時間：2023-08-16 17:13:52
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摘要：本文根據我國現行的行政強制執行權的歸屬現狀，從現行模式的不足之處，行政執行權本質屬性以及實際運行趨勢分析得出行政強制執行權應回歸行政機關的結論。并從保護行政相對人和防止行政機關濫用強制執行權的角度，從三個方面進行制度設計。即明確行政強制執行的主體，嚴格行政執行程序，把“柔性政府”的概念引入到行政強制執行，鼓勵公民參與行政，以期待緩和官民關系，有效解決我國行政強制執行出現的種種難題，保障行政強制執行制度正常有序的運行。
關鍵詞：行政強制執行權的歸屬 行政強制執行主體 告誡制度 柔性行政行為
一、對我國現行行政強制執行模式的評介
根據現行法律的規定，我國對行政強制執行主體的劃分大致有以下三種：
（一）行政機關自力強制執行。它是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關為其設定的作為或不作為義務，行政機關可以自己采取相應的措施強迫當事人履行或達到與履行相一致的狀態。值得指出的是，擁有自力強制執行權的行政機關相當少，僅有海關、公安、工商、稅務等部門。
（二）申請人民法院強制執行。它是指行政管理相對人逾期拒不履行行政機關為其設定的作為或不作為義務，經行政機關向人民法院申請，由人民法院依民事訴訟執行程序強制執行。這一方式在我國行政強制執行模式中占主導地位。
（三）可選擇的行政強制執行。這是指某些有法律法規授權的可以采取行政強制措施的行政機關可以選擇自力強制執行，也可以申請人民法院強制執行。這一方式是行政機關申請人民法院強制執行的例外，也只有在法律法規明文規定的前提下，行政機關才有選擇權。
我國現行的行政強制執行體制旨在保護人權的基礎上保障行政效率。可是這種體制下，行政效率與保護人權都沒有得到理想的保護。從本國國情，歷史慣例以及國人心理出發，本人傾向于把行政強制執行權交給行政機關，輔之相應的監督措施和法律程序規范之，使其權利控制在合理的范圍之內。
二、行政強制執行權回歸行政機關
（一）對行政強制執行權本質屬性的探究
確認一種權力的本質屬性，不應該就一國現行法制制度和法律體系為依據進行考察；同樣地，也不能將實際生活中各種現實的其他權力因素的附合、滲透和交叉強加于其本質屬性之內。行政強制執行權從本質上來講是一種執行權，是一種管理權，因此屬于行政權的范疇。行政權和司法權在國家的權力結構中有根本上的差別，最主要和最本質的就在于司法權是判斷權，而行政權是管理權。目前我國的行政強制執行模式混淆了混淆了行政強制執行權主體，不僅造成行政強制執行機關權責劃分的混亂，還嚴重地破壞了司法的中立性和裁判性。
（二）強制執行的現實運行狀況要求執行權交給行政機關
（1）申請人民法院強制執行的案件數量大幅度增長，說明在社會生活實踐中，行政管理相對人不履行行政義務的現象正在與日劇增，這與我國現行強制執行模式引發的行政機關權威弱化和執行不力的因素休戚相關，同時也大大加重了人民法院的執行數量和執行壓力。
（2）有數據顯示行政機關申請人民法院執行，人民法院審查后裁定不予執行的案件數量相當少，可以基本上認為行政機關申請人民法院強制執行的具體行政行為大多數沒有重大的違法情況，證明我國行政人員的素質還是有了相當的提高，行政處罰決定機關作出的執行決定是有相當正確率和合法性的。
三、行政強制執行的制度設計
（一）明確行政強制執行主體
（1）一般情況的行政強制權應當由有權的行政機關擁有，不得委托其他機構執行。行政強制法規定，行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。
（2）特殊情況下的行政強制執行權應交給綜合行政強制執行機關來執行。這類執行主體設立的必要性在于一般情況由行政機關執行確有困難，或執行后果嚴重，社會影響巨大而無法執行時，交由綜合行政強制執行機關來定奪。特別是有關“民告官”的行政強制執行案件，交給綜合行政強制執行機關的相關部門審理。其構成人員可借鑒德國行政強制法的規定。
（二）加強程序控制，特別是形成事前“告誡”制度。
沒有事先通知其利益可能因政府決定而受到影響的人，一切其他程序權利都可能毫無價值。從本質上講，告誡是一種通知行為，是指義務人不履行行政機關設定的義務，而行政機關在采用強制執行之前將強制執行的決定告知義務人的方式。它包括通知執行的措施、執行的時間和執行的地點等，是一種程序性的規范。告誡至少有以下兩方面的作用：
（1）促使義務人履行義務。在執行前對義務人進行再一次的說服，可以弱化因行政義務人情緒激動而產生的抵觸，在行政義務作出后與執行前的一段時間內，讓義務人較平靜地思考其行為并予以勸說，可以較好地促使義務人自動自愿履行其義務，體現了“先說服，后強迫”的指導思想。
（2）促使行政機關的反思。行政強制執行機關在發給義務人執行通知的時候，同樣須對作出執行的內容、方式、時間和地點等多方面予以考慮，也是一種對執行行為的正當性認識的“反芻”。而我國在這一方面顯然做得不夠，行政強制執行中蠻橫不講理的現象比比皆是。
（三）把柔性政府的概念引入到行政執法過程中，形成柔性行政行為與強制行政行為相結合的執行體系。
當代行政管理模式是從消極管理到良善治理，從管理行政到服務行政，從集權行政到民主行政，從剛性管理方式到剛柔相濟且以柔性管理方式為主，人們應當正確認知、順應這一發展趨勢。當代行政管理方式可分為兩大基本類型：一類是傳統的剛性管理方式，如行政命令行政處罰、行政強制等，此類剛性管理方式還是重拳出擊，可立馬見效、立顯權威，但也易于激化矛盾、小大，強化行政機關與行政相對人之間的對立與沖突；另一類是當代的柔性管理方式，如行政指導、行政服務、提供信息等，此類柔性管理方式作為行政管理方式創新的成果，體現了廣泛參與、兩造互動、平等協商、自由選擇等行政民主性的基本要求，在行政實務中被自覺或不自覺地運用，發揮出特殊的行政管理功效。
四、小結
一部法律無論措辭多么完美，規定多么縝密，如果不予實施或者實施過程中執行不力，都形同虛設。強制并非目的，擴大行政機關的執行權也不意味著對相對人權利的漠視。本人并非沒有注意到當前我國行政權對相對人權益的損害的存在，但縱觀我國行政法律制度的發展史，本人認為對行政權的限制過于偏激和“矯枉過正”的傾向。基于理性，我們的態度應是積極地控權，而非消極地限權，不是“司法主治”而是“法律主治”。通過完善的立法和程序制度設計同樣可以保護相對人的權益，當前民眾維權意識的覺醒潮流和國家賠償的增多，要求行政機關的素質和能力真正提高和改善，實現“依法行政”！（作者單位：江西師范大學）
參考文獻：
[1]《行政權研究》：王學輝、宋玉波等著，中國檢察出版社，2002年出版，第178頁。
[2]《 現代行政法的平衡理論》：羅豪才主編，北京大學出版社，1997年出版，第163頁。
[3]《 柔性行政方式法治化研究：從建設法治政府、服務型政府的視角》：莫于川等著，廈門大學出版社，2011年出版，第265頁。
注解
①《行政權研究》：王學輝、宋玉波等著，中國檢察出版社，2002年出版，第178頁。
關鍵詞：合作社；合作社法；法律屬性
中圖分類號：DF413.8文獻標識碼：A文章編號：1001-6260（2008）06-0133-07
法律屬性是法律自身所固有的，是法律作為社會規范的法律區別于其他社會規范的內在規定性，是深藏于法律現象背后深刻而穩定的內部聯系。法律部門是人們為了生存和發展，根據自己的需要，對法律帶有目的傾向性的認知。在多維的社會中，視角不同，就會有不同的話語系統，法律就會折射出不同的屬性。與這些需要相對應的，結合法律的本質屬性和功能，反映特定領域范圍調整需要的,是法律的不同部門屬性。合作社法的法律屬性就是探討該法的本質屬性和功能，以及該法應歸屬于何種部門法的問題。
一、合作社的法律性質與合作社法的法律屬性
合作社是否具有營利性，主要源自對羅虛代爾原則的不同理解。合作社的確不同于以資本為制度設計基本邏輯的公司，而且人們往往強調合作社是以增進社員利益為主要目的而不以營利為直接目的。合作經濟組織首要、基本的特征是一個民眾結社組織，這體現了對每位社員公平的一面，有別于公司類營利性企業。另一方面，合作經濟組織還是一個企業，其結社的目的并非要把商品經濟制度所造成的現象全部，而是社員共同的需要，這體現了合作經濟組織追求經濟效率的一面。實際上，非營利組織更為貼切的解釋應是“不以營利分配為目的的組織”，也就是說，非營利組織也可以有營利行為甚至可以有盈余，只是盈余并不分配到個人或相關人員的私人口袋之中，而將盈余繼續投入到組織的公益性使命上（陸道生 等，2004）。盡管合作社與典型的營利公司相比有許多不同，但這種差異并非是本質性的。或許借用經濟學家的視野有助于我們理解公司和合作社之間的某種聯系，按照漢斯曼（2001）的觀點，合作社是一種由客戶掌握所有權的企業，而公司是一種“債權人合作社（lenders′ cooperatives）或資本合作社（capital cooperatives）”，二者的主要區別在于前者將企業所有權配置給了資本投入者（投資者），是投資者所有的企業（此處所謂企業的所有權指企業的控制權和剩余索取權），而后者將企業所有權配置給顧客或者生產者。
實際上，羅虛代爾原則仍然體現了營利性，因為合作社只有通過市場營利行為取得利潤，才能抵御市場風險和對社員進行利潤返還。馬克思在分析合作社的二重性質時早就指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業，在合作社與其他企業的交換中，同樣要使贏利極大化，并參與資本主義企業平均利潤率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發生變化，如德國的“紅利合作社”，尤其是20世紀90年代在美國出現的新一代合作社具有明顯的營利傾向。因此，從立法的角度而言，確認合作社的營利性法人地位，就是賦予了合作社商事能力，這是符合現代合作社的功能的。并且將合作社定位為營利性法人，還可節約立法成本。許多國家的合作社立法實踐也是將合作社按照營利性法人對待的，允許合作社適用公司法的若干規定，在破產事宜上，還可直接適用破產法。人類活動的本質特征之一是目的與手段的統一。按照人類活動的目的性，人類活動可分為公益性活動和私益性活動；按照手段或組織方式，人類活動可分為志愿或自由的活動和強制或民主的活動。依據目的和手段相統一的原則，兩向度的排列組合出現四種排列矩陣：強制性公益、強制性私益、志愿性公益和志愿性私益。公益、私益與志愿、強制所組成的排列組合可用圖1直觀表示。
以“強制謀公益”作為政府領域的規則有賴于現代民主制度形成的國家對公民負責的機制；以“志愿謀私益”作為市場領域的規則有賴于現代法治維系的自由交易、公平競爭機制。而在這些機制未形成之前，無論政府領域還是市場領域都會存在大量的以“強制謀私益”的成份（秦暉，1999）。強制性公益就是通過權力運作、政策法律和制度規范等手段，強制性要求其成員為公共利益服務的一種機制。志愿性私益是通過市場的自由交易為私人利益服務的一種機制。強制性私益是通過強權手段，強制性要求其成員為私人利益服務的一種機制。志愿性公益是通過成員的志愿行為，自主為公共利益服務的一種機制。實際上，在純粹的公益與私益之間還存在一種“互益”形態，因為“私”的真實內涵僅僅是指以個人生活為中心取向的占有形態和活動內容，而“公”則是以集體生活為中心取向的占有形態和活動內容，私相對于公，只是人群集合規模的大小。所以，公私的概念只是人的集合狀態或規模的狀況，在這之外就沒有什么差別了，所指的只是一種個人與集體的相對性。而對于合作社來說，是合作社的“私”與社員的“公”的統一體。因此，本文認為合作社是互益性營利社團法人。會員互益性社團具有如下特點：第一，互益性是這類組織與其他組織的最大區別，促進會員的共同利益是這類組織的最高目標，組織受益者限于會員。第二，互益性組織既要維護成員共同利益，同時又要代表政府扮演會員協調和聯系人的角色，甚至有較強的行政管理色彩。在計劃體制或轉型體制的早期，會員互益性組織主要是承擔政府轉移出來的部分政府不適合或政府承擔不了的職能；在市場體制下，會員互益性組織是通過促進共同利益的協調、服務以及利益表達來贏得會員參與，從而得到其發展所需的資源。
在揭示合作社的法律屬性方面，《農民專業合作社法》比以往任何一部法律都更接近于正確，該法第2條和第3條指出了農民專業合作社的社員資格、服務社員、入社退社自由、民主管理、盈余返還等屬性，但仍然沒有全面、準確地揭示合作社的法律屬性。第一，它沒有準確揭示合作社是利用者(利用合作社業務之人)擁有和控制的企業，相反，它把“生產經營者”和“生產經營服務的提供者”與利用者并列作為合作社的社員；而實際上，對合作社的業務沒有利用的需要的人是不會加人合作社成為社員的。第二，它沒有指出作為利用者擁有和控制的合作社，根本宗旨是滿足利用者的經濟和社會需要，是非營利性組織。第三，它沒有明確合作社實行一人一票的民主管理，只是含混地說民主管理。第四，它沒有指出合作社是自治性企業。第五，它是對農業合作社的界定，勢必偏重對合作社的農業性質的揭示，而不會對一般合作社的法律屬性進行界定（馬躍進，2007）。
合作社的法律屬性問題是正確進行合作社立法和實施合作社法的關鍵問題。《農民專業合作社法》的出臺，僅僅是合作社立法的開始。因為合作社除了農業合作社以外，還存在許多其他類型的合作社，并且隨著我國經濟與社會的發展，特別是和諧社會的構建，也需要其他類型的合作社。為了統一規范各種類型的合作社，需要制定合作社基本法，而制定合作社基本法的前提是在理論上闡明合作社的法律屬性，從而明確合作社法的調整對象和調整范圍。因為只有清楚地界定合作社的法律屬性，才能科學地界定合作社法的基本屬性，也才能科學地進行合作社立法。
二、合作社法法律屬性的界定依據
合作社法的法律屬性主要由合作社社會關系、合作社法的調整對象、合作社法的法益目標和合作社法責任等四方面決定。
1.合作社與合作社社會關系
“合作社是一種使用者擁有和控制，并根據使用進行分配的企業形式”（徐旭初，2005）186。合作社作為獨立的市場主體，其產生的經濟基礎是市場經濟，是市場經濟中處于競爭劣勢的弱者的自愿聯合。合作社法對調整對象的選擇一定是圍繞著與合作社有關的社會關系來進行。與合作社有關的社會關系從性質上可以區分為兩大類：
