時間：2023-03-16 15:40:58
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【摘要】
讓與擔保制度是在德國民法典以外,由于社會經濟發展的強烈需要而發展起來的一種非典型擔保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領養，其中最具爭議的是該制度的法律構成。理論界對此一直存在爭議，有所有權構成說、擔保權構成說與介于兩者之間的期待權構成說，但上述學說都未能解決讓與擔保制度的法律構成問題。本文從物權的公示公信原則出發，將雙方當事人的權利分為形式上的權利（公示上的所有權）與實質上的權利（真實所有權）。在對外效力上，形式上的權利只要有充分的公示，就優于實質上的權利，而在對內效力上，形式上的權利則不得對抗實質上的權利。此外，通過對傳統所有權理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權。因而實質上的權利不僅要受形式上的權利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔保權的限制，此種限制表現為實質權利人處分擔保物時不得侵害擔保權。從這兩點出發,本文認為能較好地闡釋讓與擔保制度的法律構成。
讓與擔保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經由判例學說之百年勵煉而逐漸發展起來的一種非典型物之擔保制度。讓與擔保在德日民法上雖未規定，但學說與實務上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔保在實踐中的作用甚至已經超過了動產質押權，成為動產擔保物權中最為活躍的形式。在臺灣地區，學說與實務亦承認此種擔保形態。讓與擔保發源甚早而今仍能復蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔保系大陸法系民法典所未予規定的擔保方式，且其轉移標的物所有權的法律外觀和債權人暴利行為的易發性而給債務人及交易第三人帶來新的風險，因而該項制度在其產生之初及發展過程中不斷地受到各國學者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學者所接受，并一躍成為擔保法領域中的重要擔保方式。按照我國臺灣地區著名學者謝在全先生的總結，讓與擔保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產質權與動產抵押權相比較，讓與擔保的動產標的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設定讓與擔保后，通常仍由設定人占有，保留其用益權，故正可彌補典型擔保制度的缺失，適應現代商業社會活動的需要；二是讓與擔保可為不能設定典型擔保的標的物與集合財產，提供最佳融資渠道，以發揮其擔保價值；三是讓與擔保可節省抵押權與質權實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。
讓與擔保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔保包括買賣式擔保與讓與式擔保。買賣式擔保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標的物的權利。這種買買式擔保在日本被稱為“賣渡擔保”。狹義的讓與擔保，即讓與式擔保，指債務人將標的物財產權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償。這種讓與式擔保在日本被稱為“讓渡擔保”。對于兩者的基本區別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔保不存在被擔保債權，
讓渡擔保存在被擔保債權。[1]讓與式擔保，為固有意義上的讓與擔保，亦即我們通常所說的讓與擔保，即指債務人或第三人為債權擔保的目的，移轉標的物所有權于債權人，并且僅為此目的而有移轉的意思，于債務清償后，標的物應返還給債務人或第三人，債務人不履行債務時，擔保權人的就該標的物受償的非典型擔保。本文所討論的讓與擔保即為狹義上的讓與擔保。[2]
一、讓與擔保制度法律構成各學說之簡介
讓與擔保是債務人為了擔保而將標的物的所有權移轉給債權人，債權人在法律外觀上表現為所有權人。然而，即使標的物的所有權移轉了，其目的也只不過是擔保的設定。因此，讓與擔保就表現出其形式與實質的沖突，即移轉所有權的形式與設定擔保的實質發生沖突。基于這種形式與實質的沖突，讓與擔保這種新擔保方法融進民法，就有必要研究讓與擔保的法律構成。有學者認為讓與擔保是判例所創設的擔保物權制度，因此在對其進行規制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔保的內容或有關當事人之間權利義務關系的確定，應委諸于當事人的自治。[3]但是，關于讓與擔保的具體問題，在當事人之間的意思表示不明時，則應取決于讓與擔保的法律構成問題。讓與擔保的法律構成，直接決定了讓與擔保的具體效力與當事人之間及其與第三人之間的權利義務關系。盡管關于讓與擔保的法律構成的學說眾多，但基本上可以分為所有權的構成與擔保權的構成以及介于兩者之間的折衷說。所有權的構成主要注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的法律形式，而擔保權的構成則注重于債務人移轉標的物所有權于債權人的經濟目的即其作為擔保債權的實質功能，折衷說則介于兩者之間。
（一）所有權的法律構成理論
1、相對的所有權轉移說（關系的所有權說）
該說認為，標的物的所有權在讓與擔保中僅僅發生相對的所有權轉移，即在對第三人的外部關系上，所有權發生轉移，而在當事人之間的內部關系上，所有權并不轉移。該說提倡將關系的所有權說作為承認信托人在受托人破產的場合享有取回權的根據。即在信托行為場合，所有權被區分為實質的所有權和形式的所有權，對第三人而言，受托人是所有權人，而在當事人之間，信托人是所有權人，受托人只是擁有管理他人財產的權限而已。此外，該說還認為，如果以當事人之間的意思為根據，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權人，但是其在內部關系上卻并非所有權人。[4]相對的所有權轉移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質基礎理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當事人之間設定擔保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔保中轉移所有權的法律形式與設定擔保的實質目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學者Lang認為，所有權的絕對性即所有人可以向任何人主張權利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設有例外規定，但除此以外，應當禁止在當事人之間約定相對的所有權。此外，根據日本所承認的一物一權原則，物權的信托行為是無效的，而只應當承認債權的信托行為。［5］
2、絕對的所有權轉移說（信托讓渡說）
絕對的所有權轉移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權等權利通過信托行為而完全地轉移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標的物”的債權約束，即讓與擔保的法律構成是“所有權的讓渡＋債權的約束”。德國學界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔保案件的理論依據。但是，該說在讓與擔保的內容與形式關系上過分強調形式而忽視實質內容；在當事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當事人在現實活動中地位強弱差別；在法律功能發揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權人破產的場合，德國在采用絕對的所有權轉移說的同時，將設定人的取回權作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權轉移說并不能對讓與擔保作出妥當的解釋。日本學說則將絕對的所有權轉移說嚴格地貫徹到對讓與擔保的解釋中，從而導致設定人地位的過度弱化。
（二）擔保權的法律構成理論
1、授權說
該說認為債務人仍然保留有標的物的所有權，讓與擔保的設定只不過是將擔保物的換價權或處分權授予給債權人而已，所以讓與擔保權人雖然在外觀上是所有權人，但當事人之間并沒有真正轉移所有權的意思。在讓與擔保設定之后，由于當事人之間并無轉移標的物所有權的真正意思，因此所有權實際上并未轉移而僅僅使債權人具有所有權人的外觀，設定人只是根據擔保債權的目的賦予債權人以擔保物權的處分權而已。授權說與所有權的構成相較而言，使讓與擔保權人的地位過于薄弱，從而導致讓與擔保缺乏作為擔保權的實益。此外，如果采納授權說，那么對于當事人之間的轉移所有權的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉移所有權的效力，才能將當事人之間的法律關系還原為處分權授權的本質，而這樣又將使讓與擔保仍然具有虛偽表示之虞。［2］
2、質權說
該說認為應以質權作為讓與擔保的法律構成。德國學者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質權，但是讓與擔保最終戰勝了這一點并通過習慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔保的法律構成不應當再限于以往那樣通過將完全的所有權委托給債權人并使其擔負債權性義務的形式，即“所有權絕對轉讓＋債權的約束”的構成，而應當順應讓與擔保的習慣法的潮流，采取賦予債權人以擔保權即質權人地位的構成。［3］該說在債務人被強制執行或破產的場合不承認讓與擔保權人的第三人異議權或取回權，從而導致讓與擔保權人的權限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔保轉移所有權的實質目的出發，從而完全否定了讓與擔保中轉移所有權的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔保的性質。此外，讓與擔保有轉移占有的讓與擔保與非轉移占有的讓與擔保兩種形式，在非轉移占有的場合，質權說無疑就完全失去了其存在的基礎。
3、抵押權說
該說由日本學者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔保的標的物為動產是，其設定值是在該標的物上設定抵押權；在標的物為不動產時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學界的批判：其一，忽視讓與擔保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產讓與擔保方面的問題。［4］
4、擔保權說
該說在抵押權說的基礎上，提出將讓與擔保設定為擔保權的構成，必須具有與擔保權相適應的公示方法，而不應當承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔保應當具有的具體的公示方法。該說由于強調讓與擔保以完全的擔保權的基礎，并且提出相應的公示方法，從而成為目前日本學界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔保權的構成時，由于公示層面上的制約，讓與擔保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至
法律性質之上。［1］
（三）折衷說
1、設定人保留權說（二段物權變動說）
該說為日本學者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔保的設定中發生了觀念上的二段物權變動：其一，標的物的所有權先由設定人轉移于擔保權人；其二，擔保權人在擁有標的物的擔保權能的同時，將所有權扣除該擔保權能之后所殘存的權利即設定人保留權，再轉讓給設定人。讓與擔保制度的本質就在于所有權即不完全屬于設定人也不完全屬于擔保權人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設定人保留權的內容是不確定的，所以讓與擔保權也因此而缺少具體明確的內容，從而導致如下情形：其不是從法律構成中賦予當事人各自的權限，而是從結果的妥當性中導出當事人的權限。在占有轉移型動產讓與擔保的場合，設定人所取得的保留權也因欠缺公示方法而無法具備權利對抗要件。此外，該說在不動產讓與擔保方面也存在理論困難。［2］
2、附解除條件說（期待權說）
該說認為，標的物的所有權是附解除條件地轉移與債權人，在擔保權人違反契約時，其所取得的標的物根據物權的效力當然的復歸于設定人，因此設定人擁有以回復擔保物所有權為內容的物權的期待權。作為所有權構成論與擔保權構成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔保關系存在的過程中，所有權處于不確定狀態。所謂期待是指，擔保權人有取得所有權的地位，擔保人也根據債務的償還，在保留所有權或使其復歸的意義上，有物權的期待權。［3］期待權論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構成提高至讓與擔保一般法律性質的地位，主張在沒有當事人的場合也應承認存在附解除條件的構成。這一點，遭到了德國學界的批評。在日本學界，則通
過將該說與“二段物權變動說”進行比較，認為這兩種學說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質疑。
二、讓與擔保制度法律構成之我見
讓與擔保制度的法律構成的發展趨勢是從所有權構成向擔保權構成轉變，即從先前注重讓與擔保中設定人轉讓標的物所有權的法律形式逐漸發展到注重設定人轉移所有權背后的實質目的，即為債權提供擔保的功能。這種轉變折射了近代法觀念到現代法觀念的轉變。但是，通過上述對讓與擔保制度法律構成各學說的介紹，我們可以看出，盡管各種學說紛呈，但卻沒有任何一種學說，包括擔保權構成的各種學說，能對讓與擔保制度的法律構成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復雜。本文認為，若要解決讓與擔保制度的法律構成問題，首先必須回到讓與擔保的起點。讓與擔保，與一般擔保不同，它具有形式與實質的二重性，即在法律外觀上表現為債務人將標的物所有權移轉與債權人在對外關系上，債權人表現為標的物的所有權人；在實質上，債務人之所以轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，因此在對內關系上，債務人表現為標的物所有權的所有人。關于讓與擔保的法律形式與實質內容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔保制度的法律構成。而上述學說恰恰不是偏廢讓與擔保的實質內容，就是偏廢讓與擔保的法律形式（相對的所有權轉移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔保的法律構成。1、形式所有權的公示
讓與擔保是債務人或第三人為債權擔保的目的，將標的物所有權移轉與債權人，于債務清償之后，債權人返還標的物與債務人或第三人，債務人屆期不清償債務，則債權人可以就此標的物優先受償的一種擔保方式。由于讓與擔保轉移所有權的法律外觀與設定擔保的實質目的的二重性，在讓與擔保中就表現出形式上的所有權與實質上的所有權的區分。形式上的所有權與實質上的所有權是以標的物所有權的公示為標準進行的劃分，其中形式上的所有權是指對標的物所有權享有的法律外觀上的所有權，而實質上的所有權是指權利人對標的物所有權享有能對抗形式權利人所享有的法律外觀上的權利。按照所有權構成說，讓與擔保中設定人轉移所有權與讓與擔保權人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務人屆期履行了債務，所移轉的所有權就應當返還給債務人。［1］按此，在債務人屆期不履行債務時，所轉移的所有權就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔保權人。但是，在此問題上，堅持所有權構成說的學者卻認為，讓與擔保權人在債務人屆期不履行債務時，對為擔保債權而轉移所有權之物進行變價處分，這實際上已經放棄了所有權構成而轉向擔保權構成。因此，在讓與擔保中，無論從所有權構成說還是從擔保權構成說出發，最終都會得出實質上的所有權應歸讓與擔保權設定人所有的結論。
但是，形式上的所有權則需根據不同類型的讓與擔保的公示方法進行具體分析。讓與擔保權是以書面形式為成立要件，以標的物所有權的移轉為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔保制度的核心問題。根據各國物權法的通例，物權的公示方法主要體現為占有與登記，動產物權公示方法為占有，不動產則為登記。以是否轉移占有為標準，動產讓與擔保可以分為占有轉移型的動產讓與擔保與非占有轉移型的動產讓與擔保，在占有轉移型的動產讓與擔保的場合，因為動產為讓與擔保權人占有，所以該類型的動產讓與擔保已經具備公示條件和對抗條件，即動產讓與擔保權人從公示方法上而言，是動產的形式上的所有權人。在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，動產為讓與擔保設定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉移型讓與擔保的公示方法，是動產讓與擔保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產讓與擔保，由于動產由讓與擔保設定人占有，從動產的公示方法上看，其形式上的所有權歸讓與擔保設定人所有。此時，動產形式上的所有權與實質上的所有權重合。不動產讓與擔保的公示方法通常是采取所謂所有權轉移登記的方式。在各國的實務上，在一般情況下設定不動產讓與擔保時，于登記簿上記載的權利轉移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔保實務見解亦是如此。目前，日本多數學說從解釋論的立場出發主張應允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。日本通說和實務采納了上述多數說的見解，允許以“為了擔保”或“為了讓與擔保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔保的被使用，通常是由于債權人為主導，像債權人那樣故意把對自己不利的“讓與擔保”作為原因作轉移登記的話，一般應設定抵押權。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔保作為原因而進行轉移登記等的情況下，讓與擔保的存在被明確表示是理所當然的。［4］不動產讓與擔保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產的形式上的所有權都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔保權人所有。從上述對讓與擔保形式上的所有權與實質上的所有權的討論，可以看出在不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保的場合，讓與擔保權人享有對標的物的形式上的所有權，而讓與擔保設定人僅享有實質上的所有權；在非占有轉移型的動產讓與擔保的場合，形式上的所有權的歸屬歸于讓與擔保設定人，此時，形式上的所有權與實質上的所有權重合。
