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關鍵詞：傳銷；直銷；非法組織、領導傳銷活動罪
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章編號：1672-3309（2013）05-144-03
傳銷是中國所特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進入中國內地而出現的，其在我國的法律規制經歷了從最初的無法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發展過程，其內涵和外延也一直處于變化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法組織、領導傳銷活動罪，從而改變了傳銷行為長期以來一直以非法經營罪定罪的尷尬局面，但是此條規定的不周延性，也導致了其與《禁止傳銷條例》的相關規定無法精確銜接。本文從經濟行政法學和經濟刑法學的角度出發，對傳銷行為的法律界定以及法律規制的邏輯加以分析。
一、傳銷行為的經濟行政法學規制
（一）經濟行政法學規制歷程的演變
傳銷這一名詞是伴隨著直銷這一經營模式進入中國而產生的，因而傳銷與直銷尤其是多層次直銷長久以來處于糾纏不清的狀態，兩者的內涵及外延也經歷了一個不斷變化的過程。有學者從歷史解釋的角度出發，將其總結為以下幾個階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷”之前，有合法傳銷（即直銷）與非法傳銷之分，合法傳銷可以進行登記并開展經營，而非法傳銷則與“金字塔銷售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》至2005年國務院頒布《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》，這段時間內禁止一切傳銷經營活動，合法傳銷與非法傳銷的區分不復存在；第三階段是2005年上述兩個條例頒布之后，《直銷管理條例》將單層次直銷從傳銷中分離出來，并設置了合法化的行政許可程序，同時在《禁止傳銷條例》的第2條、第7條分別對傳銷進行了概括定義和類型列舉。[1]
《禁止傳銷條例》第2條規定：“傳銷是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”在具體方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時在第7條中規定了“拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種具體的傳銷行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益的行為；“收入門費”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團隊計酬多層次直銷”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的行為。對于將前兩者納入傳銷加以禁止一般并無異議，而將“團隊計酬多層次直銷”納入傳銷范圍則引起了強烈的批評。
因為在國際市場上，直銷的主流是多層次直銷，即直銷企業通過發展兩個層次以上的直銷商，并由直銷商將本企業產品直接銷售給消費者的一種正當經營方式。直銷商的收入除了個人銷售產品的傭金外，還可以通過推薦發展新的直銷商建立銷售網，并通過銷售網的銷售業績，提取一定比例的傭金作為獎金。[2]有學者認為條例將這一很多國家認為合法的營銷方式作為傳銷一并打擊，有違WTO規則，與我國入世承諾（入世后三年內解除“無固定地點的批發和零售服務”的市場準入限制）相沖突，難免會引起其他成員國的不滿，為貿易摩擦埋下隱患。[3]筆者對這一觀點持贊同態度，“多層次直銷”本身并無社會危害性，對于經營秩序亦無明顯的破壞作用，相反其在銷售中的激勵作用是迎合市場經濟效率追求的，開放“多層次直銷”使之合法化是我國履行入世承諾的必然選擇。
（二）比較法視野的考察
進一步從比較法的角度進行考察，也可以進一步佐證上面的觀點。我國臺灣地區的《公平交易法》第23條規定：多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經濟利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。日本《無限連鎖會防止法》第2條規定：無限連鎖會是指作為以出資（金錢或財物，包括證明財產權的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領取自己出資的金額或領取超出自己出資數額之分紅組織。
由此可見，我國臺灣地區所禁止的多層次傳銷，強調的是經濟利益基于介紹他人加入而取得；日本的無限連鎖會則強調組織的無限遞增性，同時上位者的經濟利益來源于下位者的出資額。因此不難看出，國際上的非法“傳銷”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門費”兩種，這再一次表明，我國《禁止傳銷條例》第7條將“多層次直銷”規定為傳銷行為并不是非常恰當。
二、傳銷行為的經濟刑法學規制
（一）非法經營罪規制時期
在《刑法修正案（七）》頒布之前，對于傳銷行為定罪的主要法律依據是最高人民法院2001年的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，該批復指出對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
此規定的主要問題在于將“拉人頭”、“收入門費”和“多層次直銷”三種性質不同的行為統一適用非法經營罪，而前兩者并無正常經營活動，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關規定更為合適。此外，傳銷行為侵害的客體具有多重性，包括了市場秩序和財產權及其它，這種客體特征不能為非法經營罪“擾亂市場秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經營罪以非法經營數額或者違法所得數額作為定罪量刑的標準，而傳銷組織層次、傳銷發展人員數量等傳銷行為本身的犯罪情節無法在定罪量刑中得到體現。最后，傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷，還包括非欺詐的多層次傳銷，對此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷行為的具體結構和社會危害性程度相去甚遠，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]
（二）“雙軌制”的形成
在2009年通過的《刑法修正案（七）》中，組織、領導傳銷活動罪作為一個新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉了長期以來將傳銷犯罪歸入非法經營罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”
本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷行為限定“收取入門費”（要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加）兩種類型，從而將爭議較大的“團隊計酬多層次直銷”排除在組織、領導傳銷犯罪行為之外，為今后行政法規將其還原為直銷并解除市場準入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時，此罪僅將組織者、領導者作為犯罪主體。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產生，打擊范圍也不會過大。[7]但是從經濟行政法學與經濟刑法學銜接的角度看，此條規定嚴格限制了行為類型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷條例》的規定全面對接。
三、傳銷行為經濟行政法學與經濟刑法學規制的對接
《禁止傳銷條例》第7條規定了 “拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種傳銷行為，同時在第24條中規定具有以上三種傳銷行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領導傳銷活動罪，這便產生了“團隊計酬多層次直銷”行為如何定罪處罰的問題。最高人民法院2001年《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》因與刑法規定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無妨我們將這種經營色彩明顯的非法行為解釋為非法經營罪，而非法經營罪又設置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這樣的兜底性條款。從而在我國的經濟刑法中，對于經濟行政法中明確規定的三種傳銷行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]
組織、領導傳銷活動罪在犯罪形態上屬于行為犯，行為人只要實施了組織、領導傳銷活動的行為即構成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會增加其入罪的難度，不利于擴大打擊傳銷的范圍以及司法對于傳銷活動的及時介入，違背了立法初衷。[9]而且根據《立案追訴標準（二）》的規定，此罪的主體僅限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門費”的行政違法行為的區分，也就僅限于傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者的行為才構成犯罪。而《禁止傳銷條例》第24條所規定的行政處罰責任人范圍更廣，具體包括了以下三類：組織策劃傳銷的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的和參加傳銷的。
而非法經營罪為情節犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點主要體現為非法經營數額或者違法所得數額的差別。根據《立案追訴標準（二）》的規定，“團隊計酬多層次直銷”行為是否進行立案追訴的標準如下：1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；3、雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4、其他情節嚴重的情形。顯而易見，這種標準是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷犯罪自身所具有的犯罪情節，例如傳銷組織層次、傳銷發展人員數量等。
四、傳銷行為法律規制的不足以及完善
基于以上分析，可以發現組織、領導傳銷活動罪的入罪主體限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者；而“團隊計酬多層次直銷”的入罪主體包括了組織策劃傳銷的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，其立案追訴的標準僅僅要求個人非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在一萬元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設置了兩個量刑幅度。通過比較可以發現，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標準也相對較低，但是前者的社會危害性明顯大于后者，因而現行“雙軌制”下的法律規制仍然有違罪刑相適應原則。
解決上述問題的關鍵在于盡快賦予“團隊計酬多層次直銷”以合法地位，實現“雙軌制”向“單軌制”的轉變，從而將“團隊計酬多層次直銷”行為與“拉人頭”、“收入門費”此類金字塔式的傳銷行為實現合法與非法的區分。具體而言，可以從以下幾方面對兩者加以判斷：前者在商業活動中無義務發展下線，后者的層次結構則呈現幾何式增長；前者主要從市場規模的擴大中獲利，利潤來自于貿易差價和下線的銷售業績提成，后者則主要依靠發展下線獲利。[10]
除此之外，組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體限于組織者、領導者，而《禁止傳銷條例》第24條所規定的可能構成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，對這部分行為人如何定罪法律并沒有明確規定。筆者認為在此可以采取擴大解釋，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人解釋為組織者、領導者，同時要結合具體案件事實，在定罪量刑時充分體現罪刑相適應原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會危害性與組織者、領導者相比要輕很多。
參考文獻：
[1] 潘星丞.論刑法規制傳銷的“雙軌制”模式——對《刑法修正案（七）》第4條的誤解及澄清[A].高銘暄、馬克昌等.中國刑法學年會論文集（2009年度）[C].北京：中國人民公安大學出版社，2009：1167-1179.
[2] 詹慶.“傳銷罪”罪名法定化之研究——兼評《刑法修正案（七）》（草案）中“組織、領導傳銷罪”[J].政治與法律，2009（02）：47.
[3] 馬志萍. “非法傳銷”入罪化之評價[N].法制日報，2008-11-23（12）.
[4] 袁彬.傳銷犯罪獨立成罪的合理性及模式——兼評《刑法修正案（七）》[J].中國刑事法雜志，2009，（03）：61.
[5] 蘇雄華.中國傳銷的概念清理及其入罪檢討[J].河北法學，2010，（02）：100.
[6] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：48.
[7] 黃太云.《刑法修正案（七）》解讀[J].人民檢察，2009，（06）：12.
[8] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：47.
