時(shí)間：2023-06-21 09:05:21
導(dǎo)語：在合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
沉寂的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與喧囂的司法實(shí)踐場景，宛如光影交錯(cuò)的黑白照片，為立法者始料未及。事實(shí)上，居間合同是信息不對稱的產(chǎn)物，居間人利用自身的信息優(yōu)勢為委托人創(chuàng)造締約機(jī)會(huì)，進(jìn)而取得居間報(bào)酬請求權(quán)。與此同時(shí)，委托人如何利用締約信息難以被外人察覺，再加上委托人給付義務(wù)的附條件性，委托人在合同履行過程中又被推到信息優(yōu)勢者的地位，信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當(dāng)事人中不停搖擺，產(chǎn)生出雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)問題：如果自己的行動(dòng)難以被對方察覺，委托人與居間人均有可能利用自身的信息優(yōu)勢獲取不正當(dāng)利益，糾紛由此產(chǎn)生。我國合同法關(guān)于居間合同的立法架構(gòu)，考慮到了如何防止居間人的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，卻忽視了委托人的機(jī)會(huì)主義傾向，居間服務(wù)中頻繁出現(xiàn)的“跳單”現(xiàn)象即為適例。信息不對稱理論為“重新發(fā)現(xiàn)”居間合同勘明了前進(jìn)的路標(biāo)。
一、居間合同規(guī)則的法律構(gòu)造
債法理論認(rèn)為，居間合同是一種勞務(wù)性契約之債。“提供勞務(wù)本身即為契約之目的者，始屬學(xué)理所稱勞務(wù)性契約。”②乍一看，居間合同作為一種雙務(wù)、有償、不要式的諾成性合同，似乎并沒有顯著區(qū)別于其它勞務(wù)性契約的實(shí)質(zhì)特征。③但是，如果深入觀察就會(huì)發(fā)現(xiàn)，居間合同規(guī)則的法律構(gòu)造有兩個(gè)特殊性，其一為委托人給付義務(wù)的附條件性，其二為居間人報(bào)酬請求權(quán)的不確定性。
(一)居間與委任的區(qū)分
居間貌似委任，兩種法律行為易被混淆，以至于有學(xué)者認(rèn)為居間就是一種受托行為。④依傳統(tǒng)民法理論，居間與委任有顯著區(qū)別，例如史尚寬先生認(rèn)為：“居間之內(nèi)容，限于他人間行為之媒介，而且以有償為原則，與委任有異。”⑤根據(jù)我國《合同法》第424條的立法定義，“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。”由此可見，居間是一種典型契約，它以信息媒介服務(wù)為內(nèi)容，以塑造締約機(jī)會(huì)為目的，以實(shí)現(xiàn)居間人報(bào)酬請求權(quán)為效果。
實(shí)際生活中的居間合同呈現(xiàn)出多樣性，居間報(bào)酬以傭金、中介費(fèi)、介紹費(fèi)、費(fèi)甚至獎(jiǎng)金等名目出現(xiàn)，這就為合同性質(zhì)的認(rèn)定增添了難度。例如，在“余阿根訴江蘇瀨江集團(tuán)有限公司居間合同糾紛案”中，江蘇省高級人民法院二審審理認(rèn)為：“余阿根與瀨江集團(tuán)簽訂《委托報(bào)酬憑證》約定，余阿根接受瀨江集團(tuán)的委托，為瀨江集團(tuán)鋼管廠的聯(lián)營、租賃或拍賣向外聯(lián)系、洽談，促成瀨江集團(tuán)有關(guān)鋼管廠事宜訂立合同成功，瀨江集團(tuán)則向余阿根支付相應(yīng)的報(bào)酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同，但是余阿根與瀨江集團(tuán)的這種約定符合居間合同的法律特征，可以認(rèn)定該合同為居間合同。”⑥在該案中，當(dāng)事人所簽合同名為委托合同，實(shí)為提供締約機(jī)會(huì)的居間合同，法院對該合同性質(zhì)的認(rèn)定十分正確。事實(shí)上，居間與委任的不同，并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內(nèi)容與合同有償兩個(gè)方面。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。由此，居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務(wù)活動(dòng)是判斷居間合同性質(zhì)的外在尺度。例如，在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中，河南省偃師市人民法院判決認(rèn)為：“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的，并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養(yǎng)豬戶的地址，為原告與養(yǎng)豬戶訂立買賣合同提供了媒介，并收取原告一定的報(bào)酬即中介費(fèi)，原告為委托人，二被告為居間人，雙方之間形成居間合同。”⑦
總之，居間合同與委托合同雖然都?xì)w屬于勞務(wù)性契約，但二者在約定內(nèi)容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過，由于居間與委任的相似性，在居間合同規(guī)則缺乏明文規(guī)定時(shí)，一些立法例允許準(zhǔn)用委任之規(guī)定。⑧
(二)委托人給付義務(wù)的附條件性
我國《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對居間人的報(bào)酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬。”在以提供服務(wù)或勞務(wù)為內(nèi)容的各類合同中，都規(guī)定了當(dāng)事人的報(bào)酬請求權(quán)，例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀(jì)合同中的行紀(jì)人，均有請求按合同約定給付報(bào)酬的權(quán)利。居間人報(bào)酬請求權(quán)與前述請求權(quán)一樣，都是在完成一定事項(xiàng)后才能行使權(quán)利。然而，居間合同的特殊性在于，居間合同雖然為雙務(wù)合同，但居間人的報(bào)告義務(wù)是無條件的，而委托人的給付義務(wù)則是附條件的。而給付具有雙重意義，有時(shí)是針對給付行為而言，有時(shí)是針對給付效果而言。⑨在居間合同債務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu)中，居間人給付義務(wù)的內(nèi)容是給付效果(促成締約)，委托人給付義務(wù)的內(nèi)容主要是居間報(bào)酬，該義務(wù)的生效以居間人促成締約為前提，是附條件的法律行為。
關(guān)于委托人給付義務(wù)所附條件的性質(zhì)，有兩種立法例。一種立法例規(guī)定，委托人給付義務(wù)所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規(guī)定：“合同系附停止條件而訂立的，僅在條件成就時(shí)，才能請求支付居間傭金。”⑩另一種立法例則規(guī)定，委托人給付義務(wù)所附條件既包括停止條件，又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規(guī)定：“如果契約是附停止條件的，在條件發(fā)生時(shí) 產(chǎn)生報(bào)酬權(quán)。如果契約是附解除條件的，即使條件沒有出現(xiàn)亦享有報(bào)酬權(quán)。”(11)我國《合同法》雖然沒有直接規(guī)定委托人給付義務(wù)所附條件的法律性質(zhì)，但根據(jù)文義解釋原則，《合同法》第427條將委托人給付義務(wù)所附條件限定為停止條件。換言之，居間人報(bào)酬請求權(quán)效力的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提。
須進(jìn)一步討論的問題是，如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同，居間人可否主張報(bào)酬請求權(quán)。對此，鄭玉波先生持肯定說，認(rèn)為委托人的給付義務(wù)不受影響；(12)邱聰智先生則持否定說，認(rèn)為“契約雖已訂立，但未生效者，居間人仍須待契約生效，始得請求報(bào)酬”。(13)此外，如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除，委托人的給付義務(wù)是否生效？林誠二先生認(rèn)為，在此情形下，居間人喪失報(bào)酬請求權(quán)，依不當(dāng)?shù)美贫确颠€。(14)筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立，與合同效力無關(guān)，因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢，簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同，該合同即告成立，此時(shí)間點(diǎn)即為委托人給付義務(wù)的生效點(diǎn)。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報(bào)酬請求權(quán)，無論合同是附解除條件，抑或被解除、撤銷、宣告無效，均不影響居間人主張報(bào)酬請求權(quán)。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務(wù)牽連起來，對居間人有失公允，因?yàn)榫娱g人畢竟不是該合同的當(dāng)事人，不應(yīng)對合同的效力瑕疵承擔(dān)法律責(zé)任。我國司法實(shí)踐中多數(shù)法院亦持相同見解，例如，上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認(rèn)為：“在無證據(jù)證明對于居間人的義務(wù)有其他特別約定，且居間人已促成了買賣合同的簽訂，賣方已實(shí)際交貨并結(jié)匯的情況下，居間人的義務(wù)已經(jīng)履行完畢，委托人理應(yīng)向居間人支付報(bào)酬。”(15)同樣，在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中，委托人以與第三人無法履行所締結(jié)的合同為由，要求居間人返還居間報(bào)酬的請求亦未獲法院支持。(16)不過，一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時(shí)，通過自由裁量減少了居間報(bào)酬數(shù)額。例如，重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中，基于公平原則，根據(jù)委托人與第三人的房屋買賣并未實(shí)際成交，且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續(xù)等客觀情況，判令委托人按約定報(bào)酬的50%支付居間服務(wù)報(bào)酬。(17)不管怎樣，在當(dāng)事人無特別約定的情形下，居間人報(bào)酬請求權(quán)所附條件成就的時(shí)間點(diǎn)，應(yīng)為委托人與第三人合同成立之時(shí)，已成各地法院的一致見解。
當(dāng)然，如果居間人違背誠信原則，委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成，委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款，認(rèn)為委托人給付義務(wù)所附條件不成就，主張居間報(bào)酬回復(fù)請求權(quán)(或不當(dāng)?shù)美颠€權(quán))；同時(shí)，委托人亦可依據(jù)《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報(bào)酬請求權(quán)的不確定性
居間人報(bào)酬請求權(quán)如何實(shí)現(xiàn)是居間合同的核心問題。實(shí)踐中，居間合同糾紛的訴爭焦點(diǎn)往往圍繞著居間人的報(bào)酬請求權(quán)展開。由于委托人給付義務(wù)具有附條件性，居間人報(bào)酬請求權(quán)的生效需要兩個(gè)法律事實(shí)的結(jié)合，即“居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察，前者取決于居間人自身的行為，是內(nèi)在要素；后者取決于委托人的締約意愿，是外在要素。
在此不妨把居間合同與其他勞務(wù)性契約作個(gè)比較。在雇傭合同情形下，受雇人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)系提供勞務(wù)活動(dòng)，是否因此使雇主事實(shí)上獲有財(cái)產(chǎn)利益，在所不問；(18)在加工承攬合同情形下，承攬人負(fù)有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務(wù)；(19)在保管合同情形下，保管人負(fù)有保管和返還寄存人交付的保管物的義務(wù)；(20)在委托合同情形下，受托人的義務(wù)體現(xiàn)為處理委托人事務(wù)；(21)在行紀(jì)合同情形下，行紀(jì)人以自己名義為委托人從事貿(mào)易服務(wù)。(22)對所有這些勞務(wù)性契約而言，有一個(gè)共同特征——報(bào)酬請求權(quán)的生效均只須具備內(nèi)在要素，無須外在要素的考量。
外在因素的介入使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態(tài)，居間合同進(jìn)而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當(dāng)事人之間簽訂的、包含不確定給付內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)性協(xié)議，該不確定的給付內(nèi)容僅取決于合同約定的偶然事件是否發(fā)生。(23)不過，居間合同與射幸合同仍有本質(zhì)的不同。保險(xiǎn)、彩票等射幸合同是當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同當(dāng)事人支付對價(jià)后獲取的只是一個(gè)機(jī)會(huì)或概率。(24)反觀居間合同，委托人的給付義務(wù)固然具有不確定性，但當(dāng)事人締約的目的不是追求一個(gè)機(jī)會(huì)或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實(shí)現(xiàn)締約機(jī)會(huì)后，居間人方可主張報(bào)酬請求權(quán)，這并非是刻意制造給付內(nèi)容的不確定性，其法律意義在于由居間人承擔(dān)不能實(shí)現(xiàn)給付效果的合同風(fēng)險(xiǎn)。
至此，居間合同的特殊性清楚浮現(xiàn)：與雇傭、承攬、保管、委托、行紀(jì)等勞務(wù)性契約不同，居間合同給付效果實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵性因素是委托人的締約意愿，這本不在居間人的工作范疇之內(nèi)，卻要由居間人承擔(dān)不能達(dá)成給付效果的風(fēng)險(xiǎn)。不難設(shè)想，在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)后，委托人最初的締約意愿可能已經(jīng)改變，或者委托人出現(xiàn)機(jī)會(huì)主義傾向，居間人報(bào)酬請求權(quán)的停止條件不能成就，雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)問題就由此產(chǎn)生。
二、履約過程中的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)問題
“雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)”(Double Moral Hazard)是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個(gè)術(shù)語，它是指在現(xiàn)實(shí)交易過程中，由于“委托人和人都有各自的信息優(yōu)勢、劣勢，雙方都不可能完全掌握對方的所有行為，而信息的變化更為交易方增添了道德風(fēng)險(xiǎn)的契機(jī)，雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優(yōu)的水平。”(25)近年來，國內(nèi)外學(xué)者運(yùn)用委托理論研究發(fā)現(xiàn)，(26)風(fēng)險(xiǎn)投資、特許經(jīng)營、薪酬獎(jiǎng)勵(lì)、服務(wù)外包等合同中存在著大量的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)問題。(27)但到目前為止，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，尚未有涉及居間合同中雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)的研究文獻(xiàn)出現(xiàn)。事實(shí)上，居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)問題，并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此，在合同法框架內(nèi)討論居間合同中的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)問題，對于重新審視居間合同的法律特性，兼具理論與實(shí)踐的雙重意義。
一個(gè)前提性判斷是，如果我們以時(shí)間 為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現(xiàn)象：在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)以前，委托人正是苦于難覓締約機(jī)會(huì)而簽訂居間合同，居間人處于信息優(yōu)勢者地位；在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)以后，委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實(shí)現(xiàn)報(bào)酬請求權(quán)的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報(bào)告義務(wù)，此時(shí)居間人當(dāng)然處于信息弱勢者的地位。換言之，在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)后，由于存在著信息不對稱，委托人可能會(huì)產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)問題，體現(xiàn)為機(jī)會(huì)主義傾向：一方面要追求與第三人的合同利益，另一方面又要逃避對居間人的報(bào)酬給付義務(wù)。由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義傾向。
(一)居間人的道德風(fēng)險(xiǎn)
在居間合同的履行過程中，居間人的機(jī)會(huì)主義行為主要體現(xiàn)為違反忠實(shí)義務(wù)，欺詐委托人進(jìn)而不當(dāng)獲取居間報(bào)酬。《合同法》第425條第2款規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”因此，居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息，誘使委托人與第三人簽訂合同，從而不當(dāng)獲取居間報(bào)酬，即構(gòu)成積極行為的欺詐。例如，房屋中介機(jī)構(gòu)故意提供虛假房源信息，導(dǎo)致購房人受損。(28)在一起案件中，居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經(jīng)營，卻未向委托人如實(shí)報(bào)告房屋不能用于經(jīng)營的事實(shí)，法院認(rèn)定其構(gòu)成欺詐。(29)而消極行為的欺詐，在司法實(shí)踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關(guān)的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所購買的房屋類型為辦公樓，無法辦理過戶手續(xù)，居間人作為一家運(yùn)營多年的專業(yè)房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)，在提供居間服務(wù)過程中，未能就如此重大信息對委托人進(jìn)行提示，導(dǎo)致委托人買房的目的不能實(shí)現(xiàn)，法院最終認(rèn)定居間人未能履行告知義務(wù)。(30)此外，居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業(yè)中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證的情況，卻仍與委托人簽訂境外就業(yè)中介服務(wù)協(xié)議書，法院也判定其構(gòu)成消極行為的欺詐。(31)