一是與合作社有關的平等主體之間發生的平權關系，包括：平等主體的社員之間為設立、變更、終止（解散）合作社而發生的社會關系；為實現對合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發生的社會關系，這類關系的內容很多，凡是涉及民主控制的關系都應包括在內，比如機構設置、投票機制、入社退社等；合作社與平等主體的其他市場主體之間發生的交易關系。
二是與合作社有關的不平等主體之間發生的隸屬關系。隸屬關系不僅包括行政管理關系、市場規制與宏觀調控關系，還包括對與合作社有關的犯罪行為的處罰而產生的刑事法律關系。具體包括：因合作社的設立、變更而在合作社與有關行政主管機關之間發生的行政許可關系、登記關系；因合作社經營管理行為違反行政法規而在合作社與有關行政執法機關之間發生的行政處罰關系；合作社及其社員因投資經營合作社而實施犯罪行為的刑罰關系。
當然，合作社作為市場主體之一，必然要受到政府的指導、監管，所以應當將政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動的過程中，與合作社之間所發生的合作經濟管理關系也納入合作社法的調整范圍。
2.合作社法的調整對象
（1）合作社法調整對象選擇的影響因素
第一，立法者的意志影響合作社法的調整對象。法律由人來創制，它不能不體現人的意志，法律意志性表現在法律對社會關系有一定的需要、理想和價值。立法者的意圖對合作社法調整對象的影響主要反映在對合作社法法律部門屬性的認識上。如果立法者是以民商法的原則做為立法的指導思想的話，將合作社法納入民商法法律部門進行立法，那么合作社法只調整平等主體之間的平權關系；如果立法者以經濟法作為立法的指導思想，要將合作社法納入經濟法法律部門進行立法的話，那么合作社法的調整對象應當為政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動中所發生的合作經濟管理關系。立法者的意志對合作社法調整對象的影響還反映在對合作社法的預期上。如果立法者僅將合作社法作為合作社登記注冊或監管的依據，合作社法就有可能成為行政法的部分；如果立法者將合作社法作為合作社――市場主體的組織法，合作社法就可能成為商主體法，而成為民商法的部分；如果立法者將合作社法作為保護弱勢主體的促進法與監管法，則合作社法就成為經濟法的部分。
第二，合作社法對調整對象的確定必須考慮合作社社會關系的本質規定性。法律的意志性是不可否定的事實，但是法律的這種意志性絕不是任意性。法學認為，法律的內容是由物質生活條件決定的，是受客觀規律制約的。“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”(注：引自：《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1972年版，第121-122頁。)基于合作社所發生的社會關系錯綜復雜，合作社法作為基本的法律規范，其必須以合作社社會關系的最主要、最本質的部分作為調整對象。“合作經濟是市場經濟的產物，較高的農產品商品率和市場化程度是農民合作組織產生的重要條件”（傅晨，2006）。合作社是“以自助、自律、民主、平等、公平和團結為價值基礎”的民間自治組織。合作社的自助、自治決定了合作社的市民社會屬性，合作社是市民社會勃興的表征，合作社法應當是市民社會的法。合作社社會關系的本質屬性是民間的、私人的、平權的。“自由支配財產和勞動力，以及較高的生活水平，是農村民間組織生長的兩大必要的經濟基礎”（俞可平，2002）。市場經濟的發展使得社會日益多元和世俗，“不斷增長、活躍的民間社會組織，是市民社會興起的另一個表現”（馬長山，2006）4。市民社會開始成長并壯大，高度集權的社會控制模式已經無法適應社會進步的需要。合作社法所應當調整的自然是合作社社會關系中最本質的部分――合作社會關系。
第三，合作社法調整對象的確定是否科學必須由該法的調整效果來檢驗。在法的調整對象及調整方法的確定上，立法者盡管享有充分的自由，但這種自由并不一定能夠帶來理想的法的調整效果。因為法律可能反映規律也可能違背規律，即使尊重規律和反映規律，也不等于把客觀規律完全照搬到法律里面。法的調整效果可以用來檢驗立法者對于法的調整對象的確定是否科學，使之成為良法和惡法的判斷標準。法律效果是由蘊涵著目的、手段與結果的立法、司法和執法三種互相聯系的分效果所構成的。立法是影響法律效果的首要因素。對合作社法調整效果的影響，集中反映在合作社會關系和政府在管理、調控合作社經濟活動中所發生的經濟關系的確定是否科學上。
第四，合作社立法的發展歷史也給我們提供了科學界定合作社法調整對象的借鑒。合作社法的發展歷史，也是合作社法不斷走向進步和成熟的歷史。在合作社法調整之下的合作社社會關系越來越貼近合作社的本質。因此，合作社法的發展史所呈現出來的規律性，可作為我們分析和確定合作社法調整對象的重要參照。
（2）合作社法的調整對象
確定合作社法調整對象的方法主要是排除法，即從已經明確圈定的合作社社會關系中剔除。已經由其他法律明文調整的社會關系，合作社法不應再重復調整。具體包括：合作社及其社員因投資經營合作社而實施犯罪行為的刑罰關系，已由刑法調整；因合作社的設立、變更而在合作社與有關行政主管機關之間發生的行政許可關系、行政登記關系等，已由相應的行政法律法規進行調整；因合作社經營管理活動違反行政法規而在合作社與有關行政執法機關之間發生的行政處罰關系，已由《行政處罰法》調整；合作社為實現合作社目的而與平等主體的其他市場主體之間發生的交易關系，已由有關市場交易的法律，如《合同法》來調整。
也就是說，合作社法應當有其自身獨特的調整對象，包括：平等主體的社員之間為設立、變更、終止（解散）合作社而發生的社會關系；為實現對合作社的民主控制而在社員之間及社員與合作社之間發生的社會關系；政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動的過程中所發生的合作經濟管理關系，特別是政府對在市場競爭中處于弱勢地位的合作社進行扶持和促進其發展過程中所產生的社會關系。我們將合作社法獨特的調整對象中三類社會關系的前兩種稱為合作經濟關系，體現了合作社法組織法的特征，也是符合合作社本質要求的，而第三種社會關系，即政府在調控合作社經濟運行、管理合作社經濟活動的過程中所發生的合作經濟管理關系，特別是政府對在市場競爭中處于弱勢地位的合作社進行扶持和促進其發展過程中所產生的社會關系，直接決定合作社法的本質屬性。
3.合作社法的法益目標
法律是社會經濟生活的反映，應該確立一種能夠刺激人的利益動機的經濟機制。任何國家的法律都將保護一定的利益作為自己的任務，或者說，將追逐和實現一定的利益作為自己的目標。也就是法律必須以保護和促進有效益的行為為目標，必須確保這種行為發生所需要的一切條件。從我國的法律體系中諸多法律來看，它們共同地保護和實現著個人利益、集體利益、國家利益和社會公共利益。但就每一個法律部門而言，它不可能毫無主次地平行地保護和實現上述每一種利益，合作社法也不可能不加區別地將上述各種利益作為自己的保護目標。
合作制是經濟上的弱者以入社股金形式建立的自有、自營和自享的經濟組織，以為社員提供消費、供銷、信用等服務和提供就業崗位為目標而進行經濟活動的一種企業形態（康德 等，2002）。實現合作必須解決兩個前提：一是合作的需求；二是合作者之間的平等。合作社是一種民間組織，它所蘊含的民主精神，使它能夠承載人們對于治理和善治的強烈需求。自愿合作組織是一種會員互益性組織。會員互益性組織建立在自愿參與和相互信任基礎上，因此組織對會員的協調成本要低于政府使用動員參與或者強制手段的治理成本，同時還能促進成員的社會資本積累。一般而言，自律性懲罰措施由協會的成員協商確定，其適用對象是該組織的內部成員。自律性懲罰措施產生的理論基礎在于：自治團體對成員間或涉及成員的爭議具有較深入的了解，而且，自治性組織掌握充分的專業信息，對爭端的解決具有專業性和針對性，再有，由于上述懲罰措施為成員依其意思自治而制定，因此，具有較強的執行力（張雪，2005）。所以，Posner（1996）指出，當爭端源于一個高度團結的團體成員之間，團體執行機制會比法院更好。以私法理念構建合作社法的調整對象并不否定政府在合作社經濟發展中的重要地位。政府管理市場的職能不會因為法治而削弱，政府在合作社經濟發展中的重要地位是不可更改的，只不過作用的方式會有所不同而已。
由此可以看出，合作社法不僅強調合作社成員之間的平等關系，更強調合作社企業與其他企業的平等關系，即要有平等的競爭機會。同時，合作社法也必然存在政府管理、扶持合作社的內容。也就是說，合作社法所追求的不僅是合作社企業的利益最大化，而且追求社會利益最大化。這種法益目標決定了合作社法的法律屬性。
4.合作社法的法律責任
“立法是緊緊圍繞著法律責任的依據、范圍、承擔者，以及法律責任的認定和執行（制裁）等問題展開的。至于司法，更是以對法律責任的認定、歸結和執行為其全部職能。”（張文顯，1996）466
在現代漢語中，責任的含義有二：一為分內應做的事；二為做不好分內應做的事應該承擔的過失。責任在不同場合有著不同的含義：第一，責任等同于“義務”，說承擔某項責任就等同于說負有某項義務，通常是指一種地位、職務所要求的應做的事（或行為），或者在一種特殊情勢、特定情況下的使命或應做的事（或行為）；第二，責任是指包括懲罰和賠償等的不利后果；第三，責任是指因違反義務的行為和意圖是導致他人損害的原因所引起的承擔不利后果（受到懲罰或賠償損害）的應當性（張恒山，2002）。對于什么是法律責任，學者眾說紛紜，擇其要者有義務說、處罰說、后果說、責任能力說及法律地位說、含義組合說（即把法律責任概括為兩個或三個含義或組成要件）（劉作翔 等，1997）。雖然法學界對法律責任的界定存在爭議，“以至迄今為止，在中國法學界乃至世界法學界尚沒有一個能被所有人接受并能適用于一切場合的法律責任的定義”（張文顯，2002）120，但是在現代社會，承擔法律責任必須具備三層含義：（1）法律責任必須有法律規范的事先規定；（2）法律責任必須以存在違法行為為前提；（3）法律責任由國家強制力保證實施，對非人身性責任還能夠采取強制執行（張文顯，2002）120。法律責任的實現方式包括懲罰、補償、強制等三種（張文顯，2002）127根據合作社法的原理以及《農民專業合作社法》的規定，違反合作社法的法律責任可以分為行政責任、民事責任和刑事責任三種。經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性，經濟性是指它是國家協調經濟過程中發生的法律責任；社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關。因此，在認定經濟法責任的構成要件、界定責任標準、掌握歸責原則方面,最重要的是要考慮社會整體利益。這是民事責任、行政責任、刑事責任無法替代的（王利軍 等，2004）。《農民專業合作社法》對法律責任體系的確立也決定了合作社法的法律屬性不是民商法的私法范疇，也不屬于行政法的公法范疇。
三、合作社法的法律屬性定位
合作社法涉及的主要制度包括合作社的設立、合作社的性質、合作社社員的權利與義務、合作社的治理結構、合作社的財務管理與盈余分配、合作社的合并分立與終止、政府對合作社的扶持與監管等。
根據合作社法所調整的對象、合作社法的法益目標和法律責任體系，合作社法的法律屬性應定位為經濟法。
合作社法調整對象是在國家協調合作經濟運行過程中所發生的合作經濟關系，一般不調整合作經濟組織運行中涉及到的人身關系，符合經濟法調整對象的特征。合作社法所涉及的主體包括國家機關、企事業單位、社會團體、農戶、合作組織內部組織及有關人員、個體工商戶和公民（其成員由以勞動者為主體的弱勢群體社員構成，他們為了共同的經濟利益聯合在一起）。各個部門法的區別不僅僅在于調整對象的不同，根本是在于對其調整對象作用機制的不同，即調整方法的差異。民法以個人為本位，以意思自治為基本原則，采用平等協商、等價有償、誠實信用等個別調整方式。行政法以國家為本位，以行政優先為原則，以命令與服從、管理與被管理、公權強制等方式來保障行政權力的正當行使。而經濟法作為民法與行政法的補充，以社會為本位，以社會利益為價值追求，通過社會自治、政府對市場競爭和宏觀調控的適當干預，實現個人利益和社會利益的協調，保障真正的自由競爭。當然，經濟法的這種干預，其目的不過是為了消除市場活動中的障礙和向消費者提供便利。故此種國家干預不同于計劃經濟體制下國家干預市場行為的自由，而是為了市場行為的自由進行干預。這種干預是為了保護創造最有效率的經濟運行模式并使之容納更多的生產力，使市場把生產者和經營者置于自由競爭的境地，使資源能夠從低效益利用向高效益利用轉化，減少資源浪費現象。
基于合作社企業在市場競爭中所處的不利地位和社會現實，為實現“改善合作社企業經營環境，保障合作社企業健康發展，擴大城鄉就業，發揮合作社企業在國民經濟和社會發展中的重要作用”的宗旨，以及“國家對合作社企業實行積極扶持，加強引導，完善服務，依法規范，保障權益的方針，為合作社企業創立和發展創造有利的環境”的規定為基本要求，規定了在資金支持、創業支持、技術支持、市場開拓、社會服務等發面的法律保障措施，這些措施作用的基點是市場行為的自由，都是在尊重企業自身經營自由的前提下所實施的，其目的是通過對市場競爭和宏觀調控的規制，為合作社企業參與市場競爭創造一個良好的外部環境，從而實現合作社法立法的法益目標。這些措施通過合作社企業自身經營行為得以實施，與經濟法作為國家對市場經濟的干預的調整機制具有本質上的同一性。故合作社法在調整機制上也具有經濟法性。
合作社的本質特征，以及合作社與其他市場主體的根本區別，在于合作社具有經濟的以及社會的雙重屬性。在經濟層面上，合作社是由社員聯合所有與民主控制的企業（jointly owned and democratically controlled enterprise），其功能是組織社員聯合進入市場，通過為社員提供運輸、供銷、加工、生產等服務從而形成聚合的規模經濟，以節省交易費用、增強市場競爭力、提高經營效率、增加社員收入。合作社的社會性則主要體現在合作社為其社員謀福祉的同時，也為其所在社區的經濟社會發展做出了重大貢獻，如技術的傳播、信息的共享、社員的自我教育與素質提高，等等（牛若峰，2005）。
