十五日內向企業登記機關報送清算報告,辦理合伙企業注銷登記。
7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
個人獨資企業設立的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第三:個人獨資企業經登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
個人獨資企業變更的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定:個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式,個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式,應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。 登記機關應當在收到變更申請之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,換發營業執照或者發給變更登記通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
個人獨資企業注銷登記的行政許可,個人獨資企業因:(1)投資人決定解散;(2)投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;(3)被依法吊銷營業執照;(4)法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,發給核準通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。
個體工商戶開業的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條:申請從事個體工商業經營的個人或者家庭,應當持所在地戶籍證明及其他有關證明,向所在地工商行政管理機關申請登記,經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后,方可營業。
個體工商戶變更的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條:個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容,以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時,應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準,不得擅自改變。
個體工商戶歇業登記的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條;個體工商戶歇業時,應當辦理歇業手續,繳銷營業執照。自行停業超過六個月的,由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。
9、企業年度檢驗的行政許可,《企業年度檢驗辦法》第十六條:登記主管機關對通過年檢的企業,簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后,企業取得繼續經營的資格。
(二)、申請廣告經營的行政許可。
《廣告法》第二十六條:從事廣告經營的,應當具有必要的專業技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記(申請廣告經營許可),方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定,申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面,1、店堂廣告的行政許可;2、房地產廣告發的行政許可;3、廣告顯示屏的行政許可;4、戶外廣告的行政許可;5、化妝品廣告的行政許可;6、酒類廣告的行政許可;7、臨時性廣告的行政許可;8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。