到底隱瞞哪些事實(shí)，可以認(rèn)定居間人構(gòu)成欺詐？學(xué)界與實(shí)務(wù)界暫無明確的觀點(diǎn)。沉默究竟在何種情形下會(huì)構(gòu)成欺詐，曾被《德國民法典》起草者認(rèn)為是立法者不能提供答案的問題。“所有的法院都必須面對的問題是，在什么時(shí)候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務(wù)。通常的法律規(guī)定在此領(lǐng)域無能為力。”(32)一般而言，告知義務(wù)的有無與范圍應(yīng)參酌交易習(xí)慣，就個(gè)案依具體情勢作出判斷，不應(yīng)一概而論。就居間人的告知義務(wù)而言，如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的，而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇，就構(gòu)成消極行為的欺詐。譬如，如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件，卻以居間人未予提示為由，認(rèn)為其沒有履行告知義務(wù)，該項(xiàng)訴請將難以得到法院的支持。(33)在另一起案件中，法院認(rèn)為，委托人“與居間人介紹而來的承運(yùn)人達(dá)成運(yùn)輸合同協(xié)議之時(shí)，其對承運(yùn)人的品性、服務(wù)質(zhì)量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居間人的服務(wù)作初步的甄別判斷。”(34)居間人對承運(yùn)人信息的隱瞞，即違反了告知義務(wù)。
還應(yīng)明確的是，判定居間人構(gòu)成欺詐，須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失，未能獲悉某重要的締約信息，不能認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。例如，居間人為貨運(yùn)信息公司，其只能依據(jù)貨運(yùn)人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運(yùn)人身份，其無須也不可能對貨運(yùn)人身份的真實(shí)性盡到核實(shí)無誤的責(zé)任。因此，法院判決認(rèn)為，只要沒有證據(jù)證明居間人明知貨運(yùn)人身份有假，且又故意隱瞞這一重要事實(shí)或者故意提供虛假情況給委托人，居間人即不構(gòu)成欺詐。(35)這一判決是十分正確的，居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為，均屬道德風(fēng)險(xiǎn)問題，須以主觀狀態(tài)具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風(fēng)險(xiǎn)
在合同法范疇內(nèi)，誠實(shí)信用原則與違約責(zé)任制度是解決道德風(fēng)險(xiǎn)問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同，合同當(dāng)事人一旦違背誠實(shí)信用原則，將承擔(dān)違約責(zé)任。作為強(qiáng)制性規(guī)范，誠實(shí)信用原則將道德訴求外化為法律規(guī)則，儼然為制止道德風(fēng)險(xiǎn)行為的防火墻，以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如，保險(xiǎn)合同是道德風(fēng)險(xiǎn)問題的“重災(zāi)區(qū)”，最大誠信原則也就成為規(guī)制保險(xiǎn)欺詐的利器。不過，在解決居間合同委托人的道德風(fēng)險(xiǎn)問題時(shí)，以往無堅(jiān)不摧的誠實(shí)信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報(bào)酬請求權(quán)的條件性，將會(huì)成為助長委托人機(jī)會(huì)主義傾向、減弱誠實(shí)信用原則功效的催化劑，而這正是居間合同最大的特殊性。
在實(shí)際生活中，居間合同的道德風(fēng)險(xiǎn)問題往往極為復(fù)雜。首先，一個(gè)締約行為能否成立，往往取決于多重因素，居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價(jià)都是決定合同能否成立的要素；其次，締約過程的參加者有時(shí)人數(shù)眾多，各自的作用難以明晰，而居間人報(bào)酬請求權(quán)是以居間行為的原因力為裁量標(biāo)準(zhǔn)，難以量化；最后，依照我國《合同法》相關(guān)條款以及商業(yè)慣例，委托人不向居間人承擔(dān)締約談判過程的報(bào)告義務(wù)，可能引發(fā)居間人與委托人的相互猜疑，尤其容易導(dǎo)致委托人濫用信息優(yōu)勢者地位。委托人在居間服務(wù)活動(dòng)中頻繁發(fā)生的“跳單”現(xiàn)象，最能凸顯其客觀存在的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。
三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來，隨著我國房地產(chǎn)中介市場的快速發(fā)展，以房屋租賃或買賣為內(nèi)容的居間合同得到廣泛運(yùn)用，而居間服務(wù)活動(dòng)中委托人的頻繁“跳單”現(xiàn)象成為一個(gè)爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”，又稱“跳中介”，是指委托人與房產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達(dá)成房屋買賣協(xié)議或另行委托他人提供居間買賣服務(wù)，作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔(dān)違約責(zé)任。此類糾紛引發(fā)的問題主要體現(xiàn)為以下三個(gè)：其一，客戶與中介公司簽訂的《房地產(chǎn)求購協(xié)議書》是否為居間合同？其二，合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認(rèn)定？其三，多家中介機(jī)構(gòu)參與交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔(dān)違約責(zé)任？(36)這三個(gè)問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問 題，對此存在四種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，居間合同中如果有禁止“跳單”的條款，則委托人無其他選擇，只能委托該中介機(jī)構(gòu)為居間人。但是大多數(shù)房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)所簽的居間合同為格式合同，其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責(zé)任，排除了委托人的主要權(quán)利，因此根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，該禁止“跳單”條款應(yīng)認(rèn)定為無效條款。(37)
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關(guān)合同無效情形的事項(xiàng)，就應(yīng)認(rèn)定為有效。(38)因此，禁止“跳單”條款作為違約責(zé)任條款，應(yīng)受法院保護(hù)。在法院審理的一起案件中，姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認(rèn)書》，約定自委托期限內(nèi)或其屆滿后6個(gè)月內(nèi)，若與中介商介紹的買方成交，或利用中介商提供的信息、條件和機(jī)會(huì)與第三方成交，委托方應(yīng)按照委托總價(jià)1%的比例支付其報(bào)酬。其后，姚某與黃某繞開中介公司私下達(dá)成房屋買賣協(xié)議，中介公司發(fā)現(xiàn)后訴至法院，法院支持了原告的訴訟請求，判決姚某與黃某分別以委托總價(jià)的1%向中介公司支付違約金。(39)
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，委托人避開中介機(jī)構(gòu)，直接與對方當(dāng)事人接觸、磋商并訂立合同，“在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報(bào)酬的條件的成就，應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條第2款的規(guī)定，視為房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)收取報(bào)酬的條件已經(jīng)成就。”(40)一些地方規(guī)章采納了這種觀點(diǎn)，例如《本溪市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》第25條就明確規(guī)定：“已簽訂中介服務(wù)合同的委托人交易雙方為逃避中介服務(wù)費(fèi)私下簽訂購房協(xié)議的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)交納中介服務(wù)費(fèi)。”
第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止“跳單”條款是關(guān)于客戶跳開中介公司的違約責(zé)任條款，是指中介公司履行帶看房的報(bào)告義務(wù)后，委托人惡意逃避傭金支付行為的應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無論成交與否，均可獲取傭金。(41)因此，委托人如果沒有逃避傭金的惡意，即使繞開居間人與第三人訂立合同，也不構(gòu)成違約。
筆者認(rèn)為，在探討禁止“跳單”條款的法律效力時(shí)，首先應(yīng)分析在居間服務(wù)活動(dòng)中為何會(huì)頻繁出現(xiàn)委托人的“跳單”現(xiàn)象。如前所述，委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風(fēng)險(xiǎn)。在居間人報(bào)告締約機(jī)會(huì)以后，容易誘導(dǎo)委托人的機(jī)會(huì)主義傾向，既要獲取合同利益，又要逃避給付義務(wù)。居間人所擬定的相關(guān)條款，其實(shí)是合同當(dāng)事人借助意思自治維護(hù)自身利益的法律行為，并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定，不存在《合同法》第40條的適用問題，因此上述第一種觀點(diǎn)難以成立。
上述第二種觀點(diǎn)同樣有不恰當(dāng)之處。“跳單”條款不能被認(rèn)定為無效條款，但有可能依據(jù)《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)要求委托人支付違約金，不僅需要委托人的違約行為成立，而且違約金數(shù)額要以實(shí)際損失為基礎(chǔ)。(42)中介機(jī)構(gòu)的實(shí)際損失，自然是其主張居間人報(bào)酬請求權(quán)的應(yīng)有份額。假設(shè)買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后，又與C中介公司簽訂了另一份居間合同，最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約，但B并沒有居間人報(bào)酬請求權(quán)(畢竟最終成交是由C搭橋)，違約金就不能根據(jù)傭金來計(jì)算，其只能依據(jù)《合同法》第427條享有必要費(fèi)用的返還請求權(quán)。
上述第三種觀點(diǎn)的不足之處與第二種觀點(diǎn)基本相同。依其主張，委托人一旦出現(xiàn)繞開中介的“跳單”行為，則構(gòu)成條件成就的擬制，居間人報(bào)酬請求權(quán)轉(zhuǎn)換為違約責(zé)任請求權(quán)，顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制，是公平原則的產(chǎn)物。依照我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定，就擬制的主觀要件而言，阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點(diǎn)的學(xué)者忽略了一個(gè)十分重要的合同法規(guī)則，即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務(wù)。顧名思義，所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂，從而導(dǎo)致居間人報(bào)酬請求權(quán)不成就。問題在于，委托人自始至終均有締約權(quán)，享有完全的合同自由，不因居間人的信息媒介行為而改變。因此，委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45條第2款關(guān)于條件擬制的規(guī)定在居間合同范疇內(nèi)沒有適用余地。
相比而言，上述第四種觀點(diǎn)更為可取，它注意到了違約金與傭金的區(qū)分，傭金只是違約金的判斷標(biāo)準(zhǔn)，沒有將居間人報(bào)酬請求權(quán)與違約金支付請求權(quán)兩種法律關(guān)系混淆在一起。但是，筆者并不贊同上述第四種觀點(diǎn)中關(guān)于違約行為認(rèn)定的意見。合同責(zé)任是無過錯(cuò)責(zé)任，與當(dāng)事人的主觀狀態(tài)無涉，委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態(tài)，只要委托人有“跳單”行為，繞開居間人與第三人簽訂合同，即屬違約。
在司法實(shí)踐中，“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形：(1)委托人與第三人私下締約，該締約機(jī)會(huì)系由居間人促成；(2)委托人與第三人私下締約，該締約機(jī)會(huì)不是由居間人促成；(3)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，又經(jīng)他人促成了締約；(4)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，但未促成締約。其中，情形(1)中的居間人依據(jù)《合同法》第426條享有報(bào)酬請求權(quán)；情形(2)、(3)、(4)中的居間人依據(jù)《合同法》第427條享有必要費(fèi)用返還請求權(quán)，如必要費(fèi)用不能填補(bǔ)實(shí)際損失額的，可以按照實(shí)際損失額主張違約金支付請求權(quán)。
四、結(jié)語
在理論上，任何類型的合同都具有不完備性，衍生出普遍的信息不對稱現(xiàn)象。克服信息不對稱所引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關(guān)于居間合同規(guī)則的立法設(shè)計(jì)暗含著一個(gè)理論預(yù)設(shè)，即居間合同中的道德風(fēng)險(xiǎn)問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當(dāng)履行居間事務(wù)。譬如，《合同法》第425條有關(guān)居間人告知義務(wù)規(guī)則、第426條規(guī)定的居間報(bào)酬酌減規(guī)則，第427條規(guī)定的居間報(bào)酬附條件規(guī)則，均圍繞著居間人的敗德行為而展開，一個(gè)奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而，居間合同的道德風(fēng)險(xiǎn)是雙向的，委托人并無與第三人的締約義務(wù)，居間人的報(bào) 酬請求權(quán)始終被置于不確定的狀態(tài)，委托人的機(jī)會(huì)主義傾向毫不亞于居間人，現(xiàn)實(shí)生活中頻發(fā)的委托人“跳單”現(xiàn)象即為明證。因此，為減弱雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力，最大限度地實(shí)現(xiàn)誠信原則。此外，為平衡居間合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)對我國《合同法》第425條予以目的性擴(kuò)張解釋，讓委托人在拒絕締約時(shí)負(fù)擔(dān)必要的告知義務(wù)，在法律上減弱委托人的機(jī)會(huì)主義沖動(dòng)。
注釋：
①當(dāng)然，這并不能表明學(xué)界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發(fā)表過研究居間合同的相關(guān)文章，這些文章大多圍繞司法實(shí)務(wù)展開，作者基本上是法官或律師，代表性文獻(xiàn)包括高完泉、李鴻光：《買賣房屋跳開“中介”為何被判違約》，《人民法院報(bào)》2005年4月11日；劉尊知：《居間合同糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題探討》，《山東審判》2009年第6期；張寧：《房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認(rèn)定》，《法律適用》2010年第8期。
②邱聰智：《新訂債法各論》中冊，姚志明校訂，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第4頁。
③在居間合同的性質(zhì)上，與各國民法將居間合同定性為雙務(wù)契約的通常做法不同，我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”將居間合同看作一種單務(wù)契約。“蓋雇傭?yàn)閷τ趧趧?wù)之給付支付報(bào)酬，而居間則對勞務(wù)之結(jié)果支付報(bào)酬也。自其于勞務(wù)之結(jié)果只有權(quán)利不負(fù)義務(wù)之點(diǎn)言之，與承攬契約有異。”參見黃立主編：《民法債編各論》下冊，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第561頁。
④參見高富平、王連國：《委托合同·行紀(jì)合同·居間合同》，中國法制出版社1999年版，第172頁。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授亦持相同的見解，參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第198頁。
⑤史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第465頁。
⑥吳慶寶：《權(quán)威點(diǎn)評最高法院合同法指導(dǎo)案例》，中國法制出版社2010年版，第195頁。
⑦河南省偃師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
⑧例如在日本商法上，居間被視為準(zhǔn)委任契約，完全適用委任規(guī)定。參見前注⑤，史尚寬書，第464頁。
⑨參見王澤鑒：《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》，《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第96頁。
⑩《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第258頁。
(11)《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第451頁。
(12)參見鄭玉波：《民法債編各論》，臺(tái)北，三民書局1992年版，第496頁。
(13)同前注②，邱聰智書，第236頁。
(14)參見林誠二：《民法債編各論》中冊，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第219頁。
(15)參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際貿(mào)易有限公司、陶乙居間合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民事判決書。
(16)參見“李輝平訴四川伊甸城房產(chǎn)電子商務(wù)有限公司居間合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
(17)參見“張萬秀訴重慶(香港)中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”，重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第2636號民事判決書。
(18)同前注⑨，王澤鑒書，第96頁。
(19)參見我國《合同法》第251條。
(20)參見我國《合同法》第365條。
(21)參見我國《合同法》第396條。
(22)參見我國《合同法》第414條。
(23)參見陳傳法、馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時(shí)代法學(xué)》2010年第3期。
(24)參見邢軍：《彩票法律問題探微》，《法學(xué)評論》2005年第3期。
(25)殷林森：《雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)契約安排與相機(jī)談判契約》，《管理評論》2010年第8期。
(26)委托理論的核心問題是人的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問題，前者又稱隱藏信息，后者又稱隱藏行動(dòng)。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯(cuò)誤行動(dòng)所引起的問題”均稱為道德風(fēng)險(xiǎn)。參見[美]艾里克·拉斯繆森：《博弈與信息：博弈論概要》，王暉等譯，北京大學(xué)出版社、生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第184頁。
(27)相關(guān)文獻(xiàn)綜述，參見劉新民、溫新剛、丁黎黎：《風(fēng)險(xiǎn)投資中的雙邊道德風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
(28)參見“焦作市大信房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司訴郝巖松、王麗莉、申志華居間合同糾紛案”，河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