合作社法在內容上是國家對合作社企業的資金支持、創業支持、技術創新、市場開拓、社會服務等方面的法律保障，體現了國家對市場主體的市場行為和市場秩序的干預。從其價值追求、調整方法來看，合作社法具有扶持法或促進法的特征。合作社法體現了經濟法的價值取向，即以社會整體利益為本位，著重社會整體利益為導向，協調個體利益的矛盾與沖突，實現利益均衡，促進社會共同價值目標的實現。合作社法的產生正是基于合作社企業在市場競爭中的不利地位，表現在與大企業的對比中其經濟實力、資金籌集、市場信息等方面處于弱者地位。基于適當差別對待的考慮，在賦予合作社企業平等的法律地位和均等的市場機會之外，又給予合作社企業更多的政策支持，以幫助合作社企業在市場中公平競爭，實現實質公平。同時，通過這些政策措施的實施，提高了合作社企業的市場競爭力。通過產業政策的引導、市場行為的規制、參與市場競爭的鼓勵，發揮其在促進經濟發展、活躍市場、增加就業、技術創新等方面的功能，實現整體經濟效率的提高。而且，這些措施的實施，保障了合作社企業的有序競爭，促進國民經濟的持續、健康、穩定發展；合作社企業的活躍一定會吸納大量勞動力，減輕就業壓力，進一步增強社會的穩定性。可見，《合作社法》也同樣以實現實質公平、社會整體的效率提高和社會整體的經濟安全、社會安全為價值追求,與經濟法保持了一致。
總之，從《合作社法》的立法需求、調整對象、法益目標和法律責任等方面可以看出，合作社法在法律屬性上不應歸屬于民商法部門，也不應歸屬于行政法部門，而應屬于經濟法部門，是經濟法體系的一分子。這樣，就應該
遵循經濟法的根本理念，以社會本位為根本，進行立法、執法、司法和法律研究，更好地實現其法律價值。
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[關鍵詞]對物行政行為對人行政行為表現形態
一、導言
1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現，對我國行政法學研究和實務產生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學關于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。從某種意義上講，對具體行政行為的認識和研究，決定著我國行政法學和行政訴訟法學的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十數年里，幾乎所有的行政法學者都參與了關于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關于這一概念，認識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：
第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領者。它們集中反映在《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》第1條規定中，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”而關于什么是“特定人”和“特定事項”學者們又有不同的理解。
多數學者認為，為了更好地實現行政訴訟法保護相對人合法權益、監督和維護行政機關依法行政的目的，應當在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統思維模式的束縛，即在“行政行為的受領者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關于“行政行為的受領者必須是人”的理論假設，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標簽的行政行為就是“對物行政行為”。
目前國內學界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經有過深入、廣泛討論的是德國行政法學界。德國學者在20世紀五、六十年代，首先從學理上提出對物行政行為概念，最近已經被判決采納。但是，關于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。德國《聯邦行政程序法》第35條有關一般命令的擴大規定使得對物行政行為具有了實踐意義。這說明聯邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規定將其作為“一般命令”對待。德國行政法學者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”。上述界定反映出，德國學者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規則和內在邏輯，必須將其限于僅與財產有關的行政處理行為，用以明確該財產的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人”，對人所產生的法律效果只能是間接的，即與物有關、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區也有關于“公務之一般使用”的討論，而且有學者指出實物中已承認物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學者研究的范圍和深度。
筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質的認識，指出它符合行政訴訟法規定的“具體行政行為”的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質上拓寬行政訴訟受案范圍
二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關系
所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問。
“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據行政行為的受領者不同，對行政行為所作的學理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學理論上一般將對人行政行為的受領者稱為“相對人”，為了便于表達和理解，本文將對物行政行為的受領者稱為“相對物”。
應當指出，就行政機關的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區別主要在于，前者以發生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。
對物行政行為有以下特征：
第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權能作出的處分，不是對物行政行為。
第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權能，該物屬于財產的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權能的狀態，從而確立物的公法性質或法律地位。
第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權人或者物的權能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內部行政行為。
第四，對物行政行為的法律性質屬于具體行政行為。首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規范的具體化和執行，是對具體事件中法律狀態和法律性質的具有約束力的確認。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉化的標志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認之訴、給付之訴、履行之訴等。
對人行政行為和對物行政行為既有區別也有聯系。
聯系主要表現在四個方面。
首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質特征；其次，它們都具有規制性，一經作出
，會對相對人的合法權益或者相對物的權能產生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權所有人等對物享有利益的人的合法權益，但是最終都將影響人的合法權益（行政機關對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產的相對物，是行政主體和財產所有人、與相對物有關的他人之間的連接點。例如，行政機關強制許可使用專利權的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統一的，即使專利權的使用權能發生改變。
區別主要表現在五方面。
一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權，也可能是財產權，還可能是某些政治權利，如受教育權、集會、游行示威權等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權能（包括占有、使用、收益、處分）。
二是行為的受領者不同，對人行政行為的受領者必須是人。而對物行政行為的受領者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區別。
三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權人）的受領為生效要件。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，就不需要以該房屋的所有權人的受領為生效要件。
四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產權所有人產生同樣的拘束力。
五是所形成的行政法律關系構成不同。按照行政法律關系的一般構成模式，對人行政行為形成的行政法律關系模式為：“主體（包括行政機關和相對人雙方主體）——內容（權利、義務）——客體（人身權、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關系模式與前者有明顯區別：“主體（只有行政機關一個主體）——內容（權利、義務只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態、法律性質，談不上權利義務的承受問題）——客體（只有相對物的權能）”。
以上，我們詳細闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區別和聯系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態，按照其本質屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現為哪些具體形態呢？
三、對物行政行為的表現形態
了解了對物行政行為的形態，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現形態，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。
所謂純粹對物行政行為，就是行政機關針對公物的使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產資源、公立學校、醫院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產，行政機關是其權利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質意義上的對物行政行為。
競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產的物進行規制的同時，間接作用于物權所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關對不動產的登記行為，就是對不動產的法律狀態的處理，這個處理是直接的、實質的和原生的，對不動產所有人的影響是間接的和派生的。
絕大多數對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例。混合對物行政行為是在對可以作為物法上財產的物進行規制的同時，除了間接作用于相對物的所有權人，還要直接作用于非物權所有人的第三人，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關對物（專利權）的法律狀態進行規制，然后間接作用于專利權人；另一方面，行政機關準許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關聯和依存。法律關系圖示如下：
上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴格意義和實質意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現形態進行比較討論。
（一）純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理
純粹對物行政行為主要表現為行政機關對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或作出的行政處理。
在行政管理活動中，行政機關通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學路”改為“北京大學路”；B園林管理機關宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關下令禁止在長江河道非法采沙。