2、形式所有權的公信
形式所有權與實質所有權，是按照讓與擔保標的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔保的內部關系中，讓與擔保權人不得以其形式所有權對抗讓與擔保設定人的實質所有權，其只能以依據設定人轉移標的物所有權的實質目的而設定的擔保權進行對抗，如在讓與擔保設定人破產的場合，讓與擔保權人可以因存在擔保關系而享有別除權；在債務人屆期不履行債務時，可以就標的物優先受償。但是，在讓與擔保的外部法律關系上，由于形式上的所有權具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產讓與擔保中，讓與擔保權人的形式所有權的公信力是建立于對讓與擔保登記的實質審查的基礎上，在占有轉移型的動產讓與擔保中，其公信力則以讓與擔保權人的占有為已足），信賴此形式所有權的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權之表征與實質權利不符，對于信賴此形式所有權表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權利不受實質權利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權而為一定行為的情形下，形式所有權優先于實質所有權。由于在非占有轉移型的動產讓與擔保中，動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，并不會發生形式所有權與實質所有權之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔保權人方面的第三人與讓與擔保設定人之間的關系。
1）讓與擔保權人的處分。讓與擔保權人在償還期到來之前，違反約定將標的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權構成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權人；日本目前的多數說則認為應以擔保權構成為根據而承認設定人對于惡意第三人具有回贖權。本文則認為因為讓與擔保權人是無權利人，第三人從無權利人處受讓標的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權。而惡意第三人則不能取得標的物的所有權，因此設定人可以徑行要求其返還標的物，而無需借助回贖權。第三人善意取得標的物所有權，是形式所有權在讓與擔保外部關系上優于實質所有權的結果。
2）讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行。在此場合，關于設定人是否可以主張讓與擔保關系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔保權人在與第三人的外部關系上被視為所有權人，但是在當事人的內部關系上，仍以設定人為標的物所有權人，因此設定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔保權人至少在外觀上已經取得標的物所有權，因此設定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應以債權人申請執行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔保權人的一般債權人申請強制執行時，其若信賴讓與擔保權人所享有的形式上的所有權的情況下，設定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔保權人的破產。關于讓與擔保權人被宣告破產時，設定人是否可以向破產財團清償債務而取回標的物？德國雖然始終維持所有權構成的立場，但是在讓與擔保權人破產的場合，則例外的承認設定人的取回權，我國臺灣地區采此方法來解決，日本學說則舍棄所有權構成的立場，而轉向擔保權構成的立場，從而肯定設定人的取回權。［2］但是，本文認為按照形式權利的公示公信原則，在破產債權人中間如存在信賴讓與擔保標的物歸於讓與擔保權人所有的善意第三人，則設定人的取回權應被否定。由于在非占有轉移型的讓與擔保中，設定人占有動產，因此上述情形主要發生在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合。在占有轉移型的動產讓與擔保與不動產讓與擔保的場合，設定人也可以通過對擔保關系的公示，從而阻卻第三人善意取得標的物的權利。在不動產讓與擔保中，如轉移所有權時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉移型的讓與擔保中，如動產上貼有標記或打刻，也可發生同樣的效果。
3、實質所有權的限制
形式所有權與實質所有權的劃分，以及形式所有權在外部法律關系上優于實質所有權，實質所有權在內部關系上優于形式所有權的權利沖突解決機制，能較好的解決不動產讓與擔保與占有轉移型的動產讓與擔保中的權利沖突。但是，在非占有轉移型的動產擔保的場合，由于動產的形式所有權與實質所有權都歸于讓與擔保設定人所有，因此不存在形式所有權與實質所有權的沖突。因而，在設定人不當處分動產時，就出現了如何保護讓與擔保權人的問題。采取所有權構成的德國通說認為，由于讓與擔保設定人在利用擔保標的物方面，負擔有應當考慮擔保權人利益的義務，因此，在其違反該義務而擅自將擔保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標的物的所有權。以擔保權構成說為根據的日本多數說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔保權的存在事實時，其所取得的權利僅僅是附有讓與擔保權的所有權，讓與擔保權人的擔保權可以對標的物行使追及力。在第三受讓人相信設定人所處分的標的物上沒有負擔且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權。［1］所有權構成說認為讓與擔保權人享有擔保物的所有權，因此當然得出設定人讓渡行為無效的結論。但是，所有權構成說也逐漸被實務與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔保權構成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔保權構成說，設定人享有擔保物的所有權，在設定人出讓擔保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔保物的所有權，其區別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔保權的所有權，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔保權的完全所有權。從惡意受讓人取得附有讓與擔保權的所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物享有轉讓的處分權利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔保權的完全所有權的法律效果來看，設定人應對擔保物不享有轉讓的處分權利，因為善意取得是以設定人為無權處分人為條件的。由此可見，擔保權構成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現代法保護交易安全的理念出發，法律應對善意第三人進行保護，但是根據民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協調呢？本文認為應對設定人的處分權進行限制。從讓與擔保設定的實質目的來看，讓與擔保權人所享有的權利乃是一種擔保權，其實質是對擔保物交換價值的支配，而非對擔保物實體的支配。讓與擔保權的設定，其實質是設定人對其擔保物進行的法律上的處分行為，而設定人的此種處分行為就是其對擔保物的所有權的表現形式與實現形式。設定人設定讓與擔保權的行為，可以被理解為設定人向讓與擔保權人附停止條件移轉擔保物處分權的行為，其所附停止條件為債務人在債務履行期內向債權人履行債務，如債務人屆期不履行債務，則讓與擔保權人就可取得對擔保物的處分權，如債務人屆期履行債務，則讓與擔保權人就不能取得對擔保物的處分權。設定人為擔保債權而設定讓與擔保權，意味著其放棄了自己對擔保物處分的權限。設定人設定讓與擔保權后，就不得任意撤回其附條件移轉于讓與擔保權人的處分權。設定人既已將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，那么其對擔保物的處分就不再完全沒有限制了。
在設定人設定讓與擔保權時，將擔保物的處分權附條件移轉于讓與擔保權人，同時根據擔保物對擔保關系負有責任。在這種關系中，派生出了設定人所承擔的擔保價值維持義務。基于此項義務，設定人對擔保物的處分不得侵害讓與擔保權。傳統的思維進路認為，讓與擔保權是一種物權，所以，讓與擔保權人作為物權人具有物權的請求權。但是，常識地考慮，在設定讓與擔保權的當事人之間，比如說，設定人侵害了讓與擔保權，與作為物權的請求權的對象相比，還是主張以擔保關系（物權合同）的義務違反更為有理。作為義務違反的構成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結果綜合性的判斷，即使沒有擔保物的價格在債權額之下的確切預測，也構成違反。［2］由于設定人對讓與擔保權人負有擔保價值維持義務，因此其對此項義務的違反應視為對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為因違反擔保合同的擔保價值維持義務，具有侵害讓與擔保權的主觀上的因素，即使沒有擔保物價值受到或將受到減損的確切預測，也應認為構成對讓與擔保權的侵害。設定人轉讓擔保物的行為構成對讓與擔保權的侵害，因而該處分行為應受到限制。［3］或有論者認為，在現代社會中物的價值的充分實現與流通有著極其重要的地位，而對設定人轉讓擔保物的行為進行限制，將有礙于擔保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設定人轉讓擔保物進行限制，并不會發生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規定從無權處分的設定人手中取得無有瑕疵的所有權（在設定人占有的動產采用打刻或貼標牌等公示方法，有利于讓與擔保權人阻卻第三受人讓善意取得擔保物，此為對設定人形式所有權的限制）。
【注釋】
［1］謝在全著：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第425頁
[1][日]米倉明：《讓渡擔保》，第233頁，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁
[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔保的認識與此不同，他認為讓與式擔保又可分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保，其中附條件的讓與擔保應依民法上關于條件的規定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔保，應依特殊理論的構成以定其效力，應于擔保物權中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔保即為本文所稱的狹義上的讓與擔保。本文認為由于附條件的讓與擔保成立前提為物權行為理論，因而不具有普適性，且其應適用民法上關于條件的規定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權法論》，第423-424頁。
[3][日]四宮和夫：《讓渡擔保》，昭和42年11月初版5刷，第533頁，轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁
[4]轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權變動說與期待權說應為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權利讓渡擔保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉引自顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第536-537頁
［5］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第156-157頁
［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，第537頁
［2］［日］米倉明：《讓渡擔保之研究》，第43頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第168-169頁
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第177頁
［4］詳見王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第181-182頁
［1］［日］鈴木祿彌、竹內昭夫：《金融交易法大系（5）擔保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第184頁
［2］轉引自王闖：《讓與擔保法律制度研究》，第170－171頁
［3］［日］近江幸治：《擔保物權法》，法律出版社，2000年版，第252頁
［1］轉引自孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第342頁
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔保物權法》，第591頁。轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第239頁。日本學者近江幸治也認為占有改定不過是當事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔保物權法》，第261頁
［3］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第259-261頁。
［4］［日］近江幸治著：《擔保物權法》，第254頁
［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第426-429頁
［2］王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第424頁
［1］轉引自王闖著：《讓與擔保法律制度研究》，第382-383頁。
一、知識產權融資的概述和必要性
知識產權融資是債務人和第三人用自己合法的知識產權出質，向債權人做出擔保債權實現，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產權的法律依據見于：《擔保法》第75條第3款規定：依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押，并簽訂合同，相關本門登記自登記起生效。知識產權質押融資在歐美發達國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產權戰略綱要》明確指出要促進自主創新成果的知識產權化、商品化、產業化，引導企業采取知識產權轉讓、許可、質押等方式實現知識產權的市場價值。
我國的科技型中小企業的的融資需求大，而信用低，有形資產少，無形資產價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構的經營理念傳統的負面影響，知識產權的未來使用費的風險大，貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區，并且法律的相關漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業擁有的專利占總量的65%，新產品占80%，創造的最終產品和服務價值占GDP(國民生產總值)60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產權的融資的市場和機會很多。并且加強知識產權的融資，可以提高企業的創新能力和經營管理的能力，減少政府的負擔，符合我國科教興國的戰略，提高整體對外的競爭力和適應力，有利于經濟的發展和國家創新能力的增強。
二、我國現存知識產權融資法律規定所存在的問題
(一)知識產權的法律規范不清，權利界定過于籠統
我國雖然有相關的《擔保法》，《專利法》，《商標法》，《著作權法》的出臺，但是對如《擔保法》：
第七十九條以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規定的權利出質后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。出質人所得的轉讓費、許可費應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存。
規定過于籠統，對于知識產權等無形資產其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規定，質押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規范的范圍過于狹窄，沒有商業秘密權，商號權，植物新品種權和集成電路布圖設計權并沒有包括在內，也沒有專門或集合立法，導致很多權利的真空和爭議侵權的產生。還有擔保法與物權法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產權質押合同生效的表述是：質押合同自登記之日起生效，而《物權法》第227條則規定：以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。從嚴格的語義角度解讀，設立與生效是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。