(29)參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
(30)參見“鄭某某訴上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司、上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
(31)參見“沈曉科訴青島鴻運(yùn)森出國咨詢有限公司服務(wù)合同糾紛案”，山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
(32)[德]海因·克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第287頁。關(guān)于欺詐如何認(rèn)定的問題，西奧菲勒斯·帕森斯的評述十分有趣，他認(rèn)為給欺詐下定義有害無利，這“將會(huì)使那些詭計(jì)多端的人得到他們所想要的，因?yàn)樵摱x會(huì)準(zhǔn)確地告訴他們怎樣避免被法律逮到。”參見[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第218頁。
(33)參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
(34)參見“馮連軍訴北京銳奇油有限公司居間合同糾紛案”，北京市房山區(qū)人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
(35)參見“黃某訴某貨運(yùn)信息公司居間合同糾紛案”，貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
(36)同前注①，張寧文。
(37)參見何向陽：《客戶跳單后，原先約定的中介費(fèi)或違約金還能執(zhí)行嗎》，《樓市》2005年第23期。
(38)同前注①，劉尊知文。
(39)同前注①，高完泉、李鴻光文。
(40)參見周曉晨：《論房地產(chǎn)居間的法律規(guī)制》，《中州學(xué)刊》2010年第3期。
關(guān)鍵詞：企業(yè)管理；勞動(dòng)合同；法律風(fēng)險(xiǎn)；預(yù)防與化解措施
自從我國進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代以來，合同制經(jīng)濟(jì)的形式越來越被人們所重視。因?yàn)閷θ魏蔚钠髽I(yè)來說其整個(gè)的運(yùn)營過程會(huì)涉及到一系列的合同，這些合同可以保證企業(yè)正常的進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而取得一定的經(jīng)濟(jì)效益。而隨著經(jīng)濟(jì)水平的不斷增長，企業(yè)用工數(shù)急劇增加，而相應(yīng)的勞動(dòng)合同數(shù)量也隨之增加，各個(gè)企業(yè)在人力資源管理過程中對于勞動(dòng)合同管理越發(fā)重視。現(xiàn)今的企業(yè)合同管理模式存在著一些可能導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)的問題，這會(huì)嚴(yán)重影響企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，隨著勞動(dòng)合同的增加該問題顯得越發(fā)嚴(yán)重所以對于企業(yè)管理過程中的勞動(dòng)合同管理面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究具有非常重要的意義。
一、勞動(dòng)合同管理特點(diǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)
一個(gè)企業(yè)的運(yùn)營過程需要簽訂各式各樣的合同，因此合同管理也相應(yīng)的有很多種類，在這些合同管理中勞動(dòng)合同管理對于企業(yè)的運(yùn)營發(fā)展有其自己獨(dú)特的地位。因?yàn)閯趧?dòng)合同涉及到企業(yè)的人力資源管理，是一個(gè)企業(yè)有相關(guān)專業(yè)技術(shù)人才的重要保障，而人才又是一個(gè)企業(yè)能夠順利進(jìn)行經(jīng)營和各項(xiàng)活動(dòng)的基礎(chǔ)[1]。在企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，有著種類眾多的合同需要進(jìn)行管理，其中，勞動(dòng)合同管理就是合同管理中非常重要的一類。勞動(dòng)合同是聯(lián)系用人單位和勞動(dòng)者之間的一個(gè)重要紐帶，在雙方都同意的前提下簽訂勞動(dòng)合同可以避免在勞動(dòng)過程中產(chǎn)生一些不必要的糾紛，或是在糾紛產(chǎn)生后可以有一個(gè)明確的依據(jù)去判斷要擔(dān)負(fù)責(zé)任的一方，從而去更好地解決問題。在整個(gè)的企業(yè)管理過程中勞動(dòng)合同管理隸屬于勞動(dòng)關(guān)系中的一部分，其具有自己獨(dú)特的特點(diǎn)。首先是勞動(dòng)合同管理對于企業(yè)的重要性無需再言，所以企業(yè)在對勞動(dòng)合同進(jìn)行管理時(shí)要學(xué)會(huì)采用科學(xué)合理規(guī)范的方式，給勞動(dòng)者一個(gè)積極向上的工作環(huán)境，使其認(rèn)識(shí)到自身對于企業(yè)的價(jià)值，有一種強(qiáng)烈的歸屬感，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)企業(yè)的盈利和員工自身的價(jià)值體現(xiàn)；其次就是企業(yè)在進(jìn)行勞動(dòng)合同管理時(shí)要注重對各個(gè)環(huán)節(jié)的控制，每個(gè)細(xì)節(jié)都要注意到，不能籠統(tǒng)的管理，而且要有重點(diǎn)的把控容易出現(xiàn)問題的部分，否則就容易出現(xiàn)問題，使得員工與企業(yè)之間出現(xiàn)糾紛；最后就是企業(yè)的勞動(dòng)合同管理不能只看重眼前的蠅頭小利，要把眼光放長遠(yuǎn)從總體大局進(jìn)行把控，保證整個(gè)勞動(dòng)合同管理的順利穩(wěn)定實(shí)施，以保障企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
“企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)”，是指在法律實(shí)施過程中出現(xiàn)的與企業(yè)所希望達(dá)成的目標(biāo)相違背的可能性，這通常是由人在執(zhí)行具體工作時(shí)做出的某種不規(guī)范行為所引起的，所有的致使出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的行為都具有不規(guī)范性，但是所謂的法律風(fēng)險(xiǎn)并不是指違法風(fēng)險(xiǎn)。法律風(fēng)險(xiǎn)的起因有兩種，具體可分為企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)和外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)一般是指由于企業(yè)的管理出現(xiàn)問題時(shí)所引起的法律風(fēng)險(xiǎn)，這些問題對于企業(yè)來說是可以避免的，所以控制企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)往往是降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可能性的重中之重，其中合同管理是防范企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)的一種非常重要的形式。外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)一般是由企業(yè)以外的環(huán)境因素所引起的，這些問題往往不受企業(yè)自身的控制，所以很難去制約外部環(huán)境法律風(fēng)險(xiǎn)。合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)是指涉及勞動(dòng)合同的訂立、履行變更和終止等各個(gè)過程中簽訂合同的一方或雙方不遵守合同所規(guī)定條款而給用工單位帶來風(fēng)險(xiǎn)的可能性。
二、勞動(dòng)合同管理中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)
訂立合同時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要包括四種形式：第一是企業(yè)未按照相應(yīng)的法律程序與勞動(dòng)者簽訂相應(yīng)的勞動(dòng)合同或者未能按照法律所規(guī)定的期限與勞動(dòng)者訂立合同所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，《勞動(dòng)合同法》要求企業(yè)一月之內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂合同，否則就會(huì)出現(xiàn)工資成本增加和無固定期限合同的風(fēng)險(xiǎn)；第二是企業(yè)沒有按時(shí)將勞動(dòng)合同文本送達(dá)給勞動(dòng)者或者當(dāng)勞動(dòng)者無理由拒簽勞動(dòng)合同時(shí)企業(yè)沒有及時(shí)以書面通知的形式告知?jiǎng)趧?dòng)者，根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定相應(yīng)的用人單位將面臨一定的法律風(fēng)險(xiǎn)；第三就是《勞動(dòng)合同法》對于勞動(dòng)者的試用期和其在試用期的工資都進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，所以如果用人單位如果拒絕支付或者不按照規(guī)定支付給勞動(dòng)者工資將面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)；第四就是在具體的勞動(dòng)合同簽訂中，勞動(dòng)者與企業(yè)在簽訂合同的時(shí)候?qū)τ诤贤心承﹥?nèi)容的理解可能存在較大的偏差，特別是如果對于一些重點(diǎn)內(nèi)容的約束不到位就可能造成相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
勞動(dòng)合同在履行過程中存在著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，若用人單位未及時(shí)或者未足額向員工支付酬勞時(shí)，其有權(quán)向人民法院提起申訴，使得企業(yè)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)；另外用人單位不按照合同規(guī)定的工作時(shí)間對員工進(jìn)行要求，強(qiáng)迫其進(jìn)行加班，或者在加班后不給予加班費(fèi)等類似情況都會(huì)是企業(yè)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)；最后是企業(yè)沒有按照合同的相應(yīng)規(guī)定強(qiáng)迫員工進(jìn)行高空、高溫、有毒等高危環(huán)境作業(yè)，或者在其進(jìn)行高危作業(yè)時(shí)未能給員工提供必需的保護(hù)措施等，這同樣會(huì)使企業(yè)面臨勞動(dòng)合同履行風(fēng)險(xiǎn)。另外由于用人單位或者勞動(dòng)者的原因需要對勞動(dòng)合同進(jìn)行變更的時(shí)候而未按程序進(jìn)行變更，沒有采用書面的形式，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，這也會(huì)使得企業(yè)面臨勞動(dòng)合同變更的法律風(fēng)險(xiǎn)，其所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)也是十分巨大的。
企業(yè)在對勞動(dòng)合同進(jìn)行解除或終止時(shí)也要遵循相應(yīng)法律章程所規(guī)定的條款，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了用人單位在解除勞動(dòng)合同時(shí)的九種情形和終止勞動(dòng)合同時(shí)的六種情形，如果在勞動(dòng)合同解除和終止時(shí)不符合這幾種情形，企業(yè)就會(huì)面臨勞動(dòng)合同解除和終止的法律風(fēng)險(xiǎn)。在這個(gè)過程的具體操作中，不管是企業(yè)還是勞動(dòng)者，解除合同必須遵守法律法規(guī)。否則就會(huì)承擔(dān)支付賠償金、負(fù)責(zé)舉證等方面的法律義務(wù)。
在處理勞動(dòng)爭議和糾紛的時(shí)候可以根據(jù)內(nèi)容的不同進(jìn)行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)分類，例如，當(dāng)員工在企業(yè)上班期間因工作出現(xiàn)人身傷亡時(shí)，企業(yè)應(yīng)該按照勞動(dòng)合同的規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行，否則就會(huì)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)在進(jìn)行裁員的過程中必須按照合同的內(nèi)容向被裁者支付一定的經(jīng)濟(jì)賠償，如果企業(yè)拒不支付賠償?shù)脑挘蜁?huì)面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、勞動(dòng)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
首先應(yīng)該采取預(yù)防為主的原則，做好前期法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防可以減少后期出現(xiàn)問題和糾紛的可能性，進(jìn)而是企業(yè)將精力主要放到企業(yè)的運(yùn)營和發(fā)展上，而預(yù)防主要有建立完善的組織保障和制度保障。企業(yè)自身應(yīng)該引進(jìn)相應(yīng)的勞動(dòng)法律人才建立自己的法律團(tuán)隊(duì)或者與相應(yīng)的法律律師事務(wù)所合作聘請律師作為企業(yè)的勞動(dòng)合同管理專業(yè)顧問，這可以在一定程度上防范勞動(dòng)合同管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。企業(yè)內(nèi)部有自己專業(yè)的法律人才才能夠切實(shí)的為企業(yè)解決勞動(dòng)合同管理中所遇到的具體的法律問題，化解可能出現(xiàn)的各類法律風(fēng)險(xiǎn)。讓企業(yè)的法律顧問全程參與勞動(dòng)合同的整個(gè)簽訂、履行和更改及終止過程，對勞動(dòng)合同的制定和簽訂及后期程序中可能出現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的方面提出自己的專業(yè)意見，從而降低出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的可能性；企業(yè)內(nèi)部建立嚴(yán)格的合同評審機(jī)制對于勞動(dòng)合同風(fēng)險(xiǎn)的事先防范也具有極其重要的作用，這是法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的重要制度保障。建立嚴(yán)格的合同評審機(jī)制，將責(zé)任具體分配給勞動(dòng)合同管理相關(guān)的部門，切實(shí)盡到自己的責(zé)任和義務(wù)。合同會(huì)簽制度是合同評審制度的重要組成部分，勞動(dòng)合同的簽訂必須在相關(guān)部門負(fù)責(zé)人的指導(dǎo)下進(jìn)行。整個(gè)企業(yè)的各部門負(fù)責(zé)人都必須對勞動(dòng)合同進(jìn)行仔細(xì)研讀，然后提出自己的意見或者建議，從而完善合同內(nèi)容，然后再確定是否可以進(jìn)行簽訂。勞動(dòng)合同法律風(fēng)險(xiǎn)提前預(yù)防工作雖然使得企業(yè)前期的工作量變大，但是可以在很大程度上避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，從而降低企業(yè)在后期出現(xiàn)法律糾紛時(shí)的損失，這可以降低企業(yè)的整個(gè)投入，有時(shí)甚至可以使企業(yè)起死回生。
其次是要采用依法治企的原則，定期對企業(yè)員工進(jìn)行有針對性的法律培訓(xùn)，提高相關(guān)部門員工防范勞動(dòng)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的能力。法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，應(yīng)該從企業(yè)的每個(gè)人做起。企業(yè)內(nèi)的每個(gè)員工都是企業(yè)的“責(zé)任人”，在預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的方面來說，每個(gè)人都責(zé)無旁貸。防范法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生不僅要重視勞動(dòng)合同的簽訂，還要注意在后期時(shí)合同的履行。所以對企業(yè)相關(guān)員工的法律知識(shí)和法律意識(shí)進(jìn)行提升很有必要，這可以很好地對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范。再有就是企業(yè)勞動(dòng)合同管理員工要注意對自己已經(jīng)履行了合同規(guī)定條款的證據(jù)，防止在產(chǎn)生糾紛時(shí)簽訂合同的另一方胡攪蠻纏，另外也要留存對方違約的證據(jù)，以作為后期用法律手段解決問題時(shí)的證供。另外在合同變更時(shí)，對于另一方加入或減少的條款要以書面的形式記錄下來，并以簽訂合同的形式進(jìn)行重新簽訂。重新簽訂時(shí)一定要確保合同更改方的責(zé)任人有足夠的權(quán)利，能夠代表其所在企業(yè)。如若由于特殊情況不能重新簽訂合同時(shí)一定要將補(bǔ)充條款以書面的形式交由對方簽字或蓋上具有法律效力的章。在這個(gè)勞動(dòng)合同履行過程中的經(jīng)辦人一定要有足夠的法律知識(shí)和很強(qiáng)的責(zé)任心，而且可以全權(quán)代表企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理部門，這可以很好地對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防，對相關(guān)文件進(jìn)行保存可以保證在后期產(chǎn)生糾紛時(shí)不會(huì)敗訴。
然后就是運(yùn)用保險(xiǎn)制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)代企業(yè)一般都會(huì)入經(jīng)濟(jì)保險(xiǎn)，保險(xiǎn)業(yè)有資金融通、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和輔助社會(huì)管理三大功能，而企業(yè)可以利用其中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能來轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)在國外的企業(yè)基本上都可以利用保險(xiǎn)制度來轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)，而我國的保險(xiǎn)制度還不是很完善，但我國的保險(xiǎn)業(yè)也在進(jìn)一步的優(yōu)化和完善。所以說利用保險(xiǎn)制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險(xiǎn)在我國還是一個(gè)基本全新未開發(fā)的處女地，如何利用好保險(xiǎn)制度是企業(yè)在未來要繼續(xù)研究的問題。
最后是運(yùn)用法律手段來化解勞動(dòng)合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)企業(yè)的預(yù)防措施失效時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，這時(shí)候企業(yè)就應(yīng)當(dāng)及時(shí)、全面、優(yōu)化地處理這些法律糾紛。勞動(dòng)合同在履行過程中可能出現(xiàn)法律糾紛。對于有可能出現(xiàn)的法律糾紛，企業(yè)應(yīng)當(dāng)作好相應(yīng)的備案，以便防止其發(fā)生。而對于已經(jīng)產(chǎn)生的法律糾紛，企業(yè)應(yīng)該盡快的對糾紛進(jìn)行評定以采取合適的方式來解決，對法律糾紛解決方法的評估，應(yīng)當(dāng)結(jié)合糾紛的原因、過錯(cuò)大小、風(fēng)險(xiǎn)大小、社會(huì)影響等多方面的因素來決定，從而在專業(yè)法律人士的指導(dǎo)下來確定是私下調(diào)節(jié)還是運(yùn)用訴訟等法律手段來解決，保證企業(yè)自身的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營過程總的來說就是一個(gè)簽訂合同并依照合同條款去履行的過程，勞動(dòng)合同管理就是運(yùn)用各種手段對合同執(zhí)行過程的各個(gè)流程進(jìn)行嚴(yán)格把控。防范在合同執(zhí)行過程中由于勞動(dòng)合同自身或者其他因素所引起的法律風(fēng)險(xiǎn)，這對于企業(yè)的平穩(wěn)健康發(fā)展有著極其重要的作用。
參考文獻(xiàn)：
[1]邢煥波.企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度的重建是有效執(zhí)行《勞動(dòng)合同法》的前提保證[J].經(jīng)營管理者，2011（10X）：174.