A案中，行政機關針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領者更是清楚，與北京大學和政法大學均無關系，因為它們不是行政命令的受領者。在當前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關宣布某一城市區域的汽車通行“單雙號”規則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛入該區域。這種規則對于一定區域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關的這種宣布規則的行為與A案中的行為性質相同，是純粹對物行政行為。
B案中，行政機關針對的是某國營公園的使用和收費，受領者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領之日起生效。
C案中，行政機關針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發掘和流通，受領者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。
簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產性質的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產權的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發動訴訟程序。
針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）
直接對物間接對人特定物非特定物
特定人（個別）不存在不存在
非特定人（普遍）內部行政行為（A、B案）具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規則（C、D案）
（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理
正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴格意義上的對物行政行為，行政機關通過對相對物的處分，間接影響物之所有權人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權人或者第三人，可以依據行政訴訟法，對行政機關提訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。
針對非公物的競合對物行政行為
直接對物間接對人特定物非特定物
特定人（個別）行政處理（具體行政行為）行政處理（具體行政行為）
非特定人（普遍）行政處理或行政命令行政命令
1、“特定物——特定人”模式
這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現形態主要有以下幾種：
（1）確權裁決行為。這是行政機關對相對物權屬所作的確認性裁決。
（2）物權登記行為。這是行政機關對相對物的動態物權（設立、變動等）所作的行政處理。
（3）強制許可專利權的行為。這是典型的混合對物行政行為。
（4）注冊、注銷和授予專利權、商標權等知識產權的行為。其性質類似于物權登記和撤銷登記行為。
（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產的權利憑證，所作的確認性行政處理。
2、“特定物——不特定人”模式
這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關為了避免被訴，也有故意“打球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為。可見，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提訟的角度講，任何相對物之所有權人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。
（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設基金等亦是顯而易見的對物行政行為。
有些行政征收不易識別。例如信息產業管理機關宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質是按月進行的行政征收。
（2）行政機關的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關下令關閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。
（3）行政機關的禁止或限制某些特定藥品、產品流通命令。例如，某市衛生局下令禁止所有醫療單位購買某一品牌的醫療產品或藥品。表面上看，該命令是對醫療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質上是對醫療產品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經營者的權利進行了規制。對經營者而言，這顯然是可訴的。
3、“非特定物——特定人”模式
最具代表性的是某些行政檢查行為，如海關的商品檢驗行為，是海關對特定進出口商的不特定進出口商品，所作的行政處理，是具體行政行為。
三、從夫妻姓名權問題的公法規制到婚姻法性質的思考
婚姻家庭法關涉夫妻之間，其他近親屬之間的權利義務，在給予人們更多“意思自治”自由選擇的同時，其具有強烈的身份法色彩，是典型的私法。具體而言，其特殊性就在于將人的自然屬性與社會屬性、人的個體需要與人類社會需要的矛盾兼容一體，是人類的原始動物性與社會性、個體需要與社會存在和發展需求之間的一種不可調和而又必須調和的產物。［2］
當今社會人類的物質條件與精神世界極大豐富，促使其不斷為爭取“權利”而斗爭，大到整個社會小到每個家庭，特別是作為社會組成細胞、承擔著經濟與人口繁衍職能的后者，對夫妻間的權利義務提出了更急迫的要求，突出體現在夫妻人身關系方面，內容包括夫妻姓名權、夫妻人身自由權、婚姻住所決定權、生育權、夫妻日常家事權等問題。
隨著個性思潮波及人們的思想領域，夫妻人身關系中的姓名權問題引發了較多熱議。即是否傳統私法領域的婚姻家庭法在當今公權干預較多的情況下，其法律屬性正在逐漸被侵蝕，發生了向公法演變的趨勢。對于此，正在引發人們對婚姻家庭法的法律屬性更深層次的思考。然而從本質上探究，婚姻法是源于民法的，并且因其有獨立的調整對象（人類的兩性關系和血緣關系）而具獨立性，也就是說在民法之外，對婚姻家庭關系發揮其獨特的調整作用，其私法屬性是確定無疑的。回到夫妻姓名權問題上，我國《婚姻法》第十四條規定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。”第二十二條規定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓。”以上規定不僅體現了我國在婚姻家庭領域所倡導的“男女平等”的基本立法指導思想，也是對私法領域“意思自治”原則的貫徹執行。通過給與夫妻雙方在平等協商的基礎上自決家庭問題的更大空間，以達到家庭和諧則社會和諧的目的。
正如盧梭曾說過：“人是生而自由的，卻無往不在枷鎖之中。”自由必然伴隨著限制，這是一對相輔相成的命題。從來沒有無限制的自由。在任何歷史階段，自由都是伴隨著這樣或那樣的限制，只是其表現形式和效力范圍不同罷了。所以，私法領域中“意思自治”原則也絕不是無邊際的自由。就如反映在夫妻姓名權上的限制一樣，由于現代社會家庭結構發生變化，家庭的各項功能和家庭文化傳統受到很大沖擊，所以為了保障優秀文化的延續和社會大眾的普遍利益，有讓公法介入的必要。例如我國的《戶口登記條例》和《姓名登記條例（初稿）》規定，內容主要是為表明子女與父母雙方的家族和血緣關系而限制姓名權的范圍、限制年滿十八周歲的公民申請辦理名字變更登記的，以一次為限或者規定姓名中不得含有自造字、損害國家或者民族尊嚴和容易引起公眾不良反應或者誤解的字等。由此可見，只在私法無法兼顧公益時，公法才發揮其保障規范作用。當然，公法若無完善的規范機制、價值指導，必定會侵犯個體利益，引發社會公眾的不滿，產生不和諧之聲。如《姓名登記條例》中第十三條對姓名不得使用已簡化的繁體字的規定，就已構成對公民姓名權的過度干涉。故公法與私法的界限、如何衡平兩者關系，仍需進一步深究。
法律雖然有滯后性的缺點，但其生機在于能反映社會現實并及時制定規范進行調整。隨著時代的向前發展，作為私法的婚姻家庭法，其在功能指向上，力求“公法”功能與“私法”屬性兼顧，保障功能與權利本位并存。婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，但卻與市民社會的利益法則不同，其淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，并非目的性利益關系；其自身的存在和功能兼具鮮明的“公法”秩序和社會保障、福利屬性。因此，婚姻家庭法在與民法的一般價值體系相一致的同時，堅守著自身固有的特質，即保障功能與權利本位并存。
四、結論 婚姻家庭法因其調整對象的特殊性（人類的兩性關系和親屬血緣關系）而具有獨立性，并在社會發展中越發受到人們的普遍關注。另外，由于其在功能指向上，力求保障功能與權利本位并存；再加上公權力的廣泛介入調整，時常引發人們對婚姻家庭法的本質屬性的質疑；從根本上說，這是只注重客觀存在，而忽略本質屬性的表現。婚姻家庭法既與民法的一般價值體系相一致，又堅守自身固有的法則。不能因為現代立法精神普遍指向社會本位，外加過多介入的行政干涉而認為婚姻家庭法的私法屬性受到侵一、夫妻姓名權
夫妻姓名權是夫妻人身關系中的一項重要內容。在夫妻人身關系中不涉及直接財產內容，而是更多的規定了與夫妻人格和身份相關的權利義務關系。［1］因此，這里提及的姓名權問題更多的與締結婚姻所形成的這種特定身份關系密切相關。
辭海中對姓名的解釋，即“姓名，由姓和名兩部分組成，姓（又稱姓氏）是表示家族的字，名（又稱名字）是代表一個人的語言符號。人的姓名，是人類為區分個體，給每個個體給定的特定名稱符號，是通過語言文字信息區別人群個體差異的標志。正是
有了姓名，人類才能正常有序的交往。”蝕，從而演變為公法。這里，我們更應該冷靜分析、看待公權力的干預，看到婚姻家庭法下最本質、牢固的私法根基。
追溯我國古代封建社會，婚姻多為男娶女嫁，男子在家中居于權力的中心，妻子依附于丈夫，自古便有“夫為妻綱”、“妻從夫姓”的說法。當女子婚后嫁入夫家后，便冠以夫姓，妻子的人格被夫吸收，沒有獨立人格。可知，在當時的社會制度下，男女的地位從根本上是不平等的，雙方存在尊卑主從關系，女方處于被歧視的地位。
隨著舊中國的逝去，外來優秀文化的大量涌入使得我國傳統的婚姻家庭觀念在揚棄中不斷向前發展。受男女平權主義思潮的影響，夫妻的姓名權也發生了重要的變化。圍繞“姓名權是一種重要的人身權利，有無獨立的姓名權，往往是有無獨立人格的一種標志。”進行立法保護。如我國《婚姻法》第十四條規定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權利。”即是說，不論丈夫還是妻子，都可以保持姓名的獨立，不必因婚姻而改變自己的姓名。在保護已婚婦女的姓名權和到女家落戶的婚姻中男方的姓名權的同時，體現了男女平等原則。當然，此規定并不妨礙夫妻就姓名問題另作約定。只要雙方自愿達成一致，無論是夫妻別姓、夫妻同姓（妻隨夫姓或夫隨妻姓），或相互冠姓，法律都是允許的。
另外，夫妻享有平等的姓名權還表現在子女姓氏的確定上。如我國《婚姻法》第二十二條規定：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓。”在貫徹“意思自治”原則的基礎上，也體現了夫妻法律地位的平等。即父母雙方在協商一致的基礎上，可以約定子女隨母或隨父姓。子女未成年時，主要由父母等其行使姓名權。是父母對未成年子女親權的內容體現。當然，在子女具備相應行為能力后，子女享有決定自己姓名的權利。他既可對父母確定的姓名認可，也可依法變更自己的姓名。
二、姓名變更的相關問題
（一）姓名變更的法律規定
依法定程序，公民有權利改變自己的姓名。由于我國當前還未頒布《姓名法》，現由單行法規《中華人民共和國戶口登記條例》和公安部研究起草完成的《姓名登記條例（初稿）》對公民出生登記以及包括姓名項目在內的戶口登記項目變更、更正等問題做出規定。主要內容即公民應當隨父姓或者母姓，允許采用父母雙方姓氏。但姓名不得含有下列內容：損害國家或者民族尊嚴的，違背民族良俗的，容易引起公眾不良反應或者誤解的。也不得使用或者含有字母、數字、符號：已簡化的繁體字；已淘汰的異體字，但姓氏中的異體字除外。姓名用字應當在兩個或兩個漢字以上，六個漢字以下。以上不僅與我國《婚姻法》第二十二條：“子女可以隨父姓，也可以隨母姓。”相銜接，同時對在姓名登記方面出現的一些新情況、新問題，如公民隨意設定姓氏、取名用字不規范、頻繁變更姓名、惡意變更姓名以規避法律懲罰等問題起到一定的規范作用。
（二）姓名變更的限制