(二)知識產權融資的評估不完善
知識產權的資產評估的是整個融資擔保的核心和關鍵，知識產權評估的內容包括：所含權利及限制、知識產權的價值、確定和保護知識產權的法律是否明確和規范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標準的不統一，形式的不一致，并且缺乏權威性和穩定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學風險的不確定性加大。
(三)知識產權的市場交易不成熟
由于知識產權的擔保價值主要是它的未來所產生的現金流，而知識產權本身的變現的難度大，風險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規則不規范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統一規范，是知識產權的交易秩序十分混亂，風險上升。還有就是知識產權難以轉化，或轉化條件高，例如專利權很可能依靠大的機器和設備進行，使得成果轉化的效率很低。
(四)知識產權融資的中小企業和銀行的信息不對稱
由于科技型中小企業的自身內控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業，而又缺乏相關的調查和咨詢，雙方的溝通和聯系并不緊密。銀行為了降低風險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規定，大大影響了中小企業貸款的積極性。
(五)我國的知識產權的登記制度混亂
我國的知識產權的登記程序十分復雜，難度極大，有數十個部門進行監管，而且權力過大，費用過高，有些擔保重復，而有些擔保沒有，不允許未來財產和數量浮動的財產作為擔保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產權種類，如專利和商標進行雙重的質押，其流程和所經和部門就更難以操作。加之根據我國法律規定，當著作權因交易而移轉或設定質權時，因缺乏公示機制。使情況更加復雜。
(六)知識產權的擔保形式單一
對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產權擔保物的擔保價值不完全基于擔保物的轉讓，更多地基于知識產權的預期現金流量;知識產權擔保價值更接近于抵押價值，而非轉讓價值。因此，知識產權質押是值得質疑的。
三、對于知識產權融資解決方法和對策
(一)對于政府未來完善知識產權融資擔保的建議
1.制定詳細全面的法律規范和權利界限明細
首先體現在，對于一些其他的知識產權的抵押擔保，我國也應做出相應規定和規范，例如《商號權抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權和集成電路布圖設計權的擔保條例》。并且統一相關的法律規范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統一。銀監會要盡早制定知識產權質押貸款的規章，規定相應監管標準、專門的質量管理要求，設定特定風險容忍度，出臺特別操作規范、明確免責范圍的規定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權擔保是否要求登記和私募基金的限制做出新規定。
2.對于地方的試點進行相應的推廣，推出特有的地方模式
對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經對于科技型小企業的融資做出表率，例如展業通將融資限額做出規定，并且鼓勵私募基金和風險投資的加入，政府并且對于企業的資質和相關的資本金做出相關的規定，規定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質押，要求知識產權要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產可以得到清償和拍賣。
3.政府政策輔助促進金融機構職能轉變
政府可以成立相關的知識產權的信用管理部門，專門對于知識產權的交易進行處理。對于知識產權進行擔保和風險的分攤，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產權權利人進行追償和訴訟。
4.對于無形資產的登記制度進行簡化，加強電子公示
建立統一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權力尋租和可能性，對于多個知識產權打包質押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔保和相關的查詢，可以提高整體的效率。
(二)對于金融機構的未來改進和完善的建議
1.建立知識產權證券化的規范和推出鼓勵科技型企業融資的辦法
大力推廣知識產權的證券化的建設，破產隔離制度很好的減少了一部分風險，減少ABS發行的相關費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監管的控制，發揮知識產權的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔保，提高其的信用等級，并且創設獨立知識產權板的方便其上市發行。尤其是倡導知識產權的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權。
2.制定多層次的估價標準，估價定位科學性
落實國家《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業發展的通知》的通知，中國資產評估協會要加強相關評估業務的準則建設和自律監管，促進資產評估機構、注冊資產評估師規范執業，進行建立統一而又規范的資產價值評估標準，使銀行敢于向中小企業進行融資，而對于不同的知識產權我們要根據其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統的歸為一類。做出一手的數據，整理出相關的數據庫，進行數據的資源共享，要對相關的知識產權的評估機構進行管理，頒發相關的資質的證明，構建的知識產權價值評估師資源管理信息庫可以讓金融機構和權利人清楚明晰的做出選擇。
3.鼓勵多方金融機構的參與，加強風險防范的措施
在鼓勵中小企業融資的同時，還有大力加強保險業的配合和發展，因為知識產權的自身的風險和不確定性，導致侵權的發生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風險分攤的機制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。
(三)未來對于國際的借鑒和接軌的建議
1.借鑒國外模式，加強無形資產融資管理
國外有100多個國家承認應收賬款的信貸，并且國外的知識產權擔保已經十分傳統，而對于知識產權的界定已經十分明晰，學習國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學習先進的信用評級、管理理念、設立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產權的信托和保險等等。例如引進美國業界發展出知識產權融資保證資產收購價格機制和美國知識產權保險制度主要分為兩大類：知識產權執行保險和知識產權侵權保險。
2.加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界
對于國際知識產權的擔保，要認真學習《保護工業產權巴黎公約》和《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》公約上相關的條約的規定以及對于trips是關于國際貿易有關的規定，要學會用規則保護自己的知識產權的利益，對于外國的侵權的現象，要聯系國際知識產權局加以制止，對于同一締約國加以管制和賠償。鼓勵國外的投資公司和基金公司進入，實現資本國際化，從而方便未來企業走向世界，提高企業競爭力。
四、結語
論文摘要 浮動抵押制度起源于十九世紀的英國衡平法，《物權法》于2007年將之引入。它不但提高了抵押人的融資能力，且對完善我國的擔保形式亦具有重要意義。但浮動抵押制度保護債權人不力的天然局限使得它在深受中小企業青睞的同時遭受債權人冷遇，如將消極擔保條款引入浮動抵押制度，則有利于克服其固有局限，從而使浮動抵押制度在我國的推行取得更圓滿的結果。
論文關鍵詞 消極擔保條款 浮動抵押 優先權
一、浮動抵押制度中的消極擔保條款
何謂浮動抵押制度，通說認為，該制度是指企業以其現在的和將來可以取得的全部資產為標的設定的一種抵押制度。相對于固定抵押，該制度最大的特色即在于抵押財產不受錮于設定時的范圍，即債務人對抵押財產擁有自由處分權。顯然，在生產經營過程中，如果可對抵押財產進行自由處分，則資金運用效率必將得以提高，同時，抵押財產的自由處分權也使得債權人無法對其進行有效控制，債權人利益即無保障，勢必排斥浮動抵押形式的運用，進而影響該浮動抵押擔保制度在我國的推廣。
消極擔保條款（Negative Pledge），有學者譯為“反面承諾”，意為“債務人作出對貸款人的承諾不一致的承諾”。有學者譯為“不得再擔保條款”，亦指“借款人對貸款人作出的不得在其財產上為其他債權人再設立優先于貸款人權利之擔保的承諾”。但無論何種翻譯，其意義均是指“借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不在其財產上設定有利于其他債權人的法律形式。”在國際借貸法律實踐中，最典型的消極擔保條款約定形式為：“在貸款償還前，借款人不得在其財產或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權。”
二、消極擔保條款的特征
我國《擔保法》共設定了保證、抵押、質押、定金、留置五種擔保方式，與法定的這五種積極的擔保方式相比，消極擔保條款具有下列特征：
從設立擔保的目的看，抵押、質押等積極擔保形式，權利人均以在這些特定財產上設立擔保以取得優先權為目的。消極擔保則不具備此目的，權利人僅為保證自己的債權較之其他債權人的債權不至于有落后之虞。
從設定擔保的財產范圍來考較，消極擔保所設立的財產范圍，并不局限于現有的特定財產，其效力及于借款人將來所取得的財產，而抵押、質押僅在現有的特定財產上設定擔保，保證是保證人以其所有財產為第三人負連帶責任，財產范圍與消極擔保較為相似，但主體卻截然不同。
從擔保物的穩定性來看，抵押、質押等積極擔保成立后限制物權行使，債務人失去抵押物或質押物的自由處分權，擔保物在擔保期間保持穩定狀態。而債務人在消極擔保成立后仍可在正常經營中處置財產，也可能在經營中取得新的財產，債務人處分擔保物的權利不受影響，使得消極擔保的擔保物范圍處于變動之中。
三、消極擔保條款的功能
消極擔保條款的功能主要體現在以下三方面：首先，防止借款人將其資產為另一債權人的利益設定固定擔保權益，以至使浮動抵押貸款人的清償請求權排在固定擔保權人之后。其次，在約定了自動式消極擔保條款的情況下，當借款人違反約定，未經貸款人同意即在將其資產為第三人設定固定擔保權益時，浮動抵押可即時轉變為固定擔保，保證與固定擔保權人取得同等利益，其清償請求權不至落于固定擔保權人之后。最后，一定程度上可起到限制借款人再行舉債的能力，以免因債過多的債務而影響其償還貸款的能力。一旦債務人不能為其新債務提供擔保，新的債權不會輕易成立。
四、我國浮動抵押制度及消極擔保條款的立法現狀
隨著對民事法律制度尤其是對物權法律制度研究的深入，以及《擔保法》、《物權法》及其配套法律、法規、司法解釋的頒布，我國已初步建立起債權擔保法律制度的框架。但縱觀整個債權擔保法律制度，并未對消極擔保條款做出任何規定。
《物權法》第一百八十一條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，抵押人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”通說認為此條款設立了我國浮動抵押制度。
在浮動抵押設定的標的范圍上，我國設立浮動抵押的財產范圍僅限于生產設備、原材料、半成品、產品，除此之外的其他動產和不動產，由于超出《物權法》第181條的規定無法設立浮動抵押。準確來說，我國的浮動抵押制度應稱之為部分動產浮動抵押制度。相對于擔保法中規定的動產抵押范圍，《物權法》浮動抵押標的物范圍如此狹小，企業資產擔保的價值就難以得到最大發揮，必然失去浮動抵押制度的本來意義。
五、消極擔保條款在浮動抵押制度中的應用設計
（一）承認設定擔保利益的消極擔保條款效力
我國目前正處于社會主義市場經濟的建設時期，信貸金融服務在資本市場不可或缺。《物權法》一方面引入浮動抵押制度，另一方面應該致力于保護浮動抵押權人的利益，盡可能的減少融資風險。
為增強債權人運用浮動抵押之信心，應當承認消極擔保條款，并將之引入擔保法，與擔保法現存的五種積極擔保形式并列。為防止權利人濫用消極擔保條款，消極擔保條款的使用范圍應予以嚴格限定。消極擔保條款有純粹式、對等式、請求權式、自動式等多種形式，自動式消極擔保條款是現今國際融資領域應用最為廣泛的消極擔保條款形式。如果權利人與債務人設定的浮動抵押文件中存在消極擔保條款，且該條款符合以下條件：（1）已公示于登記機關；（2）約定債務人在浮動抵押成立后仍以浮動抵押范圍內的財產為第三人提供擔保時，該擔保成立，但在該再次設定的財產上，權利人將自動地享有平等比例份額的擔保。則消極擔保條款產生擔保效力，即貸款人將在此擔保資產上自動地享有約定比例份額的擔保。
（二）承認消極擔保條款所設定擔保利益的優先權
承認了消極擔保條款設定擔保利益后將面對浮動抵押與其他擔保物權的優先權問題。如果在權利人與債務人所設定的浮動抵押協議中有條款限制債務人另行設立其他優先權，約定如果債務人在設定了浮動抵押后仍然以浮動抵押范圍內的財產再行設定固定抵押，則在固定抵押生效時，權利人將自動的在同一擔保財產上享有約定比例份額的擔保利益。這一條款如果在辦理浮動抵押登記的部門進行登記，就取得對在后成立的固定抵押的優先權，應優先于在后成立的固定抵押受償。
自動式消極擔保條款在主張浮動抵押權利人優先權的同時考慮了第三人的利益，在設定在后的固定抵押成立前的那一刻，權利人為第三人所設定的固定抵押財產，已經從浮動抵押財產范圍內結晶，成立固定抵押，權利人將在平等比例上享有固定抵押的擔保利益。對于第三人而立，到登記機關查詢債務人的抵押狀況也應為其謹慎義務。
（三）公開登記浮動抵押中的消極擔保條款
我國的動產抵押登記制度于1995年確立，相關規定可見諸于《民法通則》、《擔保法》、《企業動產抵押登記管理辦法》、《公證機構辦理抵押登記辦法》等規章。我國沒有集中統一的抵押登記系統，動產抵押物根據其性質由不同的政府機關來進行登記。在動產抵押擔保登記中，未能實行立法的統一，登記成立主義與登記對抗主義并存。在動產抵押權優先受償規則方面，立法規定也不明確，從而抵押權人無法確定在自己同一擔保物上債權的優先受償順序。
《物權法》對擔保法規定的抵押權登記進行了較大的改變，將傳統的抵押合同自登記之日起生效，改變為對不動產抵押登記為公示登記，登記才生效，而動產抵押登記為登記對抗，與生效無關。依據現行制度和物權法規定，動產抵押登記是由抵押人住所地工商局管轄。動產抵押登記只起對抗第三人的作用，并非動產抵押生效前提。浮動抵押的設定也與之相同，抵押權自抵押合同生效時設立。未經登記，不得對抗善意第三人。物權法同時規定浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人，此系為保護與浮動抵押人進行正常交易的相對人利益。
盡管物權法有上述規定，但相對浮動抵押這一英美法中精致制度而言，三個條文的規定未免太過粗疏，作為與浮動抵押制度息息相關的登記制度也應該進一步強化其內涵和作用。為了保障浮動抵押權人的利益，推動浮動抵押制度在我國的運行，首先應完善浮動抵押的登記制度。在此方面，我國可借鑒蘇格蘭和加拿大對消極擔保條款登記制度，規定如果債務人在與權利人所設定的有效浮動抵押文件中有如下承諾：（1）不再在浮動抵押范圍之內的財產上另行為第三人設立擔保利益；（2）如果債務人另行設定抵押，則權利人可自動取得在后設立的抵押財產權益的平等權利；此項承諾條款在滿足到規定的登記部門予以公開登記后即取得對抗第三人的效力。其次，鑒于浮動抵押較之固定抵押的復雜性，應參考工商總局、建設部等部委制訂的合同文本，制訂浮動抵押合同統一文本，要求消極擔保條款為必須登記的類目，一經登記即生效力。
（四）特定情形下消極擔保條款效力的排除
消極擔保條款的設立目的本為維護權利人利益，限制債務人在浮動抵押的財產范圍內未經權利人同意即另行為第三人設定擔保利益，債務人既受限創設擔保能力，其融資能力也必然受限。因此，在承認消極擔保條款效力保護權利人利益的同時，也應考慮在特定情況下排除消極擔保條款的效力。
筆者認為，至少在下述三個方面應考慮消極擔保條款的效力排除：
1.留置權不應受消極擔保條款限制
留置權屬于法定擔保，生產經營活動中多種合同均涉及第三人留置權，如運輸合同、保管合同、加工承攬合同等，留置權本身即具有優先于抵押權的效力，不得被當事人約定排除，權利人與債務人自不得以浮動抵押中的消極擔保條款來排除留置權。
2.在先擔保不受消極擔保條款限制
消極擔保條款所賦予浮動抵押的優先權，不應及于在先擔保。債務人與權利人在已成立的浮動抵押文件中所達成的債務人不得允許在浮動抵押范圍內的財產上有有利于其他債權人的擔保存在，如有違反則自動享有一定比例的擔保權益之約定，只能對在后抵押產生效力。對浮動抵押成立之前已依法成立的抵押關系，債務人不能單方面解除。
3.替代擔保不受消極擔保條款限制
替代擔保即以一物代替原物成為抵押物，在消極擔保條款設立之前，如果債務人已經設定了一項擔保，在消極擔保條款設立后，債務人可以用其他價值相當的財產替換之前設定的擔保財產，對此消極擔保條款不得對其進行限制。
論文關鍵詞 擔保程序 被擔保人的范圍 擔保的實現
一、擔保的程序
(一)合伙人是否可以約定由個別合伙人對外提供擔保《合伙企業法》第三十一條規定以合伙企業的名義為他人提供擔保的,需要經過全體合伙的一致同意,除非合伙協議另有約定的。也就是說,以合伙企業名義原則上應當經過全體合伙人的同意,除非在合伙協議中另有約定。筆者認為,由于對外提供擔保往往涉及到合伙企業和全體合伙人的重大利益,在合伙企業不能履行擔保債務時,合伙人是要對此承擔連帶責任的。因此,合伙人的同意應該通過表決的方式或者書面形式作出為宜,除非有證據證明擔保的決定確系經過全體合伙人的同意的。
但是《合伙企業法》第三十一條規定了合伙協議另有約定的情形下,以合伙企業對外擔保可以不經過全體合伙人的同意。同時,根據《合伙企業法》第二十六條第二款的規定,合伙人可以在合伙協議中約定,或者經全體合伙人決定,委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業,執行合伙事務。結合這兩條的規定,合伙人自然可以約定合伙企業的擔保事務由其中的一個或者數個合伙人來執行,但此種約定必須明確地規定于合伙協議中,同時,其他合伙人對執行擔保事務的合伙人有監督的權利。
(二)個別合伙人擅自以合伙企業的名義為他人提供擔保的效力如何現實生活中存在著此種情況,即個別合伙人在合伙協議沒有約定而且沒有獲得其它合伙人授權的情況下就擅自以合伙人的名義為他人提供擔保,這種行為是否應該認定為無效呢?