論文關鍵詞 情節嚴重 商業規模 刑事處罰
近年以來，隨著社會主義市場經濟的迅猛發展，知識產權的重要性越來越突出，商標權作為知識產權的重要組成部分，它在世界經濟增長中的巨大作用是顯而易見的，用刑法保護商標權有著十分重要的現實意義。尤其是我國加入WTO以來，我國商標權的刑法保護取得了諸多進展，但是侵犯商標權犯罪在我國并未得到有效遏制。2010年4月21日，美、日、歐等國公布的《反假冒貿易協定》（ACTA）最后文本，將知識產權的國際保護提升到了一個新的臺階。這越來越高的國際保護標準，將對我國的商標權保護的法律體系和我國對外貿易，產生重大影響。在這種內憂外患的情況下，分析思考我國相關法律規定能否符合這種國際標準，越來越高的國際標準是否符合我國國情，是必要且具有現實意義的。
一、我國假冒注冊商標刑事處罰法律規定
商標是商品的生產者和經營者或服務的提供者在其商品或服務上所有的，能夠將其商品或服務與其他的商品生產者和經營者或服務提供者的商品或服務區別開來的標志。在市場經濟中，商標對于確定一個企業在競爭中的優勢地位具有其他任何知識產權都具有不可替代的作用。
（一）我國刑事立法對假冒注冊商標犯罪的規定
我國在1979年刑法第127條中就對假冒注冊商標作出了規定，并于1993年2月通過《關于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規定》對1979年刑法的假冒注冊商標進行了修改和補充。1997年修訂的刑法將1993年《補充規定》的內容納入其中，并對其犯罪構成要件作了進一步完善。2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯合《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，調整了假冒注冊商標罪的追訴標準。2004年11月11日“兩高”聯合《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《“兩高”解釋》)，對假冒注冊商標“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的情形作出了明確規定。2007年4月4日“兩高”又聯合《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》進一步規范了量刑標準。
我國《刑法》第二百一十三條規定未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
根據我國刑法規定分析，假冒注冊商標罪的客觀方面要件除要求行為人實施了假冒注冊商標的行為外，還要求該行為達到情節嚴重的程度。因此在行為人實施了假冒注冊商標行為的前提下，其侵權行為是否構成假冒注冊商標罪，關鍵是看該行為是否達到情節嚴重的程度。關于情節嚴重的認定問題，《“兩高”解釋》第一條規定：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：
(1)非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的；(2)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的；(3)其他情節嚴重的情形。
從《“兩高”解釋》的規定看，該解釋主要是以非法經營數額或違法所得數額的大小作為判斷情節嚴重與否的標準，同時又保留了必要的彈性，如規定了“其他情節嚴重的情形”和“其他情節特別嚴重的情形”。
（二）《“兩高”解釋》規定的局限性
針對假冒注冊商標的刑事處罰的具體認定問題上，《“兩高“解釋》量化情節嚴重的規定標準，提高了對假冒注冊商標刑事處罰的可操作性。然而，由于不同商標在其價值和影響力上的不同，對假冒注冊商標的犯罪不考慮侵權人的主觀惡性和社會危害，單一的適用《“兩高”解釋》，一方面不能有效的懲治犯罪，另一方面違背立法本意。因此在情節嚴重與否的的問題上，必須充分考慮侵權行為的社會危害性。就假冒注冊商標行為而言，除了非法經營數額或違法所得數額外，假冒注冊商標行為給權利人造成的損失，被假冒注冊商標的知名度和美譽度，假冒行為對消費者權益的損害等因素都會對侵權行為的社會危害性的嚴重程度產生影響。
另一方面，商標權作為一種財產權，其財產價值主要指的不僅是該商標在市場經濟中的買賣價格，更多的是作為一種區分混淆功能而存在的標示能力。因此商標的價值不僅包括商品的價格，更重要的是商標背后表示的商品或企業的無形價值。《兩高“解釋”》中將假冒注冊商標的刑事處罰認定標準界定為非法經營數額或違法所得，一味強調商品在市場上的買賣價格，忽視了商品背后商標的無形價值，這就意味著無論被假冒的注冊商標是否具有知名度和美譽度，也無論商標注冊人是否實際使用包括許可他人使用其商標，只要行為人的非法經營數額或違法所得數額達到該解釋的標準，就可以構成假冒注冊商標罪。
綜上所述，在假冒注冊商標行為的情節嚴重與否的問題上，實質上也是假冒注冊行為是否構成犯罪的問題上，《“兩高”解釋》為司法機關正確適用假冒注冊商標罪提供了一個判斷問題的基本尺度。然而，《“兩高”解釋》沒有充分考慮不同的注冊商標之間的千差萬別，也沒有揭示假冒注冊商標行為的實質，故司法機關在適用假冒注冊商標罪時，應根據具體的案情，結合《刑法》第十三條規定的犯罪概念，合理的解釋假冒注冊商標行為的社會危害性，不宜機械地適用《“兩高”解釋》中的數額標準。
二、域外法關于假冒注冊商標刑事處罰認定標準的規定
（一）TRIPS協議關于假冒注冊商標刑事處罰認定標準的規定
2007年4月，美國根據WTO爭端解決機制，提出針對中國知識產權保護的訴求，其中一項是關于中國對于著作權及商標侵權的保護力度問題（知識產權刑事門檻）。美方認為我國的刑法對著作權及商標侵權行為設置了刑事處罰的法律門檻，只有達到這些法律規定的門檻，才能受到法律制裁。美方認為我國規定違反了TRIPS協定第61條和第41條第一款。
結合中美知識產權第一案，我們可以分TRIPS有關規定。對TRIPS第61條解釋的關鍵在于,對TRIPS協定第61條中的“商業規模”概念的解釋,這決定了知識產權犯罪的客觀構成要件,是知識產權犯罪刑事處罰的認定標準。專家組意見認為，“商業”應該是表示數量而非性質的詞，是對“規模“大小的限定，商業規模是指通常意義上的商業行為具有的數量或程度，是一個既定性又定量的詞。不能單獨理解商業為定性概念，忽略規模一詞的程度要求。
同時，根據TRIPS協定第7條規定的利益平衡原則，可以得知TRIPS認可不同國家由于各自經濟發展程度的差異導致的知識產權保護水平的差異。根據TRIPS協定第41條第5款規定，TRIPS并不規定各成員國國內的刑法保護水平的界定，各成員國的知識產權刑事立法只要達到了TRIPS協定要求的最低保護水平即可,。綜合上下文解釋和條約目的解釋，可以推知我國關于假冒注冊商標刑事規定達到了TRIPS協定對于符合一定“商業規模”的侵權情節和數額標情況下，追擊刑事責任的要求。我國有權自由選擇國內對假冒注冊商標犯罪的刑法入罪門檻的規定，只要符合TRIPS協議61條規定的最低標準即可，沒有義務修改法律來符合《反假冒貿易協定》規定的超TRIPS協議的執法要求。
（二）美國立法規定
美國現行的商標法是1946年頒布的《蘭哈姆法》。該法對商標侵權只規定了民事賠償責任，而沒有規定刑事責任。美國在1984年《商標仿冒法》中規定了刑事責任，根據該規定，無論誰故意使用(假冒)一個在主簿注冊的商標做生意，如果是個人，刑事上應受25萬美元的罰金或5年的監禁或者是二者并罰。如果不是個人，應受100萬美元的罰金。根據該法，任何人只要銷售一份假冒仿冒商標物品即可構成侵犯商標權的重罪。由此可知美國刑法的犯罪概念是一種偏重定性的規定，把犯罪界定為一種可以引起刑事訴訟程序并導致刑罰的違法行為，認為只要有違法行為就認為是犯罪。而我國對假冒注冊商標的規定采取的是即定性又定量的規定。我國刑法的犯罪概念認為，社會危害性和刑事違法性要統一。
中華人民共和國版權法實施辦法第一條 根據《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱著作權法)，制定本條例。
第二條 著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。
第三條 著作權法所稱創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動。
為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作。
第四條 著作權法和本條例中下列作品的含義：
(一)文字作品，是指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現的作品;
(二)口述作品，是指即興的演說、授課、法庭辯論等以口頭語言形式表現的作品;
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(四)戲劇作品，是指話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品;
(五)曲藝作品，是指相聲、快書、大鼓、評書等以說唱為主要形式表演的作品;
(六)舞蹈作品，是指通過連續的動作、姿勢、表情等表現思想情感的作品;
(七)雜技藝術作品，是指雜技、魔術、馬戲等通過形體動作和技巧表現的作品;
(八)美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品;
