時間：2023-03-21 17:02:50
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[論文摘要]逮捕是刑事強制措施中最為嚴厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權密切相關。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當的逮捕則會成為踐踏人權的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點，同時也存在一些亟待解決的問題，在有關制度設計方面尚有完善空間。
逮捕是公安司法機關在一定時間內依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權的工具。因此，現代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規定，嚴格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權的消極影響。
根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。
一、我國逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制
我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”該條規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。
二、我國逮捕制度的完善
1.批捕權應歸人民法院
在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。2.實行逮捕與羈押相分離的制度
我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生。現代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格
我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。
參考文獻：
關鍵詞：新刑事訴訟法；人權；尊重；保障
人權保障在刑事訴訟方面得到保護最好的體現即“尊重與保護人權”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權、平等權、政治、經濟和文化權利等基本個人人權在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進一步落實國家“尊重和保障人權”的憲法精神，擴大人權得到尊重與保護的公民范圍。然而，正實現對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權的公民的人權的尊重與保障，還需要社會各方共同實現觀念的轉變并在實踐中做出努力。本論文將對人權的基本內容、新刑事訴訟法中增設的人權保障制度及其意義進行介紹，并對落實并執行新刑事訴訟法中人權保障制度的途徑進行具體分析。
一、人權的基本概念
人權的概念由來已久，經過多年的發展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權內容進行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護人權”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據來源及取證方法的合法性負舉證責任，不能證明證據合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規定都體現了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權進行尊重與保護。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護人權并重的作風具有積極作用。人權中最基本、最重要的權利是生命權，政治、經濟和文化權利與平等權都包括在人權的基本內容中。生命權是公民享有其它一切權利的基本權利，當生命權無法得到尊重與保護時，根本無法享有其它人權。在我們對生命權進行理解時需要注意，在我國生存權即既包括人的生命安全權又包括基本生活保唪權的權利是首要人權，并且個人的生存權是不能凌駕于國家之上的。平等權是指”公民^治、經濟、文化、社會各個方面享有平等權利，并履行平等義務”的并且在人權體系中占有重要地位的權利。當我們在對平等權進行理解時需注意，平等權不僅指公民享有權利的平等，也指公民履行義務的平等，此外，平等權在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權宣言》等公認權威的文件對政治經濟權利進行解釋與概括就是公民有”直接或經肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權利。當我們對人權的基本內容整體概念進行理解時需要重點注意一方面即人權是發展著的人權，在人權會因地點而異的同時也會因時間不同而發生變化，這一變換在整體上是因時間前進而證明|的變化，是對人權的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護享有人權法律保護的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設的人權保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設的人權保障制度主要體現在證據制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執行程序等諸多制度與環節中。在證據制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據排除”原則得到確立與認可。在辯護制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護律師為自己做辯護的權利，將可以進行更為專業的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規修改中，犯罪嫌疑人隱私權、生命權將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進一步的保護。在審判程序的修改中，新法限制了法院發回重申的次數，有利于推動訴訟化形態的發展。在執行程序的修改中，增添了社區矯正，體現了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴的保護與尊重。新刑事訴訟法中增設的人權保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關尊重和保障人權進入實踐、執行的發展階段；我國人權得到尊重與保護的公民范圍得到擴大。