[2]劉紅.企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范[J].法制博覽，2015，33：221-222.
[3]常凱，邱婕.中國勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)型與勞動(dòng)法治重點(diǎn)--從《勞動(dòng)合同法》實(shí)施三周年談起[J].探索與爭鳴，2011（10）：43-47.
[4]王秀娟.我國企業(yè)勞動(dòng)合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)防范[J].管理觀察，2012（36）：33-34.
論文關(guān)鍵詞 企業(yè)合同 法律風(fēng)險(xiǎn) 防范措施
合同是市場經(jīng)濟(jì)下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介,是現(xiàn)代企業(yè)開展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的載體,對于企業(yè)交易活動(dòng)的正常開展和企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的作用。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中,企業(yè)通過交易獲得盈利,并利用合同確定交易活動(dòng)中各方的權(quán)利和義務(wù),以達(dá)到順利完成交易,獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過程中,存在著各種如簽訂流程不規(guī)范、管理不善等問題,使得合同在實(shí)際工作中存在著不確定性,從而導(dǎo)致企業(yè)面臨著合同法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)是人類社會(huì)發(fā)展過程中經(jīng)常發(fā)生和客觀存在的現(xiàn)象,人們認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)時(shí),通常是將其與損失聯(lián)系在一起。對于風(fēng)險(xiǎn)的涵義,不同的學(xué)者有著不同的定義和解釋,但綜合起來可以歸納出風(fēng)險(xiǎn)的基本要素,即風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的、可以被預(yù)測的、與不確定存在著差異。在風(fēng)險(xiǎn)管理學(xué)中,按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以將風(fēng)險(xiǎn)分為不同的種類,其中按承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主體來劃分,風(fēng)險(xiǎn)有個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)、家庭風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和國家風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中,由于受到企業(yè)內(nèi)部、外部各種不確定因素的影響,使企業(yè)蒙受損失的可能性。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以不同的分類方法也有不同的種類,從企業(yè)作為一個(gè)獨(dú)立法人的角度來看,企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以簡單劃分為自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。
(一)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中的一部分,它是指在企業(yè)經(jīng)營管理的過程中,由于合同簽訂、履行中存在的不規(guī)范的因素而引起的合同約定中企業(yè)權(quán)利和義務(wù)的失衡,導(dǎo)致企業(yè)需承擔(dān)實(shí)際法律責(zé)任、遭受損害的現(xiàn)實(shí)可能性。一般來說,企業(yè)所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)與當(dāng)前社會(huì)中法律、法規(guī)的完善程度有著一定的關(guān)系,社會(huì)中法律、法規(guī)越健全、完善,企業(yè)不依法經(jīng)營所要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)也就越大。
(二)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)特征
作為風(fēng)險(xiǎn)的一種,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)同樣有著客觀存在性、損失性和可預(yù)測性,在具體的實(shí)踐中,則表現(xiàn)為分布廣泛和不可避免性、損失嚴(yán)重性和可防范控制性,同時(shí)由于法律就有專業(yè)性,合同法律風(fēng)險(xiǎn)也有著專業(yè)性。
在社會(huì)活動(dòng)中,只要有合同存在,使用合同的主體就需要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn),因此,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)有著分布廣泛和不可避免性。
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)一旦形成,如果不及時(shí)采取措施進(jìn)行處理,化解風(fēng)險(xiǎn),是可能性的風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)就會(huì)給企業(yè)帶來較大的損失,嚴(yán)重的時(shí)候,還可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)清算。
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)雖然是客觀存在、不可避免的,但由于風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)測性,在實(shí)際工作中,風(fēng)險(xiǎn)是可以管理的,通過采取科學(xué)合理的措施,加強(qiáng)企業(yè)的內(nèi)部管理,保證企業(yè)依法經(jīng)營,就能有效地實(shí)現(xiàn)對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制,將風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生率降到最低,從而保障企業(yè)的正常運(yùn)行,促進(jìn)企業(yè)的健康良好發(fā)展。
二、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因
由于合同的種類多種多樣,合同的簽訂、履行、管理也是一個(gè)較為系統(tǒng)復(fù)雜的過程,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)也有著不同的分類標(biāo)準(zhǔn)。
(一)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)種類
按照企業(yè)合同法律所涉及到的法律部門,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)分為刑事、民事和行政法律風(fēng)險(xiǎn)三種;引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的來源有外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩種,因此,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)又可以分為外部環(huán)境合同法律風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)部合同法律風(fēng)險(xiǎn);而按照合同具體的實(shí)施流程,企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)有合同簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)、合同程序法律風(fēng)險(xiǎn)、合同內(nèi)容法律風(fēng)險(xiǎn)、合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)和合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。
(二)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因
在企業(yè)的合同管理中,由于企業(yè)人員法律意識(shí)淡薄、企業(yè)合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規(guī)范化管理、合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性等原因,都會(huì)形成企業(yè)的合同法律風(fēng)險(xiǎn),并導(dǎo)致企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)得不到有效的控制,對企業(yè)的權(quán)益造成損害,使企業(yè)蒙受損失。
1.法律意識(shí)淡薄
合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議,合法的合同中,合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護(hù)和制約的,如果企業(yè)對這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)不足,在經(jīng)營管理的過程中,為了追求更高的利益,做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情,就會(huì)引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.合同管理制度不健全
在企業(yè)合同制定管理的過程中,不少企業(yè)都是直接從網(wǎng)上下載格式合同,這在一定程度上能夠保證合同的合法性,但由于格式合同不具有針對性,也就使得合同的實(shí)用性大大降低,合同過于概括,有時(shí)還存在著合同內(nèi)容、條款與企業(yè)實(shí)際不適應(yīng)的問題,合同的種類、性質(zhì)界定不明確,結(jié)構(gòu)體系不合理、不清晰,不能滿足合同內(nèi)容條款的要求和企業(yè)實(shí)際的需求。
3.合同審查不規(guī)范
法律是一種概括、普遍、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范,法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求合同在制定的過程中,其所使用的專業(yè)術(shù)語、法律語言等必須規(guī)范,因此,合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn),而在實(shí)際的工作中,由于合同制定后的審查不力,相關(guān)的專業(yè)術(shù)語、關(guān)鍵字使用不規(guī)范,就會(huì)造成“一字之差,謬之千里”的現(xiàn)象,給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。
4.合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性
另外,由于對合同的法律效力認(rèn)識(shí)不足,有些企業(yè)只將合同當(dāng)做是雙方之間的一個(gè)普通約定,在履行合同的過程中,對合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視,合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性,十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象,引起糾紛,給企業(yè)帶來損失。
由于我國風(fēng)險(xiǎn)理論的研究發(fā)展較晚,直到上世紀(jì)八十年代,才有一些理論工作者將風(fēng)險(xiǎn)問題和如貝葉斯法、決策樹法等風(fēng)險(xiǎn)決策的方法介紹多國內(nèi),之后,風(fēng)險(xiǎn)管理才逐漸引起人們的重視,因而在企業(yè)中普遍存在著對風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足、不全面的現(xiàn)象,企業(yè)管理者和工作人員或者是認(rèn)識(shí)不到風(fēng)險(xiǎn)的重要性,或者是將風(fēng)險(xiǎn)與損失劃等號,對風(fēng)險(xiǎn)采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對包括合同法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的各種風(fēng)險(xiǎn)管理不力,缺乏對合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制,在風(fēng)險(xiǎn)形成時(shí),不能對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行較好的化解,進(jìn)一步擴(kuò)大了風(fēng)險(xiǎn)的影響范圍,增加了風(fēng)險(xiǎn)的破壞力,使企業(yè)面臨更加嚴(yán)重的困境。
三、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)對企業(yè)發(fā)展有著十分大的影響,風(fēng)險(xiǎn)一旦形成,不僅合同的原目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn),還會(huì)給企業(yè)帶來較大的損失,對企業(yè)的發(fā)展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制和管理,而針對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成的原因,在對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理時(shí),可以通過提高企業(yè)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、加強(qiáng)合同管理制度建設(shè)、完善合同簽訂流程,并結(jié)合企業(yè)自身的特點(diǎn),制定示范性的文本,構(gòu)建起科學(xué)合理有效的合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制,實(shí)現(xiàn)合同的規(guī)范化管理,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制。
(一)加強(qiáng)法律教育,提高全員法律意識(shí)
從以上對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因的分析中,可以看出,在引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的原因中,最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識(shí)淡薄,因此,在對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的過程中,首先應(yīng)該加強(qiáng)對企業(yè)全員法律意識(shí)的培養(yǎng)力度,提高企業(yè)全員的法律意識(shí),通過舉辦合同法律知識(shí)講座、發(fā)放合同法學(xué)習(xí)資料等方式開展各種法律教育活動(dòng),對合同的種類、主體、合同法條款等進(jìn)行講解,使企業(yè)全員能夠更為全面對認(rèn)識(shí)到合同和合同法,樹立其正確的法律觀念,從基礎(chǔ)上對企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范,提高企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的整體管理水平,從而將合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制在最小的范圍內(nèi)。
(二)完善合同管理制度,規(guī)范合同管理
科學(xué)合理的制度是管理有效性的重要保障,企業(yè)在對合同進(jìn)行管理時(shí),應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的自身的特點(diǎn),結(jié)合企業(yè)發(fā)展的具體目標(biāo)和實(shí)際,綜合考慮企業(yè)內(nèi)部、外部各方面因素的影響,建立起基本制度、具體制度和專門性文件三個(gè)層次組成的較為完備的合同管理制度,以基本制度為基礎(chǔ),建立專項(xiàng)的管理制度,對合同制定中各個(gè)程序進(jìn)行具體的規(guī)范,并根據(jù)合同管理部門實(shí)踐中遇到的不同情況對專項(xiàng)管理制度進(jìn)行細(xì)化,具體化合同的管理工作,確保合同管理制度的可行性,從而使合同的管理制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有的效果,促進(jìn)企業(yè)合同管理的規(guī)范化。
(三)優(yōu)化合同簽訂流程,確保合同合理合法
由于合同一旦簽訂就具有了法律效力,為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風(fēng)險(xiǎn),企業(yè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)化合同的簽訂流程,在合同簽訂前,首先應(yīng)當(dāng)做好事前的準(zhǔn)備工作,做好對市場、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查,以調(diào)查的實(shí)際資料作為分析的參考資料,遴選和確定出合同簽訂的對象,從而再做出最終的決策,確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對象。
在合同草擬、制定時(shí),合同中一些專業(yè)性強(qiáng)的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見,對制定好的合同進(jìn)行嚴(yán)格的審查,確保合同中的專業(yè)術(shù)語等嚴(yán)格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求,確保合同中的文字使用準(zhǔn)確,尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。
(四)加大合同執(zhí)行力度,正確處理糾紛
一要明確企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)在企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理中的地位,確立企業(yè)法律顧問在法律風(fēng)險(xiǎn)控制中的核心作用。《中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》出臺(tái)以來,在中央企業(yè)影響力和政府導(dǎo)向的作用下,風(fēng)險(xiǎn)管理已經(jīng)引起國內(nèi)企業(yè)的普遍重視。隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)法制化水平的日益提高,法律風(fēng)險(xiǎn)管理已經(jīng)成為企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的重要組成部分,法律顧問已成為企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制中的關(guān)鍵人物。所以,企業(yè)擁有長期合作、對企業(yè)法定代表人負(fù)責(zé)的高素質(zhì)法律顧問團(tuán)隊(duì),并利用其發(fā)現(xiàn)、識(shí)別經(jīng)營生產(chǎn)和管理活動(dòng)中的潛在法律風(fēng)險(xiǎn),參與經(jīng)營決策,將成為企業(yè)的必然選擇。
二要加強(qiáng)企業(yè)法務(wù)專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔,逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。目前,企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)極為緊迫,最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進(jìn)行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)。這里之所以要強(qiáng)調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)”,是因?yàn)榉墒菍I(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科,僅僅懂一些法律知識(shí)、看幾部法律條文是不夠的,只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)才可能培養(yǎng)起法律思維能力,才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)。