(九)建筑作品，是指以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品;
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(十二)圖形作品，是指為施工、生產繪制的工程設計圖、產品設計圖，以及反映地理現象、說明事物原理或者結構的地圖、示意圖等作品;
(十三)模型作品，是指為展示、試驗或者觀測等用途，根據物體的形狀和結構，按照一定比例制成的立體作品。
第五條 著作權法和本條例中下列用語的含義：
(一)時事新聞，是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息;
(二)錄音制品，是指任何對表演的聲音和其他聲音的錄制品;
(三)錄像制品，是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像的錄制品;
(四)錄音制作者，是指錄音制品的首次制作人;
(五)錄像制作者，是指錄像制品的首次制作人;
(六)表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。
第六條 著作權自作品創作完成之日起產生。
第七條 著作權法第二條第三款規定的首先在中國境內出版的外國人、無國籍人的作品，其著作權自首次出版之日起受保護。
第八條 外國人、無國籍人的作品在中國境外首先出版后，30日內在中國境內出版的，視為該作品同時在中國境內出版。
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第十條 著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動，但是這種改動不得歪曲篡改原作品。
第十一條 著作權法第十六條第一款關于職務作品的規定中的“工作任務”，是指公民在該法人或者該組織中應當履行的職責。
著作權法第十六條第二款關于職務作品的規定中的“物質技術條件”，是指該法人或者該組織為公民完成創作專門提供的資金、設備或者資料。
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作品完成兩年的期限，自作者向單位交付作品之日起計算。
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第十六條 國家享有著作權的作品的使用，由國務院著作權行政管理部門管理。
第十七條 作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡后50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。
第十八條 作者身份不明的作品，其著作權法第十條第一款第五項至第十七項規定的權利的保護期截止于作品首次發表后第50年的12月31日。作者身份確定后，適用著作權法第二十一條的規定。
第十九條 使用他人作品的，應當指明作者姓名、作品名稱;但是，當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外。
第二十條 著作權法所稱已經發表的作品，是指著作權人自行或者許可他人公之于眾的作品。
第二十一條 依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。
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第二十三條 使用他人作品應當同著作權人訂立許可使用合同，許可使用的權利是專有使用權的，應當采取書面形式，但是報社、期刊社刊登作品除外。
第二十四條 著作權法第二十四條規定的專有使用權的內容由合同約定，合同沒有約定或者約定不明的，視為被許可人有權排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品;除合同另有約定外，被許可人許可第三人行使同一權利，必須取得著作權人的許可。
第二十五條 與著作權人訂立專有許可使用合同、轉讓合同的，可以向著作權行政管理部門備案。
第二十六條 著作權法和本條例所稱與著作權有關的權益，是指出版者對其出版的圖書和期刊的版式設計享有的權利，表演者對其表演享有的權利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節目享有的權利。
第二十七條 出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺行使權利，不得損害被使用作品和原作品著作權人的權利。
第二十八條 圖書出版合同中約定圖書出版者享有專有出版權但沒有明確其具體內容的，視為圖書出版者享有在合同有效期限內和在合同約定的地域范圍內以同種文字的原版、修訂版出版圖書的專有權利。
第二十九條 著作權人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個月內未能得到履行，視為著作權法第三十二條所稱圖書脫銷。
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第三十一條 著作權人依照著作權法第四十條第三款聲明不得對其作品制作錄音制品的，應當在該作品合法錄制為錄音制品時聲明。
第三十二條 依照著作權法第二十三條、第三十三條第二款、第四十條第三款的規定，使用他人作品的，應當自使用該作品之日起2個月內向著作權人支付報酬。
第三十三條 外國人、無國籍人在中國境內的表演，受著作權法保護。
外國人、無國籍人根據中國參加的國際條約對其表演享有的權利，受著作權法保護。
第三十四條 外國人、無國籍人在中國境內制作、發行的錄音制品，受著作權法保護。
外國人、無國籍人根據中國參加的國際條約對其制作、發行的錄音制品享有的權利，受著作權法保護。
第三十五條 外國的廣播電臺、電視臺根據中國參加的國際條約對其播放的廣播、電視節目享有的權利，受著作權法保護。
第三十六條 有著作權法第四十八條所列侵權行為，同時損害社會公共利益，非法經營額5萬元以上的，著作權行政管理部門可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，著作權行政管理部門根據情節輕重，可處25萬元以下的罰款。
第三十七條 有著作權法第四十八條所列侵權行為，同時損害社會公共利益的，由地方人民政府著作權行政管理部門負責查處。
論文關鍵詞:農村;文化;執法;探討
以來，我國農村經濟飛速發展，廣大農民的物質生活水平大幅度提高。網吧、歌舞娛樂場所留文化經營單位遍布全區各個鄉鎮村。日益繁榮的農村文仕市場，在一定程度上彌補了農村文化生活的貧乏。同時，也帶來了一些不容忽視的社會關注的熱點問題。怎樣凈化農村的文化市場，促進新農村建設，是擺在每位文化市場行政執法工作者面前義不容辭的職責。
1農村文化市場的現狀
筆者對成立于2001年2月的金華市金東區農村文化市場基本情況進行了調查。該區現轄8鎮1鄉2街道，土地總面私661. 8km2，人口30萬。全區目前有文化經營單位251家。其中印刷經營企業161家，網吧36家，出版物經營單位22家，營業性演出團體5家，音像制品經營單位27家。文化市場就興起，推動了全區經濟的發展，解決了部分失地農民的就業問題。
2文化執法機構與文化市場監，現狀
(1)文化執法機構:根據浙江省委辦公室[2004]45號文件規定的精神，2006年，原金東區文物與文化市場管理辦公室更名為“金東區文化市場行政執法大隊(增掛文物監察大隊牌子)”。現有執法車一輛，執法取證設備配置基本到位。
(2)文化市場日常監管情況:幾年來，執法大隊以磷保文化市場的平安有序、健康發展為目標，重點加強對全區文化經營單位的有關法律法規宣傳教育和日常監管。
僅2008年1至6月份，區文化市場行政執法大隊共出動檢查449人次，檢查文化經營單位293家次。召開了3次全區文化經營單位業主會議，學習法律法規及有關文件精神，強調守法經營及安全生產。在區教文體局的牽頭下，執法大隊聯合公安、工商、消防、安監、質監、衛生等部門，對轄區內的網吧、音像、出版物、印刷業及無證游商等開展了五次專項整治行動。取締無證演出2起，取締無證經營音像制品地攤6個，收繳非法音像制品12250張，取締無證經營書報地攤5個，查繳各類非法書報刊1020冊，取締無證游戲機室4家，收繳游戲機主板36塊，賭博機2臺。立案調查16起，辦結13起，上繳罰沒款13萬元。
3農村文化市場監管中存在的問題與存在問題的原因
(1)文化執法機構人員緊缺。文化執法機構人員編制不足，是造成農村文化市場監督和執法難的重要問題。按照浙江省、市文化市場考核評估辦法要求，各縣市(區)文化執法機構人員編制不少于10人。而目前，金東區文化市場行政執法機構的編制人數5人，實際在崗人員只有4人(其中文物監察1人)。全區現有文化經營單位251家、文物保護單位153處。平均每人要管101家。文化市場的迅猛發展與執法人員的編制配置數懸殊大，是“小隊伍”管著大市場。