三、落實并執行新刑事訴訟法中人權保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權
賦予律師在場權是出于在對犯罪嫌疑人進行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業，可以為辯護人提供更為專業、有效的在法律允許內的保護。與此同時，訴訟方需對獲得在場權的律師的職業操守與道德品行進行事先考察。
2.加強公檢法部門聯系，在配合與約中尊重和保哮人權公檢
論文關鍵詞：自由 限制 監控
一、新刑事訴訟法對律師會見權的保障
2008年6月1日施行的《律師法》相對于1996年《刑事訴訟法》，取消了可以派員在場的規定，該法第33條規定：犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。新《刑事訴訟法》第37條的律師會見規定，是對1996年刑事訴訟法的重要修改，主要是四個方面：第一，普通刑事案件的辯護律師可直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人（以下統稱被告），不需經辦案機關批準、安排。第二，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽的權利，自審查起訴之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核實證據。第三，例外規定偵查階段辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，有三類案件須經偵查機關許可。第四，辯護律師會見被監視居住的被告也適用上述有關規定。這些規定對律師會見給予更多的自由，提供更多的保障。
看守所為了保障監區安全，根據《看守所條例》、《看守所條例實施辦法》有關規定精神，在提審室、會見室等處設置有監控系統，通常不但可采集視頻信號，而且可采集音頻信號，通過該系統，不但可對辦案人員進行同步錄音錄像，而且可對律師會見進行監聽。在此情況下，就存在律師會見權與看守所改造監管職責的矛盾，要解決這一矛盾，需要尋找兩者之間的平衡點。
二、保障自由會見權的必要性
律師自由會見是保證公正審判的需要。在當前控訴攻擊、辯護防御、法官居中裁判的刑事訴訟制度下，要實現程序正義，確保公平審判，很重要的一環是保障被告人的防御權。為了使這種權利能夠有效行使，彌補被告與公訴人之間的法律知識差距，刑事訴訟設置了辯護人制度，使被告除了能自我辯護以外，還可以委托律師為其辯護。律師要發揮辯護職能，必須了解案件，但律師在受委托之前并沒有參與案件，要了解案件，最主要的途徑就是與被告會見。因此，保障被告與律師的會見交流權是辯護權有效行使核心要素。尤其對于被關押的被告，僅能以會見或通信與律師聯系，此時會見便是最直接、最基本溝通方式。可見，只有保障在押被告與辯護律師會見的權利，被告才能充分準備進而有效辯護，刑事訴訟程序才能達到公平審判的要求。而會見要取得好的效果，必須保障會見的自由，使律師與被告能充分交流。具體而言，被告與律師的自由會見可以實現以下兩個方面的功能。
一要保障會見環境，確保律師全面了解相關案情。會見要解決三個方面的問題：一是被告從外部收集有利的證據；二是律師獲取更多的案件信息；三是被告和辯護律師商量擬定辯護方案。要完成這些訴訟行為，必須有一個良好的會見環境，使被告能毫無顧慮地向辯護律師陳述事實，從而使辯護律師盡可能對被告的個性特征和案件事實加以了解，并擬定辯護對策。如果被告被現場監聽，或者擔心與辯護律師間的溝通可能遭人竊聽，會見的內容可能成為日后不利證據，即不敢與辯護律師充分溝通，由此辯護律師就難以發揮作用。因此，保障被告與辯護律師的自由交流便十分必要，應容許被告與其律師之間建立一個“秘密的領域”，被告與辯護律師可以在這里充分進行思想的交換，國家公權力機關原則上不得予以禁止或限制。
二要使外界可以更好地了解偵查行為，監督偵查機關行使權力。打擊犯罪和保障人權是刑事訴訟的雙重價值，司法機關追究犯罪人的刑事責任，必須依照法定程序進行，不得用刑訊逼供等違法行為強迫被告自證其罪。特別是在兩個“證據規定”的要求下，非法證據必須排除。據此，辯護律師在了解有關案件情況時，還要了解偵查機關取證是否合法，審查證據的合法性，同時維護被告的合法權益，使其免受偵查機關的侵害。通過這些了解，被告的權利得到進一步保障，當偵查機關對被告有侵害行為時，辯護律師可以代為申訴、控告，及時為被告提供救濟途徑，這就更進一步使偵查機關的權力受到監督。
三、限制會見權的必要性
限制會見是保障訴訟程序順利進行和監區安全的需要。限制在押被告與辯護律師的會見，是指被告不能與辯護律師自由地進行交流。包含兩種情形：一種是在押被告與律師的接觸交流行為不被完全允許，如在一定情形下禁止雙方會見；另一種是在押被告與律師的接觸交流中受到一定的干預，如雙方會見時偵查人員或監所人員在場，監聽、竊聽雙方的談話內容。限制會見權的主要依據是：監所出于監區管理的目的，負有維護安全，防范羈押被告實施自殺、脫逃等責任；同時，為保障刑事訴訟順利進行，要防止被告毀滅證據或串供，或使案件受到外來的不法干擾等行為。在此情況下，看守所為防范于未然，迫使被告遵守紀律，對在押被告與對外交流的權利進行限制也十分必要，被告擁有完全不受限制的會見交流權也不現實。由此可知，一方面，在押被告與辯護律師之間的會見，是實現有效辯護的關鍵，而另一方面，基于監所秩序管理與刑事程序保全，又不得不對這種會見予以限制。這種自由會見的辯護需要與限制會見權的監管要求之間的沖突，要求明確兩者的程度，實質就是律師會見在何種情形下才可進行限制，什么情形容許使用哪些限制手段?一般來講，律師會見并不必然妨礙監管，也并不必然妨礙刑事訴訟程序，或給社會帶來威脅，因此，通常情況不應該限制律師會見，只有在例外情況下才能限制律師會見。這樣，保障會見自由應是原則，限制會見應是例外。
四、相關法律規定及應采取的保障措施
（一）當前國際通行的規定
對于律師會見時自由及其限制，當前國際通行的原則是“眼可見而耳不得聞”，即辯護律師與被告會見時，僅可以監看其過程，而不可直接或間接聽聞其內容。聯合國《囚犯待遇最低限度標準規則》第93條規定：“警察或監所官員對于囚犯和律師間的會談可用目光監視，但不得在可以聽見談話的距離以內”。
（二）我國相關法律規定
如上所述，我國1996年《刑事訴訟法》對律師會見設置了較多限制，在偵查階段，偵查人員對會見可以監聽。但《律師法》和新刑事訴訟法均規定律師會見被告時不受監聽。首先，辦案機關包括偵查機關不可以在律師與被告會見時再派員在場；其次，也不可以通過技術手段監聽會見時雙方的談話內容。其二，自案件移送審查起訴之日起，辯護律師與在押的被告會見時，可以就案件中的有關事實和證據向被告進行核實，必要時還可把有關物證、書證的照片或復印件出示給被告，讓其辨認。這意味著我國將正式確立“眼可見而耳不得聞”原則，律師會見將不得監聽，律師會見交談內容將不受干預，律師與被告會見時將有一個秘密的空間。