今天社會中，更多的人為了彰顯自己的個性，常常在自己的姓名上發揮奇思妙想，但由于缺乏對行為法律上的考量，很多情況下，無心之舉卻引發所謂的“侵權”事件的發生。所以為了規范公民行使其姓名權，我國適時出臺了相關的法律、政策對姓名變更問題加以規定、引導，如《戶口登記條例》、《姓名登記條例（初稿）》。《姓名登記條例（初稿）》規定公民只能登記一個姓名，姓名登記應當使用規范的漢字和少數民族文字。姓名由姓氏和名字兩部分組成，姓氏在前，名字在后。此外，對于姓名更改次數，《姓名登記條例（初稿）》第二十條規定：年滿十八周歲的公民依照第十八條規定申請辦理名字變更登記的，以一次為限。民族良俗有約定的，從其約定；宗教教規有規定的，從其規定。由此可見，盡管我國《民法通則》第九十九條規定“公民享有姓名權，有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。”，此一條徹底貫徹了“意思自治”的立法精神，給予人們更廣的自由選擇空間，而不受他人干涉。但隨著人類社會的不斷向推進，普遍立法關注以社會利益為指導思想，要求私人的“意思自治”遵循自己的邏輯軌道，不能越界使社會利益受損，故為保障社會群體利益，公法逐步涉入私法領域，發揮其社會管理的調控職能。例如，《姓名登記條例（初稿）》第十九條還規定了不予辦理姓名變更的情況：（一）因故意犯罪或違法行為曾經被處以有期徒刑以上刑事處罰或者勞動教養的；（二）正在服刑或者被執行勞動教養的；（三）正在接受刑事案件或者治安案件調查的；（四）民事案件尚未審結或者尚未執行完結的；（五）行政案件尚未審結或者行政處罰尚未執行完結的；（六）個人信用有嚴重不良記錄的；（七）公民擔任法定代表人（董事長、總經理、經理）時，因故意行為造成單位信用有嚴重不良記錄的；（八）戶口登記機關認定不宜變更的其他情形。
隨著我國主義市場的快速以及加入“WTO”后國際競爭的日益加劇，知識產權的保護對于我國市場經濟的發展尤其是知識經濟的發展具有重要的推動作用，我國是世界知識產權組織的成員國，《世界知識產權組織公約》第2條以列舉形成界定的知識產權的范圍是成員國必須認可和接受的，因此熟悉、掌握知識產權的范圍對于我國同世界各國的經濟、貿易、技術、文化的交流合作與發展過程中中外知識產權的保護，維護雙方的利益具有越來越重要的作用。
商業秘密權屬知識產權范疇，我國《反不正當競爭法》第10條對商業秘密所作的概括性定義為：商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此，在國際間經貿，、藝術交流、合作活動中加強商業秘密權的保護，對于維護我國在國際競爭中的利益，促進經濟發展具有重要意義，隨著國際間競爭的日益加劇，全球經濟一體化的進程加快，商業秘密的保護顯得日趨重要。
本文依據我國現行、法規、涉及商業秘密保護的國際公約《與貿易有關的知識產權協議》并結合相關法學闡述了商業秘密的概念、特征、范圍、根本限制因素、侵犯商業秘密的行為及其應當承擔的責任，并結合我國現階段實際提出了保護商業秘密的和措施，以其對現階段商業秘密的保護實踐有一定的促進作用，維護我國在國際經濟、貿易、科學技術、文化藝術交流與合作中的利益促進我國經濟發展。
[關鍵詞]商業秘密 商業秘密權 侵權行為 法律保護
隨著我國社會主義市場經濟建設的迅速發展和加入WTO后國際競爭的日益加劇，商業秘密的法律保護顯得日趨重要。
一、商業秘密的概念和特征
商業秘密是公民、法人和其他組織保有的有關其社會競爭和較大物質利益的，符合保護商業秘密法律規定的信息。商業秘密是商業秘密權的對象。商業秘密是信息的一部分，是符合保護商業秘密法律規定的那一部分信息。各種立法對商業秘密概念的表述不完全相同，我國《反不正當競爭法》第10條對商業秘密所作的概括性定義為：商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在我國，最早對商業秘密這一法律術語作出較為完整表述的是最高人民法院有關民事訴訟法的司法解釋。該法律文件指出：商業秘密是指技術秘密、商業情報及信息等。包括生產工藝、配方、貿易關系、購銷渠道等當事人不愿公開的秘密。
涉及商業秘密保護的國際公約《與貿易有關的知識產權協議》規定了商業秘密，直接使用了“未公開信息”的概念。該協議第39條規定，對符合下列條件未公開信息給予保護：“屬于秘密，不是人們能夠普遍了解和容易獲得的，具有商業價值，控制該信息的人采取了保密措施。”未公開信息實際上就是指商業秘密。
世界知識產權組織《反不正當競爭示范法》第6條第3項對商業秘密的含義所作的界定為“具備下列條件的信息才被認定為秘密信息：作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，它未被從事該類信息工作領域內的人們普遍知悉或容易獲得；由于是秘密而且有商業價值；權利人根據情況采取了合理措施以保持秘密”。從各個國家的法律和國際公約對商業秘密的定義來看，其特征主要表現在以下幾個方面：
（一）秘密性。秘密性指商業秘密所處的狀態應當是秘密的，沒有公開過，這也是商業秘密最本質的特征。確定商業秘密的秘密性，客觀標準是“不為公眾所知悉”。例如美國可口可樂暢銷世界已達100多年，但其配方只有10人左右知曉，該配方就是一種典型的商業秘密。
（二）價值性。商業秘密正是“因其屬于秘密而具有商業價值”，所以價值性是商業秘密必須具備的特征，主要是指其能為權利人帶來顯在的或潛在的經濟價值或競爭優勢，也就是說能為權利人帶來實際豐厚的利潤。
（三）管理性。是指權利人應對商業秘密進行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商業秘密相對秘密性的基礎上，根據各種商業秘密的不同要求進行控制和保護的措施。如制定保密規劃，企業與有關人員簽訂保密協議等。
（四）實用性。商業秘密能在生產經營中具體，而不是僅限于理論上，并能實際上給權利人帶來經濟利益。
以上所述商業秘密的四個要素，是商業秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件都不可能獲得有效的法律保護。
二、商業秘密權
商業秘密是一種無形的信息財產。在商業秘密的國際保護領域，，主要是給予其以產權法律保護。英美法系國家一般將商業秘密視為知識產權或無形產權，其立法例以英國1981年《保護秘密權利法草案》與美國1978年《統一商業秘密法》為代表。大陸法系國家曾長期依據合同法或侵權法理論保護商業秘密，目前也在一定程度上承認商業秘密的產權性質，給予其類似物權的保護。
我國反不正當競爭法確認商業秘密的財產屬性，并規定侵權人負有賠償責任。這說明，商業秘密權是一種財產權，即商業秘密的合法控制人采取保密措施，依法對其經營信息、技術信息和管理信息的專有使用權。與有形財產相區別，商業秘密不占據空間，不易為權利人所控制，不發生有形損耗，因此其權利是一種無形財產權。就無形財產權的各項權能來說，商業秘密的權利人與有形財產所有權人一樣，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，即有權對商業秘密進行控制與管理，防止他人采取不正當手段獲取與使用；有權依法使用自己的商業秘密，而不受他人干涉；有權通過自己使用或者許可他人使用以至轉讓所有權，從而取得相應的經濟利益；有權處分自己的商業秘密，包括放棄占有、無償公開、贈與或轉讓等。
依多數國際公約的規定，商業秘密權歸屬于知識產權領域。就客體的非物質性而言，商業秘密權與其他知識產權具有無形產權的相同本質屬性，但前者卻并不具備傳統類型知識產權的主要特征。商業秘密權不具有嚴格意義的獨占性，即權利人無權排斥他人以合法手段取得或使用相同的商業秘密；商業秘密權的效力，完全取決于商業秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失權利；商業秘密權不受地域和時間限制，商業秘密的保密狀態決定其權利的覆蓋地域和存續期間。但是，商業秘密主要是一種智力創造成果，其權利形態與著作權、專利權、商標權一樣都具有無形產權的本質屬性，因此相關國際公約將商業秘密權視為某種知識產權是有理由的。
三、商業秘密的保護范圍及限制其范圍的最根本因素
我國《反不正當競爭法》第十條規定“商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。這一法律規定與世界貿易組織對商業秘密的規定相比，其范圍小了一些。世界貿易組織制定的《與貿易有關的知識產權協定》第三十九條第一款規定：“在確保依巴黎公約1967年文本第十條之2的規定，為反不正當競爭提供有效保護的過程中，成員應依照以下第2款保護未披露的信息”。該條第2款則規定：“只要有關信息符合下述條件，則人和法人應有可能禁止他人未經許可以違背誠實商業行為的方式，披露、獲取或使用處于其合法控制下的信息：a.其在某種意義上屬于秘密，即其整體或的確切體現或組合，未被通常從事有關信息工作的人普通所知或容易獲得；b.由于是秘密而具有商業價值；c.是特定情勢下合法控制信息人的合理保密措施的對象”。結合上述規定，商業秘密應包括以下三個方面：1、技術信息。是指人們通過得出的在工商經營活動中具有應用價值的技術方案、技術數據、技術知識等；2、經營信息。是指一切與企業營銷活動有關的經營、信息知識，如投資計劃、銷售方式、經營戰略、客戶名單、銷售渠道等；3、管理信息。指企業組織和管理生產經營活動的方法手段和經驗，包括企業內部管理模式、管理經驗、內部機械、人事任免等信息。
對商業秘密的范圍如果只從理論出發進行論述，難免有一種無限擴大的傾向，事實上商業秘密保護往往不像學術探討那樣寬。盡管學者在著述中可以無限制地設想商業秘密的特例，但是對商業秘密的保護也許會慢吞吞地跟不上理論，甚至法律的發展。依筆者有限的觀察，在商業秘密保護上，也許存在著學者著述是一回事，法院的判例是另一回事，甚至法律規范是一回事，判例又是另一回事的可能。在這個上是理論錯了還是實踐錯了？看來在理論上還有一個嚴重制約商業秘密保護范圍的要素，在著述中常常被忽略，這就是商業秘密的保護范圍還與社會的道德觀念的發展有關。在考察一個國家商業秘密保護的時候，必須充分注意到在法律實踐中的文化背景，即該國家有否保護商業秘密的傳統，什么類型的商業秘密可以受到保護。商業秘密在美國有很多道德方面的因果關系，而在其他國家則并非一樣。
筆者認為，受一部成文法或者一種判例法制約的國家的人們對商業秘密值得不值得保護，什么構成商業秘密，什么不構成商業秘密的正面回答，構成商業秘密保護的國民心理標準，這種心理標準的形成受到一個國家社會發展的，受到一個國家文化傳統的影響，受到該國經濟社會發展水平的影響，體現了該國家內有關商業秘密的社會道德觀念。
這種心理標準決定了商業秘密保護的基本理論，例如美國占優勢地位的理論是財產權理論，而英國的主流理論是契約關系理論，在我國知識產權法研究人士和司法界已經開始傾向于使用財產權理論。
這種心理標準決定了商業秘密的范圍表述。英美法系國家可以使用“未公開信息”來表述商業秘密，大陸法系國家習慣用“技術秘密和經營秘密”表述。至于TRIPS第39條使用了“未公開信息”，而我國則是英美法系的表述方式取得了壓倒性地位。
這種心理標準會表現為一個國家立法者和司法者的導向控制。在商業秘密保護問題上，決策者采取的立場往往會有意無意地表現了國民對商業秘密保護的認識水平，而決策者制定的法律、政策就成為導向性標準。
盡管在商業秘密保護方面各國存在著差異，但是這只是大的趨同趨勢下的差異，由于各國經濟發展水平的提高和世界經濟的一體化趨勢，隨著國家經濟技術交流的不斷發展，不同國家對商業秘密認識的差異總的來說應該是逐漸縮小的。TRIPS第39條及其有關注釋內容的達成，就是統一認識的良好范例。
四、侵犯商業秘密的行為
侵犯商業秘密，是指行為人未經權利人（商業秘密的合法控制人）的許可，以非法手段獲取商業秘密并加以公開或使用的行為，這里講的行為人包括：負有約定的保密義務的合同當事人；實施侵權行為的第三人；侵犯本單位商業秘密的行為人。所謂非法手段則包括：直接侵權，即直接從權利人那里竊取商業秘密并加以公開使用；間接侵權，即通過第三人竊取權利人的商業秘密并加以公開或使用。侵犯商業秘密的具體表現形式，依據我國反不正當競爭法第十條的規定，主要有以下四種：
（一）以非法手段獲取權利人商業秘密的行為。表現為：1、以秘密盜竊的手段獲取；2、以利益引誘的手段獲取，如向掌握商業秘密的人提供優厚條件，誘使其提供商業秘密；3、以威脅、逼迫的手段使掌握商業秘密的人向其提供秘密；4、以“其他不正當手段”獲取。常見的有：“業務洽談”、“技術合作開發”、“參與技術鑒定會”等套取權利人的商業秘密。
（二）以非法手段處置了前項手段獲取的權利人商業秘密的行為。表現為：1、向他人或披露權利人的商業秘密；2、非法獲得權利人商業秘密后，自己使用而從中獲利；3、允許他人使用權利人的商業秘密，包括有償使用和無償使用。
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，實施了披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。表現為：合法掌握商業秘密的人或商業秘密權利人單位的職員違反了權利人守密約定或違反了公司、的保密章程或違反勞動合同中的保密條款，而向外界泄露，自己使用或允許他人使用本單位的商業秘密。如果權利人對自己的商業秘密沒有采取合理的保密措施，行為人即不構成侵犯商業秘密的行為。
（四）惡意第三人獲取、使用、披露權利人的商業秘密。表現為：第三人明知或者應知前三種侵犯商業秘密的違法行為，仍然獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密的行為。這里所謂的“明知”或者“應知”是指行為人主觀上的知情。而對善意第三人受讓取得商業秘密的，可以繼續使用，但應當向權利人支付合理的使用費并承擔保密義務。
五、侵犯商業秘密應承擔的責任
為加強對商業秘密的保護，我國的中基本上形成了一套對侵犯商業秘密行為所引起的法律后果應承擔責任的保護體系。
（一）侵犯商業秘密應承擔的民事責任
對于侵犯商業秘密應承擔的民事責任散見于《合同法》以及一些其他法規之中，反不正當競爭法第20條也作了原則的規定。其承擔形式主要有以下二種：
1、違約責任。應按雙方鑒定的保密合同的約定承擔責任。
2、侵權責任。侵犯商業秘密給權利人造成損害的應當承擔賠償責任。另外還應承擔權利人因調查侵害其合法權益的不正當行為時所支付的合理費用，所以權利人在其權利受到侵害時不要忘記保留這部分證據。
應當提出的是，如果當事人所持有的商業秘密是通過合法轉讓、善意取得或者通過反向工程自行開發的，應排除于不正當手段之外，不承擔民事責任。
（二）侵犯商業秘密應承擔的行政責任
我國反不正當競爭法規定，對于不正當競爭行為，縣級以上的監督檢查部門有權監督檢查加以發現和制止侵犯商業秘密的行為。商業秘密權是反不正當競爭法保護的主要權益之一，在發生侵權行為時，受害人可主動向工商行政管理局請求查處。侵犯商業秘密主要承擔的行政責任為：停止侵權行為和罰款。另外根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定（試行）》，工商行政管理機關可以采取緊急強制措施，如扣留、封存、暫停支付等。