(2)文化經營市場隱患諸多，責任重大。一是由于金東區是以農村鄉鎮為主的新區，文化經營單位分散在鄉鎮村落，經營者和消費者文化素質相對較低，法律意識淡薄。二是網吧管理讓人擔憂。由于部分經營業主偏重于經濟利益，違規接納未成年人進入網吧現象禁而不止，網吧超時經營時有發生，消防意識淡薄；非法轉讓行為屢禁不止，經營業主更換頻繁。三是印刷企業經營規模、場所良莠不齊、環境衛生不理想，違規經營現象依然存在。同時，由于印刷業成本上升，行業競爭激烈，多數企業舉步艱難。四是音像制品、出版物市場自然萎縮。全區音像制品經營單位從2003年的41家縮減到現在的27家，減少了34％。而從事無證音像制品、出版物的非法流動地攤，卻經常出現在農村集市及夜市上。經營盜版音像制品、非法出版物，既不需太高的文化水平且成本低，無需租賃店鋪等，因此，部分外來人員就成了非法經營的游擊隊員。五是無證游戲機室打而不“死”。無證游戲機室在各鄉鎮涌現出來，這些無證經營者多為外鄉人，經營場所經常變動，取締之后，過不了幾天又死灰復燃。六是農村大蓬演出乘虛而入且低級趣味。每到冬季農活相對空閑時節，農村集鎮舉辦交流集會相對增多。來自外地的大蓬演出就乘虛而入，他們的整裝非常簡陋，一個幾十平米的場地，就可以搭建一個大蓬，里面放幾條木板凳，就成了觀眾席。臺上幾個毫無技藝的年輕女子在上面隨音樂一邊扭動一邊做著下流動作，臺下的看客，票價只賣5元一張，吸引了部分50歲以上的中老年人。給農村帶來精神污染。
(3)聯合執法牽頭難。目前，我國法律法規不盡完善，行政部門執法力量相對比較欠缺，人員、設備配備參差不齊，絕大多數行政執法部門都是隊伍小、市場大、任務重、責任大。如今，社會上對無證“黑網吧”、無證游戲機室等一般都舉報到文化部門。在行政執法的部門中，文化執法部門，無論從人員力量、執法設備配置及對違法分子的震懾力各個方面，都是弱者。更何況金東文化執法大隊一共只有3個人，無耐之下，針對一段時期內比較集中的熱點問題，只好請求有關部門開展聯合執法。當然，聯合執法誰牽頭、誰負責、費用誰開支這是毫無疑問的了。然而各部門工作都比較繁忙，有時還得憑著與有關部門的一份友好關系才給予及時配合，不然的話，這“頭”還不一定能牽成功。文化部門如想其他部門來牽頭進行相關的專項整治，也許是很渺茫的奢望。
4完瞢農村文化市場行政執法的對策與建議
(1)增強農村文化市場行政執法隊伍建設。一是增加執法人員編制。縣(市、區)級文化執法機構人員編制不少于10名。并解決執法人員的編制性質問題，以解其后顧之憂。二是落實文化執法辦案經費，確保執法工作的正常運行。
(2)警鐘長鳴，確保文化市場平穩有序。加強宣傳，不定期地組織有關法律法規培訓。要求加強自律，與文化經營單位業主簽訂《安全生產責任書》。制訂日常檢查規范，加大日常場所檢查的密度與力度，時刻繃緊安全這根弦。對群眾關注的熱點、投訴的焦點問題緊抓不放。發現問題出重拳，要實施高頻次、高強度檢查，不見效果不罷休，以確保農村文化市場的平衡有序發展。
(3)創新方式，尋求破解執法難題的有效途徑。檢查難、處理難、監管難是農村文化行政執法工作的“頑癥”。面對老大難問題，執法工作者必須迎難而上，不斷創新，想方設法破解難題。①善于借力尋求支持。遇到重大問題及時向領導請示匯報，把全省、市的統一部署與本區的實際情況有機結合起來：積極爭取黨委、政府的關注和重視，努力改善執法環境，切實提升農村文化的執法地位，保證各項工作的有效開展。②與有關部門協同作戰。要主動聯合多個部門和新聞媒體，組織開展專項整治行動，公開處理屢查屢犯、頂風作案、情節惡劣、性質嚴重的違法“釘子戶”，按有關法律法規從重從嚴處理。與新聞單位保持緊密的工作聯系，針對違規情況進行深度報道，以新聞曝光形成威懾。③改進方法排除干擾。為了減少執法阻力，不斷改進檢查工作的組織方法。采用全面檢查與重點檢查相結合，縱向檢查與橫向檢查相結合，省市部分的垂直檢查與本區的自我檢查相結合。檢查人員是新面孔，檢查辦案有新方法，既有利于查找線索和問題，又有效抵制了說情風。并通過會議交流方式，及時總結推介經驗，全省各地互相學習借鑒，不斷吸收運用先進的檢查方法，保證了工作步調一致、均衡發展。
5積極探索農村文化市場監管的長效機
關鍵詞：出租車行業；影響因素；管理對策
中圖分類號：F570.71 文獻標識碼：A
收錄日期：2016年3月8日
我國的出租車行業自20世紀80年代初開始興起，90年代末期發展迅猛。出租車行業以其靈活、機動、門到門服務的優勢，迅速發展成為道路客運的重要組成部分，成為群眾出行不可或缺的運輸方式，該行業在方便群眾出行、吸納勞動力就業以及加快城市化進程等方面都發揮著極其重要的作用。然而，隨著經濟的發展，人們生活水平的提高，出租車管理出現越來越多的問題，不能與日益發展的城市交通服務相適應，2015年“兩會”前后，出租車改革再次成為熱門話題。如何整頓出租車行業，提出管理對策，促進出租車行業健康穩健發展，成為一個需要迫切解決的問題。
一、出租車行業管理存在的問題
（一）經營權權屬不清晰。出租車經營權是出租車行業管理的核心，也成為出租車行業管理眾多矛盾與問題的核心。現階段出租車經營模式基本上有兩種：一種是公司化經營模式，經營權歸公司所有，承租人通過承包租賃的方式經營；另一種是個體化經營模式，經營權歸車主所有，但掛靠在某個出租汽車公司名下。公司化經營可以更好地抵抗風險，但是容易造成壟斷。個體化經營可以實現經營權與所有權的統一，但是抗風險能力較弱，而且沒有公司統一管理，存在經營權私下轉讓甚至炒買炒賣情況，造成經營權、產權實際上的不符。雖然各級政府及行業管理部門明令禁止轉讓，但由于缺乏有效的監管手段，高額的利益驅動導致經營權私下轉讓現象頻生。
（二）非法營運屢禁不止。局部地區運力不足、行業的高利潤催生出規模龐大的非法營運者，即“黑車群體”。一些人員利用私家車、報廢車從事出租車非法營運，雖然出租車行業主管部門通過專項整治、駐點監管、明察暗訪等形式不斷加大治理與打擊力度，但仍然屢禁不止。非法營運嚴重破壞道路運輸的安全，產生不公平競爭，嚴重干擾出租車行業的正常秩序。
（三）服務質量良莠不齊。出租車行業的硬件設施主要體現在車輛上，但軟件主要體現在駕駛人員的服務上，規范的出租車公司對出租車車容車貌、駕駛員儀容儀表、服務標準規范等服務內容進行了規定，以保證出租車服務質量。但是一些公司只重視收費而輕視管理，沒有對服務進行相關規范，一些駕駛人員更是自由散漫，導致出租車行業出現要高價、繞行宰客、車輛衛生差、駕駛員語言粗俗等問題。出租車行業服務質量堪憂，必將影響整個行業的發展。
（四）頻發。出租車行業不穩定因素較多，多年來由于經營權、經營合同、非法經營、油價上漲等問題發生。近兩年，由于互聯網“專車”大量投運，沈陽、武漢、青島、南京、濟南等地出現了出租車罷運事件，向政府施壓要求政府干預互聯網“專車”。的發生影響行業正常運營，破壞城市交通，影響公共秩序，出租車行業改革勢在必行。
二、出租車行業管理問題影響因素分析
（一）相應法律法規不健全。出租車行業沒有國家層面的法律法規，沒有規范的準入與退出機制，經營者、從業者素質良莠不齊，管理與服務水平落后。沒有國家層面的法律法規予以規范，單單以地方性法規和規章甚至僅靠規范性文件進行管理，難度較大，力度較弱，無法達到預期效果。
（二）新業態的強烈沖擊。隨著經濟的發展和人們生活水平的提高，單純的出租車行業已經不能滿足人們多樣化的出行需求，新業態應勢而生。以滴滴、快的、神州等為代表的“專車”互聯網打車軟件速普及推廣，在滿足并激發了市場需求的同時，搶占了出租車市場，影響了整個出租車行業，直接降低了從業人員的收入。
（三）經營權配置機制不科學。缺少公開透明、公正有序、公平負擔的經營權配置機制，多數經營權配置沒有健全的考評機制，對經營者的經營資質、管理水平、安全生產、服務質量等內容缺少考量。
三、出租車行業管理對策建議
（一）建立健全出租車行業法律法規。建立國家層面的出租車行業的法律，健全地方性法規，為行業管理提供法律保障，建立規范的出租車行業準入與退出機制，加強對經營者與從業者的管理，促進出租車行業依法經營、依法管理、文明服務，實現行業秩序化發展。
（二）發揮政府職能，建立運力規模調控機制。非法營運是數量管制、新進入者限制導致市場供應不足的結果，應發揮政府宏觀管理職能，綜合考慮各種影響因素，建立科學合理的運力動態調整機制，隨著社會生活、經濟發展、公眾需求而調整運輸規模，保證運力規模總量控制的合理性，促進出租汽車行業穩定健康發展。
（三）加強出租車經營權管理。出租車經營權是行業管理的核心，加強經營權管理主要涉及兩個方面：一方面是確定出租車經營權的合理期限。由于歷史原因，出租車經營權屬不明晰，期限不明確。《國務院辦公廳關于進一步規范出租汽車行業管理有關問題的通知》（[2004]81號）明確規定各地一律不得新出臺出租汽車經營權有償出讓的政策，而目前無法將出租車經營權有償使用全部停止，所以應設定合理的經營權使用期限，確保炒買炒賣經營權得到控制與解決；另一方面是建立完善的經營權許可與回收機制。采取招投標方式進行出租車經營權許可，將經營權釋放到硬件設施全、服務質量佳的企業中去，同時對出租車經營者進行監督、評價，對已不具備經營許可條件或多次違法違規的經營者、從業人員設定退出機制，實現經營權重新配置，促進經營者不斷提高服務質量，實現出租車行業優勝劣汰、健康發展。
（四）加強出租車行業信息化建設。加強出租車行業的信息化建設，包括出租車信息綜合管理系統建設和出租車電召平臺建設。通過建立出租車信息綜合管理系統，實現公司對車輛營運全方位、全過程、全時段的監控，提高服務質量。出租車電召平臺建設是指在電話約車的基礎上，積極推廣使用移動互聯網技術進行預約服務，既滿足了乘客個性化的服務需求，也有效減少了出租車空載里程，提升了營運效益。
（五）加大非法營運治理與宣傳力度。治理非法營運，既要加強數量管制，也要加大治理力度。一方面由政府機構牽頭，整合各部門力量，建立長效的治理機制；另一方面加大宣傳力度，使乘客了解非法營運車輛存在的安全隱患與危害性，讓人們參與到對非法營運的抵制與監督中來。
（六）加強對出租車從業人員的日常管理。通過定期培訓、獎勵引導、監督檢查等方式加強對出租車從業人員的日常管理。加強出租車從業人員管理，加強從業者的準入機制、扣分機制與退出機制，經培訓考試后合格的司機予以錄用，從業過程中定期審驗，定期培訓，違反規定實行扣分，達到規定分數后取消從業資格。同時，加強從業人員素質教育，提高服務意識，促進出租車行業文明發展。