對于會見限制另一面，即是否對于任何案件在任何訴訟階段均可會見，新《刑事訴訟法》第37條第3款對會見危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪及特別重大賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。這是考慮到該三類案件的特殊性，要取得偵查機關許可的文件后才可以安排會見。
（三）落實法律規定的的措施
律師會見不受監聽已經正式寫入刑事訴訟法，那么根據規定要求，只能監視會見過程，而不能聽聞會見交流內容。然而，為了確保安全和促進偵查規范化，目前看守所在會見提審區域大多安裝了同步錄音錄像系統，在該區域進行的訴訟行為均被錄音錄像。在此情況下，要保障律師會見不受監聽，可采用以下兩種方法。
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。
辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內容
辯論原則的具體下幾個方面的內容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
【論文摘要】我國當前刑事犯罪率居高不下,刑事訴訟爆炸初現端倪,成為影響社會和諧穩定的重要因素。因此,探索新的刑事糾紛解決機制,是十分必要的。
從長遠看,引入辯訴交易是我國刑事訴訟的發展方向,而且辯訴交易已經突破法系的界限,但我國目前的社會環境與刑事訴訟制度尚不具備引入辯訴交易的基礎,在我國建立辯訴交易制度為時過早。
和諧是人類社會追求的崇高目標,是生命價值追求的至高境界。我國當前刑事犯罪率居高不下,刑事訴訟爆炸,成為影響社會和諧穩定的重要因素。因此,探索新的刑事糾紛解決機制,十分必要。
我國1996年修改刑事訴訟法時,增加了簡易程序,以適應合理分流案件的需要。隨著刑事案件的增多,在現有司法資源基本不變的情況下,如何應用多樣的方式處理案件,成為我們必須解決的課題。
目前,學界對引進辯訴交易的呼聲越來越高,但引進與否的爭論也異常激烈,隨著訴訟民主化、科學化世界性潮流的發展,探討和分析辯訴交易制度,成為我國司法界研究的一個熱點,對辯訴交易制度褒貶不一。
一 背景狀況的對比分析
背景 19世紀,美國資本主義經濟蓬勃發展,犯罪率也出現了驚人增長,刑事案件成幾何增長,許多案件被積壓。為了在有限的司法資源條件下及時處理這些積案,一些大城市的檢察官開始采用與被告人協商和交易的方式結案,如以減少指控罪數或者向法官提出降低處刑幅度,促使被告人作有罪答辯從而盡快結案。由于此種方式方便、快捷,能夠有效地提高訴訟效率,節省訴訟資源,快速掃清積案,因此,在美國絕大部分州得以廣泛采用。并于1970年被美國聯邦最高法院獲得合法性許可。采用該程序操作簡易,方式靈活,使得美國90%以上的案件能夠得到及時處理,在一定程度上解決了積案問題,使得辯訴交易在美國刑事程序中占據統治地位。
美國辯訴交易產生和發展的原因。首先,美國犯罪率居高不下,所發生的刑事案件數量之多在全世界首屈一指,并呈增長趨勢,為了以有限的人力、物力來解決日益增多的案子,就必然尋求一種簡易、快捷的結案方式,辯訴交易也就應運而生并被廣泛運用。但積案原因不是唯一。有罪答辯是辯訴交易的前提,不進行有罪答辯,就不能進行辯訴交易。其次,在美國,被告人的權利受到較多的保護,如享有沉默權,檢察官的刑事偵查權則限制較多,如“非法證據排除規則”的適用。隨著科學技術的發展和社會關系的復雜化,犯罪日趨智能化、組織化,這也給檢察官的偵查帶來了困難。因此,案件的質量是很差。在處理質量不高的案件中,無論是就控辯雙方掌握的事實和證據,還是就陪審團最后的認定來說,都存在著許多難以確定的因素。被告不敢斷定自己會被無罪釋放,檢察官也不敢斷定法庭會按指控的內容定罪。為避免訴訟徹底失敗,雙方都愿意進行辯訴交易,這是符合各方的利益需要的。就被告人而言,由于檢察官對他的指控減少或降格,可以獲得比陪審團和法官審判后所作的處理較輕的判決;就檢察官而言,可以確保所控告的人有罪,使得他的工作看上去有成效。對處于第三方的法官來說,由于避免了開庭審判,也就避免了一次費精力聆聽的法庭辯論,從而提高了辦案速度。正是由于各自利益的驅使,辯訴交易在美國自得到聯邦最高法院的認可后,短短二十多年的時間,就蔚然成風。第三個原因是,美國的刑事訴訟程序過于繁瑣、冗長,一來使法院積案過多,無法應付;二來徒增檢察官和當事人的負擔,訴訟成本擴大,造成訴累事實。但繁瑣的正式審判程序是出于保障被告人人權的考慮,不經過反復篩選過濾,不允許對被告輕易定罪,是保障人權所必需的。同時,為了保護那些不堪訟累之苦或不愿受正式審判程序折騰的被告人的合法權益,立法允許被告人在“自愿”和“理智”的前提下,作有罪答辯,與檢察官進行交易,這是對正式審判程序的簡化和變通,符合訴訟經濟的原則,無論政府還是被告人,尤其對于人力、物力、財力處于弱勢的被告人來說,是樂于接受的。
辯訴交易在美國有一個發展過程。在19世紀早期或中期,辯訴交易處于“地下狀態” ,而如今在美國,辯訴交易已經占據刑事訴訟的重要地位。
然而,在我國,刑事訴訟發展建立的歷史背景、文化氛圍、人民群眾的價值信仰方面等,與美國都有著天壤之別。但是隨著訴訟實踐的發展,辯訴交易成為學界以及司法系統共同關注的話題。辯訴交易所具有的辯訴協商機制值得我們借鑒,但也不可照搬,要有自己的思路與特色。需要在實踐中探索經驗,培養成長的條件和基礎,確立中國特色的辯訴交易制度,并要在借鑒的過程中作出嚴格的限制,完善其規范,最大限度地避免其負面影響,促進刑事訴訟多項價值目標間的協調實現。
二 存在基礎的對比分析
辯訴交易制度在美國得以產生并迅猛發展,最終占據刑事司法制度的重要地位,是多方面因素促成的,有其堅實的價值與實踐基礎,美國刑事司法制度中存在著有利于辯訴交易制度確立并廣泛運用的基礎:
(1)檢察官的廣泛自由裁量權和特別地位。美國接納的是起訴便易主義,又稱起訴裁量主義。即案件經偵查終結確認犯罪嫌疑人具有提起公訴的充分嫌疑,也符合起訴的條件,法律上允許檢察機關行使自由裁量權,決定是否起訴或者以何種罪名起訴。美國起訴程序的核心,是檢驗檢察官是否有足夠的證據將被告人訴諸法院。在檢察官審查證據時,會篩選掉許多重罪逮捕案件。正是因為檢察官擁有了自由決定降格起訴和撤銷起訴之權,才有了可以進行辯訴交易的先決條件,換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求,從而以較高的效率應付堆積如山的案件,確保整個司法體系的正常運轉。