三要建立法律情報(bào)收集和法律論證制度。企業(yè)要關(guān)注政策動(dòng)向和司法環(huán)境,不僅對本地的,對企業(yè)發(fā)展過程中所涉及的其他地區(qū)也要關(guān)注。要廣泛收集相關(guān)的法律、法規(guī)和行業(yè)管理上的相關(guān)政策,研究企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的相關(guān)案例,包括重視并能有效識(shí)別、評估、防范法律風(fēng)險(xiǎn)管理而取得重大效益的案例,以及忽視法律風(fēng)險(xiǎn)管理、缺乏管理程序系統(tǒng)而致使企業(yè)遭受重大損失的案例。同時(shí),企業(yè)重大經(jīng)營決策出臺(tái)前應(yīng)經(jīng)過法律論證,由法律顧問或法務(wù)部門出據(jù)法律意見書。
四要加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)管理,建立企業(yè)商標(biāo)、專利和商業(yè)秘密管理制度。企業(yè)應(yīng)積極注冊申報(bào)商標(biāo)、專利,重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護(hù)。對于企業(yè)商業(yè)秘密,目前雖沒有專門適用的法律,但還是可以得到一定的法律保護(hù),關(guān)鍵取決于企業(yè)自身是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧Ｍ瑫r(shí),要關(guān)注企業(yè)和競爭對手的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況,必要時(shí)對侵犯本企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行侵權(quán)調(diào)查及時(shí)啟動(dòng)法律追究程序。
五要建立企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)防范體系。合同風(fēng)險(xiǎn)防范體系的首要目標(biāo)在于有效防范合同糾紛,努力做到零訴訟,有效降低公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),實(shí)現(xiàn)利益最大化。合同風(fēng)險(xiǎn)防范體系的構(gòu)建需要做好以下幾方面工作:第一,應(yīng)當(dāng)全面梳理企業(yè)的合同風(fēng)險(xiǎn)。從客戶分類、業(yè)務(wù)分類、交易模式分類出發(fā),綜合考慮產(chǎn)業(yè)鏈風(fēng)險(xiǎn)、政策法規(guī)風(fēng)險(xiǎn),對公司的合同進(jìn)行全面梳理,明確從哪一角度出發(fā)更適合公司合同的法律風(fēng)險(xiǎn)分類管理。第二,建構(gòu)合同模板。在對公司不同類型的合同進(jìn)行歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上,建立合同模板。合同模板的建構(gòu)必須符合有效性、確定性、合理性、操作性、主動(dòng)性原則。第三,運(yùn)用合同操作指引及風(fēng)險(xiǎn)提示,對合同模板的具體操作和操作過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步做出詳細(xì)規(guī)范。第四,對合同進(jìn)行全過程管理。包括:簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預(yù)警管理、評審管理。第五,建立合同審查和管理流程。簽訂合同應(yīng)經(jīng)過法律顧問或法務(wù)部門的審核,重要合同應(yīng)有企業(yè)法律顧問參與談判和起草,法律顧問或法務(wù)部門應(yīng)跟蹤掌握合同的履行狀況,督促各方面適當(dāng)履約,對重要合同的關(guān)鍵“履約節(jié)點(diǎn)”要有評審程序。
關(guān)鍵詞：電力企業(yè)；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范模式
一、引言
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)， 根據(jù)教科書的定義，是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化， 或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。在市場經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一，只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風(fēng)險(xiǎn)，電力企業(yè)也不例外。電力企業(yè)同其他行業(yè)一樣，也面臨著深化體制改革，推進(jìn)電力市場建設(shè)，完善現(xiàn)代企業(yè)制度等艱巨任務(wù)。隨著外部環(huán)境的不斷變化和自身發(fā)展的客觀需求，電力企業(yè)在獲得機(jī)會(huì)的同時(shí)必然也會(huì)面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，電力企業(yè)必須對經(jīng)營管理的全過程進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控，實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)控制措施，建立高效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，這樣才能有效地預(yù)測和警示法律風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)，將風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)地化解，有效保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。
二、基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)探析
由于基層供電企業(yè)處于整個(gè)電網(wǎng)末端，直接面對電力市場及管理電力設(shè)施設(shè)備，處于非常復(fù)雜多變的環(huán)境，法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也非常之多，對企業(yè)可能產(chǎn)生重要影響的主要有以下類：
（1）國家法律法規(guī)、政策變化帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。1）法律法規(guī)、政策更新變化。2）由行政事業(yè)單位轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)后，存在無權(quán)執(zhí)法的違法風(fēng)險(xiǎn)。
（2）人身觸電事故法律風(fēng)險(xiǎn)。1）電力設(shè)施未懸掛或未按要求懸掛安全警示牌。2）電力設(shè)施保護(hù)區(qū)劃分不明。3）電力導(dǎo)線對地安全距離不夠。4）供電導(dǎo)線對其他建筑物安全距離不夠。5）配電變壓器臺(tái)區(qū)安裝不合格、不規(guī)范。6）電力施工未盡安全保障義務(wù)導(dǎo)致行人傷害。7）對破產(chǎn)倒閉或長期未用電的用戶送電。8）未嚴(yán)格履行職責(zé)而造成重大責(zé)任事故。9）電力設(shè)施拉線、變壓器接地線帶電造成觸電。10）電力設(shè)施外掛引發(fā)事故。11）沒有采取措施清除房障、樹障、路障，導(dǎo)致人員觸電。12）為客戶設(shè)計(jì)或施工的電氣工程不規(guī)范、不安全引發(fā)事故。13）電力電桿爬梯距地面太近。14）電力線路經(jīng)過魚塘。
（3）用電檢查過程中產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。1）對用戶竊處理的程序不規(guī)范。2）違法進(jìn)行用電檢查。3）違法收集竊電證據(jù)。4）違法用電、竊電證據(jù)未保全。5）違法用電、竊電證據(jù)收集不規(guī)范導(dǎo)致證據(jù)無效或薄弱。
（4）勞動(dòng)用工管理法律風(fēng)險(xiǎn)。1）不簽訂勞動(dòng)合同或合同簽訂的形式不合理。2）合同文書字跡潦草或有涂改現(xiàn)象，不規(guī)范。3）勞動(dòng)合同條款不齊全，不規(guī)范。3）合同細(xì)節(jié)疏忽。4）勞動(dòng)合同到期未及時(shí)續(xù)簽。5）合同殘缺或遺失。6）勞務(wù)派遣合同不完善。7）對違紀(jì)員工處理欠規(guī)范。8）各類臨時(shí)用工管理不規(guī)范。
（5）供用電合同糾紛。1）合同主體錯(cuò)誤。2）不簽訂供用電合同。3）合同文書字跡潦草不規(guī)范。4）供用電合同產(chǎn)權(quán)界定不明。5）合同免責(zé)條款不齊全，不規(guī)范。6）合同中權(quán)力主張不充分。7）合同細(xì)節(jié)疏忽。8）合同殘缺或遺失。9）不能按合同保證供電質(zhì)量。10）欠費(fèi)未按訴訟時(shí)效追討或未留下追討證據(jù)。11）報(bào)裝指定銷售或捆綁銷售電力器材。12）停電程序不規(guī)范。13）因供電系統(tǒng)卡口或系統(tǒng)有功缺額，壓限及戶負(fù)荷。
（6）電網(wǎng)建設(shè)工程帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。1）電力建設(shè)項(xiàng)目相關(guān)審批程序不到位，手續(xù)不齊全。2）電力建設(shè)項(xiàng)目在征地、拆遷過程中引發(fā)的糾紛。3）阻工引發(fā)糾紛。4）環(huán)境破壞與污染糾紛。5）電力架空線路跨越鐵路、公路、航道、房屋產(chǎn)生糾紛。
（7）電力設(shè)施保護(hù)過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。1）廢棄電桿、鐵塔、電力線路倒塌引發(fā)事故。2）電桿等電力器材堆放路邊，引發(fā)交通事故。3）破壞電力設(shè)施，造成嚴(yán)重后果。4）在依法劃定的電力設(shè)施保護(hù)區(qū)內(nèi)違法建筑、構(gòu)筑；違法種植等行為引發(fā)事故造成嚴(yán)重后果。5）未經(jīng)林業(yè)部門許可，為電力設(shè)施運(yùn)行砍伐森林。
（8）經(jīng)濟(jì)合同事務(wù)產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。1）合同起草不規(guī)范，不嚴(yán)謹(jǐn)、不準(zhǔn)確。2）合同審查把關(guān)不嚴(yán)，對合同的合法性、真實(shí)性、公平性、周密性審查不到位。3）合同管理漏洞。4）公章、印章、往來票據(jù)管理漏洞。
三、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范是指在企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)總體戰(zhàn)略指導(dǎo)下，由企業(yè)管理層、各部門和其他員工共同參與的，在企業(yè)生產(chǎn)運(yùn)營管理的各環(huán)節(jié)中識(shí)別、評估法律風(fēng)險(xiǎn)，確定法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對策略，并對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范、化解和補(bǔ)救處理，最終達(dá)到避免、降低和消滅法律風(fēng)險(xiǎn)的過程。由于法律風(fēng)險(xiǎn)存在于企業(yè)的方方面面，這就需要對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面識(shí)別、評估、防范、控制，確立法律參與的程序和環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)對制度、合同、函件、印章使用等等審查的制度化、常態(tài)化。這一系列的事務(wù)單獨(dú)由哪一個(gè)部門或哪一個(gè)人員是不可能完成的，需要企業(yè)管理層、各部門和其他員工共同參與。為了使參與的人員各司其職，各盡其能，高效有序地完成相應(yīng)的工作流程，筆者結(jié)合自己所在基層供電企業(yè)的實(shí)際情況，嘗試構(gòu)建一種科學(xué)的，適用于基層供電企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)范運(yùn)作模式。
四、構(gòu)建基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范模式的目標(biāo)、基本原則、組織措施
（1）目標(biāo)。構(gòu)建適合基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范模式的目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)企業(yè)承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)與經(jīng)營收益的優(yōu)化和平衡，使企業(yè)在法律風(fēng)險(xiǎn)最低的前提下，追求收益最大化，或在收益一定的前提下，追求法律風(fēng)險(xiǎn)最小化，從而使企業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。
（2）基本原則。為了建立一套全面、規(guī)范、動(dòng)態(tài)的基層供電企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范模式，提升企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制的能力，須堅(jiān)持“全方位管理、規(guī)范化運(yùn)作、動(dòng)態(tài)化調(diào)整”三項(xiàng)原則。1）全方位管理原則包含三個(gè)方面：一是法律風(fēng)險(xiǎn)防范要貫穿企業(yè)經(jīng)營管理全過程和各個(gè)管理環(huán)節(jié)，嵌入適當(dāng)、足量的風(fēng)險(xiǎn)控制點(diǎn)，以事前防范為主、以事中化解和事后補(bǔ)救為輔，實(shí)現(xiàn)全程監(jiān)控、全程管理、整體把握。二是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范需要企業(yè)管理層和全體員工的共同參與。三是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范需要運(yùn)用多種方法和手段，針對不同的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)采取對應(yīng)的防范措施。2）規(guī)范化運(yùn)作原則是指將法律風(fēng)險(xiǎn)管理納入企業(yè)各項(xiàng)管理流程，合理進(jìn)行資源配置，形成系統(tǒng)化制度體系。3）動(dòng)態(tài)化調(diào)整原則是指法律風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，隨著時(shí)間的推移，新的風(fēng)險(xiǎn)種類、性質(zhì)和表現(xiàn)形式不斷出現(xiàn)。法律風(fēng)險(xiǎn)控制措施只有不斷動(dòng)態(tài)更新，靈活變化，才能實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范。
（3）組織措施。1）依法治企，依法決策和經(jīng)營，加大基層電力企業(yè)法制宣傳教育力度，加強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營管理人員和企業(yè)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，提高企業(yè)經(jīng)營管理人員和企業(yè)員工法律風(fēng)險(xiǎn)防控能力。2）建立健全各種法律管理制度。例如，重大決策法律論證制度、風(fēng)險(xiǎn)報(bào)表制度、風(fēng)險(xiǎn)提示與預(yù)警制度、風(fēng)險(xiǎn)上報(bào)備案制度、案件糾紛管理制度等等。3）以建立依法決策機(jī)制為重點(diǎn)，對企業(yè)決策和經(jīng)營管理全過程進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。4）建立健全企業(yè)法律顧問制度，設(shè)立專職法律事務(wù)工作崗位。
五、基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范模式
（1）風(fēng)險(xiǎn)分析評估，分級排序。這是基層供電企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范模式第一階段。從風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性、產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額、社會(huì)影響、企業(yè)形象、是否為代表性案例、取證難易六方面進(jìn)行分析評估，細(xì)分為：風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生可能性小計(jì)一分，風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生可能性大計(jì)二分；經(jīng)濟(jì)損失小的計(jì)一分，經(jīng)濟(jì)損失大的計(jì)二分；社會(huì)影響小的計(jì)一分，社會(huì)影響大的計(jì)二分；不影響企業(yè)形象的計(jì)一分，影響企業(yè)形象的計(jì)二分；不是代表性案例計(jì)一分，是代表性案件計(jì)二分；取證易的計(jì)一分，取證難的計(jì)二分。總分一共為十二分。根據(jù)分?jǐn)?shù)的高低劃分為六個(gè)級別進(jìn)行排序，分?jǐn)?shù)越高級別越大，表示法律風(fēng)險(xiǎn)越大，即一、二級（1～4分）為一般法律風(fēng)險(xiǎn)；三四級（5～8分）為較大法律風(fēng)險(xiǎn)；五六級（9～12分）為重大法律風(fēng)險(xiǎn)。
（2）運(yùn)作規(guī)則。1）建立法律風(fēng)險(xiǎn)庫，把本企業(yè)所有可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)盡量詳盡地納入法律風(fēng)險(xiǎn)庫中，針對法律風(fēng)險(xiǎn)庫中每一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)制定相應(yīng)對策與解決方案并形成規(guī)章制度，嚴(yán)格遵守和執(zhí)行。2）做好法律培訓(xùn)工作，使所有員工能夠識(shí)別自己工作過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，工作時(shí)嚴(yán)格按照法律風(fēng)險(xiǎn)庫中的相應(yīng)對策進(jìn)行處理，處理之后仍然無法消除的風(fēng)險(xiǎn)隱患匯總到法律事務(wù)人員處。由法律事務(wù)人員進(jìn)行分析評估并分級排序后給出解決方案并執(zhí)行。3）建立報(bào)表制度，以保障法律事務(wù)人員及時(shí)掌控法律風(fēng)險(xiǎn)最新動(dòng)態(tài)。以班組為單位，將已處理消除的法律風(fēng)險(xiǎn)和尚未消除的法律風(fēng)險(xiǎn)以及采取何種措施，達(dá)到何種效果、法律風(fēng)險(xiǎn)庫內(nèi)未記錄的疑似新法律風(fēng)險(xiǎn)等情況按月填制法律風(fēng)險(xiǎn)報(bào)表，以便法律事務(wù)人員進(jìn)行信息分析評估，制定對策。4）建立風(fēng)險(xiǎn)提示與預(yù)警制度，法律事務(wù)人員在風(fēng)險(xiǎn)評估、咨詢或日常檢查工作中認(rèn)為其他部門的經(jīng)營管理存在三級以上法律風(fēng)險(xiǎn)的，可以發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)提示通知書。如果發(fā)現(xiàn)有五級以上法律風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)可向企業(yè)負(fù)責(zé)人提出預(yù)警申請，經(jīng)批準(zhǔn)后給予預(yù)警。5）完善法律風(fēng)險(xiǎn)的上報(bào)備案制度與流程。經(jīng)過分析評估認(rèn)定為三級以上法律風(fēng)險(xiǎn)的，法律事務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將確定的應(yīng)對策略與解決方案上報(bào)本企業(yè)管理層，經(jīng)管理層審核后執(zhí)行；五級以上重大、疑難法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)及時(shí)向上級上報(bào)備案，尋求上級的支援，做好危機(jī)公關(guān)處理。
六、結(jié)語
基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作通過與其實(shí)際情況相適應(yīng)模式化管理，可以全面、規(guī)范、動(dòng)態(tài)地對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和化解，提升企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范和控制能力，為企業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展保駕護(hù)航。
參考文獻(xiàn)：
[1] 供電企業(yè)常見法律糾紛及風(fēng)險(xiǎn)防范[M].中國電力出版社，
2011.