1、店堂廣告的行政許可,《店堂廣告管理暫行辦法》第五條:為推銷商品、服務,在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告(僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外),應當向當地工商行政管理機關辦理登記,同時提交下列證明文件:(1)營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件;(2)含有廣告地點、形式的申請報告;(3)廣告樣件;(4)廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理,并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。
2、房地產廣告的行政許可,《房地產廣告暫行規定》規定:房地產廣告的,必須具備(1)房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明;(2)建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書;(3)土地主管部門頒發的項目土地使用權證明;(4)工程竣工驗收合格證明;(5)房地產項目預售、出售廣告,應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明;出租、項目轉讓廣告,應當具有相應的產權證明;(6)中介機構所的房地產項目廣告,應當提供業主委托證明;(7)工商行政管理機關規定的其它證明(房地產廣告的行政許可),方可廣告。
3、廣告顯示屏的行政許可,《廣告顯示屏管理辦法》第三條;未經工商行政管理機關批準,任何單位不得設置廣告顯示屏。
4、戶外廣告的行政許可,《戶外廣告登記管理規定》第四條:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得戶外廣告。
關鍵詞:電視購物 電視購物頻道 消費者權益 法律制度
隨著電視購物這種新的商品零售方式在中國的快速興起與發展,不容忽視的一個問題是電視購物頻道消費者權益保護制度亟待建立與完善。長期以來,電視購物中的虛假違法、夸大宣傳、誤導消費,導致電視購物消費投訴量呈逐年上升態勢。我國消協專家稱,當前,在我國電視購物過程當中存在如下幾個方面的問題:第一,廣告忽悠,干擾了消費者的理性消費;第二,售后服務沒有保障;第三,產品的質量沒有保障,甚至銷售“三無”產品。
一、電視購物頻道消費者權利保護的現狀
(一)電視購物成為消費投訴熱點
據中消費協的2011年投訴受理情況分析報告顯示,2011年全國共受理銷售服務類投訴30355件,其中與網絡購物、電視購物等有關的投訴較多,調解難度較大。據湖北省工商局2012年2月28日公布的數據,2011年湖北省受理電視購物、網購消費投訴824件,比上年同期上升107.6%,在各種類別投訴中增幅位列第一。消協專家接受記者專訪時稱,網購、電視購物投訴多,法律法規滯后成為維權瓶頸。投訴問題主要集中在誤導消費、虛假宣傳、商品及服務承諾無法兌現、延遲交付商品等方面。
(二)電視購物行業缺乏有效的監管制度
當前針對我國電視購物行業仍然適用的法律條例是:1987年頒布的《廣告管理條例》、1988年的《廣告管理條例實施細則》、1995年的《廣告法》和2009年的《廣播電視廣告播出管理辦法》。這些法規在一定意義上說明我國廣告管理的成就,但由于電視購物的興起,從實踐中已經顯出其滯后性。從2006年起,廣電總局聯合工商總局等部門下發了一系列與電視購物相關的整頓通知:《廣電總局關于整頓廣播電視醫療資訊服務和電視購物節目內容的通知》、《廣電總局禁播性保健和豐胸減肥產品電視購物廣告》、《廣電總局關于加強電視購物短片廣告和居家購物節目管理的通知》、《廣電總局關于電視購物頻道建設和管理的意見》、《廣電總局關于進一步加強廣播電視廣告審查和監管工作的通知》、《廣電總局關于進一步加強廣播電視廣告播出管理的通知》。
從以上這些法規來看,缺少有效的電視購物頻道的消費者權益保護制度的建立與完善方面的法律法規,這使得某些電視購物經營者在上述法規前有機可乘,一邊玩著貓捉老鼠的游戲大打球,一邊不斷違規損害消費者的權益而無需擔心受到法律制裁。
二、電視購物頻道對消費者權益的侵犯
《中華人民共和國消費者權益保護法》規定,我國消費者享有九項基本的法定權利。筆者通過對消費者投訴網、百度貼吧等相關網站中消費者所反映電視購物問題做了翔實調查。
(一)電視購物節目內容失真,侵犯消費者知情權