(2)律師較高的職業素質和完備的刑事辯護制度。美國律師的法律素質相對較高,能夠為被告人提供專業的訴訟策略,只要證據不足以支持辯訴交易,律師就不會接受交易。另一點,從當事人被逮捕到審判這一段時間,律師可以對檢察官的指控提出異議。在辯訴交易的過程中,律師會告知被告人是否接受辯訴交易、自行認罪所可能產生的法律后果,而是否接受可以由被告人權衡利弊,自行決斷,律師則為被告人的選擇尋求最好的結果。與律師制度相配套的刑事辯護制度的高度發達、律師本身的素質及社會對律師隊伍的高度認可,使美國的抗辯式訴訟程序中抗辯雙方力量得以平衡,從而保障辯訴交易不至于偏離司法公正的軌道,充分保證辯訴交易制度的可行性及可信度。
(3)證據開示制度保障被告人權益。美國的刑事訴訟規則明確規定了證據開示制度。證據開示,是在刑事訴訟中,控辯雙方在法官的主持下,相互展示與案件事實有關的證據。辯訴交易的前提是控方己經掌握了相當的證據,否則辯方可以保持沉默,根本不必與之交易。但是在辯方不了解控方掌握了什么證據的情況下,容易受控方欺騙和誘導而作出不利于自己的供述,這對辯方不公平。因此必須要有證據開示來平衡控辯雙方。證據開示的意義主要在于獲取爭議內容的確切情報、判斷并保存證據、確定案件的爭議焦點并在此基礎上促進和解。
(4)實用主義價值觀和契約自由理念的積淀。美國文化特點之一是實用主義。辯訴交易以其低廉的成本,寬松的證明規則較好地解決了成本、效率問題,承擔了絕大多數案件的處理,成功地實現了程序分流,減輕了正式審判的壓力,因而成為美國刑事訴訟結構中的重要制度。同時也解決了傳統機制難以改變帶來的弊端,符合了美國社會發展的需要,是美國社會實用主義價值觀的充分體現。美國以個人主義為基礎的契約自由理念也為辯訴交易制度的確立和發展創造了理念平臺。辯訴交易的實質是當事人之間訂立的以被告放棄拒絕認罪并接受審判,以換取控方不尋求以最嚴厲刑罰起訴被告人的“合同”。這一觀念體現了刑事訴訟中人權、民主的精神,也使辯訴交易能夠在自由、平等的文化環境中擁有合法性基礎。
對比以上幾點,我國刑事訴訟制度、訴訟理論及傳統觀念等基礎方面都是存在問題的。一,我國實行起訴法定主義為主、起訴便宜主義為補充的起訴原則,檢察機關無獨立裁量權。二,在我國,法律規定所有證據包括控辯雙方沒有爭議的證據,都應經過法庭調查,查證屬實,才能作為定案的根據。三,辯訴交易的重要前提是被告人自愿選擇、明知選擇的法律后果且明智地作出選擇,這需要許多制度支持,包括發達的律師辯護制度,偵查與起訴階段充分的司法保障,完善的證據展示制度等,而在我國,這些相應的制度尚未建立或不完善。四,辯訴交易是建立在尊重當事人的處分權及尊重被告人意思自治的理念的基礎之上的,而我國傳統訴訟理論不承認刑事訴訟中當事人的處分權。五,我國民眾對社會秩序的強烈期望以及對引進辯訴交易可能引發更為嚴重的司法腐敗的擔心使我國引進辯訴交易欠缺堅實的群眾基礎。可以說,我國刑事訴訟制度尚處在發展階段,仍不夠完善,整體構造和基本理念仍需探索與逐步確立。
在美國的價值觀念中,公民與政府在人格上是平等的。被告人與政府在刑事訴訟中成為平等的雙方當事人,不只存在對抗,而且可以進行對等的協商,這是民主高度發展的體現,而我國深受傳統思想文化和訴訟職權主義、國家主義的影響,目前,很難會在短期內實現這一狀況。
三 權衡利弊
【關鍵詞】死刑 復核程序 辯護權
【中圖分類號】D925.2 【文獻標識碼】A
死刑復核程序是為控制死刑適用，統一使用標準，對死刑案件開展的程序性控制，確保人權保障與犯罪懲罰的科學統一。自從2007年最高人民法院收回死刑復核權之后，在死刑程序控制方面取得了一些進步。如何采取切實有效的措施進一步完善死刑復核程序，確保辯護人、被告人科學使用辯護權，規避冤殺錯殺，成為當前社會的關注熱點。
維護合法權益與控辯平衡訴訟模式構建
死刑案件中的被告人將面臨生命權的剝奪，在刑訴領域，人權的實現不僅體現在人身財產權的保障，而且包括被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權得以實現，讓無罪之人免于刑罰，讓有罪之人實現公正判決，這充分展現了對生命權的尊重。死刑復核程序中的辯護自然呈現出強制性、有效性與普遍性特點，能有效保障被告人合法權益，是以人為本理念的體現①。
同時，死刑復核程序中保障被告人辯護權，能更好創建控辯平衡訴訟模式。在刑訴范疇內，控辯對抗、控審分離以及審判中立是刑訴的基本職能。目前的刑事訴訟方面的辯護權，是依托控訴職能所提出的，成為保障被告人合法權益的重要路徑。所以，不僅要從形式層面設定辯護職能和控訴職能對抗，還應從本質上確保訴訟地位能夠平等對抗。然而，因為角色差異，控辯雙方存在不平等，尤其是控訴方處在被動、防御地位，收集、調查證據的方式受限，而死刑復核程序中確保辯護權，是為雙方提供對抗平臺，并發揮在訴訟中的主導效能，尤其是雙方陳述并論證個體主張，是法治國家中刑訴發展的現實訴求②。
死刑復核程序中辯護權行使的繁雜性
案件程序復雜。死刑復核程序除包含一般類刑事案件的相關程序外，還需由最高人民法院開展死刑復核認定，審核通過后才能執行，這樣被告人此時的訴訟地位更為薄弱，并且辯護權保障的路徑受到嚴格限制。同時，辯護律師行使其辯護權也變得更為復雜：一是與被告人會面的難度增加，調閱案卷的權利需要到最高人民法院，辯護律師取證、質證以及證據提交不能得到充分保障。二是死刑復核標準適用最高證明標準，對辯護律師要求也更高。三是定罪與量刑上也更為復雜，極易導致辯護對抗難度增加，辯護意見還不容易得到充分重視。從當前死刑復核的程序上來看，其采用全面審查原則，即開展事實與法律審核，辯護律師需要從法律適用、案件事實認定等方面闡述辯護意見，行使其辯護權。
死刑復核程序中辯護權實現的障礙
行政性審查限制程序有悖程序公正要求。當前，實行的死刑復核程序屬于人民法院內的行政性審查限制程序，這是為了確保死刑案件質量所設定的救濟程序。但是，在這一整套程序中，都是由人民法院來負責，下一級法院將案件所涉及到的材料逐級送審上一級人民法院進行審核，在審核的過程中，控辯雙方并未參與，只是等待判決結果。實際上，司法權公正涵蓋了程序公正、實體公正，然而程序參與性公正屬于程序公正的要求。為保障被告人、受侵害人的合法權益，法庭在依法審判中需要確保控辯雙方均出席，并給予其向法庭展示其證據、并申辯不利證據的權利，這是展示司法權的顯著特點，但是在死刑復核程序中，實行審查方式，不符合程序公正的要求。司法機關作為正義維護的最后防線，逐級報送、書面審閱的方式與司法公正性相悖，在人民法院對被告人、辯護律師進行問詢并征求意見時，都是分開并且在非公開場合進行，呈現出明顯的行政化特點，剝奪了被告人獲得死刑復核救濟權利，也不利于辯護原則、直接言詞原則的實現，使得辯護設置失去其根本價值。
辯護律師的地位未予認可。從當前死刑復核具體實踐來看，最高人民法院并未明確辯護律師的辯護人地位。一是復核裁定書并不直接標明律師信息。在下達的裁判書上，并未附上表彰律師身份的信息，只要存在委托或指定辯護，往往在被告人信息之后，直接列上辯護人的身份信息。但是在最高人民法院設定的死刑復核裁定書中，并不會出現直接介入死刑復核程序的辯護律師身份信息③。