對侵權行為規定行政處罰是我國法律保護商業秘密的主要特點。這種做法有利于及時制止侵權行為。因商業秘密一旦泄露，其擴散是很快的，同時會給商業秘密權人帶來不可挽救的損失，所以規定行政處罰可使商業秘密權利人方便地請求工商局采取及時措施，對侵權行為有效地加以制止。
（三）侵犯商業秘密應承擔的刑事責任
我國97刑法典第219條、第220條增加了侵犯商業秘密罪，該罪是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。侵犯商業秘密罪的設立，使一些不法之徒想侵犯商業秘密，卻因明法嚴律望而生畏。
六、保護商業秘密的措施
在保護商業秘密的實踐中，出了下面幾點保護措施。
（一）應加強對商業秘密的法律保護意識。實踐中，筆者發現有的權利人發現自己的商業秘密被“跳槽”的職工帶走后，只知道干著急或找“跳槽”的職工私下交涉，卻不知如何通過法律手段進行自我保護，有的甚至不知道法律到底能保護到什么程度，因此需要提醒公民法人，遇到及時進行法律咨詢，尋求法律的有效保護。
（二）發現侵權行為后，要及時向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起訴訟。一些公民、法人在自己的權利被侵害后，開始不以為然，認為侵權行為形成不了大氣候，無形資產受損害又不像有形資產那樣見效快，直到市場被占領，自己的產品受到沖擊，再提起訴訟為時已晚。及時控告或訴訟的好處在于：一是工商行政機關和人民法院均可以采取有效措施及時制止商業秘密進一步擴散。二是及時保全證據，調取證據，更有效的維護權利人的合法權益。
（三）樹立保密觀念，加強保密措施。對商業秘密只要采取合理的保密措施，才能維護其價值，并取得法律保護的條件。商業秘密案件中普遍存在的問題是企業內部的保密措施薄弱，有的甚至沒有保密措施，使得商業秘密不能獲得法律保護，因此企業必須從思想上加以重視，應采取各種合理的保密措施：一是制定企業保密規劃，訂立企業的內部對文件、資料、圖紙的管理辦法及職工守則，為員工格守企業的商業秘密起導向作用；二是鑒訂企業保密協議。企業應與員工訂立專門的保密協議，以合同的形式來約束員工，保守和不得向外泄露商業秘密；三是加強對某些特殊領域的管理工作，對涉及本企業商業秘密的關鍵部門及人員更應有嚴格的措施。
（四）權利人應注意對保護商業秘密證據的采集和保存。由于商業秘密侵權的特殊性，侵權人的侵權行為都是在秘密狀態下進行，加之權利人不熟悉商業秘密的法律要件，往往給權利人的取證帶來很大困難，這就要求權利人十分注意收集和保護有關證據，一是要全面，能夠收集的一定要收集；二是要注意證據與侵犯商業秘密行為的關聯性；三是在證據有可能滅失的情況下，及時向人民法院提出證據保全申請，以有利于最大限度地保護權利人自身的合法權益。
：
（1）《知識產權法》 黃勤南主編，法律出版社， 1998年版。
（2）《知識產權法教程》鄭成思主編，法律出版社1993年版。
（3）《知識產權法》吳漢東主編，北京大學出版社1998年版。
（4）《詳解商業秘密管理》張玉瑞譯，人民法院出版社1996版。
一、行政居間行為的性質及其范圍
本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機關充當中間人，對民間發生的人身權、財產權糾紛（以下簡稱民間糾紛）進行調處或者對民間可能產生爭執的事項進行確認、證明的行為。其中，對有關民間糾紛進行調處的行為包括對糾紛各方進行調解和在調解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機關調處民間糾紛在調解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權行為認識并不一致。有的人認為，行政機關處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現的是行政機關的職權行為。對于該問題，有關法律法規的規定亦不一致。如關于行政裁決，有的規定當事人不服裁決，應以作出裁決行為的行政機關為被告，提起行政訴訟，[1]這一規定，顯然是將裁決看作行政職權行為；有的則規定，不服行政機關的裁決應以對方當事人為被告提起民事訴訟，此種規定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]
筆者認為，行政機關調處有關民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內容看，行政機關處理的是平等主體之間的民事權益糾紛。這一糾紛的性質決定行政機關調處過程中只能辨明是非、調整當事人之間的利益沖突，不宜依職權賦予或者剝奪其中一部分當事人的民事權益，故其行為具有準司法的屬性，而無明顯的行政職權性質。正如美國學者歐內斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機關作出裁定的慣例早已被認為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準許行政機關解決由海運工人提起的賠償要求。最高法院承認該案涉及‘私人利益’即私人當事人之間的利益，因此，與根據憲法第3條規定由法院審理的案子極為相象。”歐內斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機關的此類職能來源于國家的“司法授權”。[3]2.行政機關調處民間糾紛，不論以何種方式表達處理結果，都不可能改變“調處民間糾紛”這一行為本身的性質。行政機關作出的“調解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質。行政機關調處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內容明顯超出“調處”的范圍，從而具有強烈的職權屬性，不過這只表明行政機關居間“調處”不當，并不意味著居間行為因此轉變為職權行為。所以，行政機關調處民間糾紛的行為，不論以何種方式結案，均應是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調解、裁定還是判決結案，均不會改變民事司法行為的性質屬于一個道理。最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經司法助理員和鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛，經審理應當依法作出判決、裁定或者制作調解書。法律文書的內容不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規的情況，應當依法予以糾正。”最高人民法院的這一司法解釋，雖未指明鄉（鎮）人民政府調處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內容分析，事實上是視其為行政居間的。
此外，對于登記、認定一類的行為，目前通論認為系行政確認而不是行政居間。筆者認為，從此類行為的性質看，其應屬行政居間，主要是此類行為本質是對已存在事實的確認，目的是防止產生爭議，有的本身就是居間確認，如火災原因認定等。行政機關登記、認定一類的行為，多數只具有公示的性質，比之行政職權行為有著本質的不同，而比之典型的行政居間行為，區別僅僅是后者產生于糾紛發生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數產生于糾紛發生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認為，此不同并不是區分居間與非居間的本質特征，正因為如此，許多國家的法律授權法院或民間組織實施這類行為，故其是廣義的居間行為。
將登記、認定一類的行政行為視為行政職權行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關于《火災原因認定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應松年、楊順建教授的觀點，認為《火災原因認定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認為，對《火災原因認定書》的審查是證據審查而不是司法審查，因而不能單獨就《火災原因認定書》提起行政訴訟。[4]火災原因認定在實施司法救濟上出現的分歧，實質是我國目前視行政確認為行政職權行為而產生的混淆和分歧。
登記、認定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權益，將其視為行政職權行為并納入行政訴訟，在審判實踐中，已經造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產案”，[5]該案在民事案件的審理中認定并判決肖新仁所為的房屋產權登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時是依據最高人民法院《關于不服政府或房地產行政主管部門對爭執房屋的確權行為提起訴訟人民法院應作何種案件受理的問題的函》，“當事人對政府或房地產行政主管部門關于房屋產權爭議的確權決定不服而提起訴訟的，人民法院應作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項“依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規定，中止民事案件的審理，告知有關當事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權問題后，再恢復案件的審理。對待行政確認行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經在民事審判中造成混亂。
二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實施救濟
（一）行政居間行為與行政職權行為的性質不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟
本文所稱行政職權行為，是指行政機關依照國家機關的職權分工，對管理對象實施的具有法律拘束力的行為，即行政機關依職權處理各項行政事務的行為。根據我國法律的有關規定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強制措施等。行政居間行為與行政職權行為的性質不同：1.前者源于國家權力機關的司法授權，除法律特別規定由行政機關終局裁決的個別事項外，并非專屬于行政機關；后者源于國家機關的權力分工而專屬于行政機關，其他任何國家機關或組織無權實施。2.前者是三方的行為，行政機關始終是中間人、裁判者，即使是對單方當事人申請的事項進行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認某一事實、提供證明、或者排除、預防糾紛的性質，一般不具有行政強制力；后者是單方行為，行政機關是權力的行使者，其行為具有行政強制力。3.前者是準司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權力行為，司法權只能依照法律規定的程序予以監督制約，不能取代。
實踐中，關于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規定：“行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權益爭議作調解或者根據法律法規的規定作仲裁處理，當事人對調解、仲裁不服，向人民法院起訴的，人民法院不作為行政案件受理。”該解釋顯然承認有行政居間的存在，并且認為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調解、仲裁，實際上是以體現處理結果的形式而不是以行為的本質進行界定的。因而也就有一部分實質是居間而形式上沒有以調解書、仲裁裁決書表達處理結果的行政居間行為進入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調解及法律規定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規定，但刪去了關于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進入行政訴訟，從而也就引發了上例火災原因認定是否可以提起行政訴訟的大討論。
（二）行政訴訟對行政居間行為實施司法救濟，不利于保護當事人的合法權益
1.行政訴訟受到司法變更權有限原則的限制，其救濟手段是有限的。所謂司法變更權有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實施的具體行政行為一般只能確認違法、撤消或者責令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內容。這就使得司法救濟的力度受到了一定的限制。正如歐內斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機構仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機關有強有力的行政或政治理由要堅持其觀點的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查。”[6]在我國審判實踐中，交通事故責任認定雖然現在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區法院受理的陳某某不服交警大隊交通事故責任認定一案，法院先后三次撤消該案的責任認定，交警機關以其認定的事實無誤為由，三次做出同樣的認定，法院對之毫無辦法。