《合伙企業法》第三十七規定:“合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制,不得對抗善意第三人。”第九十七條規定:“合伙人對本法規定或者合伙協議約定必須經全體合伙人一致同意始得執行的事務擅自處理,給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任。”第九十八規定:“不具有事務執行權的合伙人擅自執行合伙事務,給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任。”結合這三條的規定,個別合伙人在沒有擔保事務執行權或者未經全體合伙人同意的情況下,而擅自以合伙企業的名義對他人擔保的行為,應當區分其對外和對內的效力。對外而言,如果該第三人是善意的,擔保行為是有效的,合伙企業及其他合伙人亦應對此承擔法律責任。而對內而言,這種行為則是無效的,其他合伙人可以要求擅自提供擔保的人對合伙企業承擔賠償責任,其他合伙人在承擔了相應的擔保責任后,還可以依法向其進行追償。
(三)擔保合同的成立根據《擔保法》第九十三條的規定,“本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同,包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等,也可以是主合同中的擔保條款。”可以歸納出擔保合同成立的方式主要有以下四種:
1.在主合同中訂立擔保條款。
2.在主合同之外單獨訂立書面的擔保合同。
3.擔保人向債權人發出具有擔保性質的信函、傳真等,債權人接受的。
4.擔保人在主合同中以保證人的身份簽字。
二、被擔保人的范圍
被擔保人的范圍,也可稱為債務人的范圍,即合伙企業可以依法對哪些人提供擔保。根據《合伙企業法》第三十一條的規定,合伙企業可以對“他人”進行擔保。此處的“他人”應作何理解呢?是否只包括自然人?是否只包括合伙企業以外的人,而不包括合伙人?
首先,《擔保法》制定的目的是為了促進資金融通和商品流通,保障債權的實現。因而,此處的“他人”應作廣義之理解,自然人、法人和其他組織均應包含在內,而不應有所限制。
其次,合伙企業是否可以對合伙人的債務進行擔保呢?在這個問題上,筆者認為,此處的“他人”是相對于合伙企業而言的,而不論其是否是合伙企業的組成成員。合伙企業對外進行擔保是建立在合伙企業的擔保能力之上的,同時,參照《公司法》的相關規定,公司法也并沒有限制公司對本公司的股東進行擔保,只是在決策程序上與對股東以外的人進行擔保有所不同。
筆者認為,合伙企業對合伙人進行擔保應當參照《公司法》的相關規定,由于《合伙企業法》已經規定以合伙企業對他人進行擔保應當經全體合伙人一致同意或者在合伙協議中約定由一個或者數個合伙人負責執行,因此,在原則上,對合伙人進行擔保原則上應該經全體合伙人的一致同意。但是,在被擔保人為合伙協議中所約定的合伙擔保事務的負責執行人時,不能由他獨自作出決定,而應經全體合伙人共同作出決定。
三、擔保的類型
擔保的類型,是指合伙企業可以依法為他人的債務提供擔保的種類。
根據《擔保法》的規定,擔保的類型有人保、物保和金錢擔保,其中,人保主要指保證,物保則包括抵押權、質押權和留置權,金錢擔保在《擔保法》則指定金。根據合伙企業的擔保能力和所要擔保的債務類型,加上上文已經論證過的合伙企業亦可以為自己的債務進行擔保,因此,擔保法所規定的幾種擔保形式均可適用于合伙企業的擔保之中。
值得探討的是,合伙企業是否可以設立《物權法》第一百八十一條所規定的動產浮動抵押?如果可以,該種擔保方式與其它擔保方式又有何獨特之處?
《物權法》第一百八十一條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”此條規定并沒有將合伙企業排除在外,因此,合伙企業也應當可以采用此種擔保方式進行擔保。根據筆者的理解,合伙企業在設立動產浮動抵押時具有以下特征:
1.抵押的財產包括合伙企業現有的以及將來擁有的動產,包括生產設備、原材料、半成品和產品,此處需要注意的問題是抵押物限于動產,不包括不動產和其它財產。
2.根據《物權法》第一百八十九條的規定,合伙企業設立動產浮動抵押采取登記對抗主義。即抵押權自合同生效時設立,并且應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記,但是未經登記的,不影響抵押權的設立,只是不能對抗善意第三人。
3.抵押權人在實現抵押權時,應以合伙企業在抵押權實現時的所有動產為對象。但是不得對抗在正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
四、擔保的實現
擔保的實現,是指在債務人不履行到期債務時,債權人依法實現保證債權或擔保物權等,而由作為擔保人的合伙企業承擔擔保的法律責任。在此部分中,筆者主要討論以下兩個問題,一是一般保證中的雙重先訴抗辯權;二是合伙企業資不抵債,無法履行擔保債務時而進入破產程序的問題。
(一)一般保證中的雙重先訴抗辯權根據《擔保法》第十七條的規定,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證方式。而在主合同糾紛未經審判、仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,債權人要求保證人承擔責任的,保證人有權拒絕。這被稱為一般保證人的先訴抗辯權。
合伙企業擔當一般保證人中存在的雙重先訴抗辯權是指,合伙企業在債權人未起訴債務人或者仲裁,并強制執行債務人的財產而仍不能實現債權前,享有拒絕承擔保證債務的權利。而普通合伙人在債權人未起訴作為保證人的合伙企業或者仲裁,并申請強制執行合伙企業的財產而仍不能實現債權前,享有拒絕承擔連帶責任的權利。合伙企業和合伙人的這種權利,雖然學者未曾明確為其命名,筆者暫擬將其稱為“雙重先訴抗辯權”,似無不可。
其中,合伙企業的先訴抗辯權是基于其一般保證人的身份而來的,根據自己責任自己承擔的原理,一般保證人只有在債務人不能履行其債務時,方才承擔自己的保證責任。而普通合伙人的先訴抗辯權則來源于合伙企業的獨立法律主體地位。
(二)合伙企業無法履行擔保債務而破產“優勝劣汰、適者生存”乃是市場經濟規律的體現,合伙企業作為市場主體之一,理應不例外地接受這一規律的調整。《企業破產法》第一百三十五條規定企業法人以外的組織的破產清算參照適用破產法規定的程序,而《合伙企業法》第九十二條則更明確地規定了合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請。
合伙企業破產本身存在諸多問題,筆者僅就以下兩個問題進行論述。一是合伙企業破產的啟動;二是合伙企業的破產財產范圍。
首先是合伙企業破產的啟動問題。《合伙企業法》第九十二條規定,“合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請。”從這條規定看,好像只有債權人才可以向人民法院提出合伙企業的破產申請。但是,如果在合伙企業資不抵債,喪失清償債務能力的情況下,債權人若提出破產申請,則意味著其債權肯定不能得到全部的清償,所以大多數債權人都不愿意申請合伙企業破產,而寧愿想盡千方百計,讓合伙企業對自己進行全部的清償。筆者認為,為了體現市場規律的要求,讓沒有存在價值的企業盡早退出市場,同時也為了維護多數債權人的利益,應該允許債務人,即合伙企業也可以提出破產的申請。合伙企業提出破產申請,原則上應該經全體合伙人的同意方可進行。
論文摘 要:中小企業尤其是科技型中小企業融資難是一個普遍存在的難題｡科技型中小企業一般都是依托某個知識產權建立起來的,一般有無形資產但缺少有形資產｡在我國現有的金融體制下,以無形資產做擔保在銀行進行抵押貸款基本是行不通的｡因此,積極探討將知識產權質押引入信貸實踐,為企業融資開辟新途徑,具有非常重要的現實意義｡
一､知識產權質押融資的概念
現代《民法通則》認為,質押是指債務人或第三人將其財產移交由債權人占有,以其作為債權擔保的擔保方式｡質押的本質特征在于轉移占有,這是區分質押與抵押的根本標準｡在1995年的《擔保法》中, 質押被確立為一種擔保方式,并規定了動產質押和權利質押兩個質押種類｡
權利質押是指以特定權利作為擔保物的質押形式｡作為權利質押標的的只能是財產所有權以外的具有交換價值的財產權｡知識產權質押是權利質押的一種形式,我國《擔保法》第79條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權､專利權､著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向管理部門辦理出質登記｡質押合同自登記之日起生效｡”知識產權質押作為擔保物權的一種重要形式,在現代社會中發揮著越來越重要的作用,它不僅是知識產權自身價值的體現,同時,從整個擔保與融資市場上來看,它還具有擔保價值與融資價值｡
二､我國知識產權質押貸款現狀及制約因素
多年以來,為加快經濟發展,扶持技術含量高､經濟效益好的知識產權項目,促進先進技術的實施轉化,一些地方紛紛出臺了知識產權質押管理辦法､知識產權質押貸款操作辦法,有關部門還制定了《專利權質押合同登記管理暫行辦法》､《商標專用權質押登記程序》､《著作權質押合同登記管理暫行辦法》等,專門調整知識產權質押登記管理,增強《擔保法》規定的知識產權質押的可操作性｡但由于知識產權質押貸款受其本身的特點和現行法律､政策和體制的制約,還遠未能成為一種重要融資手段｡
(一)知識產權質押立法體系不完善
一是目前我國知識產權制度對知識產權的保護尚不完善,存在知識產權的權屬爭議和權利的不穩定性｡同時,由于我國知識產權登記制度原因,存在知識產權實際權利人的權益不確定性｡
二是我國知識產權質押管理方面的法律法規僅僅有《擔保法》及三部主要知識產權分支部門法,而關于專利權質押､著作權中的財產權質押､可以轉讓的商標專用權質押的具體操作規則,主要是一些部門規章或地方的管理辦法｡這些管理辦法大都僅具有操作的程序性規定,對于知識產權質押如何進行法律保護則少有涉及｡
三是《擔保法》對知識產權質押特征的界定一定程度上限制了擔保實踐的發展｡《擔保法》規定,“依法可以轉讓的商標專用權､專利權､著作權中的財產權”可以質押,但我國的知識產權法并無允許使用權轉讓的明確規定,也不可能在同一知識產權上設置多個質押｡這個重大限制使得一些頗有價值的知識產權的所有者無法借此獲得多個融資渠道｡
(二)知識產權登記制度不完善
知識產權質押設定方面規定了幾個不同的登記機關,如商標專用權出質的登記機關為國家工商行政管理局商標局,專利權出質的登記機關為中國知識產權局,著作權出質的登記機關為國家版權局,商號權出質的登記機關為工商行政管理部門等等｡各登記機關所的登記程序內容不相一致,其登記期限和費用也各不相同｡如果出質人以兩項以上的知識產權共同出質,其登記機關更為復雜｡從成本與效率的角度來考慮,這種登記制度會加重質權設立的成本,降低質權設立的效率｡
(三)知識產權質押評估難,不利于信貸操作
知識產權質押最重要的環節是價值評估｡自上個世紀90年代中期開始,知識產權評估在我國逐漸活躍,通過資產評估確認知識產權的財產價值,從而促進知識產權交易,保障知識產權所有人和投資者的合法利益｡但目前我國還缺乏完善的知識產權評估制度,我國雖然制定了無形資產評估準則,但其可操作性較弱,特別是專利技術､專有技術､商標及版權等各類知識產權也沒有各自具體的評估準則｡知識產權作為一種無形資產,其價值評估是一個復雜的技術問題,需要經過市場調查､市場分析､市場預測等程序,才有可能使得知識產權評估趨于大致準確｡此外,我國在無形資產評估方面,還存在著評估人才缺乏､執業人員素質參差不齊､權威評估機構不多､評估市場混亂等缺陷｡因此,如何建立科學規范的知識產權評估體系,顯然已經成為知識產權質押管理工作中的一項重要任務｡
(四)銀行對出質的知識產權不易控制,導致風險防范難
傳統的銀行貸款要求借款方提供第三方擔保或有形資產擔保,而知識產權質押融資往往只能以未來預期現金流作為擔保,不確定性較強,銀行明顯感到貸款風險與收益不對稱｡此外,在具體的知識產權質押運用中,出質人出于自身利益考慮,經常會出現有償､無償轉讓,許可他人使用其商標專用權､專利權､著作權,勢必導致知識產權價值下降,質權價值的下降必然損害貸款銀行的利益,不利于擔保債權的實現｡而且,貸款銀行也很難了解質權人的包括轉讓､許可在內的大量日常經營行為｡