二是辯護律師辯護意見在裁定書中，并未予以回應。在具體的司法實踐中，地方各級法院需要經過一審、二審以及再審等刑事性裁定文書，并標明律師的辯護觀點及理由，有的還需要對律師辯護意見給予回應。但是，在最高人民法院所的死刑復核裁定書中，并不能找到律師的辯護意見及是否采納的表述。也就是說，在死刑復核程序中，與一般意義上的刑事訴訟程序相比，律師的閱卷權、會見權、取證權等相關權利行使受限。在具體的實踐中，死刑復核程序成為漸漸等同于“工序”，這一線性結構導致系統內在機能缺失，容易出現異化，并且在公權力運作中，極易滋生腐敗。在死刑復核程序中，辯護律師雖有表達意見的權利，但不能充分展示權利是否真正在裁定中得到落實，也不能及時掌握辯護效果。
三是辯護律師并不能接到死刑復核結果。最高人民法院在有死刑復核結果后，其直接經過高級人民法院送至中級人民法院，并不遞交辯護律師，在整個死刑復核程序中，并未按辯護人訴訟主體來進行對待，其也就是聽取辯護律師意見而已。因此，案件進入死刑復核程序后，辯護律師所做的實際工作并不能得到體現，使其處在兩難境地。
遠程問詢缺少司法儀式莊嚴感。一般來講，在刑事訴訟活動中，司法儀式能彰顯司法莊嚴，并給人以強大震撼力。法官所穿著的法袍是表征社會公正、公平的化身，其莊嚴布置與程序性儀式，使人們對司法儀式產生敬仰、敬意，在傳統問詢模式下，最高人民法院的法官和被告人進行當面問詢，這能向被告人傳遞司法的公正，展示國家對生命的重視。但是，使用遠程問詢后，削弱被告人對參與死刑復核程序積極性，并且會直接采用消極心態去面對死刑復核，不能保證司法公正。雖然，在現有條件下，采用遠程問詢有其客觀存在的理由，但是這一方式在提升審核效率的同時，效率與公正的平衡將成為亟待解決的課題。④
死刑復核程序中辯護權的保障與實現
加快推進死刑復核程序的訴訟化改革。首先，審理方式訴訟化。一般來講，單一采用書面審理的方式，將導致訴訟主體缺失，這樣審理的科學性與程序本身的合法性必定受到質疑，這就需要采用開庭審理與書面審理相互結合的方式，假如被告人對所在地人民法院報送死刑判決無異議的，需經由合議庭實行書面形式進行合議；如果確有異議，需根據相關法律進行開庭審理。在開庭審理的過程中，需要堅持全面審核原則，不僅要對原來法院已認定事實開展審核，還要對法律適用情況開展審查，對事實爭議不存在的，通過書面審理方式來審查，如果案件需要，通過合議庭組織控辯雙方進行質證、辯論。
其次，表決方式合理化。從我國刑事訴訟法的相關規定出發，地方人民法院在一審時，需審判員、人民陪審員組建合議庭，在進行具體操作中，死刑復核程序也需要至少7名以上法官所組成的合議庭，合議并達成一致意見時，才能給出死刑裁定。
最后，確定死刑審核程序期限。一般來講，訴訟期限是確保訴訟效率的有效方式，是正當程序基本要求。從死刑復核程序的實際出發，應該將死刑復核程序審理期限限定在一個半月到三個月之間，但對社會影響力大的復雜案件，需要再進行適當延長，這不僅能保障訴訟效率，也全面體現了辦案的謹慎性，確保案件能得到公正審理。
構建死刑復核程序中律師辯護權實現機制。首先，創建辯護律師與被告人的聯絡機制。在死刑復核程序中，律師會見被告人可以確保辯護律師能更全面、系統了解案情，提出辯護意見，所以，應建立辯護律師、被告人雙向聯絡機制，會見不受次數限制。死刑案件復核程序中，不管是辯護律師，還是被告人應擁有會見權。辯護律師與被告人會面，需要提供其律師執業證書以及相關的公函，就能到看守所去會見被告人，除法律規定的特殊情況之外，看守所應該安排與被告人會面，并且在會面期間，其談話不能被監聽。⑤同時，辯護律師在會見被告人時，不應限定會見次數，而檢察機關可以對看守所的執行會見情況開展法律監督，如果看守所以不正當理由不進行會見安排，辯護律師可以申訴到最高人民檢察院，經調查看守所對其會見存在故意行為的，應及時給予糾正。
其次，提供案卷查閱的方便，維護辯護律師調查取證權和質證權。辯護律師查閱案卷也是其辯護權的體現，閱卷實際上是更便于案情的整理與辯護。死刑復核程序中的閱讀權特殊性就表現在，案卷材料已經遞交最高人民法院，如果查閱案卷的話，需要到最高人民法院調閱。死刑復核程序的辯護律師有權在死刑復核期間進行案卷的調閱，法院也應創造條件滿足辯護律師的調閱需求，保障辯護律師在調閱完案卷后，提出科學有效的辯護意見。同時，辯護律師查明案件需要進行調查取證，這是維護犯罪嫌疑人合法權益的有效方式，其包含自行與申請調查取證兩種情況。如果辯護律師自行進行證據收集時，最高人民法院審核后，認定在法律框架內并關系到被告人定罪量刑的，應予以接收，并開展質證。還應看到，辯護律師在開展調查取證的過程中，明顯處在劣勢地位，如果出現被調查證人或者是單位不進行有效配合時，可以在第一時間內向司法機關提出協助開展調查取證的要求。
辯護律師在掌握可靠證據后，可以申請最高人民法院協助開展調查取證方面的工作。不管是辯護律師自行收集，還是案件辦理機關協助收集到的證據，都需要經過質證之后，才能將其作為案件事實認定的重要依據。在死刑復核階段，最高人民法院對辯護律師提交或參照申請所獲得的證據應開展審核。如果對案件認定事實、定罪量刑等方面產生一定影響的，可能出現死刑不適用的，需要組織辯護律師、最高人民檢察院對其開展質證，并且經過審核對案件事實、定罪量刑等產生較小影響的證據，不予以采納。⑥
最后，加強辯護律師執業道德與業務能力建設，完善死刑復核文書送達機制。死刑復核程序中，需要辯護律師發揮其作用，為此必須加強能力建設。一是辯護律師應通過專業考核，具有豐富的刑事案件辯護方面的法律知識與辯護經驗。二是辯護律師需要認真執行執業紀律，并且以高度責任心為被告人開展辯護，采用自身的專業知識與業務能力，維護被告人合法權益。同時，從有效保障死刑辯護律師辯護權的視角出發，也應充分尊重其辯護人地位，確保死刑案件實體以及程序正義，并規定最高人民法院應將死刑復核裁定文書送交辯護律師。
引入被告人遠程問詢選擇權，明確案件適用類型。一方面，引入被告人遠程問詢選擇權。程序選擇權側重當事人處于民事訴訟程序主體地位，當事人有權利從自身利益出發選取使用或拒絕相關的程序事項。由于程序選擇權體現了當事人在程序內的地位，這需要實現程序運轉科學化，提高案件當事人對裁判的認可度，所以，在死刑復核程序設計上受到足夠的關注。在新頒布的《刑事訴訟法》中確定被告人有權選擇簡易程序適用的權利，也就是程序選擇權得到了承認。
同時，遠程問詢當前由法院來進行單方適用，并未對被告人的意愿進行充分采納，很有必要引入被告人遠程問詢選擇權，完善遠程問詢，一是確定告知規則，在正式確定問詢被告人之前，最高人民法院需要通過原審人民法院及時告知被告人擁有接受遠程還是當面問詢的權利。二是給予被告人程序上選擇權，在通知被告人選取接受問詢的方式后，再由被告人自主選擇問詢方式，并進行書面確認。