2.審判實踐中出現的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協調一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機關調處民間糾紛或登記、認定行為，當事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關民事訴訟中涉及登記、確認事項，則以證據排除的規則加以糾正，并認為這都叫司法審查。
筆者認為，“雙軌”訴訟的觀點有以下二個方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實質意義。應當看到，建立在分權理論基礎上的司法審查權，除了有其對行政權實行制約的一面，還有其不干涉行政權的一面。行政訴訟程序是在司法監督與確保行政權正常行使之間尋求平衡的一種程序設計，既然某一行政行為應以行政訴訟實施司法救濟，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設計的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應行政權力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據審查在程序上的原則區別。國際上司法權對行政權監督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權；另一種是大陸法系方式，大多設有專門的審判組織來行使行政審判權。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點都是以被訴行政行為及其有關文件為司法審查的對象，并適用司法變更權有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權對行政權的監督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機關列為當事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張在相關的民事訴訟中可任意否定這一行為的結果，是難以自圓其說的。
三、行政居間行為應當與民事訴訟相銜接
居間事項，多系公民的人身權、財產權或者與人身權、財產權有關的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：
（一）有利于保護當事人的合法權益
在民事訴訟中，雙方當事人不但訴訟地位平等，而且民事權利義務和訴訟權利義務對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權利，通過舉證質證證實自己的主張，維護自己的民事權益。法院是超脫于當事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當性，這些功能是實行司法變更權有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。
（二）有利于行政機關擺脫過多應訴的窘境
在我國，行政機關從事大量調處民間糾紛和登記、認定一類的行為，若皆以行政訴訟進行司法救濟，則行政機關便會忙于應付。而將此類行為確定為行政居間，并規定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機關當被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產生的證據而左右為難。
（三）有利于完善我國的訴訟制度
行政居間行為非常廣泛，其結果難免會經常反映到相關的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權行為，規定當事人不服應提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統一為代價來維護當事人的合法權益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當事人在該階段中不以行政機關的調處或確認為然，進而以訟爭對方當事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機關的調處或確認并未達到預期的目的，行政機關的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機關的調處結果相矛盾，卻不是與行政機關行使職權產生沖突，而是準司法行為最終以司法裁判為準的體現。所以以民事訴訟對行政居間實施救濟，有利于我國訴訟制度的完善。
實踐中，屬于行政居間的事項大部分可以通過民事訴訟渠道實施救濟。行政機關對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關當事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當事人爭執的問題可進行全面的復審，并比照最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項之規定作出裁判。對于行政機關登記、認定一類的行為，一旦日后發生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關于無效婚姻的規定，法院在進行證據審查中，發現行政機關認定的事實有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第4條的規定處理。該條規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認定的案件事實作為定案的依據。”
綜上所述，對于行政居間的司法救濟，還有待于法律和司法解釋作出明確規定。建議我國法律應盡快明確規定行政居間的事項及其司法救濟的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規定行政居間行為不可訴；3.明確規定行政居間與民事訴訟之間的關系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關系和銜接，能夠反映行政居間事項的本質屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規定行政居間為必經程序。極個別必由行政機關專屬管轄的仲裁裁決，應規定為終局裁決。
注釋：
[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規定。
[2]見《海洋環境保護法》第42條的規定。
[3][莢]歐內斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第18頁；
[4]《人民法院報》2000年9月28日第3版；
[5]最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》（民事卷），1992—1996年合訂本上冊，中國法制出版社，第2“—220頁。
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國家的一種參照系，而且對秘魯1984年民法典及其他美洲國家民法典的改革方案產生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時，有了新的突破和發展。知識產權作為一種新問題、新關系、新制度，就規定在民法典的“勞動”編中。該法典第六編冠名為“勞動”，實際上是關于勞動關系、公司（合伙）、合作化、企業、知識產權、競爭與壟斷等規范的混合編。意大利民法典所涉及的知識產權主要為著作權、專利權、商標權、商號權。意大利民法典關于知識產權的規定有兩個缺陷：一是該類規范是關于知識產權制度的原則性規定。即主要規定各類知識產權的性質、對象、內容、主體、轉讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強調有關權利的取得、行使及其存續期間由特別法加以規定。實際上，在民法典的相關規定之外，各種知識產權專門法依然存在。知識產權在民法典中的規定，是象征性、宣言性的，缺乏實際操作意義。二是知識產權在民法典中的制度安排，分設為“企業”與“作品權和發明權”兩章，此類體例設計割裂了知識產權的完整體系。同時，現代知識產權法已成為門類眾多、權項龐雜的規范體系，民法典僅規定了四類知識產權，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個關于知識產權立法的范式民法典。
荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀末開始受到德國法的影響，至20世紀在糅合“法學階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎上形成了具有獨特風格的荷蘭民法典結構。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統的民法、商法，以及消費權益保護法和其他私法法規，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關于知識產權編的設計，后來由于立法技術上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統一商標法、專利法以及其他知識產權條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進行補充和修訂。荷蘭學者認為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內容，而且各類知識產權有不同的轉讓、設置的規則，可見知識產權難以融入民法典體系之中。
俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關財產權各編沒有涉及知識產權。1961年的蘇聯民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規定了著作權、發現權和發明權，上述制度列入民法典之中的僅限于調整有關平等主體的財產關系和人身非財產關系的規范。這一體例設計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產權”編，同時它將包括專利權、商標權的工業產權排除在外，其有限的內容也不可能概稱為知識產權。1991年的蘇聯民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發展進入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結構是總則、物權、債權、著作權，在生產中利用發明的其他創作成果的權利、繼承權、國際私法規則共7編。其中，除著作權以外的“創作成果的權利” 包括專利權、外觀設計權、商標權、商號權、合理化建議作者權、商業秘密權、植物新品種權。1994年俄羅斯聯邦民法典不完整地再現了這一綱要所設計的模式，擬定的知識產權編為第五編，冠名為著作權和發明權，沒有包括專利權和商標權。事實上，1992年9月，該國已經以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業標記法”。這部被稱為獨聯體國家的“示范民法典”尚未完成世人關注的“知識產權編”，但其總則在“民事權利的客體”一節中已涉及到知識產權的有關問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”與物、工作和服務、非物質利益等同列為權利的客體。新的俄羅斯民法典關于知識產權的規范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權利客體的范圍，一是承認作為財產權利的無體物，將知識產權本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區別于一般意義上的物。但是總則關于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權（知識產權）”的規定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產權編限于著作權和發明權，其他知識產權則以特別法形式出現，這就肢解了完整的知識產權體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠。
越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產物，其體系結構在相當程度上受1991年的蘇聯民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統地規定了知識產權，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業所有權保護法”、1994年“著作權保護法”、1988年“引進外國技術法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規定知識產權，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產權和技術轉讓權”，含“著作權”、“工業所有權”、“技術轉讓”三章。應該說，越南民法典在知識產權立法體例頗具代表性，是乞今為止關于知識產權的規定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規定了傳統的主要知識產權類型，而對新興的知識產權制度沒有回應；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關系問題，有關知識產權的程序性規范、行政法與刑法規范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。