根據《消費者權益保護法》規定,“消費者有權根據商品或者服務的不同情況,要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務,或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”同時,該法還規定,“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳”。
在電視購物過程中,由于消費者無法實地查檢商品,獲知商品的信息基本是來自電視的宣傳,這就使得經營者夸大產品功效、隱瞞產品缺陷等促銷手段有機可乘。
1、產品介紹與實際不符。
2、絕對性語言使用頻繁。電視購物主持人在節目中往往對商品大加贊賞,“特效”、“全效”、“強效”、“神效”、“第一”、“特級”、“頂級”等絕對化詞意的溢美之詞和所謂“純天然性”、“煥然一新”等虛假性、夸大性、模糊性的用語脫口而出,把商品描述的天花亂墜,從而影響觀眾對商品的正確判斷。
電視購物頻道節目中最常用的一招就是利用消費者在限定時間內通過主持人不斷提醒受眾“僅此一次”、“史上最低”、“售完為止”,另一方面,在電視畫面上顯示剩余時間,不斷更新庫存情況,突出搶購的氛圍。這些方法極易引起消費者的沖動購買,可最后也導致了退貨率的增加。
3、商品信息告知不完整。電視購物所提供的商品信息是消費者選擇與判斷的依據。
(二)產品質量缺乏保障,侵犯消費者公平交易權和自主選擇權
根據《消費者權益保護法》規定,“消費者在購買商品或者接受服務時,有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件,有權拒絕經營者的強制交易行為。”
在電視購物節目中,所有產品經過主持人天馬行空的夸耀,每個產品都是物美價廉,讓人心動。而實際在電視購物中常出現如下問題:
1、以次充好。
2、短斤少兩。有些消費者反映,自己在收到電視購物的產品后,發現缺少應有配件,或者贈品數量無法兌現,有時產品還會有使用過的痕跡。
3、價格不公。
4、配送延遲。由于電視購物頻道基本上都是委托第三方進行物流配送,常常導致交貨遲延現象發生。對于鄉鎮及廣大農村的消費者來說,所購物品也很難兌現“送貨到家”的承諾。據美嘉購物頻道統計,自頻道開播以來,物流類客訴占總客訴量的約三分之一,妥投率的降低使得退貨率增加。
(三)售后服務規范缺失,侵犯消費者自主選擇權和安全權
《消費者權益保護法》規定,“消費者有權自主選擇提供商品或者服務的經營者,自主選擇商品品種或者服務方式,自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。消費者在自主選擇商品或者服務時,有權進行比較、鑒別和挑選。”
傳統的購物模式中,消費者可以親臨商場貨比三家,但在電視購物中,消費者的自主選擇權受到限制,只能通過退換貨制度進行保障,可電視購物企業往往言行不一,售后服務難以保證,因此消費者的自主選擇更是無從談起。
(四)電視購物維權難,侵犯消費者求償權
《消費者權益保護法》規定,“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的,享有依法獲得賠償的權利。”同時規定,“經營者提供商品或者服務,按照國家規定或者與消費者的約定,承擔包修、包換、包退或者其他責任的,應當按照國家規定或者約定履行,不得故意拖延或者無理拒絕。”
電視購物需要高度完善的社會信用體系支持,我國電視購物興起只有二十年,整個行業良性的競爭機制和監管機制尚未完全形成。由于電視購物中很多環節的隱蔽性,加大了執法機關監管的難度。消費者在權益受到損害時取證困難,現有的法律制度沒有起到應有的規范作用,因此消費者的權益得不到保障,發生問題和糾紛后,維權也是舉步艱難:
1、監管難。目前我國電視購物的監管主體不明確,產生許多監管的灰色地帶,給不法商人營造了違法成本低的環境。
2、投訴難。電視購物采用的是無店鋪的銷售方式,這就使得生產和銷售的關系變得模糊不清。在沒有規范的情況下,消費者購買的產品一旦出現質量問題,購物頻道、供貨商、物流公司都會推諉責任,消費者投訴無門。
3、訴訟難。通過電視購物渠道購物的消費者一旦投訴某種商品,廠家會找各種理由推卸責任,或者干脆一拖到底。此外,在訴訟時是否把電視臺作為被告,讓電視臺承擔補充連帶責任目前還缺乏相應的法律規定。
4、問責難。目前我國沒有明確的法律定義來區分電視購物和廣告,使執法部門在具體執法時無據可依,這也為電視購物的維權之路增加了坎坷。