(五)用于質押的知識產權處置難,影響銀行信貸的積極性
銀行發放不動產質押貸款積極性較高,一個重要原因就是在其所對應的債權逾期時,能夠通過拍賣等形式較便利地獲得及時足額的補償｡與不動產抵押相比,知識產權的流動性相對較差,質押物處置起來相當困難｡目前,國內知識產權意識還比較薄弱,知識產權轉讓市場不大,評估和轉讓程序復雜嚴格,都會耗費銀行較多的人力､物力和財力成本,處置成本過高｡
三､發展知識產權質押貸款的政策建議
(一)進一步健全知識產權法規和知識產權質押信貸制度
一是健全知識產權相關制度｡重點是要建設有利于科技型企業成長的大環境,嚴格知識產權評定,提高知識產權的質量,切實加大知識產權保護力度｡簡化登記手續,允許質押雙方當事人在知識產權部門的地方分支機構辦理質押手續｡二是建議中國人民銀行､銀監會會同國家知識產權局有關部門牽頭制訂知識產權質押貸款的信貸指引或操作規程及實施細則｡建議商業銀行風險管理等部門加強對知識產權質押貸款的研究,在防范風險的前提下試點推進｡
(二)完善知識產權的評估､交易､公示等配套服務
一是知識產權局應積極會同有關部門積極向商業銀行推薦專利產業化項目,協助商業銀行完成專利評估､專利質押合同登記等專利質押貸款流程中的程序,做好專利維權方面的服務?鴉二是通過建立高效率的知識產權服務平臺,建立知識產權成果交易新機制,完善技術轉移所需相應配套的服務?鴉三是設立統一的知識產權登記機關及規范的質押登記查詢系統,統一登記公示程序,合理制定收費標準｡可以研究在人民銀行征信系統中增加相關質押物權證編號及評估價值等信息的可行性,為商業銀行開展專利質押貸款業務提供良好的環境?鴉四是建立專門或專業的仲裁機構,以便解決相關各當事方出現的糾紛,最大限度地保護相關各方的利益｡
(三)多方聯動,構建多樣化的(下轉第35頁)(上接第28頁)風險防范機制
一是金融機構要建立符合無形資產質押貸款的信貸管理機制,準確評估風險,選好項目以及對貸后質押品的動態監測｡二是政府有關部門要依托科技發展基金,建立企業自主創新的貸款風險補償機制和擔保基金,按市場化運作,為發展前景良好的企業提供貸款貼息,給擁有自主知識產權的科技企業作前期啟動補助資金｡三是鼓勵民間設立投資風險基金,讓民間資金更多地流入技術創新領域,提高整個社會創造自主知識產權､擁有自主知識產權的意識及能力｡四是盡早成立專門服務于無形資產的信用擔保機構,既可以由政府財政､金融機構和科技企業共同出資創立科技企業貸款擔保基金,還可以鼓勵由企業聯合投資成立會員擔保機構,發揮聯保作用,鼓勵各類商業銀行增加對企業技術創新活動的信貸支持,以引導和帶動金融業加大對技術創新的支持｡五是人民銀行分支機構應密切關注知識產權質押貸款發放情況及貸款潛在的風險,積極跟蹤､總結經驗､發現問題,及時對商業銀行進行風險提示和窗口指導｡
(四)大力推動金融工具創新
對重大科技專項資產實行證券化,綜合運用票據貼現､稅款返還擔保､保單､債券等有價證券抵押,進出口押匯與知識產權質押貸款相結合的多種融資手段形式,進一步強化金融服務工具創新,同時為中小科技企業提供從結算到開戶､簽證等多方面的優質服務｡
關鍵詞:質押;背書;票據質押;效力
中圖分類號:DF419.9 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)11-0108-03
一、票據質押生效要件
質押是指債務人或第三人將其擁有的動產或權利憑證移交債權人占有,以該動產或權利作為債權的擔保,當債務人到期不能履行債務時,債權人可以就該動產或權利通過折價､變賣等方式優先受償｡質押分為動產質押和權利質押,二者在性質上相同｡票據質押是權利質押的一種,是將票據權利作為質押的標的物,在性質上屬于擔保法調整的權利質押的范疇｡票據作為有價證券,有其特殊性,所以票據質押在受擔保法調整的同時,又受到票據法的調整｡正是由于兩個法的同時調整,在我國法律規定上,票據質押的生效要件出現了矛盾｡
(一)我國關于票據質押生效要件法律規定的沖突引出的問題
我國《擔保法》第76條規定:以票據出質的,應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人｡質押合同自權利憑證交付之日起生效｡而我國《票據法》第35條規定,匯票可以設定質押;質押時應當以背書記載“質押”字樣｡被背書人依法實現其質權時,可以行使匯票權利｡《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第55條規定,“出質人未在匯票､粘單上記載‘質押’字樣而另行簽訂質押合同､質押條款的,不構成票據質押”｡按《擔保法》要求,票據質押的生效要件包括雙方達成合意簽訂合同和交付票據,而《票據法》要求票據質押須完成背書行為和記載“質押”文句兩個條件｡《擔保法》與《票據法》在設立票據質押方面規定的不一致,引發了對票據生效要件的爭議｡第一,當事人之間訂立票據質押書面合同,但出質人未進行背書,也未有質押等背書記載,票據質押是否能生效?第二,在票據上已經背書并記載了“質押”字樣,是否還需要訂立票據質押合同,票據質押才生效?第三,當事人已經訂立票據質押書面合同,且出質人票據上完成背書行為,但背書的票據未記明“質押”字樣,票據質押是否有效?這些問題歸根結底就是,票據質押是否要以背書和記載“質押”文句為生效的必要條件,票據質押的生效要件到底是什么｡
(二)筆者對票據質押生效要件的見解
1.票據質押生效要件
第一,票據質押必須以背書方式進行,即出質人為背書人,質權人為被背書人,也就是說,背書首先必須符合法律對背書最起碼的絕對必要記載事項的要求｡我國票據法規定背書人與被背書人均應記載于票據背面或粘單上,欠缺任一,背書無效｡但是《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第49條,規定對空白背書某種程度的認可｡《聯合國國際匯票和國際本票公約》第13條(a)款規定,票據的轉讓要由背書人對被背書人作成背書并交付該票據;《英國票據法》第32條第1款規定,有效背書要件是必須寫在匯票上,并由背書人簽名｡匯票上僅有背書人之簽名,而未加其他詞語,亦為有效票據質押｡綜上,票據質押,也就是進行設質背書時,票據上要有背書人的簽章,至于被背書人是否記載,筆者認為,可以不必記載,因為設質背書完全可以以空白背書的方式進行｡
第二,設質背書必須記載“質押”字樣,沒有體現“質押”字樣的應認定為轉讓背書,不能用質押合同轉讓背書的性質｡這是由于票據是文義證券?熏票據依照票面記載事項發生法律上的效力,對于票據行為應按照票據上記載的內容作解釋,應遵守外觀主義原則,而不是脫離票據文義去探究當事人的真實意思表示,這是保障票據流通性的必然要求｡票據在市上流通,受讓人不可能每個流通環節都去追究當事人的真實意思表示,那樣票據就失去了它流通的本性｡如果票據上沒有記載“質押”等文句,根據票據文義性,只能視為是轉讓背書,除法律另有規定以外,不能用其他事實來確認票據上未記載的內容｡換個角度來說,只要背書完成且記載“質押”字樣,票據質押關系即告成立,即使背書人稱自己是因為某種主觀或客觀原因而在票據背書時記載了“質押”等文句,仍不妨礙票據質押的成立,這是票據的文義性所決定的｡
第三,必須完成票據的交付｡此條件其實已包含在第一個條件中,一個完整的背書除了有背書人的簽章外,還要有交付行為,此處單獨列出該條件意在強調交付票據行為的重要性｡無論擔保法還是票據法,均規定票據質押必須交付票據,擔保法是從質權要求交付質物,而票據法是從一個有效背書行為的完成來說,亦需要交付行為,所以票據的交付是票據質押生效條件之一｡
2.票據質押生效要件界定的原因
首先,從法律適用的角度講,“雖然《擔保法》與《票據法》是平行的單行法,調整不同的法律領域,不存在適用順序上的優先問題｡但就某一問題而言,并列的單行法之間的相關條款仍可能存在一般法與特別法的關系”｡在票據質押問題上,《票據法》的規定就是特別法,所以應優先適用《票據法》的規定｡另一論據就是《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》｡規定“出質人未在匯票､粘單上記載‘質押’字樣而另行簽訂質押合同､質押條款的,不構成票據質押”｡況且,《擔保法》所調整的范圍與《票據法》之間并不相同,完全可以在自己所調整的領域內“各自為政”,《擔保法》的功能僅限于規范票據質押的原因關系,也就是說,票據質押合同調整的是質權人和出質人之間因以權利質權擔保所發生的權利義務關系,合同的核心內容在于以設質背書的形式設立票據質押,至于設質背書如何進行,質權人如何實現質權,票據質押與票據上的其他票據行為關系如何,是《票據法》調整范圍,作為特別法的《票據法》已經對設質背書有了明確的規定,就應該以《票據法》為依據｡
其次,票據行為無因性理論所致｡票據質押合同就是票據質押產生的基礎關系,但是一旦設質背書完成,即脫離基礎關系票據質押合同,所以,設質背書的效力與質押合同無關,即使沒有質押合同或者質押合同不生效,只要設質背書符合前面提到的形式要求,就產生票據質押的效力｡被背書人(質權人)在因質權而行使票據權利時,票據關系中的債務人不得以基礎關系的票據質押合同效力問題而對被背書拒絕付款或拒絕承兌｡
(三)對引出問題的回答
由此就可以解答本部分最開始的那三個問題了,第一個當事人之間訂立票據質押書面合同,但出質人未進行背書,也未有質押等背書記載,票據質押不能生效｡第二,在票據上已經背書并記載了“質押”字樣,不需要訂立票據質押合同,票據質押即生效｡第三,當事人已經訂立票據質押書面合同,且出質人票據上完成背書行為,但背書的票據未記明“質押”字樣,票據質押不生效,這是由于雖然出質人簽訂了質押合同并完成了背書,但由于未記載“質押”字樣,在票據文義上體現出來的僅是轉讓背書,因此應視為轉讓背書而非質押背書｡此時其他票據債務人有理由推定被背書人是取得票據權利的持票人,除惡意或重大過失外,向被背書人付款,即使造成了背書人(出質人)的損失,票據債務人也不承擔責任｡對于背書人與被背書人之間而言,背書人(出質人)可以用質押合同即原因關系對抗被背書人(質權人),當被擔保的原因關系債權因履行而消滅時,背書人有權要求被背書人返還票據或進行回頭背書;當被背書人以票據權利人身份要求背書人承擔票據責任時,背書人可以尚不具備實現質權的條件或質權已消滅等理由予以抗辯｡
二、票據質押效力
記載“質押”字樣的票據以背書方式完成票據質押后,即產生設定質權､切斷抗辯､權利擔保､權利證明的效力,以及設質背書的再背書問題,現分述如下,并在分述中闡述筆者腦海中偶發的閃光點｡
(一)設定質權的效力
這是設質背書的主要效力｡被背書人通過設質背書即取得質權,作為債權的擔保,被背書人有收取該票據金額的權利,其用該票據金額優先償付自己的債權｡設質背書轉讓的非票據權利,被背書人并不擁有票據權利,也就是說被背書人不是權利人,票據權利人仍為背書人,但是設質背書又與委任背書不同,委任背書的被背書人是以背書人名義行使票據權利,為的是背書人的利益,利益最終歸于背書人,被背書人取得票據金額后,要全部給背書人｡而質押背書的被背書人是為自己利益行使票據權利,是為了使自己的債權得到實現,所以,被背書人在收取票據金額后,首先用于償付債權,多余部分才返還給背書人｡
如果擔保主債權因履行等原因消滅時,質權消滅,被背書人不得行使票據權利,但是這要以背書人(出質人)向付款人和承兌人通知為限,也就是說,如果主債權已經消滅,而背書人(出質人)未向付款人或承兌人通知并提出相關證據,那么付款人或承兌人因向被背書人(質權人)付款而免責,反之,付款人或承兌人不得向被背書人(質權人)付款,否則承擔責任｡還有一種更簡單的方法可以避免因付款人或承兌人不知主債權消滅向持票人付款而造成債務人(出質人/背書人)受損失,那就是,待主債權履行完畢后,債務人將質押票據收回,否則因此給債務人造成了損失,其自己承擔｡