[2] 李中城.電力企業(yè)危機(jī)管理探析[J].中國電力教育，2008.
[3] 趙維霞.我國電力企業(yè)管理現(xiàn)狀淺析[J].中國電力教育，2010.
[4] 張文泉，胡慶輝，張愛軍.電力企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理探究[J].電力技術(shù)經(jīng)濟(jì)，2007.
關(guān)鍵詞：電力企業(yè)；法律風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)防范
知法、懂法、守法是促進(jìn)我國電力企業(yè)正常發(fā)展和長遠(yuǎn)發(fā)展的根本要求，企業(yè)在經(jīng)營和管理過程中如果沒有按照法律的規(guī)定辦事，那么最后必然會(huì)面臨重大的法律風(fēng)險(xiǎn)，對企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展造成嚴(yán)重的不良影響。但是，從當(dāng)前我國電力企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營情況看，不少企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)較為薄弱，給企業(yè)帶來了較大的安全隱患，需要引起相關(guān)人員的特別重視。以下本文就現(xiàn)代電力企業(yè)經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)和防范措施進(jìn)行具體討論。
一、電力企業(yè)經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)概述
電力企業(yè)在經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)包括多個(gè)方面：第一，內(nèi)部糾紛風(fēng)險(xiǎn)。所謂內(nèi)部糾紛風(fēng)險(xiǎn)指的是企業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及內(nèi)部管理之間的權(quán)益糾紛問題，如股東權(quán)益糾紛問題、董事會(huì)和股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題等，這部分法律風(fēng)險(xiǎn)和糾紛是電力企業(yè)在發(fā)展過程中經(jīng)常遇到的，也是電力企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中的重要組成部分；第二，融資、投資以及兼并和改制的風(fēng)險(xiǎn)；第三，合同風(fēng)險(xiǎn)。合同風(fēng)險(xiǎn)較為常見，無論是企業(yè)的經(jīng)營還是企業(yè)的生產(chǎn)，其各個(gè)操作流程均與合同密切相關(guān)，而由此出現(xiàn)的問題就是我們所謂的合同風(fēng)險(xiǎn)問題，將會(huì)對企業(yè)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響；第四，設(shè)立和解散風(fēng)險(xiǎn)。設(shè)立和解散的風(fēng)險(xiǎn)是電力企業(yè)經(jīng)營發(fā)展中最嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)在最初的設(shè)計(jì)過程中如果沒有按照規(guī)定辦事，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，那么在接下來的企業(yè)發(fā)展中必然會(huì)埋下沉重的隱患，最終會(huì)限制企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。此外，在解散過程中，企業(yè)如果進(jìn)行債務(wù)清算和承擔(dān)也將會(huì)是嚴(yán)峻的問題；第五，人力資源風(fēng)險(xiǎn)。人力資源風(fēng)險(xiǎn)中的法律風(fēng)險(xiǎn)指的是在用人過程中出現(xiàn)的各種勞動(dòng)糾紛，如人員合同簽訂過程中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)、人員工資分配和結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)等等；第六，知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是當(dāng)前社會(huì)和企業(yè)在發(fā)展過程中需要注意的重要問題，但是由于不少企業(yè)和個(gè)人缺乏知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)藝術(shù)，因此容易出現(xiàn)對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的情況，形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。
二、當(dāng)前我國電力企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范現(xiàn)狀及問題
（一）法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)嚴(yán)重不足
加強(qiáng)對企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范必須要求企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、管理人員以及員工具有較強(qiáng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，要在企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營和管理過程中掌握到更多與法律風(fēng)險(xiǎn)防范相關(guān)的知識(shí)，規(guī)范自己的工作行為和企業(yè)的經(jīng)營行為。但是，正是由于我國大部分企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、管理人員過于看重企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益情況，而對法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重視程度不足，因此給企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展埋下了嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患，限制企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。具體來說，我國電力企業(yè)對于法律風(fēng)險(xiǎn)防范的薄弱主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，企業(yè)根本沒有注意到法律風(fēng)險(xiǎn)問題，工作行為不夠規(guī)范，導(dǎo)致企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)不斷增大；第二，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范部門人員對于當(dāng)前的相關(guān)法律認(rèn)識(shí)不清、解讀不完全，因此在實(shí)際的工作中雖然有注意法律風(fēng)險(xiǎn)問題，但是卻沒有辦法將工作到位，無法真正的避免法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。
（二）未建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系
要加強(qiáng)對企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范不僅要求企業(yè)能夠提高法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，在日常的工作、經(jīng)營和合同管理中進(jìn)行規(guī)范操作，還要求企業(yè)能夠建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)，降低法律風(fēng)險(xiǎn)給企業(yè)帶來的損失。然而，我國部分電力企業(yè)在世界的經(jīng)營和管理過程中卻沒有根據(jù)企業(yè)的實(shí)際情況進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的健全，導(dǎo)致企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度不夠完善、人員的分工不夠明確、職責(zé)不夠清晰等情況，使得企業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)較為松散，給企業(yè)帶來了更多的法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、現(xiàn)代電力企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范策略探究
（一）增強(qiáng)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)
要加強(qiáng)現(xiàn)代電力企業(yè)對法律風(fēng)險(xiǎn)的防范必須要求企業(yè)上下能夠強(qiáng)化自我法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)帶給企業(yè)發(fā)展的危害，并認(rèn)識(shí)到應(yīng)該如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，規(guī)范自己的工作行為。從企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和管理人員來看，他們應(yīng)該要加強(qiáng)對法律風(fēng)險(xiǎn)和認(rèn)識(shí)，根據(jù)本企業(yè)以及當(dāng)前國家的法制規(guī)定，找出企業(yè)在發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，然后分析應(yīng)該怎樣來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的防范。然后，企業(yè)需要在整個(gè)企業(yè)范圍進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)以及法律風(fēng)險(xiǎn)防范的宣傳和教育，讓更多的工作人員認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)的危害，強(qiáng)化工作人員的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，并要求工作人員在自己的崗位上進(jìn)行規(guī)范的工作，在保證工作質(zhì)量的基礎(chǔ)上防范法律風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。
（二）建立健全的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系
首先，企業(yè)應(yīng)該要建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度，讓所有的工作人員明白應(yīng)該如何在實(shí)際的工作中進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范，并指導(dǎo)工作人員的行為規(guī)范，為法律風(fēng)險(xiǎn)防范提供必要的制度基礎(chǔ)；其次，為了保證法律風(fēng)險(xiǎn)防范制度的執(zhí)行力度，企業(yè)還必須要建立健全的懲罰和激勵(lì)機(jī)制。對于表現(xiàn)良好地工作人員，企業(yè)可以根據(jù)制度的規(guī)定進(jìn)行物質(zhì)和精神上的表揚(yáng)，而對于違反制度規(guī)定、行為不夠規(guī)范的工作人員，企業(yè)也必須要加強(qiáng)對其制約和懲罰，以此來保證法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作的落實(shí)；最后，企業(yè)還需要建立健全的合同體系。合同風(fēng)險(xiǎn)是電力企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展過程中必須要重點(diǎn)關(guān)注的問題，要求企業(yè)必須要建立健全的合同體系，要完善合同相關(guān)制度以及歸檔制度、管理制度以及監(jiān)督制度等，在合同簽訂前后也必須要根據(jù)具體情況進(jìn)行具體地法律風(fēng)險(xiǎn)防范，盡量降低企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。
（三）聘請更加專業(yè)的法律顧問
不少企業(yè)在發(fā)展過程中并沒有聘請足夠?qū)I(yè)的法律顧問，這是導(dǎo)致電力企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)加大的重要原因。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷改革以及我國法律建設(shè)的不斷變化與發(fā)展，電力企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)越來越復(fù)雜，要加強(qiáng)對法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和應(yīng)對已經(jīng)不是簡單的依靠工作規(guī)范就可以避免的，還必須要求專業(yè)人士在企業(yè)經(jīng)營和管理過程中進(jìn)行具體的指導(dǎo)。因此，聘請更加專業(yè)的法律顧問成為必要。企業(yè)在聘請法律顧問的過程中必須要重視顧問的專業(yè)能力，并通過適當(dāng)?shù)娜肆Y源制度管理如工薪管理、責(zé)任制度管理等來提高顧問的工作積極性和主動(dòng)性，為企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范提供必要的人才保障。
（四）保證企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策的合法性
在電力企業(yè)經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)中，設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)、內(nèi)部權(quán)益糾紛風(fēng)險(xiǎn)以及解散風(fēng)險(xiǎn)等均與領(lǐng)導(dǎo)的決策能力和決策主張有著直接的聯(lián)系。因此，要切實(shí)保證電力企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范效果不僅需要加強(qiáng)對員工工作行為的規(guī)范，制定完善的人力資源管理制度和人才聘請制度，還需要企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)能夠加強(qiáng)對決策的重視，在決策過程中充分考慮到各方面的法律風(fēng)險(xiǎn)問題，即使找出決策中的不當(dāng)之處，并進(jìn)行調(diào)整和轉(zhuǎn)變。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在決策過程中可以多方參考法律顧問的意見，還需要對本企業(yè)的規(guī)范制度、經(jīng)營狀況等進(jìn)行綜合氛圍，在決策時(shí)要從全面的角度進(jìn)行科學(xué)分析和管理，防止給有心人士以可乘之機(jī)，造成法律風(fēng)險(xiǎn)。
四、結(jié)語
綜上所述，電力企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范類型較多，有設(shè)計(jì)和解散風(fēng)險(xiǎn)、合同風(fēng)險(xiǎn)、人力資源風(fēng)險(xiǎn)等等，無論是哪一種風(fēng)險(xiǎn)，其給我國電力企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展均會(huì)帶來嚴(yán)重的不良影響。因此，電力企業(yè)必須要進(jìn)一步加強(qiáng)對法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重視，采用加大宣傳和教育的方式進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范宣傳，并建立完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，同時(shí)要聘請更加專業(yè)的法律顧問，保證企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策的合法性，降低企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。
作者:何磊 單位:國網(wǎng)吉林農(nóng)安縣供電有限公司
參考文獻(xiàn)：
[1]陳潔榮.如何規(guī)避電力企業(yè)合同管理中常見的法律風(fēng)險(xiǎn)[J].企業(yè)科技與發(fā)展,2013(04).
[2]宋常青.電力企業(yè)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)以及合同管理對策分析[J].法制與社會(huì),2013(08)
[3]祝寧波.中國企業(yè)海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)管理探索[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2013(03).
[4]鐘夢華.火力發(fā)電企業(yè)合同管理中的常見法律風(fēng)險(xiǎn)及防范對策[J].企業(yè)改革與管理,2015(05).
[5]陳瓊生.市場經(jīng)濟(jì)條件下供電企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分析及防范策略[J].電子世界,2014(12).