另一方面，死刑復核程序中遠程問詢的案件適用類型，應予以明確。一是重大復雜案件。這類案件需要進一步核實案件的具體細節，不應采用遠程詢問的方式，特別是法官對案情了解，并聽取辯護律師意見后，對案件事實存在疑問的，需采取當面問詢方式。二是避免出現程序違法案件。針對案件審理中存在程序違法情況，最高人民法院需要開展當面問詢，查清死刑案件的事實。
構建死刑復核程序中辯護權救濟機制。要加強死刑復核程序中辯護權救濟機制建設，需要從立法層面進一步明確辯護權違法行為效力以及應承擔的相關法律責任。一是規定侵犯辯護權的違法行為無效。一般來講，從司法層面對侵犯辯護權行為效力的否定，是科學維護辯護權的重要措施。死刑復核關系到被告人生命權的剝奪，在權利保障上應更為嚴格。為此，需要保障辯護權的實施，并確定法律救濟。既要在立法層面明確違反刑事訴訟法行為，尤其是規定侵犯辯護權違法行為的無效，還應在立法層面對違反刑事訴訟法的司法行為給予否定評價。
二是確定侵犯律師辯護權責任人應承擔的法律責任。強化死刑復核程序中應保障辯護權，需對侵犯律師辯護權的行為追究其法律責任。并根據行為人已實施的侵犯辯護權的嚴重程度，追究其法律責任。
三是創建死刑案件辯護救濟程序。在新頒布的《刑事訴訟法》中進一步明確了律師辯護人法律地位，確定了最高人民檢察院負有法律監督責任。辯護律師在行使案卷調閱權、會見權以及調查取證權等相關辯護權時，如果遇到權利受到侵犯，可以根據法律的相關規定程序，實施救濟，最高人民檢察院也應及時將結果以書面形式告知辯護律師。
因此，維護死刑復核程序中的辯護權，有利于合法權益的保障與構建控辯平衡訴訟模式。同時，考慮到死刑復核程序中辯護權實現存在行政性審查限制程序有悖程序公正要求、辯護律師的地位未予認可、遠程問詢缺少司法儀式莊嚴感等多方面的障礙。實現并保障死刑復核程序中辯護權，既要加快推進死刑復核程序的訴訟化改革，構建死刑復核程序中律師辯護權實現機制；同時，也要引入被告人遠程問詢選擇權，明確案件適用類型，構建死刑復核程序中辯護權救濟機制，全面保障死刑復核程序中的辯護權。
（作者單位：甘肅政法學院法學院）
【注釋】
①羅海敏：“論死刑復核程序中的辯護權保障―以我國新《刑事訴訟法》及相關司法解釋規定為視角”，《青海社會科學》，2013年第6期，第111～114頁，第122頁。
②魏昌東：“死刑復核程序完善與辯護權保障機制研究”，《南京大學學報》（哲學?人文科學?社會科學），2006年第6期，第103～110頁。
③曹振：“死刑復核程序中辯護權的保障研究”，華東政法大學碩士學位論文，2014年。
④陳永生，白冰：“死刑復核程序中的辯護權之保障”，《四川大學學報》（哲學社會科學版），2015年第2期，第140～150頁。
⑤陳學權：“死刑復核程序中的辯護權保障”，《法商研究》，2015年第2期，第44～54頁。
楊懷瑾（1983―），男，漢族，河南駐馬店人，鄭州大學法學院2011級訴訟法學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法。
摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事訴訟法實施后，人們關注的是這部基本法律在實際運行中的效果，紙面上的法律變為行動中的法律需要嚴格公正的司法。當然，表面的司法效果體現的是內部的司法權的配置，這些權力布局的背后充滿著權力的博弈，而且這些權力的博弈肇始于立法階段。立法的目標應當是更好的保障人權，規范并限制公權力。透過紛繁復雜的法律條文表象分析其中的立法本意才是每個關心刑事司法的學者應當做到的。
關鍵詞：刑事訴訟法 強力機關 博弈 權力分配 制衡
中圖分類號：D918 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）07-0000-02
一、引言
立法是一個權力博弈的過程。①刑事訴訟法規范的是公檢法等機關在辦理刑事案件過程中所應遵循的程序和規則，它不僅承載著懲罰犯罪、維護社會穩定的作用，更要限制公權力對公民權利的恣意傷害，因而又被稱為“犯罪嫌疑人、被告人的人權”、“公民權利保障的小”。刑事訴訟法修改關系到公安、檢察、法院、司法、安全、軍隊等，另外還有學者、律師等多方利益的博弈與均衡。通過研讀刑事訴訟法的修改過程，可以管窺強力機關在立法中的權力博弈。
二、刑事訴訟法再次修改的背景
（一）國際背景
這些年，美、英、法、德、日等主要發達國家通過對刑事訴訟法的修訂和完善，基本確立了被《世界人權宣言》和《聯合國公民權利和政治權利公約》認可的國際刑事訴訟準則，即公開審判；獨立審判；法庭中立；無罪推定；及時告知被控罪名和理由；保障辯護權；法庭上公平質證；避免不合理的拖延；不被強迫自證其罪；向上一級法院上訴的機會；刑事錯案賠償；免受雙重危險等。作為世界上最大的發展中國家，中國的刑事法律發展也必須體現對外符合世界潮流，對內順應民意，方能契合中國黨和政府改革開放的基本國策。
（二）國內因素
1996年刑事訴訟法修改以來，我國經濟社會經歷了巨變： 2001我國加入世界貿易組織；2004年修改《憲法》增加“依法治國，護公民合法私有財產”的內容；2007年制定《物權法》；2008年制定了《政府信息公開條例》；2010年，中國的GDP總量已居全球第二。
當前，我國社會日趨分化，作為社會細胞的單位家庭越來越小，公民缺乏宗族、單位、階層、社團的組織化保護。因此，如何設定合理的規則，加大人權保護力度，應該是刑事訴訟法修改的旨歸。
三、修法中的權力博弈
有“小憲法”、“人權”之稱的刑事訴訟法，因為涉及多家執法和司法機關的權力安排，被業界認為是最難修改的法律。本次刑事訴訟法修改中，各個參與機關歷經多年較量，終有成果。比如公安機關做出了難得的“警察出庭作證”的妥協，檢察院爭取到了秘密偵查權，法院得到庭審前對案件進行實質審查的權利，司法行政機關強烈要求與公檢法“三法司”并駕齊驅；相形之下，代表民間力量的學者和律師聲音弱小。
立法似乎體現了“叢林法則”，以公檢法為代表的強力機關的權力繼續擴充和以律師、學者為代表的民間力量的持續萎縮形成對比。刑事訴訟法的核心問題應是國家追訴犯罪過程中公權與私權的分配與制衡，但法律雖顯現出某種立法對私權的重視，但更多的卻是維護公權力的強勢，這主要體現在以下幾方面：
（一）偵查權繼續擴大
增加了公安、檢察部門的竊聽權，竊聽內容可以作為證據指控犯罪嫌疑人，而且縣級以上（含縣級）公安局長就可以批準竊聽。這意味著多種技術偵查手段將廣泛使用于刑事司法。如何保障公民的隱私權，法律的平衡是不夠的。相反，法律默認了現實中一些非法行為，如將犯罪嫌疑人羈押于指定的非羈押地點，名為監視居住。強制措施沒有得到有效約束甚至加重。傳喚、拘傳持續的時間，原本規定最長不得超過十二小時，這次修改則將上限延長至二十四小時。逮捕的條件仍是“可能判徒刑以上”，這使得實踐中高達80%多的逮捕率將很難下降。原本未被賦予技術偵查權的檢察機關終于遂愿，技術偵查期限可長達3個月，且可申請延長。將偵查階段介入的律師稱呼變為辯護人，但是，涉及國家安全、恐怖活動、重大賄賂案件，在偵查階段律師會見要經過批準。實踐中，大多是不批準。這類案件嫌疑人聘請律師的權利消滅了，既不利于保護人權，也無法鉗制偵查機關刑訊逼供。