這里有這樣一個問題,被背書人行使票據權利實現質權時,是否需要證明自己已經具備行使質權的條件,即主債權履行期限屆滿未履行｡筆者認為不需要,這是因為被背書人行使票據權利是基于對票據的合法占有,行使票據權利的時間與實現質權的時間并不完全一致｡所以我國《票據法》規定“被背書人依法實現其質權時,可以行使匯票權利”不妥,應將限制條件刪掉｡具體應該是:(1)當票據到期日先于主債務履行期限屆滿時,只要背書人(出質人)未提出主債權已消滅的證據,被背書人即可以行使票據權利,付款人或承兌人付款后免責,但因此取得的票據金額要提存,畢竟此時主債權未屆履行期;(2)當票據到期日晚于主債務履行期限屆滿或與主債務履行期限屆滿之日為同一日時,同樣,只要背書人(出質人)未提出主債權已消滅的證據,被背書人也可以行使票據權利,付款人或承兌人付款后免責,因此取得票據金額優先清償主債務｡對于票據到期日晚于主債務履行期限屆滿之日這一種情形,被背書人(質權人)只能等到票據到期日才能行使票據權利,這是由于票據具有文義性,也就是說被背書人(質權人)在接受用于質押的票據時就已經知道票據到期日晚于主債務履行期限屆滿之日,所以被背書人對于自己知道的事實,就應該承擔主債務履行期限屆滿之日至票據到期日期間可能出現的利益損失｡
(二)切斷抗辯的效力
設質背書與轉讓背書一樣具有切斷抗辯的效力,雖然被背書人擁有的是質權,票據權利人仍是背書人,但是被背書人作為質權人是為自己的利益行使權利,“在質押背書中,背書人(出質人)與被背書人(質權人)的利益是相對的,如果使被背書人(質權人)受匯票債務人與背書人(出質人)間的抗辯事由的對抗,將會削弱質權的效力｡何況,被背書人(質權人)對他們之間的抗辯事由往往無從得知,讓他遭受這樣的抗辯是不公平的｡但是如果匯票債務人與質押背書中被背書人(質權人)之間存在抗辯事由,當然可以對抗被背書人的權利主張”｡對此,《日內瓦匯票和本票統一法公約》和《聯合國國際匯票和國際本票公約》都予以確認,《日內瓦匯票和本票統一法公約》第19條第2款規定:承擔責任的各當事人不得以其與出票人或前手持票人間的個人關系發生的抗辯對抗持票人,但持票人在接受匯票時明知其行為有損于債務人者除外｡《聯合國國際匯票和國際本票公約》第12條第1款c項規定設質背書的持票人(被背書人/質權人)僅受第28條或第30條規定的索償和抗辯的限制,而第30條正是抗辯切斷規定｡
需要注意的是,當票據金額大于被擔保債權額時,票據債務人可以與直接被背書人之間存在抗辯事由,對抗最后持票人(質權人)的權利主張,例如:A背書轉讓票據給B,A與B之間存在100萬元的抗辯理由,B將票據設質背書給C,擔保70萬元的主債權,此時,如果B未向C履行主債權,C向A行使票據權利以實現質權時,A對C有30萬元的抗辯理由｡
(三)權利擔保的效力
正是由于被背書人(質權人)是為了自己的利益行使權利,所以,如果付款人對其拒絕付款,背書人(出質人)又不承擔擔保付款或擔保承兌責任的話,被背書人(質權人)將受到很大的損失,被背書人就無法從票據金額就自己的債務優先受償,質權也就失去了意義｡所以,被背書人在行使質權時,一旦被拒絕付款或被拒絕承兌,其可以要求背書人(出質人)承擔擔保付款或擔保承兌的責任｡
(四)權利證明的效力
設質背書不同于一般轉讓背書,其證明的權利非票據權利,而是質權｡設質背書的持票人(質權人)可以背書連續證明自己是質權人,而不用其他證據證明｡票據質押是由原因關系?穴質押合同?雪和票據關系?穴設質背書?雪兩方面結合而成的,根據票據行為無因性,設質背書一經成立,即獨立于原因關系發生效力,即使原因關系不存在､不合法,也不影響持票人的質權｡此時,持票人(質權人)證明自己的質權時只須依背書連續,而不必出示質押合同｡同時,后手持票人不因設質背書的介入而使背書連續中斷,非轉讓背書即使在外觀上造成背書連續中斷,也不影響其真正的連續｡
(五)再背書
由于設質背書的持票人取得的是質權,而非票據權利,背書人才是真正的權利人,所以,持票人無權處分票據權利,不得進行轉讓背書或設質背書｡依據《日內瓦匯票和本票統一法公約》第19條第1款《聯合國國際匯票和國際本票公約》第22條第1款b項的規定,如果設質背書的持票人再背書,只可進行委任背書｡
據行為無因性,設質背書一經成立,即獨立于原因關系發生效力,即使原因關系不存在､不合法,也不影響持票人的質權｡此時,持票人(質權人)證明自己的質權時只須依背書連續,而不必出示質押合同｡同時,后手持票人不因設質背書的介入而使背書連續中斷,非轉讓背書即使在外觀上造成背書連續中斷,也不影響其真正的連續｡
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[關鍵詞]保證；獨立保證；獨立性
保證乃以擔保債權為目的，為確保債權之效力所認之制度。它是當事人約定一方于他方債務人不能履行債務時，由其代負履行責任之契約。大陸法系民法之傳統理論認為，保證責任不能脫離主債務獨立存在，而是以主債務的實際存在和將來可能存在為前提，并因為主債務的消滅而消滅。論文百事通債權人減免主債務人的責任，保證人的保證責任也隨之減免。從蓋尤斯在其《法學階梯》中明確且較為系統地闡述關于保證的理論和制度架構以來，其制度功能始終在社會經濟生活中運作，其作用也是其他擔保方式所不可替代的。但是，隨著社會經濟的發展，人們逐漸感覺到傳統的保證很多時候不敷所需，由于傳統的保證依附于主債權，其保證效力受到主合同效力及主債務人行為后果的影響，這種附隨性常常成為保證人逃避保證責任的理由，從而使債權人的利益受到威脅。為了進一步保護債權人的利益，促進社會經濟的發展，獨立于主債關系之外獨立保證的理論應運而生，這就是獨立保證制度。
一、獨立保證的歷史：學說與司法的貢獻
作為傳統附隨性保證制度的“異化”或“對立物”，獨立保證是國際經濟貿易活動發展到一定階段的產物，其發端于20世紀50、60年代，主要在國際經濟活動中使用。在理論上，有學者認為，在19世紀時，德國的法學家們就已經提出了獨立保證，并在司法實踐中開始適用這一制度。其依據是《德國民法典》第621條、第675條，關于承攬合同的規定以及法典授予當事人的意思自主。此后，在學說討論的基礎上，德國司法界接受了該理論，并吸收英美法中的“第一要索保證”理論和國際貿易慣例，通過具體的判例確診了獨立保證之合同的合法性。從獨立保證之學說到司法實踐適用是一個漫長的過程，若從《德國民法典》頒布時起到20世紀5、60年代開始適用這一制度，歷時半個世紀以上，以至于英國法官丹寧在1977年時還說：“獨立保證對我們來說是一種新事物。”在法國，獨立保證之合同被在司法實踐中廣泛應用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德國、意大利、法國等國家的民法典中，并沒有對獨立保證制度作出直接規定，其獨立保證之合同的有效性都是在司法界接受了學說理論的基礎上，通過司法判決對現代社會經濟生活所作出的杰出的貢獻。
二、獨立保證的概念及其特征
獨立保證制度是一種新事物，學者們對其定義一直眾說紛紜，至今尚無一種被普遍接受的通說。我國有學者把它定義為：“保證人和債權人約定，在債權人交來符合保證合同要求的文件時，保證人放棄依基礎交易產生的抗辯權和檢索抗辯權。也有學者把它定義為：“它是一種與基礎合同執行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎合同的擔保。”
還有學者把它定義為：它是一種因保證人的特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔保。
上述定義角度不同，得出結論也不同，但我們可以從中看出一些獨立保證之特征：1.獨立性。成立后的獨立保證合同，其本身的效力已完全脫離了主債關系，主債權無效或被撤銷不再影響保證人承擔其保證責任，債權人與債務人之間的債權債務的轉讓及主合同的變更也不能成為保證人免責的理由，從而打破了傳統保證的從屬性原理。2.保證人喪失了先訴抗辯權或檢索抗辯權。獨立保證之合同一旦成立生效就意味著保證人放棄了一般保證關系所存在的抗辯權的行使，他根據受益人的簡單請求即必須支付且是毫無保留地支付確定數額。3.表明保證合同獨立性的約款的明示性。在實踐中，表明保證合同的獨立性的約款的表達方式很多，但其核心內容中必須要有諸如“一經債權人(受益人)提出請求，保證人即應當按約定向請求人履行支付義務”，或者，“如果受益人完成某項義務，保證人即保證履行付款義務”等明確保證人負有“見索即付”或“第一要索保證”的約款。
綜上，筆者認為可以把獨立保證界定為：所謂獨立保證，它是指一種特殊的保證，保證人向主債權人承諾，當被保證人(或主債務人)不能履行債務時，由保證人向主債權人無條件地償付所保證的債務，且不能享有傳統保證中保證人的抗辯權。
三、獨立保證與傳統保證異同
獨立保證作為一種新型的保證形式與傳統保證有著極大不同，通常認為，它們有以下不同點：
(一)傳統保證具有從屬性，保證合同是附屬于合同；而獨立保證則不具有從屬性，保證合同獨立于基礎合同。這是傳統保證與獨立保證的根本區別，一般認為，傳統保證合同從屬于主債務合同的，只有當主債務人有法律上應履行其義務而不履行時，債權人才可以要求保證人履行，保證人得以基礎合同所產生的抗辯權對抗債權人；獨立保證合同則是非從屬性的，是獨立于基礎合同的，保證人不能以基礎合同為由對抗主債權人。
(二)傳統保證合同是有因契約，獨立擔保合同是無因契約。傳統保證合同是根據主合同訂立的，因而是有因契約；而獨立保證合同與基礎合同是互相獨立的，它是一種獨立的、非從屬性的合同。
(三)保證合同是附條件的合同，獨立保證合同是無條件的合同。在傳統保證合同中，保證人只有在主債務人有法律履行義務而不履行其義務的時候才承擔履行該義務的責任。因此，傳統保證合同的保證人的義務是有條件的；而在獨立保證合同中，保證人的義務履行是不受基礎合同的制約的，即使基礎合同無效，保證人仍應承擔履行債務的義務。
盡管獨立保證有許多新的特點，但它與傳統的保證有著淵源上的聯系，即它是從傳統的保證發展而來，因而兩者仍有以下相同之處：
第一，合同保證的方式相同。它們都是以保證人依托于財產實力的信用來保障債權人(受益人)利益的實現，即它們都屬于人的擔保而非物的擔保。
第二，合同的締結主體相同。它們都是債權人(受益人)與提出依托于財產的信用保證人之間的協議。
第三，提供保證之人均有提供保證的意愿，都極其強調保證人愿意提供保證的主觀意愿之明確表示。
四、我國擔保立法確立獨立保證的意義
獨立擔保在國際貿易中大量采用是不爭的事實，2000年起草的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》時，對于獨立擔保的謹慎態度是符合當時中國國內經濟狀況的。但是，7年的時間過去了，我國加入WTO后，國內經濟一體化和全球化程度日益加深，應當考慮承認獨立擔保在國內的效力。
1.有利于完善我國的擔保立法。獨立保證的副產品即欺詐和濫用權利，使得保證人面臨債權人不公平索賠的風險，但每一年發生不公平索賠的案例很少，而且這種副產品在國際上的發生概率比國內更大，危害也更大。國內法院對國際間的欺詐和濫用權利更難阻止，國內這方面的風險相對而言還小些，法院干預的力度可能會更大一些。那么，為什么承認獨立保證在國際上的效力，反而不承認它在國內的效力呢?任何一種法律制度都有不利的一面，我們不能因此就棄之不用。由于獨立擔保的特點導致受益人在實踐中可能通過欺詐或者濫用權利侵犯擔保人和申請人的利益，甚至會成為阻礙獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此，強化欺詐和濫用權利等的抗辯制度應該是完善獨立擔保制度的重要內容。我們可以對獨立保證加以研究，對當事人之間的權利義務進行合理的規制，賦予保證人特定的抗辯權來反擊債權人的欺詐和權利濫用。國際上通行的救濟手段是法院禁令。此外，還包括公序良俗抗辯和非法債權抗辯。
2.有利于國內與國際立法接軌。獨立擔保制度是為社會經濟發展提供深層次保障的一種制度設計，它通過確立不同于一般擔保規則之外的特殊規范，對債權人利益提供更加有效的保護。我國作為世界貿易組織成員，WTO規則要求國內法律制度與國際接軌，并逐步消除我國改革開放初期形成的內外有別的法律制度。目前，國際交往中以國際慣例的形式確立了獨立擔保制度，世界各國幾乎都普遍承認其法律效力，因此，完善我國獨立擔保制度有利于我國的對外貿易發展。
3.有利于尊重合同自由，開展公平競爭。在國內獨立擔保問題上實行訂立合同自由或當事人意思自治原則，可以減少國家行政權利對當事人訂立合同的干預，使擔保合同的各方商事活動建立在一種平等自由的基礎上，以便更好地開展公平競爭。