四、結語
隨著經濟的發展和人們生活水平的提高，傳統的出租車行業已經無法滿足人們的多樣化需求，出租車行業改革勢在必行。由于出租車的公共服務屬性，行業改革需要政府及行業主管部門的大力推進，同時也需要經營者、從業者、乘客的配合與支持，方能提高改革效果，實現出租車行業的健康、有序發展。
主要參考文獻：
【論文摘要】城管執法是一項復雜的社會系統工程，解決城市 發展 中的新問題往往都找不到現成答案，需要我們不斷改革創新，探索前進，需要各部門與社會公眾的共同參與。本文對我國管理流商存在的現實困境與對應措施進行了分析。
我國現行的城市管理綜合執法模式，起源于1996年10月1日生效的《中華人民共和國行政處罰法》關于相對集中行政處罰權的規定但不管是城市管理行政執法局還是其前身是城市管理監察大隊，面臨的最多的執法困境，還是來自與流動商販之間的博弈。從2006年的“北京城管隊長被殺案”到最近的的“女商販咬傷城管隊員事件”，城管執法與流商之間的暴力沖突一直沒有停息．在“全國城管執法隊伍形象建設年”的2008年，城管執法仍然面臨著嚴重的現實困境。
一、城管執法管理流商的現實困境
一方面，城管執法因多是針對流動商販的無證經營行為，執法手段以沒收處罰為主，這直接損害了流動商販賴以養家糊的能力。因而他們抗法甚至是暴力抗法；另一方面，城管執法部門面對流動商販的抗法甚至暴力抗法，人身安全面臨著威脅，有時又不得不野蠻執法。這就造成了城管執法領域的惡性循環：執法力量在不斷強化，配備的執法工具越來越強大，執法力度在不斷加大，但仍然問題成堆，執法成效不夠明顯。部分執法人員的個人素質不高，執法不文明的現象時有發生，處罰方式隨意性強，執法方式簡單粗暴．例如河南商丘城管執法隊員當街摔爛瓜農西瓜的現象，容易造成了商販對于城管執法人員的仇恨心理和畏懼心理。Www.133229.cOm同時，流動商販的利益得不到合理滿足，生存權得不列保障，社會公眾出于同情弱者的心理，也對城管執法部門，尤其是部分執法人員的粗暴執法嚴重不滿。
二、分析解讀我國城管執法陷入執法困境的原因
(一)城市管理理念落后，缺乏人性化考慮
城管執法中暴露出來的許多問題。其實質反映了社會處于轉型期的大背景下，傳統管理理念與多元化社會中日益復雜的社會需求之間的沖突。長期以來，我國實行政府社會高度合一的管理模式，在管理理念上重視執法效率，在管理制度上簡單機械，缺乏人性化考慮，忽視被管理者的需要。這點在城市管理理念中對于流動商販的定位中顯得尤為突出，僅強調流動商販對于城市秩序的破壞，忽視他們的生存權就業權。流動商販往往屬于城市中的弱勢群體，文化水平相對較低，多數缺乏一技之長。缺乏一定的資金改善經營條件，從事流動經營屬于迫于生存壓力的無奈之舉。而在國外，人性化理念是國外在城市管理中可以被稱為普世原則，政府需要充分考慮流動商販的生存需要，重在疏導，力求在保障流動商販就業權益、民眾方便和城市秩序之間實現多贏。例如韓國政府出臺的一系列針對流動商販管理的措施，將市區劃分為三類：第一類是“絕對禁止區域”，指擺攤造成通行不便，嚴重影響市容的地區。第二類是“相對禁止區域”，指妨礙城市美觀等危害程度較小的地區，在這里對攤位的規模、擺攤的時間和經營范圍有一定的限制，對申請在此擺攤要嚴加管理。第三類是“誘導區域”，一般包括和住宅區分離的城市中心外圍的空地、車輛通行很少的河溪兩側道路、經過長時間形成的傳統市場內的道路。流動商販繳納極低的費用之后就可以在“相對禁止區域”申請到一個對營業時間和經營范圍有明確限制的攤位，或者在“誘導區域”擺攤設點，商販在這類區域內只要經營范圍不違法不妨礙市民方便即為合法。區域和時間劃分清楚不僅有利于執法部門區別對待，也有利于擺攤設點者的自覺遵守。這樣劃分城市區域，不僅滿足流動商販的生存需要，方便了群眾，還有利于將原本散亂的流動商販集中到固定的區域內統一管理。在美國，也有類似的制度，但是相較韓國更加寬松。例如對于偶爾才擺攤而未申請合法攤位的非法攤販，只要民眾不投訴，執法人員一般情況下不會主動取締，真正實現了管理的人性化。[
（二)城管執法人員良莠不齊，執法粗暴
城管執法人員不文明執法是城管執法陷入困境的直接的原因。在我國，城市管理行政執法局是2002年之后才剛剛建立起來的．它集原來分屬于環保、環衛、規劃、工商等職能部門的行政處罰權全部或部分于一身，成員來源復雜多樣，個人素質良莠不齊，加之在處罰流動商販的時候容易遭遇抵抗等客觀因素，致使不文明的執法現象在城管執法懲罰流動商販領域表現得尤其突出。其主要表現就是執法主體在執法過程中作風粗暴、濫用職權隨意罰款。許多城管執法人員在對違法行為進行糾正、制止時，往往采取過激行為，導致城管執法人員與流動商販之間的矛盾升級，單純的處罰行為演變為雙方的暴力對抗。在o7年發生在北京的“城管協管員圍毆攤主暴打警察”事件，甚至出現了有部分城管執法人員依靠行政執法權作惡一方，成為新的社會不安定因素。城管隊伍素質不高、管理不規范的聞題十分突出。而在美國，在各類執法人員中，只有警察才有權給無證經營的流動商販開具罰單，如果執法人員滋擾小商販的合法經營行為，一經舉報立刻遭到嚴懲。而在韓國，巡查人員一般不沒收違規攤主的東西，但特別管制時例外。執法人員態度非常溫和，忠實履行法規，很少出現與攤主的暴力沖突。如果攤主違規是初次，可能要根據“非法占用道路獲取利益行為”罰款4．5萬韓元(1元人民幣約合120韓元)。一些攤主的物品被沒收后，覺得價值高于這個數，也會交錢領回自己的東西。
(三) 法律 依據不足．城管職能各地不一
城市行政管理局最初是一個臨時性的機構，缺乏合法地位，后來也是為解決地方財政而成立，同樣缺乏合法地位。《中華人民共和國行政處罰法》雖然規定了有關授權地方政府整合行政處罰權的內容但缺乏與之配套的相關法規，全國城管執法局的職權范圍沒有一個統一明確的界定，其設立和職權范圍基本上是由上級政府決定．這就導致了城管執法權力范圍的無限制。例如，成都市自2003年以來就包括了市容市政、規劃、工商、食品衛生等類近120項的行政處罰權：北京市目前已包括13大類近300項的行政處罰權。然而它們都沒對這些權力行使時的執法方式和執法程序用法律法規的形式加以明確．很顯然這與我國缺乏一部完整統一的行政執法程序法律有關。而在香港，對于流動商販的管理制度類似與韓國，香港食環署陸續出臺《公眾衛生及市政條例》、《小販規例》、《食物業規例》等法規，作為管理流動商販依據。食環署下設小販事務隊(包括總部特遣隊和分區事務隊)進行執法，類似于國內的的城管隊。
（四)流動商販缺乏自我管理和自我約束
我國的流動商販都是小本經營，自發性極強，經常違章占道，破壞城市衛生和城市正常秩序，因此他們也成為城管執法重點“照顧”的對象。即使面對執法人員的不文明執法行為甚至是非法侵犯行為時也沒有可以表達利益的渠道。而在韓國，政府鼓勵流動商販攤主們成立了“全國攤店業主聯合會”．聯合會擁有自己的網站．爭取商販的合法地位。幫助加入的攤主維護自身權利，同時加強內部管理，主動舉報非法經營或是不按規定設攤的商販．協助政府維護城市秩序。
三、因應城管執法現實困境的對策
（一）借鑒優秀管理制度。完善城市區域規劃
城市的起源于商貿。最初的城市是依托于“市”，也就是集市而產生的，最初的城市管理應當是對于城市內集市的管理。歷代的流動商販對于城市的 發展 都有重要作用。有很多老字號就是靠走街串巷逐漸打拼起來的，例如著名的“小紹興”就是挑扁擔賣餛飩出身，“張小泉”是磨剪刀出身。上海的“城隍廟”、南京的“夫子廟”也是靠攤販積累起來的名氣和人氣，反而成為城市文化不可缺少的一部分，最終成為一道靚麗的城市文化名片。因此，從這個角度來說，為流動商販規劃專門區域，不但有利于解決這部分人群的就業問題，緩和城管執法與流動商販之間的矛盾更有利于整個社會的安定和城市文化的培養。
在具體舉措上可以借鑒韓、美等國的經驗，劃分城市區域，根據城市各區域的用途．以方便民眾生活為原則，放寬對流動商販擺攤的限制條件，劃出不利于 交通 或者有重要象征意義不適于擺攤的“絕對禁止區域”、劃出限制經營范圍和經營時間的“限制經營范圍區域”以及鼓勵流動商販進駐方便民眾生活的“引導區域”，讓商販在許可范圍內合法經營。
同時。城管執法職能也相應轉變，針對于流動商販的管理由原來的單純“打擊、罰沒”轉變為“監督為主，打擊為輔”，變“堵”為“疏”，疏堵結合，促進流動商販主動辦理相關證照，合法經營，自覺維護城市秩序，將流動商販納入到有序的管理軌道，從根源上減少產生沖突，實現文明執法，提高管理效能。
(二)建立和完善城管執法 法律 體系，規范城管職能
目前，城管部門相對集中行使的職權主要是行政處罰權，其法律依姑是1996年《中華人民共和國行政處罰法》第十六條的規定：“國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關使。”1997年，北京市宣武區經國務院批準率先成為城市管理相對集中行政處罰權的改革試點區。2000年，《國務院辦公廳關于繼續做好相對集中行政處罰權試點工作的通知》（第63號文件)指出：“實行相對集行政處罰權制度，對于建立‘精簡、統一、效能’的行政管理體制都有意義。”并且要求集中行使行政處罰權的部門應為本級政府的行政機關，不足某一政府部門的內設機構或下設機構。2002年，《國務院關于進一步推進相對集中行政處罰權工作的決定》使得試點改革發展成為全國通行的制度。