眾望所指的刑事被追訴人“沉默權制度”未得到確認：盡管規定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，但仍然規定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。如此，必將導致形式上規定的“不得自證其罪”毫無實際意義。特別應引起人們警惕的是，還允許公安、國安等部門使用監聽竊聽等技術偵查手段，以后公權對私權的監聽、竊聽取證將合法化。②
托克維爾說，平衡社會原子化的方法是公民結社。公民社會的建立，需要法制保護，需要對國家公權力進行限制，以強大的國家資源對付原子化的個體，猶如以石擊卵，公權力勝券在握。因此，我國刑事訴訟法更應強化對公民個體的保護，只有跟國際刑事司法準則接軌，方能體現我國法治的進步。
（二）庭審方式的退步
1996年刑事審判方式改革的目的是引入對抗式庭審模式，避免法官因提前閱讀全部案卷，形成先入為主、先定后審、主觀臆斷的情況。在對抗式的庭審中，法官不提前了解案情，才能在法庭上認真聽取控辯雙方的質證、辯論，從而有效地保護被告人的辯護權。
此次修改規定檢察院向法院提起公訴，要將案卷材料、證據移送法院。據說這一修改意見主要來自于法院系統，理由一是便于法官審理案件，二是便于律師閱卷。從便于法官審理案件角度做出這項修改，是一種倒退，回到了1996年以前刑事審判方式改革的老路上。既要保證公正審判又要保證律師的閱卷權，最可行的是公訴機關尊重法律，遵守法律。
憲法第一百三十五條關于“公檢法三機關辦理刑事案件，應當分工負責、互相配合、互相制約”的規定，使“控審分離、控辯平等、審判中立”的現代刑事訴訟基本原則難以確立。在理想的刑事訴訟模式中，偵查是為服務的，偵查要服從于；另外，憲法第一百二十九條關于“人們檢察院是國家的法律監督機關”的規定，導致檢察機關在刑事訴訟中主要監督審判而非偵查。因此，必須考慮從憲法層面進一步限制公安機關、檢察機關的權力，最終建立以審判為中心的訴訟模式。這一任務，單單依靠修改刑事訴訟法顯然難以完成。
控辯雙方在事實上的不平等地位，破壞了刑事審判的對抗模式，讓刑事訴訟法中保障公民權利的規定流于紙面。正如德國著名法學家拉德布魯赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辯護。”刑事訴訟法的作用在于調節控辯審三方的平衡關系，要做到有效辯護，控辯雙方在訴訟地位、權利、手段上就必須實現真正意義上的平等和平衡。③
（三）偵押不分方便違法取證
為減少刑訊逼供的發生，針對呼聲較高的“偵押”分離要求，有人設想把公安機關掌控的看守所、拘留所等羈押機構轉交司法行政機關管理，最終未果。從遏制刑訊逼供的角度看，偵押分離是可行的。
四、民間力量的邊緣化
雖然與刑事訴訟法密切相關的利益群體是刑事辯護律師，但是被邀請參與討論法律草案的律師并不多，律師無緣接觸這一立法過程。刑事辯護是律師最有價值的業務，因為它與人的自由和生命相關。但是，隨著越來越多的律師因“辯護人偽證罪”身陷囹圄，越來越多的業界精英棄絕而去，使我國刑辯率屢創新低，已傷及司法公正與基本人權的保護。這個律師業務的皇冠，在三十多年的法制恢復與建構過程中，從未像現在這樣黯淡。
比如，律師的會見權、閱卷權和調查取證權，可行使的范圍在刑事訴訟法草案中都比律師法縮減。司法鑒定權，嫌疑人一方仍無啟動權，依然“被鑒定”。訊問時同步錄音、錄像和律師在場是遏制刑訊逼供、規范和限制偵查權的基本制度，由于偵查機關強烈反對偵查階段律師在場，結果只保留了一項。
律師在偵查階段可以介入的權利在實踐中遭到偵查部門強力抵制，形同虛設，加之缺乏相應的救濟渠道，刑辯律師的執業環境處于“日趨惡化”狀態。據統計，當前我國刑事案件辯護率不到27%，全國各地刑事辯護數量逐年銳減，個別地方甚至出現律師拒絕參與刑事辯護的局面。一個嚴重后果是，辯護律師不敢去調查取證，而調查取證是律師辯護的一個重要內容。在刑事訴訟過程中，辯護人相比于偵查和公訴機關本就處于弱勢地位。在無法界定律師正常職務行為和“威脅、引誘”的界限時，刑辯律師往往處于危險境地，80%的涉嫌律師偽證案件疑似“報復性執法”，而辦錯案假案的司法人員無需負任何法律責任，無形中縱容了司法人員對律師進行職業報復。④
學者、律師曾要求對刑事訴訟法第四十二條和《刑法》第三百零六條修改，法律不能不僅僅規范律師，還應當規范偵查人員和公訴人員。顯然，公檢法內部經過考量和博弈，在某些具體條款上各家適度讓步，換個名稱，尋求平衡。這也表明在重大爭議問題上強力部門博弈后的“折中”思路。
上述條款的影響有：一加劇刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡；二助長司法機關對律師的職業性報復，惡化控辯雙方的關系；三對律師事業的發展產生顯著的消極作用；四對整個國家的法治建設有害無益。
五、總結
刑事訴訟法是涉及公權力的重要法律，它的修訂涉及到公、檢、法和律師等各方利益格局調整，前者代表公權力，后者多象征私權利。總體而言，本次修改在細枝末節上小步前進，在關乎刑事訴訟價值理念和公民人權保護方面躑躅。
總之，刑事訴訟次修改應該更多體現為對程序法治的完善。程序法是實體法之母，沒有程序公正，實體公正就很難保證。程序法修改亦是對公檢法部門的權力再分配，必然撼動公檢法各部門的實體利益。因此，只要公檢法權力博弈格局不變，只要法律沒有對公權力進行有效制約，“刑事訴訟程序優先”價值理念的建立便會任重而道遠。
注解
① 按照博弈論的定義，博弈是指在一定規則的約束下，基于直接相互作用的環境條件，各參與方依靠所掌握的信息，選擇各自策略或行動，以實現利益最大化和風險成本最小化的過程。
② 參見《參與者否認刑訴法修改草案是“警察系統的全面勝利”》，2011年09月10日《中國新聞周刊》
③ 見《當前刑訴的熱點問題》，載陳有西學術網，2011年09月17日。
④ 以重慶李莊案、廣西北海案等為代表的律師涉嫌“辯護人偽證罪”的審判所引發的蝴蝶效應剛開始顯現。
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論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權原則；（十一）刑事司法協助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。
論文關鍵詞 辯護律師介入 職務犯罪偵查 訴訟地位
一、律師辯護權在偵查階段的體現
（一）會見權
新刑訴法第37條規定：“辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可。”可見，除特別重大賄賂犯罪案件需經偵查機關同意外，其他普通職務犯罪案件的辯護律師均可以憑“三證”會見犯罪嫌疑人，一改以往會見難的局面。
（二）權限