20世紀以來，幾個有代表性的民法典對傳統的財產權體系進行了改造與突破，以不同的體例和方式規定了知識產權編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創新。這一變革緣于人們對知識產權本質屬性的認識。在歷史上，知識產權經歷了一個“封建特許權———精神所有權———無形財產權”的發展過程。在今天，知識產權則已成為世界各國所普遍承認的私權，一種新型的民事權利。我們以為，知識產權是民法對知識形態的無形財產權利化、制度化的產權形態。客體的非物質性是知識產權的本質特性，但其私權的基本屬性與物權、債權等并無實質性差別。在這個意義上說，立法者將知識產權與其他民事權利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產權的自身特性和立法技術的諸多困難，民法典難以將知識產權融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產權的相關規則全部納入民法典，這無疑是法律規范的位置平移。由于涉及諸多公法規范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產權制度（如越南法）。二是從各類知識產權抽象出共同適用規則和若干重要制度規定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性與形式美， 但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現代民法典對知識產權制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。
單行立法是世界上絕大多數國家知識產權立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產權立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：
第一，現代知識產權法是一個綜合性的法律規范體系。知識產權制度本為規范個人知識財產權利之私法，但在立法中多設有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規范。誠然，知識產權法律規范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質屬性；但是，從知識產權規范的特殊性出發，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產權制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上將難以兼容，民法典也就無法實現其形式上的“審美要求”；如果將知識產權制度根據其規范性質不同，分別納入民法典和進行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。
第二，現代知識產權法是一個開放式的法律規范體系。與近代法所涵蓋的著作權、專利權、商標權相比，現代知識產權已是一個十分龐大的法律體系，并正處于不斷發展、變革的過程之中，其權利制度是一個動態的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置于一個需要相對穩定的民法典，顯然不合適宜。
一、以十七大精神為統領，狠抓公安監管隊伍建設
總書記強調指出：隊伍建設是根本也是保證。建設中國特色社會主義的偉大事業需要有公安機關的全力保駕護航，作為肩負特殊使命和獨特監管工作職能的公安監管部門，必須時刻牢記自己的神圣使命和所肩負的歷史重任，自覺站在政治建警的高度，狠抓監管隊伍建設，強化隊伍管理，切實為公安監所的安全、和諧和協調發展提供堅強有力組織保證。加強監管民警隊伍建設，在具體實際工作中，一是要加強監所領導班子。好班子帶出好隊伍。要按照結構合理、優勢互補的原則配備領導班子，解決好看守所領導的職級高配問題。二是要配強配齊監管民警。要認真落實公安部、公安廳關于監所警力配備要求，確保監所警力達到標準、滿足工作需要。由于監所民警工作環境特殊，要實行民警定期交流，并樹立監管民警“無過就是功”的理念，加大對監管民警立功受獎的力度，不斷增強隊伍活力。三是要加強教育管理，積極開展崗位練兵，切實提高^^%監管民警綜合素質。組織開展經常性的政治學習和專項教育，靈活采取集中學習、輪訓、崗位練兵等措施，不斷提高^^%監管民警的思想政治水平、品德操行和業務能力。要通過學習教育，努力增強監管民警的大局意識、法制意識、責任意識、人權意識和奉獻意識；通過大力開展經常性的紀律作風教育整頓，嚴格落實各項規定，筑牢民警拒腐防變的思想防線，杜絕通風報信、私自會見、傳書帶物、照顧人情犯、關系犯等問題的發生。通過組織全體監管民警苦練基本功，進一步深化和鞏固崗位練兵成果，切實提高^^%民警的管理能力和執法水平，增強其整體素質和戰斗力。四是健全獎懲激勵機制，落實從優待警措施，營造拴心留人環境，以增強他們的責任心和進取心，最大限度地提高^^%民警的工作積極性和主動性，增強看守所的吸引力，促使監管民警更加愛崗敬業，自覺奉獻公安監管事業。
二、以強化監所安全建設為著力點，以監所安全促全區社會治安的秩序穩定
作為公安機關的重要組成部分，公安監管部門承擔著對被監管人員實施依法監管的職責，如果一旦發生安全事故，不僅會損害公安機關的執法形象，妨礙刑事訴訟活動的順利進行和刑罰、行政處罰的正確方案,范文庫歡,迎您1采集執行，而且將對社會治安秩序和人民生命財產安全造成直接威脅，成為社會一大不穩定因素。因此，努力確保監所的安全穩定，不僅是公安監所的本質屬性所決定，也是貫徹落實好“十七大”精神對公安監管工作的基本要求。
強化監所安全建設，必須進一步強化意識、敵情意識、憂患意識和責任意識，從深、細、實等方面下功夫，扎實嚴密監所陣地控制的各項措施，夯實監所安全的根基，努力把監管場所建設成為確保一方平安的堅固堡壘。
一是要以科技強警為支撐，加大資金投入，加強監所的軟硬件建設，更新完善監所科技設施，為科技強警工作的扎實有效開展提供有力的工作保障，這是確保監所安全的前提和基礎。
二是要有效落實民警面對面直接管理制度。比如建立管教民警主協管制度，就可使監區管理始終處于不脫管失控狀態。分局監管大隊按照監區布局設置，建立了以看守所同一監區2名管教互為主協管民警、拘留所與戒毒所管教民警互為主協管民警、醫務人員為女監區管教協管民警的主協管制度。主協管民警互通情況，溝通|方|案范|文庫=整理%^配合方1案8范.文庫4歡迎您采,集，提高^^%管教民警與被監管人員“接觸率”和監區管理存在問題的“發現率”和“處置率”，確保管教民警面對面管理在押人員真正落到實處，牢牢把握公安監所管理的主動權。要加強對重點環節的管理，嚴格易發生問題的收押、提訊、就醫、住院看護及投勞押解等工作環節，防止工作疏漏引發問題，造成事故；要全面實行監控巡視“二崗合一”制度，加大動態管控的力度，提高^^%監所發現不安全因素及應急處置的能力和水平；要認真落實監室耳目物建制度，切實加強耳目建設，確保耳目建而有用，不流于形式，致力提高^^%監所對在押人員中深層次問題的發現、掌握能力；要加強談話和獄情動態分析，及時、準確、全面掌握所有在押人員特別是重點人員的思想動態，采取有針對性的措施，牢牢掌握監管工作的主動權。
三是要深化監所勤務模式改革，優化監所勤務及警戒執勤機制，提升監所整體工作效能及與武警共保安全的能力。要堅持警力跟著監情走，將有限的警力重點放在監所易發生問題重點時段、重點部位、重點環節及重點對象身上，提高^^%監所管控的有效性，使監所管控切實做到實時管控、有效管控；要因地制宜，切合實際，建立健全符合看守所監區ab門管理需要的具體職責，明確監所和武警各自應遵循的規定，確保監區ab門的設置便于日常工作的開展。
四是要做好教育轉化工作。在嚴厲打擊違反監規等不服管教行為的同時，要積極引導在押人員，強化對他們的經常性、針對性的教育轉化工作，要通過管教民警、所領導談心談話、開設親情電話等多種形式及時對他們的心理進行疏導，消除其抵觸抗管情緒，促進教育改造工作有效落實；要做到對被監管人員的依法嚴格管理 與尊重人權（保障其正常生活、人格尊嚴、救助權利、醫療救治、文化生活等）相結合、各種外在規章制度的約束與內心疏導相結合、教育改造與適應社會發展的能力培養相結合，讓被監管人員在教育轉化中重生，在接受改造中發展。要加強對他們的勞動技能培訓，使他們在今后走上社會時能有一技之長，確保他們走出監所高墻后適應社會的生存發展，不再從事違法犯罪活動。
五是要健全完善并嚴格落實安全工作責任制，嚴格兌現獎懲，真正實現制度管人、管事。建立人防、物防、技防相結合的安全防范體系。要引導民警在思想上牢固樹立制度措施是安全命脈的思想，確立監管工作無小事意識，嚴格落實監管工作防范措施。加大監督、檢查力度，及時發現苗頭性的問題，督促有安全隱患的監區、監室，采取有力措施及時整改，并對整改情況進行檢查驗收。同時要結合所情的發展變化，積極開展公安監管安全穩定的問題研究，汲取各地監管工作的經驗教訓，總結各種行之有效的安全管理好經驗、好做法，確保監所安全。
六是不斷完善處置突發事件工作預案，開展經常性的演練，努力提高^^%全體監管民警處置突發事件的能力和水平，及時總結、彌補不足，以利實戰。
七是進一步規范公安監管執法行為。要緊密結合監管工作實際，切實把監管執法工作抓實、抓好、抓規范。加強對監管民警的規范執法教育，嚴格留所服刑犯減刑假釋、保外就醫等材料的審批，嚴把審核關，杜絕關系案、人情案情況的發生，切實做到執法公正。
三、深化、延伸公安監管職能，為公安全局工作服務
關鍵詞：檔案管理；衛生監督
【中圖分類號】G27 【文獻標識碼】A 【文章編號】1672-3783(2012)09-0488-01
衛生監督對維護人民群眾身體健康和生命安全，保障經濟社會持續全面發展，具有十分重要意義。近年來，績效考核對衛生監督工作提出了更為細化和規范的要求，檔案管理在其中發揮舉足輕重的作用。
衛生監督工作檔案的形成是按照衛生監督職能和業務范圍以及績效考核要求，在工作實踐中形成的各種黨政管理、業務技術、科研培訓、人員結構、設備設施、財會統計以及基礎建設、督導檢查等全部檔案的總和，是各項工作的真實記錄和有效憑據。
1 衛生監督工作檔案的特點
1.1 內容系統:自2009年實行績效考核之后，檔案管理工作更加規范化，得到各相關部門的重視，其內容涉及公共場所衛生，醫療衛生，學校衛生，放射衛生，突發公共衛生事件處置，行政處罰、健康教育與信息管理，人力綜合素質等方面。不同時期，不同內容的各種文件、工作計劃、總結、報告、方案、培訓、督導等業務工作原始記錄以及科研項目和成果、人力資源、基本建設、信息利用等資料。按照績效考核要求進行搜集整理，統一歸檔，形成完整、系統的衛生監督工作檔案。
1.2 形式多樣:衛生監督工作檔案不僅包括各種原始的紙質資料，還包括以錄像、光盤、課件、數據庫等電子文件，還有紙質出版物、榮譽證書以及各種媒體集成資料等。
2 檔案對促進衛生監督的意義
2.1 具有憑證依據:“原始記錄性是檔案的本質屬性”。檔案可為各級衛生監督機構資質評定，人員職稱及職務晉級等提供原始、完整而系統的材料；為各項評估提供原始和真實的數據和資料。專家組通過對工作檔案的查閱，可迅速、全面地對各項工作及指標完成情況，質量水平等進行準確判斷，給予客觀評價。可見，檔案的完整性，系統性和準確性能全面體現工作成績，為各項工作評定和考核提供多方面資料支持，也是記錄和反映衛生監督機構發展歷史的重要表現和載體。
2.2 是績效考核的重要組成部分:績效考核是科學評價衛生監督工作落實程度，促進各級衛生監督機構切實履行基本公共職責的重要舉措；是衡量政府投入效率，促進政府部門切實履行管理指導職責的重要手段，規范的檔案管理是績效考核的重要內容，按照績效考核要求，將日常工作真實而原始的工作形成的記錄或資料及時、全面地收集整理，并對其分類歸檔和完善，規范的檔案管理為績效考核提供大量豐富、翔實、準確而規范的資料，能夠真實反映衛生監督機構實際工作開展情況，是績效考核的重要組成部分。
2.3 是衛生監督工作者的重信息資源: “科技檔案是一種特殊的中介物，”它是信息也是資源，衛生監督工作檔案是工作人員在實踐和管理過程中形成的原始記錄，是集體智慧和經驗的結晶，且所積累的信息有通約，是相互交流，參考，借鑒，學習的重要資源，可為科研人員經驗交流提供借鑒和學習平臺，從中吸收好的工作經驗和做法，提高工作效率和科研水平。
2.4 提高衛生監督管理和決策水平:衛生監督工作檔案具有系統性等特點，因此對檔案資料進行統計分析和綜合評價，能直觀地反映出各級衛生監督機構工作質量和水平，通過縱橫向比較，可及時發現工作中的不足，有針對性地加以完善和改進， 促進工作整體水平提高可為及時調整各項業務技術指標，開展新業務或新技術評估以及人力資源、財務、設備設施等投入和管理提供準確、真實的依據，為政府和衛生監督部門科學決策和管理提供指導，全面提高衛生監督工作水平。
3 建議
3.1 增強責任意識:目前，衛生監督部門檔案管理整體水平不高，檔案管理員專業水平參差不齊，檔案管理不規范現象普遍存在，因此，要強化檔案管理員以及相關人員的責任意識，增強其對檔案管理重要性的認識，使之在日常工作中養成及時收集，整理，完善并歸檔保存的自覺意識，提高檔案管理水平，
3.2 加強規范化建設:各級衛生監督人員要學習掌握《檔案法》及國家機關公文處理和管理，工作計劃、報告、總結的撰寫以及歸檔和績效考核的標準的要求，熟練掌握并規范執行，同時逐步納入常規化管理軌道。
3.3 建立雙軌制管理模式: 隨著信息化時代的到來，長期作為信息主要承載形式的檔案存儲介質發生了巨大變化，以紙張為介質的傳統紙質檔案和以電子文檔，光盤，U盤，數據庫等電子檔案并存。紙質檔案作為真實的原始資料，具有電子文件所不能取代的法律憑證作用，要及時整理歸檔，各種電子檔案是未來工作的發展方向，已日益增多。因此，在檔案管理工作中要建立紙質檔案和電子文件同步歸檔，同步鑒定，同步整理，同步著錄和同步利用，使之相互依存，相互兼容，最大限度地發揮其在衛生監督工作中的作用。