三、電視購物頻道消費者權益保護制度的完善
(一)建立專門的法律法規
從我國的立法現狀看,我國并沒有專門的電視購物法。盡管2009年9月10日廣電總局下發《關于加強電視購物短片廣告和居家購物節目的通知》來規范電視購物市場秩序,同時實施的還有《消費者權益保護法》、《價格法》、《廣告法》以及《產品質量法》等法律法規。但是,我國目前沒有一個對電視購物頻道實施全流程的有效管理部門。廣電部門和工商部門聯合管轄,但由于二者管轄的重點各不同,因此在管理方面存在很多問題。要在明確職權的基礎上完善立法建設,很有必要出臺一部全國性的電視購物法律,這樣既保護了消費者,同時又促進電視購物市場的健康發展。
(二)明確電視購物的身份定位
目前我國電視購物在行業歸屬上沒有明確的定位,廣電部門將其定性為傳媒,將電視購物節目看作廣告,但在國際上,一般將電視購物定義為商業,把它納入無店鋪零售業,適用的是商業管理。所以,我們當下需要進一步為電視購物類節目明確身份,找準定位。
(三)嚴格行業的準入門檻
《廣電總局關于電視購物頻道建設和管理的意見》明確規定,從2010年1月10日起,除經批準開辦的電視購物頻道和經備案的專門購物時段外,其他模擬、數字和付費頻道,一律不得播出電視購物節目。
電視購物頻道準入機制明確的準入條件,對我國電視購物頻道加強宏觀調控,防止一哄而上,滿足廣播電視產業發展打下了良好的基礎。
(四)加強對購物節目內容的監管
國家廣電總局下發的《關于加強電視購物短片廣告和居家購物節目管理的通知》中明文禁止虛假違法、格調庸俗低下、夸大宣傳,誤導消費的節目,禁止介紹減肥產品等規定,但一些購物頻道和購物節目仍然我行我素。
因此,對于電視購物節目內容的監管,更重要的是制定違反相關規定違規內容的責任追究制度。對于違反相關規定,擅自違規電視購物廣告的者,應予以嚴肅處罰。
(五)完善第三方電子支付平臺
第三方電子支付是指從事電子商務交易的當事人,包括消費者、廠商和金融機構,使用安全電子支付手段通過網絡進行的貨幣支付或資金流轉的一種擔保支付形式。
消費者電視購物后,可以通過網絡將資金劃扣給第三方機構,由第三方機構保存,再按買賣的約定交付給應付方。這種方式對于在電視購物過程中出現的消費者付錢后電視購物公司就不認賬的現象可以起到很好的防御作用,以確保消費者的各項權益得到應有保障。
(六)建立后悔權制度
后悔權制度在國外被稱為冷卻期制度,是指消費者因一時沖動購買商品后又后悔時,可以在法律規定的合理期限內根據購買者意愿將所購商品退回給經銷者,并無須說明理由,也不需承擔費用。后悔權制度的實行,實際上是為廣大消費者營造出一個“消費冷靜期”,使消費者可以在購買商品后的一定時期內對自己的消費行為做出更為理性的判斷,并有權采取相應的退貨行為,從而進一步保護消費者的合法權益。
歐盟法律規定,如消費者訂購一個不了解其性能的貨物,且是遠程購買并超過40歐元,則消費者擁有14天的試用期。從我國現行的法律來看,對于新興的銷售方式這些規定往往顯得力不從心。電視購物頻道明確提出不接受無質量問題的退換貨,而且有質量問題的,也必須出具相關機構的證明,這無疑給消費者提高了退換貨的門檻。
(七)實行先行賠付保證金制度
先行賠付是基于一種對事實清楚、賠償額度認可的消費糾紛進行及時有效解決的制度,一般情況下,由經營者提供一定數量的保證金,并由行業協會或消費者協會等第三方機構監督實施。如果消費者與經營者發生糾紛,則由第三方結合法律法規和合同約定確定責任人,假如是經營者的責任并刻意拖延或處理結果顯失公平,那么消費者就可以申請第三方機構使用保證金對其先予賠償。
“先行賠付”是以明確的制度和措施來切實保障消費者權益,尤其適用于整體信譽度還不高的電視購物行業。
(八)對電視購物頻道進行信用評級
在電視購物頻道中,也存在良莠不齊的現象,有必要對電視購物進行信用評級,這樣既鞭策了落后的電視購物頻道采取積極措施改變現狀,監督他們更好地為消費者服務,同時,對于信譽好、服務質量和產品質量好的購物頻道也是一種宣傳。這既給消費者提供了一條有效的反饋渠道,又可為其他的消費者提供參考依據,有利于整個電視購物行業的良性競爭和發展。
(九)加強電視購物行業自律
電視購物是建立在信任基礎上的新型產業,嚴格的行業規范和監管措施是電視購物信用的制度性保障。在目前我國電視購物法律法規不完善,監管不到位的情況下,電視購物自律體系可以起到彌補國家監管不足的作用。
與國家工商部門的監督相比,電視購物行業自律具有軟監督的特點,更具靈活性,貼近市場現實需求,能夠及時反映市場變化做出及時調整,同時具有廣泛性,更重要的是具有專業性,更容易使經營者接受其政策,進而確保電視購物行業向著健康有序的方向邁進。