按照新刑訴法的規定，辯護律師在偵查期間除可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助、申訴、控告外，還可以申請變更強制措施、提出回避等。新刑訴法第95條明確規定辯護人有權申請變更強制措施。較現行法律，律師申請變更強制措施不再限于取保候審一種。新刑訴法第31條第二款則賦予辯護律師提出回避和申請復議的權利。
（三）提出意見權
辯護律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。在案件偵查終結時，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案；辯護律師提出書面意見的，應當附卷。上述規定無疑給予辯護律師更大的空間了解案件情況、發表辯護意見、監督訴訟活動，從而影響著偵查活動的走向，改變著偵查階段控辯關系的格局。
二、辯護律師介入對職務犯罪偵查的影響
（一）口供中心主義面臨挑戰
首先，律師可自由會見嫌疑人，不限次數、不被監聽，使嫌疑人更加了解相關的法律知識，在實體上提升對所涉嫌犯罪的認識。其次，律師的程序性辯護使犯罪嫌疑人的程序意識增強，給偵查機關偵查活動的合法性提出更高要求。再有，職務犯罪的嫌疑人本身素質較高，心理素質也較強，再加上律師的專業幫助，進一步消除了犯罪嫌疑人的恐懼情緒，提高了防御意識。總之，辯護律師介入偵查后增大了犯罪嫌疑人抗審的可能性，翻供的情形會不斷出現，必將影響案件的順利查處。如北京市某檢察院對律師會見后犯罪嫌疑人翻供的比率進行調查，律師介入偵查階段引起翻供的案件，達到翻供案件總數的80%以上。
（二）偵查模式受到挑戰
辯護律師的介入使職務犯罪偵查活動置于律師的監督之下，調查取證變得公開化、透明化，給長期形成的“重打擊、輕保護”的執法理念帶來很大沖擊。第一，新刑訴法規定了很多證據規則，比如不能強迫自證其罪、非法證據排除等，如果在偵查階段有不符合法律規定的行為存在，在辯護律師的監督和主張下，所收集到的證據很可能在將來的訴訟活動中作為非法證據予以排除。第二，辯護律師在偵查階段亦享有調查取證權，可以說自犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或被采取強制措施之日起，律師的調查取證活動與偵查人員處于同步狀態，一定程度上降低了偵查機關的取證優勢，增加了取證難度。
同時，一些過去使用的偵查手段在辯護律師介入后無法使用。比如，職務犯罪偵查部門在實踐中形成了辦理窩串案的一系列工作機制和工作方法。在現行刑訴法體制下，有關案件的線索、信息都由偵查部門一家掌握，在證據上占有絕對優勢地位。而辯護律師介入偵查活動后，法律賦予其更強有力的辯護權利，偵查機關的這種優勢局面必然會被打破，甚至出現訂立攻守同盟、打草驚蛇等諸多不利情形，給職務犯罪偵查部門辦理窩串案帶來阻礙。
三、應對辯護律師介入的對策
（一）轉變執法理念，樹立兩個意識
1.樹立人權意識。新刑訴法將尊重和保障人權作為基本原則確定下來，意味著在整個刑事訴訟活動中尊重和保障人權是一個永恒的話題，職務犯罪偵查活動也不例外。律師在偵查階段訴訟地位的明確正是基于這一立法原意。職務犯罪偵查人員應轉變“重打擊、輕保護”陳舊執法理念，正確樹立人權意識，才能適應新形勢的要求。具體而言，偵查人員要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊嚴，也就是要把犯罪嫌疑人當做平等的訴訟主體來對待，不得作出侮辱、貶低嫌疑人人格的不當行為，禁止刑訊逼供。
2.程序意識。自偵部門任何一個程序上的違法都將是授人以柄，成為律師據以攻擊的武器。因此要求職務犯罪偵查人員要轉變“重實體，輕程序”的執法理念，樹立牢固的程序意識，將程序觀念貫穿偵查活動始終。大到每一個偵查環節的審批程序，小到每一份筆錄的制作，都要做到程序合法，無可挑剔。同時要看到，新刑訴法關于偵查程序的規定更加全面和嚴格，偵查人員要全面學習、熟練掌握。比如在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或被采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。這一規定明確了偵查機關具有告知的義務，如果沒有及時告知將會涉嫌程序違法。
（二）積極探索研究，做好兩項工作
1.搞好案件初查工作。辯護律師介入偵查使犯罪嫌疑人的防御性增強，犯罪嫌疑人口供的穩定性降低，對職務犯罪偵查部門而言只有轉變依靠口供、由供到證的偵查模式才能應對新刑訴法的要求。在這種情形下，不遺余力的做好初查工作就顯得尤為重要。初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內的線索進行初步調查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動。②初查是職務犯罪案件進入刑事訴訟程序前一個重要的階段。初查內容包括案件事實，即是否有犯罪事實的發生和是否需要追究刑事責任，還包括涉案人員的有關情況。初查的成效決定著職務犯罪是否能立案，被初查的當事人是否能得到法律的追究，所偵查的案件是否能夠得以突破，決定著查辦案件的成敗。要降低對口供的依賴，減少翻供給偵查工作帶來的不利影響，職務犯罪偵查部門應將工作重心前移，向初查要效率、向初查要證據。在工作思路上，偵查人員應從由供到證的思維方式向由證到供轉變，在接觸案件、受理審查職務犯罪線索時，就要樹立證據的意識和全局的意識，盡可能收集更多的物證、書證和證人證言等證據，為后續的偵查活動奠定基礎。在工作流程上，職務犯罪偵查部門應注重總結各種不同案件在初查階段呈現的規律，探索諸如貪污、賄賂等類型案件在初查階段應掌握哪方面的證據，哪種類型的證據等等。只有不斷在實踐中摸索和總結，才能使初查工作更具操作性和有效性。
2.提高偵查技能。辯護律師的介入給職務犯罪偵查的取證工作帶來不小的壓力，偵查部門應不斷提高偵查技能，以應對新的挑戰。第一，轉變辦案習慣。打破固有的封閉式辦案習慣，做好在開放的環境下辦案并接受律師監督的準備，著力提高透明條件下的工作能力，以開放的心態和嚴謹的作風迎接新刑訴法的實施。第二，提高首次訊問質量。按照法律規定，在偵查機關首次訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師還未介入，因此職務犯罪偵查部門應抓住首次訊問的時機，利用好犯罪嫌疑人被采取強制措施之初慌亂、恐懼的心理，從訊問中得到更多的信息和線索，打好這一時間差。要做好首次訊問，就要求偵查人員認真準備訊問提綱，充分利用初查階段獲取的嫌疑人的特征和弱點，并將之運用到訊問的策略上來，將第一次訊問成效最大化。第三，豐富偵查手段。口供依賴度的降低及取證難度增加都迫切需要偵查人員提高取證能力。新刑訴法首次賦予職務犯罪偵查部門以技術偵查權，偵查部門應依法運用好技偵手段，更好地為突破案件服務。職務犯罪偵查部門應加強對相關專業知識的學習，加強對審計、稅務等領域的取證規律研究，不斷拓展偵查手段，提高取證能力。