這些文件和規定都成為城管執法行政處罰權的法律依據，但是從全國范圍來看城管執法部門法律地位不明確、各地執法職能范圍不一致和在執法過程中缺乏執法具體標準仍是急待解決的現狀。我國城管立法的當務之急，是盡快制定出一部統一的有關城市管理綜合執法的法律．使城管執法部門的權威性能夠得整個社會的認同。同時明確城管執法的職能范圍．加快建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政處罰自由裁量權，使城管執法人員在執法過程中有具體的處罰標準壓縮自由裁量權彈性避免出現隨意收費、任意罰款、濫用職權的“城管現象”．不斷提高依法行政和嚴格執法的質量和水平。
(三)推動成立相關民間組織，促進商販自我管理
在城市管理中．可以適度吸納民間因素參與城市秩序的維護，由政府推動成立小商販自我管理組織，內部提高對流動商販的技術 教育 。幫助商販掌握一定的職業技能，對外可以協助政府管理小商販，調動商販自身自我管理、自我監督。同時也可以節省行政資源在管理流動商販上的支出，提高行政效率。
四、結語
城管執法是一項復雜的社會系統工程，解決城市發展中的新問題往往都找不到現成答案’需要我們不斷改革創新，探索前進，需要各部門與社會公眾的共同參與。單它不僅與城管執法工作本身有關，還與一個國家的利益表達機制、就業以及社會保障等制度密切相關，后者的完善可以為城管執法創造一個良好的環境。面對 現代 城市出現的各種問題，我們不可能畢其功于一役”，將所有的城市問題在短時間內完全解決。有些問題具有階段性，隨著時間的推移就能夠得到有效解決有些問題需要在改革發展中不斷探索，不斷借鑒優秀成果，完善相關制度措施，我們才能使城管執法走出現實困境，找到一條符合我國國情的城管執法之路。
【 參考 文獻 】
[1]《我國城管執法的現實困境與對策》張玉磊；山東行政學院山東省 經濟 管理干部學院學報．2007年03期．
[2]《城管執法的問題與挑戰一北京市城市管理綜合行政執法調研報告》馬懷德王柱國；河南省政法管理干部學院學報，2007年o6期．
[論文關鍵詞]偵查活動監督 完善偵查監督機制
我國的根本法和基本法都明確確認了檢察機關的法律監督地位，檢察機關的主要法律監督職能包括審判監督、民事行政法律監督、偵查活動監督等法律監督，其中的偵查活動監督是近年來最高人民檢察院一直強調加強的監督職能。在之前的檢察機關機構改革中，把審查批捕部門更名為偵查監督部門，并確定偵查活動監督為偵查監督部門的三項職責之一，體現高檢院對強化偵查活動監督的決心和要求。
一、偵查活動監督工作的時間滯后性
偵查機關對一個刑事案件的偵查活動從立案時就開始了，根據《刑事訴訟法》第六十九條的規定，偵查活動主要是收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料，對現行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留，對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人，應當依法逮捕。由此可見，檢察機關的偵查活動監督工作直到偵查機關將犯罪嫌疑人移送偵查監督部門提請批準逮捕時才得以開始，而在這以前的收集證據過程、拘留犯罪嫌疑人的決定都是偵查機關一力承擔。
2000年11月4日，犯罪嫌疑人鄭某與同伙王某在深圳市羅湖區傷兩人、致死一人后逃跑，偵查機關在2000年12月4日在對同案犯罪嫌疑人的審訊中已獲知犯罪嫌疑人鄭某的真實身份，卻一直沒有對鄭某采取追逃措施，致使鄭某逍遙法外十年有余，并且潛逃至澳門特別行政區再犯新罪。直至2011年6月被他人舉報，犯罪嫌疑人鄭某才因1999年6月份在吉林省白山市交通肇事致人死亡、傷殘一事在澳門監獄押解回內地，并自述在羅湖的犯罪事實終于得以歸案。（2005年因犯罪、傷人罪、吸食罪在澳門特別行政區被判刑7年6個月，刑期至2012年9月26日）。
上述案例中偵查情況，檢察機關在2011年8月收到偵查機關提請批準逮捕犯罪嫌疑人鄭某的卷宗時才得知，當時偵查機關的嚴重違法行為在十多年后因他人舉報已得到糾正，犯罪嫌疑人鄭某已被抓獲歸案。面對偵查機關長達十余年的嚴重違法行為，偵查活動監督工作處于一個尷尬的境地：若提出監督，行為已得到糾正了，失去監督的意義；老不提出監督，坐視偵查機關如此嚴重的違法行為，怎樣正確履行監督機關的職責？
根據刑訴法的規定，在檢察機關開展偵查活動監督工作之前，違法的偵查行為已經實施完畢，在上述案例中，甚至連糾正工作都做完了，可是其損害后果已經造成，其對法制的長達十余年的持續的破壞不因糾正工作的完成而復原。可見，只有及時有效的監督才能發揮效用。
在目前的刑事訴訟法體系中，要對偵查活動進行及時的監督只有偵查監督部門的提前介入，實踐中的提前介入工作的開展更是舉步維艱，主要原因有二：
一是人力不足。由于偵查監督部門肩負著多個職責，主要的審查批捕工作就已經讓辦案人員疲于奔命，以羅湖區院偵查監督部門為例，2011年至今只有十個月，每個辦案人員的辦案數都在一百八十宗左右，其中復雜疑難案件比例較大，辦案人員每天都在趕案子，只能力求保證案件質量，在7天的限期內辦結，如何騰出人力、時間去對案件提前介入？要解決這種糾結的狀態，最好的方法是在偵查監督部門增加人手，派駐到轄區內的派出所，在專門設置的提前介入辦公室，負責該派出所所有刑事案件的提前介入工作，每個提前介入辦公室的人員不能少于兩人，以實施有效的偵查監督。
二是沒有形成一個完善的機制，使提前介入工作不能在偵查機關規范地展開。《刑事訴訟法》第66條規定：“必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機關對于重大案件的討論。”《人民檢察院刑事訴訟規則》第383條規定：“人民檢察院根據需要可以派員參加公安機關對于重大案件的討論和其他偵查活動，發現違法行為，應當及時通知糾正。”上述規定都是原則性的規定，沒有具體的措施，使提前介入工作大都停留在表面。要加強提前介入工作，落實對偵查機關的監督，必須在現有的提前介入體系下，由檢察機關與公安部門聯手，對于應提前介入的案件種類、提前介入的工作方式、與偵查機關的配合與制約怎么平衡等具體問題作出具體明確的規定，使提前介入工作師出有名，有法可依。
二、偵查活動監督工作的內容與實際工作脫節
根據最新的2010年版的《檢察機關執法工作基本規范》規定：偵查監督工作主要發現和糾正十一種違法行為，只有“（十）違反羈押和辦案期限的；”不需要考察主觀故意的直接認定其違法的，其他都要求在經過大量的、復雜的查明證實工作之后才可以認定，有六種違法偵查行為還要證實辦案人員的犯罪故意后才能認定其行為違法要求糾違。這樣的規定使糾違無法進行，如果實行嚴格的責任追究，偵查機關作出了違反刑訴法、違反常理的行為，偵查監督機關應馬上提出監督意見，要求其改正；偵查人員應該自己列舉理由以解釋其非法行為，在規定期限內無法作出合理解釋的，應移交瀆職犯罪監察部門處理。
2010年5月21日晚10時許，陳某、黃某（兩人均自稱為“德勝商行”工作）駕車來到位于深圳市羅湖區金碧路的銀湖汽車站停車場接貨，被深圳市羅湖區煙草專賣局工作人員查獲，現場查獲卷煙1540條均屬真品卷煙，價值人民幣127938元。但是偵查人員接到案件后，沒有及時根據犯罪嫌疑人陳某、黃某供述前往“德勝商行”調查，以致批捕時無法查明兩犯是否明知“德勝商行”無煙草專賣零售許可證而非法經營香煙；偵查人員甚至明知該商行老板基本情況也不對其采取措施以查明案件事實，完全可能出現此德勝商店非彼“德勝商行”，犯罪嫌疑人陳某、黃某亦非“德勝商行”的員工，而真正非法經營香煙的犯罪分子卻逃脫法律追究的情況。即便如此，偵查監督部門沒有證據能夠證實偵查人員是故意的瀆職行為，只能提出不痛不癢的偵查意見，完全無法阻止這類情況的再次出現。
根據憲法與刑事訴訟法的規定，檢察機關對一切偵查活動都有權監督，但是相關規定過于含糊與原則。為改變這種困境，應該對偵查活動監督的內容做出直接的、具體的規定，這也就要求：首先是對偵查活動的程序進行具體、直接、明確、細致的規定，使偵查人員每一步偵查工作都有據可循，不會有不知如何下手偵查的可能，也不會有偵查行為不受約束的情況，偵查活動監督工作才能得以展開；其次，要對不同類型的刑事案件規定不同的偵查內容，要求偵查人員必須在規定期限內查明這些內容，杜絕偵查人員走錯偵查方向，或錯失調取證據的時機，保證案件的基本事實得以查明、基本證據得以調取，杜絕偵查活動的任意性。在偵查活動可以有序進行時，偵查監督活動才能有據地展開。
三、偵查活動監督工作的對象不全面
《刑事訴訟法》第73條規定賦予偵查機關自行變更逮捕措施的權力，但是對變更的條件沒有做嚴格的明確的規定，實踐中存在偵查機關隨意變更逮捕措施，而檢察機關的逮捕決定及《刑事訴訟法》第60條的規定都受到嚴重的挑戰的情況。
CNNIC（中國互聯網絡信息中心）第二十一次的中國互聯網絡發展狀況統計報告，截止到2008年1月17日，我國的網民總人數為21000萬人，僅次于美國的21150萬人，我國電子商務的基礎環境不斷改善。但當問及“用戶認為目前網上交易存在的最大問題”時，“安全性得不到保障”、“產品質量、售后服務及廠商信用得不到保障”仍然排在了最前面，其被選率占70%左右。由此可見，誠信問題成為電子商務必須要解決的主要問題。
二、分析現狀，做出對策
1.我國誠信基礎薄弱，導致電子商務的社會信任度低。應該看到，在我國信用評價和監管機制尚不健全的環境下，人們在交易過程中誠實守信的意識還很淡薄，因為人們的失信成本很低，或者說有時還不存在失信成本，這使得一部分人越來越不誠實、不守信。企業與企業、企業與消費者、人與人之間防范多于信任，勢必會干擾電子商務的正常交易，成為制約電子商務發展的心理障礙。
2.電子商務的虛擬性和不確定性。在虛擬的社會中，網絡主體表現不完整、不充分，人的自然的、社會的特性都被剝離了，剩下的只是代表交往對象的一個符號，甚至連這個“符號”也是不確定、不統一的。這給處在這種虛擬環境中的網絡主體提供了不誠信的溫床，從而導致網絡相互之間缺乏足夠的信任。