(一)成人教育培訓市場廣闊
除了傳統的計算機培訓、語言培訓和出國培訓外,隨著經濟發展、社會分工的不斷變化,大學生就業競爭壓力增加,對成人教育培訓的需求不斷加大,一些職業資格考試和職業技能考試培訓也迅速興起。近年來,成人教育培訓市場競爭發展,專業化教育培訓機構市場細分不斷成熟,逐漸形成品牌培訓企業和連鎖培訓,出現了如時代光華、新東方、華圖教育、中公教育、北大青鳥等品牌連鎖培訓機構。我國傳統消費觀是省吃儉用,但個人對學習培訓一般舍得投入,這也給教育培訓市場帶來了巨大的發展空間。
(二)成人教育培訓種類繁多
成人教育培訓是發展全民教育、全面教育、終身教育的重要手段。據2015年教育培訓行業報告顯示,2014年我國成人教育培訓機構有3.4萬個,成人教育培訓市場總值達到6500多億。成人教育培訓從最初的職業技能培訓和出國留學語言培訓,到目前涉及公務員考試培訓,考研培訓,“四六級”、托福、雅思等外語培訓,各類資格證書培訓,音樂、體育、舞蹈等特長培訓,計算機、會計、企業管理培訓等,品種繁多,涉及63個行業和種類,其中新增物聯網、微電子商務、游戲開發、創業教育、職業規劃等18個行業,基本涵蓋社會經濟發展的方方面面。
(三)成人教育培訓辦學水平參差不齊
由于成人教育培訓涉及行業較多,培訓組織靈活多樣,培訓時間長短不一,成人教育培訓的辦學水平也參差不齊。很多培訓機構沒有固定的培訓場所,進行“小作坊”“打游擊”式的培訓。有的中小型培訓機構辦學條件簡陋,租用教室、民房甚至車庫、地下室、倉庫等開展培訓活動;一些條件較好的培訓機構會租用禮堂、賓館的會議室等,收費較高。成人教育培訓師資水平也有很大差距,一些職業資格和技能培訓機構師資隊伍非常不穩定,人員流動大,很多臨時人員經過短期培訓就上崗成為培訓教師,培訓質量堪憂。
(四)成人教育培訓收費偏高
相比于學前教育培訓和中小學課外輔導教育培訓,成人教育培訓被認為是低投資、高回報的產業,是最具“錢景”的行業之一。很多培訓機構收費高、利潤高,培訓費用少則幾千元、動輒上萬。據統計,2014年全國公務員考前培訓項目的平均培訓費用達到5600元,“MBA考前培訓”前三名教育培訓機構的盈利分別是2.3億、1.9億和1.3億。很多培訓機構打著“保過班、沖刺班、押題班、VIP班”的旗號收取天價培訓費用。
(五)成人教育培訓缺少法律監管
目前成人教育培訓市場存在監管盲區和監管風險。教育部門對教育培訓和民辦學校的準入資格控制較嚴格,一些成人教育培訓機構就在工商部門注冊“文化傳播公司“”教育咨詢公司”等,通過打球的方式“掛羊頭賣狗肉”,來逃避教育部門的監管。教育、工商、人力資源與社會保障部門存在多頭管理,同時也存在監管漏洞,缺少相應的法律制度來約束培訓機構。當學員遇到虛假宣傳、捐款潛逃、合同糾紛等情況時,不知該向哪個部門投訴,自身權益得不到有效保障。
二、成人教育培訓法律監管缺失的表現
(一)缺少辦學資質
目前成人教育培訓市場上沒有辦學許可證和辦學資質的機構隨處可見。為保障辦學質量,教育部門對培訓機構的師資力量、辦學條件、固定資產、招生章程、培訓費用等都有嚴格的規定,制定了一套非常復雜的審批程序。有的不符合審批要求的教育培訓機構另辟蹊徑,通過在工商部門注冊了公司,有的未經任何部門批準就開展教育培訓業務。這些機構既不受教育部門的監管,又可以名目張膽地招生培訓,致使培訓市場亂象叢生。
(二)培訓質量無法保證
由于缺少必要的法律監管和約束,成人教育培訓質量良莠不齊。一些機構是先招生,后租教室,聘教師,開課時間不確定,上課時間嚴重縮水,“一對一”變成“一對多”,“小班”變“大班”,培訓質量難以保證。一些機構打著“專家、名師”的旗號招生,由于師資條件有限,常常是臨時聘用毫無經驗的研究生來冒充“專家”敷衍了事。
(三)培訓糾紛頻發
由于培訓機構大多采取一次性預付學費的方式收費,并且不能開具正規發票,一旦學員對培訓效果和質量不滿意,想要退款就非常困難。同時這種一次款的方式風險非常大,有的培訓機構收完學費后一夜之間就捐款潛逃或人去樓空了。培訓合約中有很多不平等的條款限制和陷阱,導致學員很難維權,培訓機構以各種借口拒絕退錢,一些所謂的“不過退款”和“不滿意退款”的培訓班,在退款時設置非常苛刻的條件障礙,在合同中規定參加培訓人員不能遲到早退、不能將課堂講義帶出教室、不能錄音錄像等等,只要一條違反了合約規定就不退款,并且退款也只退一部分學費。