4.有利于維護交易安全，促進國內經濟有序發展。目前法院受理的擔保合同糾紛案件中，在債務人無力承擔債務時，擔保人以各種理由提出抗辯，使債權人陷入無休無止的訴訟之中，債權人在交易過程中稍有疏忽，就有可能導致保證人被判決不承擔擔保責任。由此可見，促進市場經濟的健康發展，維護交易安全，加強對債權人保護無疑應成為立法的努力方向。法律應提供更多易于操作又為眾人知曉的工具供債權人選擇，以滿足“債權在社會生活中逐漸處于優越地位”的要求，保障市場主體在交易安全的經濟環境中追求利益的最大化。而獨立保證因為其“獨立性”，債權容易得到實現；因為其“明示性”，保證人的風險預期也是明確的。獨立擔保的賠付效率優勢則提高了索賠效率，因此，避免大量經濟合同的保證責任形同虛設，也將使市場經濟秩序逐步走向正軌。
五、我國獨立保證制度的現狀及完善
(一)獨立保證制度現狀評析
我國理論界和司法實踐中對獨立保證在國內外的效力有不同看法。對獨立保證在涉外的或國際間的經濟貿易中的效力沒有任何疑義。如我國銀行在國際經濟交往中，經常使用獨立保證形式為國外的受益人提供保證。1996年中國人民銀行修訂的《境內機構對外擔保管理辦法》，明確用信用證作為銀行對外擔保的方式。1998年國家外匯管理局頒布的《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》第七條在對外擔保上也規定有“對外擔保合同另有約定的，按照約定”的內容。這表明我國法律、法規賦予我國對獨立保證的合法性。
在我國有關擔保的立法中，基本遵循了傳統意義上的保證責任的從屬性原理，但也為獨立保證的建立留下了一定的空間。擔保法第五條第一款規定：“擔保合同另有約定的，按照約定。”最高法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的規定討論稿》(以下簡稱“解釋”)中曾規定：“當事人約定擔保合同的效力獨立于主合同，擔保人不得以主合同無效對抗債權人”，“擔保合同約定見索即付條款的，擔保人不享有擔保法第十七條第二款規定的權利。擔保人不能以主合同和從合同所產生的抗辯理由來對抗債權人。但是，有充分證據證明主合同違反法律、債權人的索要濫用權利或欺詐行為的除外。”但最后出臺的“解釋”沒有這個規定，實際上對擔保法第五條第一款的規定作了限縮解釋，表明了最高法院基本一貫的態度：獨立保證只能適用于涉外經濟、貿易、金融等國際性的商事交易活動中。對獨立保證在國內的適用，理論界和司法實踐中則持否定態度。有學者認為，獨立保證存在著欺詐和濫用權利，且不符合擔保法關于保證人應有權利的規定，違背民法中的誠實信用，損害了保證人的利益，因而主張獨立保證不應在國內適用。最高人民法院也以判決的形式，否定了獨立保證在國內運用的有效性。例如，在“湖南機械進出口公司，海南國際租賃公司與寧波東方投資公司進口合同案”中，最高人民法院認為，“擔保合同中雖然有本擔保函不因委托人的原因導致進口協議書無效而失去擔保責任的約定，但在國內民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。”
然而，筆者認為，絕對地否定獨立保證在國內的適用這一觀點是值得商榷的。全面地而不是有限制地承認獨立保證具有重要的意義。
從表面上看，獨立保證仿佛損害了保證人的利益，或者說對保證人的利益保護不夠。但值得我們注意的是，獨立保證并非一種法定保證，它不是用法律的力量強制沒有簽署獨立保證合同的一方去向受益人承擔義務。實際上，獨立保證是當事人意思自治的行為。它是通過保證人在獨立保證合同中自愿放棄法律賦予它的抗辯權而成立的。筆者認為，這種意思自治行為只要不違反強行性法律規定，法律應當不予干涉。也就是說，只要保證人樂意接受，法律就沒有必要強行規定獨立保證合同無效。因此，在國內也應適用獨立保證，以有利于保護債權人的利益實現，促進社會交易安全的維護。
(二)完善國內獨立擔保制度的立法建議
1.我國擔保法第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，另有約定的，按照約定。”這給獨立擔保制度留下了空間，但這一規定不太明確，人們對其有不同的解釋，從文義解釋的角度出發，該款前半句規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”，已經明確了主合同與擔保合同之間的從屬關系。但后半句的“另有約定”究竟是對什么另有約定?有學者認為，該約定是否定為主合同與擔保合同之間從屬關系的約定，即可以確認主合同效力與擔保合同的效力不具有從屬關系，兩合同的效力互不影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。也有學者認為，此處“另有約定”應理解為當事人約定擔保人對無效合同后果負擔責任，即對債務人因主合同無效而應產生的責任承擔保證責任的約定。此外，如前所述，我國最高法院以判決的形式否定了獨立保證制度的適用。因此，筆者認為，要在國內明確建立獨立保證制度尚需在立法上加以完善，具體方式可有兩種：其一，直接修改擔保法第5條，對獨立保證合同給予明確的肯定，同時對該合同的要件，合同當事人的權利義務以及合同的效力作出明確的規定；其二，是保留擔保法第五條，同時借鑒國際慣例，通過司法解釋或司法判決，認可獨立擔保的國內有效性。明確規定其中“另有約定”是指可以確認主合同的效力與保證合同的效力不具有從屬關系，兩合同的關系互不影響，只要擔保合同有效成立，即具有法律效力。
2.利用國際公約規范國內獨立擔保行為。《聯合國獨立保證與備用信用證公約》已于2000年1月1日生效，該公約屬于匯集國際社會共同法律理念的文件，體現的法律原則對獨立擔保合同至關重要，我國可以在適當的時候，考慮加入該公約，用其法律框架來建立和完善我國的獨立擔保法律制度。
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關鍵詞：追及權、轉讓價金物上代位、替代清償、滌除制度
抵押制度,以其不轉移占有,而成為擔保物權的典型形態。不動產抵押物轉讓涉及抵押物擔保法律關系和抵押物轉讓法律關系,關系到抵押權人、抵押人、受讓人三者利益的平衡,如何協調交易自由、交易效率和交易安全,這是立法界和實務界始終探討和關注的問題。筆者將結合國內法的規定和國外相關制度的規定進行探討,以求三方利益平衡的最佳路徑。
一、我國關于抵押物轉讓的立法沿革及探討論文
根據經濟分析法學派的觀點,法律制度的安排應使資源得到最大程度的利用,從而更好的促進社會發展。所以抵押人在感覺抵押物對己無用的情況下,應該基于對物的所有權自由處分抵押物,實現該物的交換價值,進行別的經營管理。而對于受讓人來說,該轉讓物正是其求之不得的,其便通過購買達到物盡其用。抵押人與買受人根據各自的需求,意思表示一致,最終達到雙贏的效果。抵押權人自由處分抵押物,這有利于物的流轉和社會經濟的繁榮,要比必須經抵押權人同意才能轉讓抵押物,導致物的流通禁錮要公正合理。
(二)承認抵押權的追及力
物權的追及力是物權的基本特性,只要承認了抵押權的物權屬性,那抵押權的追及力自然存在。國外立法都毫無例外的承認抵押權的追及效力,所以從與國際接軌的角度分析,我國應借鑒國外的抵押權人的追及權。
追及主義對不動產抵押物轉讓中的抵押權人的保護是最為穩固和周全的。從權利狀態而言,追及主義對抵押權人的影響僅僅意味著抵押人的變更,債權期滿未受清償時,抵押權人可追及到不動產實現優先受償,抵押權人不必擔心債務不履行而遭受不測之險,完全不會受到抵押人與受讓人買賣合同條件(主要是價金)的影響。
(三)完善我國的不動產抵押物登記公示制度
物權變動的公示能夠產生公信力,在不動產抵押物轉讓的關系中,登記保證了受讓人通過查閱登記記錄即可知情,如果受讓人怠于查閱而不知不動產上設有抵押權的,抵押權人行使追及權時受讓人理應為自己的過失買單。如果受讓人在得知抵押物設立抵押以后,仍然受讓該財產,則意味著他自愿接受有負擔的抵押物,這是他與抵押人意思自治的選擇。賦予受讓人查閱的義務,由其自身來決定是否接受有負擔的抵押物。
(四)規定替代清償制度,受讓人替代清償后向抵押人追償
為規避抵押權追及力帶來的弊端,必須賦予受讓人一定的方式切斷抵押權的追及力,使其獲得一個清潔的所有權,法國的替代清償制度倒是不錯的選擇,雖然說法國的替代清償制度只有在“抵押物轉讓的價金高于抵押物所擔保的債權”時,才能保護受讓人的利益,很受局限,不過筆者認為應將法國的替代清償制度稍加損益,當抵押權人向受讓人追及抵押物時,由于受讓人基于抵押權登記公示制度受讓了有負擔的抵押物,法律尊重意思自治,所以受讓人也就成了抵押人,應當承擔追及的不利后果,轉讓價金等于或低于抵押物所擔保的債權在所不論。至于其承受不利后果后所遭受的財產損失,可以基于違約責任向抵押人追償。
法律所追求的理想的狀況應當是:抵押人可取得不動產抵押物以正常價格轉讓的價款,受讓人可取得其所需的抵押物,抵押權人可于債權已屆清償期時得到債務人的完全的清償。這樣完美的結局似乎總是那么遙不可及,在反復思索后,筆者還是選擇了與當今物權法截然不同的路徑以尋求抵押權人、抵押人、受讓人的利益平衡。承認抵押權人的追及權和抵押人對抵押物的自由處分應該更符合物權的應有之義,共同期待著立法者基于價值衡量和政策考量協調三方的利益關系,使我國的抵押權轉讓制度日臻完善。
我國關于抵押物轉讓的民事立法幾經曲折,四個階段立法有差異,足以窺見我國民事立法者對三方利益權衡的調整。
(一)《民通意見》的規定
第一個階段是1988年出臺的《民通意見》,該法第115條規定:“抵押物如有抵押人自己占有并負責保管,在抵押期間,非經債權人同意,抵押人將同一抵押物轉讓他人,或者就抵押物價值己設置抵押部分再作抵押的,其行為無效”。
這一階段的立法傾向保護抵押權人的利益,未經抵押權人同意轉讓抵押物屬無效行為,以確保抵押債權的安全。缺陷在于不能保證物盡其用,抵押權與質權的主要區別就在于不移轉抵押物,然而這條規定卻使這一優勢形同虛設,抵押人交易自由意志完全得不到尊重,抵押人對物的處分權受到限制,不利于物的流轉,從而導致交易效率的降低。
(二)《擔保法》的規定
第二個階段是1995年出臺的《擔保法》,《擔保法》第49條第一款規定:“抵押期間,抵押人轉讓己辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。”
這一階段的立法傾向一改民通意見之規定,第一款將須經抵押權人“同意”改為“通知”抵押權人并“告知”受讓人,這是對抵押人處分抵押物的自由意志的尊重,相對于民通意見具有合理之處。但是,抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。這似乎讓人覺得轉讓行為的效力排斥抵押權的效力,從而導致了“物權優先于債權”法理的顛倒。
(三)《擔保法解釋》的規定
第三個階段是2000年出臺的《擔保法解釋》,該解釋第67條規定第一款規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物己經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。”
這是我國關于抵押物轉讓的問題上,第一次提到抵押權人對抵押物的追及權,無疑對抵押權人的利益保全是最安全最穩固的,雖說對受讓人來說顯失公平,但是不動產登記公示賦予受讓人查閱登記記錄的權利,從而于查閱后決定是否接受有負擔的抵押物。筆者認為這樣的規定是相對合理的,對三方的利益平衡是相對公正的,如果沿著這一方向繼續完善和修正會使我國的抵押權轉讓制度日臻完善。可惜的是物權法的規定偏離了這一立法指向。
(四)《物權法》的規定
第四個階段是2007年出臺的《中華人民共和國物權法》,該法第191條規定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”
這一階段的立法一改擔保法解釋的規定,繼承了1998年《民法通則》規定的抵押物轉讓時須經抵押權人的同意。本來沿著擔保法解釋合乎法理的方向繼續走下去的話,是與國際上的抵押物轉讓制度相接軌的,但是我國立法者或許是基于對抵押權人的利益保全,或許是基于對交易安全的考量,轉了一圈后又重新回到了起點,似乎有些退化之嫌。首先,限制了抵押人處分抵押物的權利,不利于物盡其用和抵押人的融資。基于上述第一階段已分析其弊端在此不再贅述。其次,舍棄了抵押權人的追及權而選擇了轉讓價金物上代位制度,下面就分析一下我國物權法所提倡的代位制度。
二、我國物權法所提倡的代位制度的得與失
物上代位的理論基礎是抵押權的價值權性。“抵押權之效力能追及至該變形物或代表物上,……物上代位制度由是而生也。”我國是單純采用價金物上代位的國家,筆者認為這種制度設計有如下不足:
(一)抵押權人的權利弱化,沒有采用追及權主動
在代位制度下,由于抵押權人可以把握的是價金,失去了對物的支配,原來所具有的無須抵押人或受讓人的同意就可拍賣抵押物并就所得價款優先受償的優勢喪失,抵押權人淪為普通的債權人,抵押權人只能請求抵押人將價金提存或提前清償,如果義務人不守信拒絕將價款提前清償或提存時,抵押權人只能要求義務人繼續履行或承擔損害賠償責任。抵押制度設計的目的是抵押權人基于物權而保全利益,而如今轉化為債權請求權,未能彰顯抵押權的物權效力,有違該制度設計的初衷。
(二)抵押人將轉讓價款提前清償債務或提存,不利于其融資
抵押人轉讓抵押物是為了利用轉讓價金進行融資而后進行經營管理,債權未屆清償期,如果抵押人將轉讓價金提前清償,不利于其經營計劃的實現,從而也阻礙了社會經濟的發展;將轉讓價金提存,更是造成資金的閑置。這樣的制度安排使抵押人承受了太多的負擔,有違民法上的意思自治,導致交易效率的降低。
(三)保護了交易安全,對受讓人極為有利
代位主義下最為受益的是受讓人,受讓人取得了標的物上無負擔的所有權。然而犧牲抵押權人和抵押人的利益,就是為了保護交易安全和受讓人的利益,未免顯得成本太高了。“一項法律制度,如果只能給其中某一方當事人提供獲益機會,那就意味著它僅僅是為一部分人立法,并將因此而失去它本應具有的衡平性,當然也就稱不上合理。”
三、我國關于抵押權轉讓制度的利益平衡的立法建議
縱觀國外關于抵押物轉讓制度的相關規定,法國、意大利、瑞士民法典都主張抵押物轉讓價金不具有物上代位性,抵押物轉讓后,抵押權有追及力,以保護抵押權人的利益。受讓人則可以借助替代清償和滌除制度以消滅抵押權,這些國家采取的追及主義、替代清償制度值得借鑒,但是保護受讓人的滌除制度對抵押權人過于苛刻,不足效法。日本采用追及主義與價金代位并存保護抵押權人的利益,并通過滌除制度對受讓人加以救濟,追及主義與代位主義并存由于受讓人和抵押人均受風險負擔,采取滌除制度又使抵押權人的利益得不到保護,因此也不是很好的立法選擇。
筆者認為我國2000出臺的擔保法解釋第67條的規定是相對合理的,筆者將結合此條規定并借鑒國外的規定加以分析,以求對我國抵押權轉讓制度進行立法構建:
(一)維護抵押人自由處分抵押物的權利,尊重意思自治
立法應當確認抵押人在抵押期間對不動產抵押物的自由處分權。抵押權與質權的區別就在于抵押物不移轉占有,抵押人享有對抵押物的占有、使用、收益、處分的權利。如果抵押人轉讓抵押物必須經抵押權人同意的話,那就背離了抵押物不移轉占有的法理。
根據經濟分析法學派的觀點,法律制度的安排應使資源得到最大程度的利用,從而更好的促進社會發展。所以抵押人在感覺抵押物對己無用的情況下,應該基于對物的所有權自由處分抵押物,實現該物的交換價值,進行別的經營管理。而對于受讓人來說,該轉讓物正是其求之不得的,其便通過購買達到物盡其用。抵押人與買受人根據各自的需求,意思表示一致,最終達到雙贏的效果。抵押權人自由處分抵押物,這有利于物的流轉和社會經濟的繁榮,要比必須經抵押權人同意才能轉讓抵押物,導致物的流通禁錮要公正合理。
(二)承認抵押權的追及力
物權的追及力是物權的基本特性,只要承認了抵押權的物權屬性,那抵押權的追及力自然存在。國外立法都毫無例外的承認抵押權的追及效力,所以從與國際接軌的角度分析,我國應借鑒國外的抵押權人的追及權。
追及主義對不動產抵押物轉讓中的抵押權人的保護是最為穩固和周全的。從權利狀態而言,追及主義對抵押權人的影響僅僅意味著抵押人的變更,債權期滿未受清償時,抵押權人可追及到不動產實現優先受償,抵押權人不必擔心債務不履行而遭受不測之險,完全不會受到抵押人與受讓人買賣合同條件(主要是價金)的影響。
(三)完善我國的不動產抵押物登記公示制度
物權變動的公示能夠產生公信力,在不動產抵押物轉讓的關系中,登記保證了受讓人通過查閱登記記錄即可知情,如果受讓人怠于查閱而不知不動產上設有抵押權的,抵押權人行使追及權時受讓人理應為自己的過失買單。如果受讓人在得知抵押物設立抵押以后,仍然受讓該財產,則意味著他自愿接受有負擔的抵押物,這是他與抵押人意思自治的選擇。賦予受讓人查閱的義務,由其自身來決定是否接受有負擔的抵押物。
(四)規定替代清償制度,受讓人替代清償后向抵押人追償
關鍵詞：國際貿易；應收款轉讓；現狀與對策
一、引言
近年來，隨著經濟全球化的發展，各國企業普遍采用賒銷等買方信用結算方式，在國際、國內貿易中就產生了大量的應收款。而企業受大量的應收款影響負擔沉重，舉步維艱，急需通過應收款轉讓進行融資，加速資金周轉。然而，應收款轉讓融資由于受到國際政治、經濟、法制因素的影響面臨著諸多法律問題。因此，在國際經濟法大背景下，尤其是在當前后危機時代，探究我國國際貿易中應收款轉讓的現狀并針對現狀提出相應措施十分必要。故本文從我國國際貿易中應收款轉讓的應用狀況和立法現狀入手，深入剖析其存在的問題進而提出針對性措施，為繁榮國際貿易中應收款轉讓市場獻言建策。
二、我國國際貿易中應收款轉讓的狀況
（一）我國國際貿易中應收款轉讓的應用狀況
1.我國應收款轉讓處于“含苞待放”階段。我國國際貿易中應收款轉讓與西方國家相比開展相對較晚，但發展較快，不過目前規模還相對較小，有廣闊的發展空間。首先，作為應收款轉讓的主要融資形式之一的國際保理業務于1987年正式登陸中國，比歐美國家晚30年左右。然而，雖然我國保理業務發展迅速，但與我國經濟大國、人口大國的國際地位還相差甚遠，與我國對外貿易額占世界貿易額的比重極大不相稱，發展水平還很低。其次，福費廷業務始于上世紀50年代后期，80年代迅速發展，90年代傳入我國。再次，應收款轉讓在證券化方面在我國最早也始于上世紀90年代，1992年三亞市以800畝土地為標的物，以該地產銷售收入及相應利息為收益來源首次發行證券，隨后在融資和不良資產處置方面起到了重要作用。最后，應收款轉讓在項目融資方面，多表現為對項目未來收益的轉讓，也是在上世紀90年代引入我國，主要應用于大型基礎設施建設融資，比較集中在對BOT項目融資方式的運用上，如了深圳沙角B電廠、北京京通高速等BOT項目。
2.我國對應收款轉讓有極大需求。首先，中小企業的融資困境有望通過應收款轉讓得到緩解。改革開放以來，我國的中小企業發展很快，占到全部企業數量的99%。然而長期以來，融資問題一直是中小企業尤其是科技企業發展的瓶頸。大部分中小企業，由于規模小、穩定性差，經營風險較大、財務記錄不健全、缺少足夠的抵押資產等原因，尋求擔保困難，很難達到銀行貸款條件。此外，由于嚴格的上市要求，通過發行股票證券融資也很困難。中小企業盡管固定資產較少，但為了占領市場，提高競爭力，普遍采用賒銷等現代結算方式，致使擁有大量的各種應收款。因此，應收款轉讓對解決中小企業融資、經營困難有實質性意義。其次，大量應收款亟待通過應收款轉讓回收處理。目前，中國企業迄今至少有1000億美元的海外應收款逾期無法收回，并且這個數字還以每年150億美元的速度在增長。此外，我國銀行業也擁有大量的不良資產。這些款項可通過證券化、打包出售等應收款轉讓方式進行融資，加速呆賬變現和債權流通，極大地使有限資本利益最大化。再次，大型項目，尤其是基礎設施建設項目需要以未來應收款轉讓為基礎的項目融資模式。隨著我國經濟建設步伐和城市化進程的加快，基礎設施建設投資將在整個投資中占有較大比重，政府財政收入有限，存在巨大的資金缺口，急需引進非政府資金。而項目融資恰恰是解決這些問題的理想辦法，其典型的做法是以項目未來現金流量為擔保或在一定期限轉讓項目未來收益進行融資，而這些是應收款轉讓的，確切地講是未來應收款轉讓的典型特征。
3.存在的問題。目前，我國應收款轉讓處于起步階段，相關立法尚不健全，準轉讓人可能因為法律環境考慮對應收款轉讓持謹慎態度。另外，開展應收款轉讓業務的機構或個人由于可能為接受轉讓而承擔的風險較大，因此提高交易費率，增加轉讓人融資成本，使得準轉讓人對融資形式望之卻步。因此，我國應收款轉讓的應用狀況呈現規模小、交易額小的局面。
（二）我國國際貿易中應收款轉讓的立法狀況
我國沒有規范應收款轉讓的專門立法，有關規定散見于《民法通則》、《合同法》、《票據法》、《物權法》、《擔保法》等法律條文中。通過比較分析，可以總結出我國關于應收款轉讓的立法主要存在以下問題。
1.我國關于債權轉讓或應收款轉讓的立法層次較低，沒有專門立法，涉及應收款轉讓的立法或規定散見于《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《擔保法》等法規中，且有些規定有矛盾的地方，比如《合同法》采用的是通知生效主義，而《民法通則》采用同意主義，二者有本質區別。
2.關于應收款的可讓與性問題，雖然在《合同法》中給予了界定，但對未來應收款的可讓與性及禁止轉讓條款的效力問題尚不明確。依據《合同法》51條和132條的規定轉讓人對所轉讓的應收款應具有所有權或處分權，否則將因標的不能或標的不存在而使轉讓無效。因此，將來應收款由于受轉讓人是否能夠實現其所有權或處分權也具有不確定性影響具有不確定性。況且未來應收款中有基礎關系的未來應收款和無基礎關系的未來應收款地位是否等同也沒有明確界定。
3.《合同法》雖然規定了通知生效主義，但對相關問題難以調整，比如受讓人是否有權對債務人發出轉讓通知問題；受讓人對債務人如果發出了轉讓通知對債務人的效力問題；如果不通知債務人，轉讓合同是否有效及債務人收到轉讓通知如何響應等等。
4.雖然《擔保法》解釋97條和《物權法》223條允許以應收款出質，但是對可以轉讓的應收款范圍缺乏界定，哪些應收款可以質押，哪些不能需要予以明確。
5.我國立法中關于應收款轉讓缺少平衡各方利益、維護交易公平、有序進行的優先權準則，難以用我國現有立法確定應收款轉讓中受讓人與其他權利競合人之間的優先權次序。我國現有優先權制度，過分保護擔保權人，對應收款轉讓所涉及的優先權沖突并未涉及。
三、對我國國際貿易中應收款轉讓的相關建議
（一）對我國國際貿易中應收款轉讓的應用方面的建議
在國際貿易中應收款轉讓應用方面，我國應優先發展國際保理業務，在應收款轉讓方面應重視和發展應收款資產證券化融資和項目融資。在應收款轉發讓風險防范方面，首先，貨物供應商、服務提供商及工程承包商應對其合作對象的資信狀況及其所在國法律法規、金融貨幣政策深入了解，從源頭上減少應收款權利無法實現或受到損害的風險。可以通過網絡、國外的行業協會、我駐外的商務參贊、銀行、國外著名咨詢機構、國外的宣傳媒介或者通過與進口商打交道的其他企業、實地考查等方式來獲取對方的信息。其次，應熟悉我國《合同法》、《民法通則》、《物權法》、《擔保法》及其他有關金融方面的規定，尤其是有關債權轉讓方面的規定，避免因選擇轉讓人所在地法律為準據法是可能產生被動局面。再次，選擇信譽良好的商和受讓人。
（二）對我國國際貿易中應收款轉讓立法方面的建議
針對我國應收款轉讓方面的立法狀況并考慮與今后國際公約接軌，在立法方面有以下建議。
1.提升規范應收款轉讓的立法層次，關于債權讓與或應收款轉讓專門立法，更好規范應收款轉讓經濟活動。
2.明確應收款的可轉讓性，尤其是對將來應收款和約定禁止轉讓應收款的可轉讓性做出明確規定。
3.應允許受讓人向債務人發轉讓通知和付款指示，但對債務人的通知不影響轉讓合同是否生效，僅作為排出第三人和實現債務人向受讓人付款的依據。可以針對債務人較多、債務人不明確或不確定的情況進行適當公示或登記。
4.盡快確立適合我國國情的優先權規則，完善我國優先權制度。可以在我國《合同法》強調轉讓通知的作用的基礎上增加以通知時間為準的優先權規則，規范受讓人與其他權利競合人之間的優先權爭端。另外，也可以借鑒《物權法》關于不動產交易需采用登記進行完善的辦法建立已登記時間為準的優先權規則。
5.盡快批準《國際保理公約》，盡早加入《應收款轉讓公約》，以便為我國進行國際貿易中應收款轉讓營造國際保障和良好國際法制環境。目前，我國國際貿易中應收款轉讓的規模、交易額、法制環境與我國作為國際貿易大國的國際際地位很不相稱，如果加入上述公約，會促進我國應收款轉讓的立法完善，拓展我國開展應收款轉讓的國際平臺會，有效減少當事人之間的國際分歧和法律障礙。
四、結語
本文通過分析我國國際貿易中應收款轉讓的應用狀況和立法現狀，找出了阻礙應收款轉讓的相關問題并針對問題提出了應用和立法實踐的解決辦法，希望能夠促進我國國際貿易應收款轉讓市場向繁榮、穩定方向發展。
參考文獻：
[1]蔣先玲.項目融資模式及法律問題研究[D].對外經濟貿易大學博士學位論文，2002.
[2]千億海外欠賬 凸顯信用缺失[N].大公報，2005.