關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)
隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展,廣大的中小企業(yè)獲得了更大的發(fā)展機(jī)遇和廣闊的市場舞臺(tái),同時(shí)也使中小企業(yè)面臨更大挑戰(zhàn)和風(fēng)險(xiǎn),法律風(fēng)險(xiǎn)便是其主要的風(fēng)險(xiǎn)之一。中小企業(yè)由于其自身的特殊性,導(dǎo)致其在生產(chǎn)經(jīng)營與管理過程中面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn),為避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生,中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高法律意識(shí),加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制,構(gòu)建一套系統(tǒng)、完整的法律管理機(jī)制,本文筆者就中小企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的構(gòu)建談一些看法。
一、中小企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因
(一)法律風(fēng)險(xiǎn)及其特點(diǎn)
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn),是指由于企業(yè)未跟上外部法律環(huán)境的變化,或者未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù),而對企業(yè)造成負(fù)面法律后果的可能性。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)貫穿企業(yè)始終,通常具有以下特點(diǎn):
1.法律風(fēng)險(xiǎn)分布的廣泛性
市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì),作為市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體,企業(yè)的所有行為在一定意義上都是法律行為,都要受到法律的約束,可以說企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可能發(fā)生在企業(yè)運(yùn)營的所有領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節(jié),企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)分布的范圍和企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分布的范圍基本一致,貫穿企業(yè)從設(shè)立到清算的整個(gè)過程。
2.法律風(fēng)險(xiǎn)和其他風(fēng)險(xiǎn)的伴生性和轉(zhuǎn)化性
法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動(dòng),法律風(fēng)險(xiǎn)的存在意味著必然還有其他風(fēng)險(xiǎn)存在,法律風(fēng)險(xiǎn)和其他風(fēng)險(xiǎn)相伴相生,同時(shí)在一定條件下,他們還相互轉(zhuǎn)化,其他風(fēng)險(xiǎn)超過一定的限度將引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn),法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的后果也一定會(huì)導(dǎo)致其他風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
3.法律風(fēng)險(xiǎn)具有相對客觀性
法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生前提是違反法律規(guī)定和合同約定,法律和合同是判斷風(fēng)險(xiǎn)是否存在、風(fēng)險(xiǎn)后果是否嚴(yán)重的基本依據(jù),因此和其他風(fēng)險(xiǎn)相比,法律風(fēng)險(xiǎn)具有相對客觀性,不能依靠相關(guān)人員的主觀判斷。
(二)中小企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因
中小企業(yè)與大企業(yè)相比,經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱,內(nèi)部管理不健全,管理者素質(zhì)相對較低,面臨的風(fēng)險(xiǎn)有其自身的特殊性,中小企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因主要表現(xiàn)為:
1.企業(yè)經(jīng)營者法律意識(shí)較低
企業(yè)自身法律意識(shí)淡薄是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的內(nèi)部因素。中小企業(yè)的從業(yè)者的知識(shí)水平、法律素養(yǎng)一般都不太高,一些從業(yè)人員尤其是企業(yè)高層管理人員不懂法或法律意識(shí)淡薄,在經(jīng)營決策時(shí)不考慮法律因素,甚至為了個(gè)人的私利而不惜犧牲企業(yè)的利益,在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中違反法律規(guī)定或合同約定,導(dǎo)致企業(yè)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。有的企業(yè)為了自己的生存與發(fā)展,為了使企業(yè)在競爭中處于有利地位,總是千方百計(jì)地采取各種手段,包括利用競爭對手、惡意打壓競爭對手,非法、變相剝奪勞動(dòng)者權(quán)益等。有的企業(yè)不注意法律維權(quán),比如由于企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識(shí)比較淡薄,沒有及時(shí)注冊自己的商標(biāo)而被對手搶注,使自己遭受不該有的利益損失。
2.企業(yè)自身制度存在缺陷
企業(yè)自身制度缺陷、經(jīng)營決策不考慮法律因素和故意違法經(jīng)營等因素也會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。中小企業(yè)一般制度都不太健全,企業(yè)自身制度缺陷是導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的重要原因。某些企業(yè)由于缺乏嚴(yán)格的法律審核程序或者法律審核把關(guān)不嚴(yán),加之法律監(jiān)督缺失,致使企業(yè)存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業(yè)在極大的法律風(fēng)險(xiǎn)中運(yùn)營,危機(jī)重重。制度存在缺陷也導(dǎo)致,企業(yè)員工違反法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定,也是企業(yè)存在內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)的重要原因之一。
3.外部法律環(huán)境影響
法律環(huán)境不完善是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的外部因素。一般可分為立法不完善、執(zhí)法不公正和市場主體缺乏誠信三個(gè)方面。盡管我國市場經(jīng)濟(jì)已走過了相當(dāng)?shù)臍v程,但市場經(jīng)濟(jì)法律體系尚未完全形成,有關(guān)法律法規(guī)還在不斷出臺(tái)和修訂。因法律法規(guī)的不斷出臺(tái)和修訂,使企業(yè)原來合法或不違法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),有可能違反了新的法律法規(guī),給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)有些地方政府行政權(quán)力膨脹導(dǎo)致的地方行政規(guī)范性文件泛濫、濫用自由裁量權(quán),導(dǎo)致執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一、執(zhí)法不公平,也是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的重要原因。
二、中小企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的種類
中小企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面:
(一)設(shè)立中的法律風(fēng)險(xiǎn)
在設(shè)立過程中,企業(yè)發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行充分的法律設(shè)計(jì),是否對企業(yè)設(shè)立過程有充分的認(rèn)識(shí)和計(jì)劃,是否完全履行了義務(wù),以及發(fā)起人是否具有相應(yīng)的法律資格,這些都直接企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。
(二)合同法律風(fēng)險(xiǎn)
合同法律風(fēng)險(xiǎn)指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中,合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。有關(guān)資料表明70%以上的企業(yè)對合同的簽訂、審核、履約等環(huán)節(jié)缺乏嚴(yán)格的管理程序。有的企業(yè)為了提高效率,調(diào)動(dòng)業(yè)務(wù)人員積極性,把業(yè)務(wù)合同章交給業(yè)務(wù)人員隨身攜帶,簽了合同也不審查,對合同文本也無備案管理制度。一些企業(yè)對合同履約過程缺乏嚴(yán)格控制和有效防范。這些企業(yè)在流動(dòng)資金非常匱乏的情況下,應(yīng)收賬款和其他應(yīng)收款仍高達(dá)40%以上,而且有70%以上的外欠款已長達(dá)兩年以上,收回的可能性很小。
(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)是企業(yè)核心競爭力的重要表現(xiàn),多數(shù)中小企業(yè)沒有意識(shí)到或沒有關(guān)注知識(shí)產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)。有的企業(yè)對商標(biāo)有償使用者缺乏有效監(jiān)督,從而出了問題后殃及了商標(biāo)所有者聲譽(yù)。特別是有些企業(yè)為了眼前利益,將注冊商標(biāo)交給不具備生產(chǎn)經(jīng)營條件的廠商使用,商標(biāo)許可使用合同既沒有在商標(biāo)局備案,也沒有對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行依法監(jiān)督。有的企業(yè)對技術(shù)秘密保護(hù)不力,使企業(yè)多年研制的科技成果化為烏有。這類風(fēng)險(xiǎn)往往由于企業(yè)專利意識(shí)不強(qiáng)或擔(dān)心申報(bào)專利容易泄密,因此沒有及時(shí)申報(bào)專利,而且也沒有及時(shí)采取與核心技術(shù)人員簽訂保密協(xié)議等防范措施,由此產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。
(四)擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)
一些中小企業(yè)只是顧及“關(guān)系戶”的面子,未考慮擔(dān)保對象的資信情況和還債能力就草草地為其擔(dān)保。這種盲目擔(dān)保的行為由于“關(guān)系戶”無力償還到期債務(wù),致使擔(dān)保企業(yè)不得不承擔(dān)連帶責(zé)任,使好端端一個(gè)企業(yè)陷入困境。
(五)人力資源管理法律風(fēng)險(xiǎn)
在企業(yè)人力資源管理過程各個(gè)環(huán)節(jié)中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動(dòng)合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中,都有相關(guān)的勞動(dòng)法律法規(guī)的約束,企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動(dòng)糾紛,都有可能給企業(yè)造成不良影響。
此外,企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,還會(huì)因?yàn)樽陨淼牟灰?guī)范行為及外界的行為,可能受到工商、稅務(wù)、環(huán)保等行政管制風(fēng)險(xiǎn),各種侵權(quán)糾紛等法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、中小企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制的建立
只有建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制,建立全體員工共同參與的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系,完善各項(xiàng)管理制度并加以嚴(yán)格執(zhí)行,綜合運(yùn)用多種法律風(fēng)險(xiǎn)控制手段,才能有效地防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。
1.加強(qiáng)法律宣傳與培訓(xùn),提高經(jīng)營者的法律意識(shí)
企業(yè)應(yīng)采取多種形式對廣大員工進(jìn)行法律知識(shí)培訓(xùn),使廣大員工了解基本的法律知識(shí)和最新的法律法規(guī)。通過法律知識(shí)的培訓(xùn)和法制宣傳教育,使員工在合同的談判、招投標(biāo)文件的擬定、代表企業(yè)對外交往時(shí)清楚哪些內(nèi)容是可以約定的,哪些內(nèi)容是違反法律法規(guī)規(guī)定的,增強(qiáng)企業(yè)管理者依法經(jīng)營、依法辦事的法制觀念,構(gòu)建比較穩(wěn)固的法律風(fēng)險(xiǎn)防范根基,有效地防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制
首先,企業(yè)應(yīng)對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析評估。企業(yè)要進(jìn)行全面法律風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查,研究以往案例,發(fā)現(xiàn)和識(shí)別企業(yè)所面臨的各種法律風(fēng)險(xiǎn),確定法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)源,梳理具體的風(fēng)險(xiǎn)清單,并進(jìn)行歸類。依據(jù)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性、損失程度、損失范圍等,對各類法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評分和分級排序,劃分風(fēng)險(xiǎn)等級。
其次,在法律風(fēng)險(xiǎn)分析評估的基礎(chǔ)上。制定和實(shí)施企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施,建立企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范、控制和化解的制度和流程。重點(diǎn)從風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和防范入手。制訂法律風(fēng)險(xiǎn)防范的預(yù)警機(jī)制、預(yù)案機(jī)制以及補(bǔ)救方案,堅(jiān)持對法律風(fēng)險(xiǎn)以事前防范、事中控制為主,以事后補(bǔ)救為輔,把企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制在最低程度。
再次,由于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是不斷變化的,因此,企業(yè)應(yīng)定期對企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析評估,不斷改進(jìn)、調(diào)整法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施,以便企業(yè)更有效地防范法律風(fēng)險(xiǎn)。
3.完善各項(xiàng)管理制度,嚴(yán)格執(zhí)行管理制度
企業(yè)應(yīng)完善各項(xiàng)管理制度,包括重大決策法律論證制度、法律事務(wù)管理制度、合同管理制度、招標(biāo)投標(biāo)管理制度、財(cái)務(wù)管理制度、人力資源管理制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度、安全管理制度等,形成比較完善的管理制度體系。通過完善各項(xiàng)管理制度。對全體員工的行為加以指引、規(guī)范和約束,把企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)全部納入法制化、規(guī)范化的軌道,從而增強(qiáng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的可預(yù)測性,把企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)降低到最低程度。
同時(shí),企業(yè)還要嚴(yán)格執(zhí)行企業(yè)的管理制度,采取措施,狠抓管理制度的貫徹落實(shí),確保管理制度不折不扣地得以執(zhí)行,從而防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。
4.健全合同管理制度,強(qiáng)化合同管理
在起草重大合同時(shí),應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律及管理制度的規(guī)定,做到合同條款合法有效、齊全完備、具體明確,文字表達(dá)準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范,以避免合同糾紛發(fā)生在審查合同時(shí),細(xì)致入微地審查合同,及時(shí)糾正合同中存在的問題,避免在履行過程中產(chǎn)生分歧和爭議。
在合同履行階段,應(yīng)經(jīng)常深入現(xiàn)場,監(jiān)督、檢查合同的履行情況,及時(shí)指出存在的問題,采取必要的補(bǔ)救措施,確保合同權(quán)利的全部實(shí)現(xiàn)和合同義務(wù)的完全履行。
在合同驗(yàn)收階段,應(yīng)嚴(yán)格按照合同的約定進(jìn)行驗(yàn)收,與合同約定不符的,堅(jiān)決要求對方及時(shí)整改,采取補(bǔ)救措施;若對方拒不履行合同義務(wù),企業(yè)可以采取法律手段來維護(hù)自己的合法利益。
5.建立企業(yè)決策法律咨詢制度
中小企業(yè)一般沒有專職法務(wù)人員,但可以聘請法律顧問,或建立企業(yè)重大經(jīng)營決策和重大經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律咨詢論證制度。重大經(jīng)營決策關(guān)系到企業(yè)的成敗興衰,企業(yè)在重大經(jīng)營決策方面,應(yīng)始終堅(jiān)持決策實(shí)施前的法律咨詢論證工作,讓法律專家、律師參加企業(yè)重大經(jīng)營決策,為企業(yè)提供咨詢意見,起草、修改、審核有關(guān)文件、合同。確保重大經(jīng)營決策有可靠的法律依據(jù),保證重大經(jīng)營決策在法律上是最佳方案,避免和防范經(jīng)營決策的法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理
（一）企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理概念
法律風(fēng)險(xiǎn)管理是將在企業(yè)日常經(jīng)營管理中嵌入法律實(shí)務(wù)管理，在追求法律風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的不利后果最小化的同時(shí)，保證企業(yè)利益達(dá)到最大。通過全面的法律風(fēng)險(xiǎn)信息的采集和分析，并做出合理決策，從而能夠控制和預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)不利后果的發(fā)生，即便不可避免其發(fā)生也要降其危害，這些法律風(fēng)險(xiǎn)的類型不僅僅是違法、違約、侵權(quán)，還包括單方的權(quán)益喪失。
（二）企業(yè)管理和法律風(fēng)險(xiǎn)管理