(四)虛假招生宣傳由于成人教育培訓市場競爭激烈,有的培訓機構為了擴大生源,不惜編造虛假信息。有的唯利是圖、不擇手段,夸大學校辦學條件和社會榮譽;有的偽造教師學歷、夸大培訓質量、宣稱有雄厚的師資團隊、教師有很高的押題命中率、有內部消息和特殊渠道可以“100%包過”等等;一些培訓機構打著“不過退款”“簽約通關”等旗號來吸引眼球,但是退款的時候不能100%退款。
三、成人教育培訓法律監管存在的問題
(一)缺乏針對性的法律制度
目前我國成人教育培訓的監管沒有針對性的法律監管制度。雖然國家出臺了《民辦教育促進法》和《民辦教育促進法實施條例》,為成人教育培訓提供了基本的法律準則,但是操作性不強。根據《民辦教育促進法》的相關規定,以盈利性為目的的非學歷教育培訓機構并不適用于該法中的法律監管和法律責任。教育部也明確指出社會培訓機構不屬于學校,因而無法監管。從法律監管的邏輯起點來講,要想做到依法監督和管理,必須要有一個適用于成人教育培訓機構的明確的、具有可操作性的法律條文。目前我國尚未出臺明確的成人教育培訓機構管理辦法和實施細則,這方面的法律建設還不夠完善,對一些合同糾紛和違約行為都是參照《合同法》《廣告法》來解決,沒有關于成人教育培訓機構管理、監督和處罰的實施細則和具體法律依據。
(二)辦學審查門檻過高
目前我國對民辦教育培訓機構的辦學資質審查標準過高。雖然限制了一些不符合辦學要求的培訓機構進入培訓市場,但過高的要求也導致一些培訓機構對正規審批手續和辦學資質望而卻步,長期“無照”辦學和“黑戶”經營。這些沒有辦學資質的培訓機構無法吸引投資,不能改善辦學條件,不能有效地提高辦學質量。不僅阻礙了成人教育培訓機構的壯大發展,同時也使管理部門無法有效監管。另一方面,成人教育培訓資質審批程序和手續也非常復雜,不僅要提供各種證明材料,同時對培訓機構的辦學規模、形式、管理、資金等都需要繁雜的申報材料,這些復雜的審批程序需要培訓機構花費大量的人力物力財力。辦學資格審查門檻過高和審批程序復雜,在很大程度上導致無證辦學機構增加。
(三)監管部門不作為
由于成人教育培訓機構的注冊和登記分散在教育、民政、人力資源與社會保障、工商等部門,在日常監管中各部門權責劃分不明確。盈利性的培訓機構在《民辦教育促進法實施條例》中并沒有明確規定,在工商部門注冊的培訓企業和機構,是按照工商行政登記要求辦理,并沒有在教育管理部門備案。這樣就造成了成人教育培訓市場上的法律監管主體多頭,各個部門都有監管的職責,卻都不作為,出現監管“真空”和“盲區”。這些部門普遍存在“重審批、輕監管”的現象,對成人教育培訓機構的日常監督監管不作為、監管失控。在出現重大違約糾紛和惡性攜款潛逃事件時,主要監管部門互相推諉責任。
四、成人教育培訓法律監管路徑建議
(一)建立健全法律制度
法律制度的健全是教育培訓市場規范合理發展的基礎和保障。目前的法律法規都沒有針對教育培訓監管的專門性法律,應建立起從全國到地方的涉及學前教育培訓、課后教育培訓到成人教育培訓的全方位的有針對性的法律制度。全國性針對教育培訓特別是成人教育培訓機構的法律制度要統領全局,明確監管部門和法律責任、處罰標準和退出機制,明確監管主體和責任,使教育培訓法律監管有法可依、有章可循。地方性的配套法律制度要根據地方特色和培訓市場的保有量、行業發展情況,制定合理的規章制度,制定統一的管理制度和規范,將年度審查和日常監管相結合,改變誰“都有權管、誰都不管”的局面,各行政管理部門統一口徑、統一處罰標準,各司其職。在建立相關法律制度之前,要充分調查研究,既有針對性和操作性,能規范培訓市場的健康有序發展,又能促進培訓機構自我完善和自我約束,推動行業自律,促進培訓機構樹立企業信譽和誠信辦學的良好形象。
(二)設置寬嚴結合的審批標準
毋庸諱言,目前教育主管部門的教育培訓辦學資質審查和標準過于嚴格,而工商管理部門又過于寬松。建議加強成人教育培訓辦學審查標準的頂層設計,制定科學合理、寬嚴結合的審查標準,既要保證完善成人教育培訓的辦學資質,又要保護成人教育培訓機構的辦學積極性。對于繁雜的審批手續,要結合實際認真梳理、重新審視,該保留的保留、該簡化的簡化、該砍掉的砍掉,建立與審批標準相適應的審批程序。設置科學合理的審批流程,實行“一站式”辦理。在審批辦學手續時,實行成人教育培訓教師實名備案制度,審查培訓教師相關資質和教師資格證。培訓機構經主管部門審批符合辦學資質和注冊條件后,實行注冊保證金制度,進行承諾監管,有效防范風險。采取“誰審批誰負責”的責任制,明確監管職責。實行分類管理,嚴格規范培訓機構的招生宣傳,杜絕天價學費,嚴格防止和嚴肅打擊合同陷阱。
(三)完善法律監管體系