3.電子商務秩序尚未形成。作為一個新型的商務活動空間，網絡市場所具有的特征決定了一些傳統的經營準則在網絡市場中缺乏網民的認同，而一種能夠被網民普遍認同的具有廣泛約束力的網絡經濟秩序尚未形成，在此情況下，網絡市場中的商務交往必將處于缺乏規則約束的無序狀態，從而在不知不覺中違背了商務運作的誠信原則。
4.電子商務法律法規有待完善。目前，我國雖然已經頒布了部分網絡法律法規，但有關電子商務的市場準入、認證體系、支付結算、電子發票、交易主體的行為規則以及電子支付安全、隱私權保護、商業合同認證、糾紛調解、網上打假等問題的解決還缺乏相應的游戲規則和制度參照坐標。
5.利益驅動。透過撲朔迷離的網絡社會現象不難發現，誠信缺失背后隱藏著深刻的經濟根源。一些企業的經營者僅僅注重短期效益，抱著“撈一把就走”的心態從事電子商務經營，結果在商品質量、物流配送和服務承諾等方面很難讓人滿意。
綜上所述，目前我國企業在進行電子商務在誠信方面存在的眾多問題，強烈制約著企業電子商務方面的發展，應該看到，在我國信用評價和監管機制不健全的環境下，人們在交易過程中誠實守信的意識還很淡薄，因為人們的失信成本很低，或者說有時還不存在失信成本，這使得部分人越來越不誠實、不守信。電子商務發展技術上的差距，可以通過購買引進或獨立開發來彌補，但是良好的誠信環境建設和誠信意識的培養，需要人們長期的努力才能培育出來，這是在電子商務誠信機制建設中的難題。要想突破這些障礙繼續前進，就得對電子商務與企業的誠信體系加強建設。
1.樹立現代商業誠信資本理念培養網絡誠信文化，首先在認識上要與時俱進，牢固樹立兩種觀念：一是現代商業誠信理念，強化電子商務主體的信用觀念和信用意識；二是信用資本觀念。
2.完善電子商務的法律法規，做到有法可依，通過制定具有前瞻性的電子商務經濟政策和法規，確立新型的電子商務的市場規則。同時針對網絡違法行為具有易實施、成本低廉、隱蔽性強和危害性廣等特點，在強化立法和執法的同時，嘗試建立一套如網上法院、網上仲裁、網絡公證等法律服務與保障體系，以更加方便和快捷的方式防止和打擊電子商務領域的非法經營和網絡違法違規行為。
3.建立健全中介服務機構，中介機構作為交易雙方的紐帶，主要具備分擔和降低信用風險，促進誠信經營的功能。為了增強電子商務的誠信經營，應專門針對電子商務的交易特點發展一些特定的中介服務機構。
4.建立電子商務征信評信制度，征信評信制度的重要作用，一方面表現為它最大限度的降低了電子商務交易雙方的信息不對稱性，為建立公平交易的網絡市場環境提供保障；另一方面表現為它所特有的外部效應和社會效應，對電子商務主體形成了一種遠遠勝出倫理道德約束的剛性約束機制，促進電子商務的誠信經營。
5.強化電子商務行業協會功能，加強行業自律，在我國目前整體網絡信用環境尚不具備完全市場化運作的條件下，充分發揮電子商務行業協會的功能是加強行業誠信自律的一個重要舉措。
三、透過現狀展望未來
通過對電子商務目前狀況的了解與分析，電子商務在技術創新和應用水平上的提升，電子商務與企業誠信體系的建設也會同步進行，不然有技術而沒有客戶的局面是無法托起電子商務發展的明天，也會使企業失去核心競爭力。
站在電子商務行業發展、誠信與支付健全的角度，無論誠信體系設計還是支付服務的定位上，要放遠未來，不要忽視中小企業、傳統行業的市場，無論是國內貿易、國外貿易、資金結算、以及其他增值服務，都能支撐支付服務企業的發展。
希望我們共同努力，共同推廣電子商務發展的成功經驗，攜手改善電子商務發展環境，促進電子商務和諧、健康、持續、快速發展，共同建設中國電子商務和電子支付的美好明天。
[摘要]隨著網絡信息化發展腳步的加快，電子商務各方面技術也日趨成熟，但電子商務的普及腳步卻始終不見大進，其中誠信，是從電子商務登陸中國以來，一直都是電子商務在中國快速發展的瓶頸。
[關鍵詞]電子商務誠信問題應對方法
隨著網絡信息化發展腳步的加快，電子商務各方面技術也日趨成熟，而電子商務簡單、快捷、低成本的電子通訊方式也成為企業追捧的對象；目前，雖然網絡已經覆蓋我國千家萬戶，但電子商務的普及腳步卻始終不見大進，其中誠信，是從電子商務登陸中國以來，一直都是電子商務在中國快速發展的瓶頸。
參考文獻：
[1]誠商道．實名商圈助力化解電子商務誠信問題．成商道博客，2007.
【關鍵詞】知識產權 刑法保護體系 經濟分析 法社會學
一 引言
知識產權作為介于人身權和財產權之間的一種特殊權利，僅就其財產權性質而言，隨著信息時代的來臨，其在社會財富創造中所占的貢獻比率將越來越大，從而使得知識產權在財產形式中占據的比重也將越來越大。法律作為調整社會關系的規范，理應遵循社會發展的規律，隨知識產權地位的變化和發展，及時做出適應性的反應，以更好的調整知識產權開發、利用等領域的社會關系結構變化，適應轉型時期的現實發展需求。
長久以來，對知識產權的法律保護形式主要集中于民商法范疇，這是與當時的社會發展需求相適應的。在過去很多年里，知識產權在社會經濟中的貢獻率雖然占據較大份額且一直處于上升趨勢，但遠遠沒有達到現今的發展層次和水平，侵害知識產權的行為也未曾達到現如今這般頻繁而嚴重的境地。進入轉型社會以來的社會經濟結構發生了一系列變化，社會勞動的主要方式由原先的體力勞動為主向智力勞動為主轉變。根據經濟學“勞動創造價值”的通說理論可知，智力勞動所創造的成果――知識產權已經成為一個重要的價值創造點。因此，侵害知識產權所造成的危害性也日益增加，這不僅是侵害單位數量的知識產權價值量的增加，還包括因為知識產權價值的增長導致侵害行為數量的上升。總而言之，現今的情形是知識產權的法律保護遠遠跟不上社會發展的要求。因此，這就要求適時更新和完善知識產權法律保護的總體架構。筆者認為其中至關重要的一點在于應當建立起一套符合知識產權保護現實發展的刑法保護體系，以期借助刑法的威懾力來遏制那些嚴重侵害行為的發生。
但是，任何法律體系的重構都必須充分考慮到社會關系的發展變遷，還應全面考慮法律調整的經濟成本。這兩項要求反映到知識產權的刑法調整領域，就表現為分析知識產權刑法保護的社會效應，即宏觀上的效應分析，后者表現為知識產權刑法保護所耗費的成本，包括權力機關運行的成本與社會自我調節的成本，這就是知識產權刑法保護的經濟分析，也可以視為對知識產權刑法保護社會效用的微觀分析。這兩個層面的分析，為我們思考構建知識產權刑法保護體系明晰了研究視角和研究脈絡。
二 我國現行的知識產權刑法保護體系及其經濟分析
密爾在分析法律調整社會關系必要性的時候曾經指出，法律在調整社會關系的時候要考慮到必要性、可能性等幾個方面：必要性是指社會關系足夠重要，這一點在引言中已經做出了較為精確的分析；可能性是指要分析法律調整社會關系所能得到的社會效果，主要是調整的成本和對抑制違法犯罪現象的作用。下文即結合我國的立法現狀，對知識產權刑法保護的必要性進行分析。
1．知識產權犯罪成因分析
首先，是經濟利益的驅使。根據經濟學一般理論，勞動是社會財富得以產生的源泉，世界上的一切價值都凝結了無差別的人類勞動，這就是由大衛?李嘉圖等人發現的著名的勞動價值論。在過去的很長時間之內，體力勞動占據了社會勞動的主要地位，而知識所創造的價值在社會價值總量中占據的份額較少。因此，對于知識產權的侵害并不能為侵權行為人帶來足夠多的利益。但是，近數十年以來，智力勞動在社會總的勞動形式中占據了越來越重要的地位，相應的智力勞動所產生的成果的價值量也大大增加。因此，侵害他人知識產權案件的數量逐漸增多，而且所造成的損害也大大增加。概言之，侵害知識產權行為的社會危害性大幅度增加了，已經到了適合采取刑罰措施進行調整的階段。2006年末，美國電影協會在與中國有關機構交流時談到：盜版等侵權行為每年所帶來的暴利已高達數十億美元，同時造成版權人的經濟損失不可估量，其社會危害程度已經堪比販賣等高危犯罪行為。但是，對于侵害知識產權的犯罪，刑法規定的懲罰措施卻較輕，顯然有違罪行相適應原則。經濟學中的理性觀點認為，當某項投資的風險或成本明顯優于其他投資時，該主體必然會選擇進行這項投資。這也完全可以適用到知識產權侵權方面。從行為人角度來看，實施侵權行為完全就是一種必要的投資行為，而法律后果大致可以當作其投資的風險和成本。當法律后果中的懲罰過輕的時候，也就是違法成本過低的時候，主體選擇犯罪的幾率將會大大增加。從這一點，可以解釋侵犯知識產權罪的高發這一現象。
其次，是文化觀念方面的原因。在中國的傳統文化中，知識從來就不是財富，知識如果想要轉化為財富，則必然需要受到專制權力的青睞，直到發明創造者掌握權力之后才能獲得相應的報償。故知識產權犯罪并不廣泛的被認為是違反道德的，在缺乏道義性基礎上制定的刑罰措施，自然難以得到較高的社會認同，而對社會調整和規范的可能也相應的比較乏力。
2．知識產權刑法保護的公共成本
從法社會學角度來看，要正確的認識產權刑法保護規律，不僅要充分了解知識產權犯罪的成因，以對癥下藥，同時還必須認識到知識產權刑法保護的成本問題。任何法律制度的執行，都必須通過公共機關，而公共程序的啟動，必然會消耗大量資源。尤其是知識產權的刑事司法救濟程序，不僅伴有公安機關的關于案件事實的各個證明環節的調查取證，還包括法院對訴訟雙方提交證據的審查，有些情況下還伴有檢查機關的審查。
知識產權案件的證據搜集一般來說都是十分艱辛的，因為知識產權本身具有易傳播、舉證難等特點，不法行為人在侵害他人知識產權之后，往往可以迅速的將贓物轉移或者分銷他處，使偵查機關的偵查活動根本無法展開。而根據法律的規定，侵害知識產權一般要達到一定的金額之后才能進行刑事立案，甚至是根據不法行為人的違法所得收益來衡量是否入刑。這樣就產生了很多難以解決的問題，首先是公安機關在偵查的時候難以掌握侵權行為所侵犯知識產權的真實狀況。而且，知識產權方面證據的審查，也往往是十分專業的，需要較為專業的知識和手段來進行，這意味著法院在認定侵害知識產權行為的事實狀況的時候需要花費重大成本。