法律與企業(yè)的管理制度在目標(biāo)和運(yùn)行模式方面有許多共同點(diǎn)，法律的本身就是規(guī)則，其目的是建立整個(gè)社會(huì)的秩序，而企業(yè)管理也要依賴于各種規(guī)則，其目的是建立一個(gè)企業(yè)內(nèi)部的秩序。“而法律風(fēng)險(xiǎn)管理則可以理解成一個(gè)交叉的學(xué)科，是企業(yè)管理與法律事務(wù)管理的重疊之處”[1]。它既可以理解為從企業(yè)管理的角度處理法律問題，也可以理解為從法律角度去實(shí)施企業(yè)管理。
二、國際貿(mào)易面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)
（一）投資壁壘中的法律風(fēng)險(xiǎn)
關(guān)稅壁壘是國家為阻止外國某些商品輸入所采取的對其征收高額關(guān)稅的措施。外國在海關(guān)通關(guān)環(huán)節(jié)中，設(shè)置了各種程序性障礙以及不合理的進(jìn)口稅費(fèi)。這些措施給企業(yè)帶來了很大不便，完成這些程序，不僅花費(fèi)較多費(fèi)用而且延誤時(shí)間，如果中間出現(xiàn)問題，會(huì)導(dǎo)致貿(mào)易不能達(dá)成。
（二）貿(mào)易合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)
“國際貨物買賣合同風(fēng)險(xiǎn)總體分為合同簽訂階段的風(fēng)險(xiǎn)和合同履行階段的風(fēng)險(xiǎn)，其中合同簽訂階段的風(fēng)險(xiǎn)分為締約前存在的法律風(fēng)險(xiǎn)和合同簽訂階段存在的法律風(fēng)險(xiǎn)”[2]。例如國際設(shè)備采購采用招競標(biāo)模式，在投標(biāo)過程，招標(biāo)文件是要約邀請，而投標(biāo)才是要約，在設(shè)備商提交競標(biāo)文件時(shí)實(shí)際就是對合同條款作出要約，而與客戶的協(xié)商過程，技術(shù)澄清階段實(shí)際都是合同條款的確定階段，因此這個(gè)時(shí)期作出的合同條款一旦作出是不可更改的，一旦客戶承諾，合同形成就為時(shí)已晚。因此簽訂前和訂立時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)要重點(diǎn)重視。此時(shí)一般面臨的風(fēng)險(xiǎn)有國際慣例遵循中的法律風(fēng)險(xiǎn)，付款方式選擇，計(jì)算方法約定，交貨期約定、結(jié)算貨幣、貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)，每一個(gè)條款的疏忽或者約定不當(dāng)都可能導(dǎo)致自身的損失。而合同履行階段的風(fēng)險(xiǎn)又可分為履約過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)和產(chǎn)生糾紛后的法律風(fēng)險(xiǎn)，如對方違約產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，交貨延誤產(chǎn)生的懲罰條款。
（三）國際結(jié)算中的法律風(fēng)險(xiǎn)
1.信用證使用法律風(fēng)險(xiǎn)。
信用證使用法律風(fēng)險(xiǎn)主要是信用證修改的法律風(fēng)險(xiǎn)。信用證修改的法律風(fēng)險(xiǎn)是指信用證修改必須由開證行進(jìn)行，進(jìn)口方與出口方協(xié)商一致時(shí)，進(jìn)口方再向開證行申請修改。如果進(jìn)口方擅自申請修改，出口方可以再接受修改通知時(shí)明示表示拒絕，如果未予拒絕，修改后的信用證條款可能加大出口方的責(zé)任，甚至出現(xiàn)軟條款，如果出口方提交的單據(jù)符合原信用證而不符合修改后的信用證，出口方將面臨因?yàn)閱巫C不符而被拒絕付款的風(fēng)險(xiǎn)。
2.信用證欺詐法律風(fēng)險(xiǎn)。
信用證欺詐方面，出口方所面臨的欺詐主要包括：（1）軟條款欺詐。在信用證下，進(jìn)口方有意在信用證中設(shè)置了很多軟條款，或者通過修改信用證設(shè)置了軟條款，如果出口方不認(rèn)真審核，就可能在交單時(shí)被拒絕付款，而此時(shí)貨物已經(jīng)運(yùn)走，導(dǎo)致財(cái)貨兩空，典型的軟條款包括：客檢條款、在銀行付款前設(shè)定前提條件、設(shè)定可撤銷條款等。（2）偽造信用證欺詐。進(jìn)口商利用偽造、變造的信用證繞過通知行直接寄出口商，引誘出口商發(fā)貨后造成貨物被騙取；或者已經(jīng)不具備支付能力的銀行與進(jìn)口商串通，向出口商直接開立信用證以騙取貨物。（3）寄送正本提單的欺詐。在近海貿(mào)易中，由于貨物會(huì)比信用證下的貨運(yùn)單據(jù)更快到達(dá)目的地，為避免買方提貨的延遲，出現(xiàn)“將1/3的正本提單直寄開證申請人，2/3正本提單提交銀行議付”的規(guī)定。若進(jìn)口方與船運(yùn)公司勾結(jié)，提前把貨提走后消失，而只要3份正本提單中的任何一份被用來提貨，其他兩份就自動(dòng)失效，出口方就會(huì)遭受更大損失。（4）可轉(zhuǎn)讓信用證欺詐。如果出口方接受了轉(zhuǎn)讓來的可轉(zhuǎn)讓信用證，由于出口方是第二受益人，只有第一受益人可以向銀行主張權(quán)利，如果部分權(quán)利受到了第一受益人的保留，第二受益人出口方的權(quán)利便受到各種限制。
三、外貿(mào)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系建設(shè)
（一）設(shè)立獨(dú)立法務(wù)部門，完善組織保障機(jī)制
由于海外市場需要對法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全方位系統(tǒng)的管理，而鑒于外貿(mào)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理部門的復(fù)用度很嚴(yán)重，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的法務(wù)部門，只有重視對外法律風(fēng)險(xiǎn)，在法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行海外市場活動(dòng)，才能使得企業(yè)合理的規(guī)避海外市場的法律風(fēng)險(xiǎn)，有效的維護(hù)企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)利益。
（二）加??風(fēng)險(xiǎn)分析與流程管理，完善法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度建設(shè)
1.建立法律風(fēng)險(xiǎn)分析評估機(jī)制。
法律風(fēng)險(xiǎn)分析評估機(jī)制的建立是為了外貿(mào)企業(yè)不斷的自我檢查，從不斷地審視來總結(jié)經(jīng)驗(yàn)預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過定期的檢查自身所經(jīng)歷的法律風(fēng)險(xiǎn)后果，來對產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的原因和實(shí)際解決的效果進(jìn)行分析和總結(jié)，不僅要得到相應(yīng)問題的解決方案積累，而且要通過事件自查并發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存制度缺陷，從而進(jìn)行完善。組織對關(guān)鍵法律風(fēng)險(xiǎn)事件進(jìn)行沙盤推演，窮盡危害后果以設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對方案，并將評估及方案報(bào)告向決策層進(jìn)行
建議，使得決策層能夠充分了解風(fēng)險(xiǎn)后果后作出決策。
2.健全業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)管控。
（1）涉外貿(mào)易壁壘，對于當(dāng)?shù)厥袌鰢沫h(huán)境保護(hù)法律、勞資保障法律要進(jìn)行了解，對自身產(chǎn)品及包裝設(shè)計(jì)要滿足當(dāng)?shù)鼐G色要求。
（2）涉外營銷環(huán)節(jié)：在營銷環(huán)節(jié)要注重目標(biāo)國的法律規(guī)定，對于營銷手段和營銷方案的設(shè)計(jì)等應(yīng)當(dāng)注重法律風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)的控制。
（3）海外人力資源管理：對于海外本地化招聘以及本地人員管理等方面，要注重當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保護(hù)法律規(guī)定，注意當(dāng)?shù)氐乃{(lán)色壁壘，規(guī)范本地人員招聘、雇傭、解雇的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。
（4）目標(biāo)國知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理：對于商標(biāo)的注冊及延續(xù)環(huán)節(jié)要加強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)控制，及產(chǎn)品技術(shù)要充分利用國際條約和知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)和申請環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理控制。
3.建立內(nèi)部報(bào)告制度。
法律風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)部報(bào)告制度，便于外貿(mào)企業(yè)對于法律風(fēng)險(xiǎn)信息的實(shí)時(shí)管控，這種制度能夠更好的將法律風(fēng)險(xiǎn)管理融入外貿(mào)企業(yè)的經(jīng)營管理，通過建立周報(bào)、月報(bào)的定期報(bào)告制度，使得各海外代表處和子公司的法律風(fēng)險(xiǎn)及業(yè)務(wù)開展情況等一些列信息得以上報(bào)，為法律風(fēng)險(xiǎn)管控提供了一個(gè)實(shí)時(shí)更新的風(fēng)險(xiǎn)管理信息庫，通過該信息庫，使得法律工作部門有效的對海外市場的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行及時(shí)和實(shí)時(shí)的跟蹤與控制。
4.完善合同管理制度。
根據(jù)自身產(chǎn)品、服務(wù)以及解決方案，設(shè)計(jì)海外合同模板，并推薦簽約方進(jìn)行使用；合同審批制度應(yīng)合理分配合同相關(guān)支持部門的權(quán)限，確保合同風(fēng)險(xiǎn)能夠分解解決；最后建立海外合同制定全過程的法律風(fēng)險(xiǎn)跟蹤機(jī)制，在海外投標(biāo)和澄清過程中，法務(wù)人員要全程參與每一次意向性文件的簽署。
“為預(yù)防欺詐和違約行為給外貿(mào)企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)善于適用相應(yīng)的合同保護(hù)性金融工具，如預(yù)付款保函、履約保函以及信用證等，能夠有效能控制損失擴(kuò)大”[3]。
5.加強(qiáng)客戶資信調(diào)查。
通過多通道客戶資信的調(diào)查，一線的市場人員通過市場渠道掌握客戶資信信息，一線的駐外財(cái)務(wù)要注重對客戶披露的財(cái)報(bào)進(jìn)行分析，一線的法務(wù)通過對公司的內(nèi)部人員和結(jié)構(gòu)分析、盡職調(diào)查以及公司訴訟情況，掌握來了解分析資信情況。多方面渠道形成合力，才能建立起有效的客戶資信信息管理平臺(tái)，為海外市場法律風(fēng)險(xiǎn)控制提供有效的防控措施。
（三）推進(jìn)培訓(xùn)教育與道德培養(yǎng)，完善風(fēng)險(xiǎn)防范文化建設(shè)
將道德教育擺在首位，重視海外員工的職業(yè)道德培養(yǎng)。加強(qiáng)公司管理層特別是一線的管理人員，依照本國和當(dāng)?shù)貒芍卫硗赓Q(mào)企業(yè)的能力，一線的管理人員和工作人員也要認(rèn)識(shí)到目標(biāo)國家的法律文化以及國際法律文化，充分理解法律帶來的權(quán)利和義務(wù)，在本國和目標(biāo)國的法律規(guī)定的框架內(nèi)從事相關(guān)工作，樹立良好的法律風(fēng)險(xiǎn)文化意識(shí)。
2018年是公司抓發(fā)展、促改革、打基礎(chǔ)、求突破的關(guān)鍵一年，中心根據(jù)法律事務(wù)處的安排部署和新形勢、新任務(wù)對法制工作提出的新要求，從完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和法律管理工作體系著眼，結(jié)合中心自身實(shí)際，以持續(xù)深入開展普法教育為基礎(chǔ)，以促進(jìn)中心健康快速發(fā)展為目標(biāo)，重點(diǎn)加強(qiáng)法治文化建設(shè)，強(qiáng)化合同管理事務(wù)，充分發(fā)揮法律工作在企業(yè)發(fā)展中的支撐和保障作用，通過一年扎實(shí)有效的工作開展，中心的法律事務(wù)工作水平有了進(jìn)一步提高。現(xiàn)將基本情況總結(jié)如下：
一、法律工作情況
1. 完善合同管理制度建設(shè)，完善中心經(jīng)營管理
2018年，中心通過嚴(yán)格合同審查，加大合同審查力度，嚴(yán)把資質(zhì)審查關(guān)、合同手續(xù)審核關(guān)、條款審查關(guān)及結(jié)算審查關(guān)等，進(jìn)一步規(guī)范合同管理行為，不斷提高合同管理水平。一是健全規(guī)章制度。根據(jù)新修訂《合同管理辦法》，中心組織學(xué)習(xí)并及時(shí)修改完善。二是嚴(yán)把合同審核關(guān)。嚴(yán)格按照“先審批、后簽約，先簽約、后實(shí)施”的程序運(yùn)行，從程序上防范由于不規(guī)范帶來的風(fēng)險(xiǎn)和損失。合同簽訂前，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律的三性審查，提出有效且操作性強(qiáng)的法律意見和建議。三是建立合同管理臺(tái)賬，實(shí)行分類、分期管理，定期分析合同履行情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)合同管理和中心經(jīng)營管理中存在的問題，提出改進(jìn)意見和建議。
2. 做好招投標(biāo)工作，進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)管理
嚴(yán)格按照《招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，規(guī)范操作程序，對招標(biāo)公告、專家抽選、評標(biāo)管理、中標(biāo)公示制度等一系列制度進(jìn)行了修改完善，規(guī)范了操作程序，是招投標(biāo)交易更加規(guī)范，保證招投標(biāo)活動(dòng)公開、公平、公正進(jìn)行。一是強(qiáng)化日常監(jiān)管。在招投標(biāo)過程中實(shí)行事前核準(zhǔn)，事中監(jiān)督，事后備案，加強(qiáng)對招投標(biāo)重點(diǎn)環(huán)節(jié)的日常監(jiān)管。二是積極參加外部項(xiàng)目招投標(biāo)工作。在招投標(biāo)之前，積極收集相對人資質(zhì)、信用、資金、業(yè)績及前景預(yù)測，結(jié)合實(shí)際和管理提出相應(yīng)法律意見，為招投標(biāo)提供有力支撐。三是加強(qiáng)招投標(biāo)管理工作人員隊(duì)伍素質(zhì)。加強(qiáng)日常管理和教育，提高業(yè)務(wù)水平和依法履職能力。
3. 增強(qiáng)法律制度建設(shè)，全面防范法律風(fēng)險(xiǎn)
2018年，中心制定完善并嚴(yán)格執(zhí)行各項(xiàng)法律風(fēng)險(xiǎn)管理制度，探索建立科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)管理工作流程，依法規(guī)范各類生產(chǎn)經(jīng)營行為。通過法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、分析、評估，確定食品質(zhì)量管理、安全管理、人事勞資管理、旅游接待、外闖市場等為法律風(fēng)險(xiǎn)易發(fā)領(lǐng)域，并努力查找每個(gè)領(lǐng)域法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的原因，進(jìn)而制定了針對性法律風(fēng)險(xiǎn)防控措施。由于法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、分析準(zhǔn)確，防控措施得當(dāng)，中心法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作成績顯著，全年未發(fā)生任何法律風(fēng)險(xiǎn)事件。
4.參與重大經(jīng)營活動(dòng)，積極提供法律支持
全面參與中心重大決策、經(jīng)營活動(dòng)，及時(shí)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，為中心及部門提供法律服務(wù)，防范運(yùn)營中的法律風(fēng)險(xiǎn)，積極維護(hù)中心合法權(quán)益。一是參加XXXXX項(xiàng)目、XXXXX項(xiàng)目的投標(biāo)活動(dòng)，對合作協(xié)議進(jìn)行草擬、審查。二是根據(jù)工作中發(fā)現(xiàn)的問題，對重大法律風(fēng)險(xiǎn)提交評估報(bào)告，供中心領(lǐng)導(dǎo)參考。三是為各部門提供有效法律服務(wù)，處理法律糾紛，檢查外部法律工作開展情況。
二、法律工作意見和建議
面對市場競爭激烈、經(jīng)營形勢嚴(yán)峻等困難和挑戰(zhàn)，各單位積極拓展外部，市場競爭能力和創(chuàng)效水平得到進(jìn)一步提升。外部市場人員增多，領(lǐng)域擴(kuò)大，由國內(nèi)到國外，隨之凸顯的問題是外部法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)增多，人員管理、安全管理等難度增大。為進(jìn)一步增強(qiáng)員工法律意識(shí)，提高全員法律素質(zhì)，切實(shí)維護(hù)職工人身財(cái)產(chǎn)切身利益和油田經(jīng)濟(jì)等各類合法權(quán)益，提出以下兩點(diǎn)建議：
1. 加強(qiáng)相關(guān)兄弟單位間的法律事務(wù)管理經(jīng)驗(yàn)交流。定期組織經(jīng)驗(yàn)交流和研討會(huì)，大家互相學(xué)習(xí)，互通有無，提高業(yè)務(wù)水平。
2. 結(jié)合生產(chǎn)、生活實(shí)際，多開展《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》等法律宣傳教育，法律咨詢定期下基層活動(dòng)。
三、2019年法律工作思路
1.繼續(xù)夯實(shí)合同管理基礎(chǔ)工作
從規(guī)范合同管理程序、夯實(shí)基礎(chǔ)工作入手，嚴(yán)把合同審查關(guān)。堅(jiān)持做到 “三不準(zhǔn)”，即：不準(zhǔn)與經(jīng)營范圍不符的單位簽訂合同；不準(zhǔn)與無《市場準(zhǔn)入證》的單位簽訂合同；不準(zhǔn)與無信譽(yù)保證的單位簽訂合同，有效地控制簽約主體的法律風(fēng)險(xiǎn)。認(rèn)真執(zhí)行“八審制”合同審查體系，即：一審計(jì)劃資金是否落實(shí)；二審經(jīng)濟(jì)技術(shù)法律可行性；三審對方的資信狀況；四審承辦人員的委托書、執(zhí)業(yè)資格等手續(xù)是否完備；五審合同標(biāo)的是否合法；六審合同條款是否完善；七審合同價(jià)格是否合理；八審合同文本是否規(guī)范。通過嚴(yán)把“三個(gè)關(guān)口”，即立項(xiàng)審批關(guān)、資質(zhì)審查關(guān)、招標(biāo)關(guān)，有效地控制合同法律風(fēng)險(xiǎn)，使合同管理工作再上一個(gè)新臺(tái)階。
2. 注重履行監(jiān)督和結(jié)算管理
中心將繼續(xù)加強(qiáng)合同履約監(jiān)督，緊密結(jié)合自身的行業(yè)特點(diǎn)、合同類別、交易慣例等探索出更精細(xì)化的適合自身特點(diǎn)的合同履行管理模式，以增加抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力。及時(shí)發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，隨時(shí)向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。另外，合同結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，與經(jīng)辦部門、財(cái)務(wù)部門密切配合把好合同的結(jié)算關(guān)，這既是對合同簽訂的審查，也是對合同履行的監(jiān)督。對發(fā)生違法經(jīng)營和法律糾紛的案件，堅(jiān)持做到“四不放過”原則，即“案件原因沒有查清不放過，當(dāng)事人沒有受到教育不放過，防范措施不落實(shí)不放過，責(zé)任沒有受到追究不放過”，細(xì)分責(zé)任，以促進(jìn)案件發(fā)生率的下降和損失的減少。