知識產權刑法保護的公共成本不光包括上述可以看見的直接成本，還包括一些看不見的社會犧牲。中國經濟體制改革正處于較為關鍵的階段，很多企業都處于轉型升級時期。根據發達國家以及臺灣、日本等國家和地區的發展經驗，在此階段中知識產權侵權的現象必然會大量出現，即大量企業通過仿造外國名優產品，積累資本并吸收外國先進科學技術。落后國家要在短期之內趕上發達國家，就必然要采取科技強國的戰略，盡可能的引進發達國家的先進科學技術，甚至在國內吸取發達地區的先進科技。簡單地說，就是落后國家要通過較為低廉的成本盡快的推行先進科技，以發展本國生產力。但是，知識產權的刑法保護，從宏觀上講意味著國家盡快推行先進科技的成本將大幅增加，從微觀上講意味著企業在轉型升級過程中要花費更多的成本。企業轉型升級，首先就是要引進先進的科學技術，淘汰落后產能。這也將是中國在此發展階段所必須面對的問題。當法律調整社會關系所耗費的成本過高時，這種調整方式是否應當考慮改變甚至取消，或者通過刑事司法程序得以緩沖，這都將是知識產權刑法調整中所要考慮的。
3．知識產權救濟的個體成本
知識產權的救濟成本，對于權利個體而言是一筆不小的花費。以企業為例，企業在得知自身知識產權利益受到侵害后，勢必會選擇盡快采取救濟措施，以最大限度控制并挽回侵權損失。但這類圍繞經濟利益而產生的侵權糾紛顯然很難通過私力救濟的方式得以妥善解決，不論是取證、和談還是損失計算等，都很難由當事雙方自行處理。現實中的大量維權實例也說明，借助司法訴訟的公力救濟方式是實施救濟的主要途徑，有些比較嚴重的知識產權侵權案件更是需要通過刑法保護才得以救濟。但通過走這些公力救濟程序，從整個程序一發動，就意味著大量的時間成本。因為公力救濟機關鑒于職責所在，需要保證處理過程的正義合法，追求處理結果的和諧公正，每個步驟都被要求嚴格按照法律程序行事，訴訟各方主體也應當按照法定的時限、時序、關系、方式和方法來進行法律行為。所以，在通常的知識產權的公力救濟程序中，企業受到侵害后的救濟會花費大量時間，少則幾個月，多數情況則是以年為單位進行計算。這些現實，在視效率和效益為生命的企業看來，真的是說不出也拖不起的一種傷痛。
三 以實用主義為指導重構知識產權刑法保護體系
1．重新認識刑事法在知識產權法律關系調整中的地位
從整體上看，我國知識產權的刑法保護是從無到有、逐漸完善的過程。1979年頒行的《中華人民共和國刑法》第一百二十七條規定：違反商標法律法規規定侵害他人商標者，處3年以下有期徒刑。早在1993年，《中華人民共和國人大常委會關于關于修改商標法的決定》就將下列行為納入犯罪行列：偽造商標、未經允許而制造該種商品或銷售這些商標標識，假冒或者銷售其他企業注冊商標商品，規定應當追究這些行為的刑事責任。從而形成了“偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪”、“銷售假冒注冊商標商品罪”、“銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識罪”等一系列罪名。
現行的1997年頒行的刑法對知識產權刑法保護體系做出了進一步完善規定。首先，大大增加了知識產權刑事保護的范圍。涵蓋了專利權、商標權、著作權和商業秘密權等多種知識產權，包括刑法第二百一十三條（假冒注冊商標罪），第二百一十四條（銷售假冒注冊商標的商品罪）直至第二百一十九條（侵犯商業秘密罪）；其次還加重了侵犯知識產權犯罪的法定刑。針對假冒專利、銷售侵權復制品等情節較輕的行為，規定了3年以下有期徒刑、管制或拘役，可以并處或者單處罰金；如果存在數額特別巨大及其他嚴重情節，則適用加重處罰3～7年有期徒刑，并處罰金。從上述有關知識產權的刑事立法變遷中，我們可以基本勾勒出刑事法的在知識產權法律關系調整中保護力度和作用地位的變化。即從現實需求和立法理念等層面看來，知識產權的刑法保護呈現出一種逐步增強的態勢。
如何確定知識產權刑法保護的程度，這需要首先對知識產權刑法保護的經濟效益和社會效益進行分析。前文已經初步論述了知識產權刑法保護的成本問題，即知識產權的刑法保護可能會犧牲企業發展的機會，尤其是在當今大量企業進行轉型升級的時刻。與此同時，我們還應該看到，中國目前還存在很多較為嚴重的犯罪無法偵破，國家司法資源本來就較為緊缺，而在這個時候貿然加強知識產權保護，必然會導致原本已經十分緊缺的司法資源變得更為緊張。但是，不可忽略的是，知識產權的在社會生活中的重要性確實在日漸提升。筆者認為，知識產權刑法保護應當適應社會生活的變化，但是這種變化還應當充分考慮到其運作成本以及將對社會造成的各種影響，即法律的發展和變革應當以本土適應性為原則，而不是一味的求新求異。
2．確立合適的知識產權方面的刑事司法政策
立法屬于宏觀領域內的各種價值的博弈與選擇過程，在知識產權的刑法保護的立法上，體現了刑法保護知識產權運行秩序與控制司法成本與社會成本的沖突與調和。但是，立法的過程可能由于某些原因而不能正確的反映這種博弈的真實狀況。這包括立法者對規律認識的不足，因而未能做出科學的規定。或者立法者已經充分考慮到了這些因素，但是出于某些特殊情況的權衡，如政治上、經濟上等方面的考慮，而進行了適當超前或者落后于社會實際需要的規定。尤其是忽略了法律的本土適應性，波斯納大法官反復強調說，法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。在知識產權的刑法保護上，國家的很多立法都是迫于以美國為首的西方國家的壓力，才多次加強知識產權的刑法保護力度。但是，這些規定可能并不適合中國的本土國情，需要我們對此類案件刑事司法判例的社會效果來進行深入研判。現實中，侵犯知識產權取證難、耗時久，裁判難以執行，這些都反應了知識產權刑法保護方面的失誤。但是，驟然改變刑事法律規則顯然不可能，而只能通過刑事司法政策中進行微調。根據我國通行的做法，即利用刑事政策來緩沖不適當的實體法規則。當然，這里的調整并不是絕對的下降，因為社會畢竟在發展，人們的觀念畢竟在改變，知識產權的重要性也逐漸在提升，企業的轉型與升級正在完善，所以表面上的提高其實已經降低了知識產權刑法保護程度，從而使得刑法規則更好的適應社會需要。
與最開始的《中華人民共和國最高人民法院關于非法出版物案件解釋》以及《中華人民共和國最高人民法院關于經濟犯罪追訴標準的若干規定》這兩份規范性法律文件相比，《中華人民共和國最高人民法院關于辦理侵權案件的解釋（一）》稍微降低了四種知識產權犯罪的入罪標準：“銷售假冒注冊商標商品罪”、“假冒注冊商標罪”兩項罪名的量刑標準：“非法經營數額”由10萬減少為5萬，或“違法經營所得數額”為3萬。侵犯著作權罪的定罪量刑標準，由“非法經營數額”20萬降低為5萬，或“違法經營所得數額”為3萬。這樣的調整使得大量侵犯知識產權的一般違法行為進入了刑事犯罪領域，加強了知識產權的刑法保護。
知識產權刑法保護的政策大致趨向逐漸嚴格，這種嚴格的保護傾向還是充分考慮到了法律運作的社會成本的，較多的人反復呼吁降低侵害知識產權罪的起刑點，美國企業與企業也時常敦促中國加強知識產權的刑法保護，但是我國還是采取漸進性的改良措施。針對人們道德觀念上暫時未能認識到侵害知識產權行為的主觀惡性，刑事司法政策對此采取了變通處理，《中華人民共和國最高人民法院關于辦理侵權案件的解釋（二）》首次規范了知識產權刑罰中的量刑問題，重點強調了“緩刑”和“罰金刑”的適用。
四 結語
知識產權刑法保護體系的建立與完善，需要對其社會效果進行經濟分析，充分的考慮其實施所將帶來的社會成本與個人成本，以使得知識產權的刑法保護既能保護好知識產權的運行秩序，又可以較好的適應社會各方面的實際需要，尤其是使法律規則與公眾的道德觀念相適應。而且，在確定知識產權的刑事司法政策的時候，也應當考慮到立法所面臨的較為特殊的情況，關注知識產權刑法保護的社會效果，這樣才能建立起較為完善的知識產權刑法保護體系。
參考文獻
［1］賀志軍.寬嚴相濟刑事政策下我國知識產權犯罪之刑事控制［A］.中國犯罪學研究會第十六屆學術研討會論文集（上冊）［C］，2007
［2］趙國玲、王海濤.著作權犯罪被害人研究［A］.犯罪學論叢（第七卷）［C］，2009
［3］柳福東、朱雪忠、文家春.面向低碳經濟的專利制度研究［A］.第五屆（2010）中國管理學年會――公共管理分會場論文集［C］.2010
［4］胡維朗、施建華.商業秘密犯罪與律師辯護［A］.2009中華全國律師協會知識產權專業委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集（上）［C］，2009
［5］呂捷.論我國商業秘密刑法保護的完善［A］.2009中華全國律師協會知識產權專業委員會年會暨中國律師知識產權高層論壇論文集（上）［C］，2009
［6］俞鋒.數字出版物版權的刑法保護問題研究［J］.中國出版，2011（24）
［7］吳宗憲.知識產權刑法保護的基本理念［J］.山東警察學院學報，2010（1）
［8］漆昌國.論知識產權刑法保護的適度性［J］.理論與改革，2010（3）
［9］趙赤.從“民法中心”到“刑法中心”的轉變與實現――評析美國知識產權刑事立法的演進與最新發展［J］.天津行政學院學報，2010（5）
［10］張心向.我國知識產權刑事保護現象反思――基于實體法規范的視野［J］.南開學報（哲學社會科學版），2010（4）
［11］劉科.改革開放三十年中國知識產權刑法保護的學術研究［J］.知識產權，2008（6）
［12］吳婷.論全球化時代我國知識產權的刑事保護［J］.改革與開放，2010（10）