時間：2023-09-06 17:08:45
導語：在法理學法律概念的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優秀范文，愿這些內容能夠啟發您的創作靈感，引領您探索更多的創作可能。
1幾個易混淆的概念
基本概念的理解與掌握是學好一門課程的關鍵，尤其是概率論與數理統計這種概念多的課程.據多年的教學經驗，學生易混淆的概念主要有：（1）不可能事件與零概率事件；（2）隨機事件的互不相容與相互獨立；（3）條件概率、無條件概率與交事件的概率；（4）區間估計與假設檢驗.
2教學方法的設計
對于以上易混淆的概念，在教學中，根據各概念的特點來設計教學方案，讓學生明白他們之間的區別與聯系，正確理解概念.
2.1從易混淆的原因入手
學生是學習的主體，在設計教學時，從學生的角度來分析問題，找到易混淆的原因，然后“對癥下藥”.以不可能事件與零概率事件為例來說明.不可能事件的概率為零，反之，如果某個事件的概率為零，它卻不一定是不可能事件.根據是：在“連續型隨機變量”這部分內容中，可以計算隨機變量X取得某點x0的概率為零，而隨機事件(X=x0)卻不一定是不可能事件.可是學生往往不理解，經常產生這樣的疑問：既然事件發生的可能性為零，為什么還可能發生呢？學生不理解的主要原因是對隨機事件的概率這個概念的定義與功能缺乏準確的認識.事件的概率是對事件發生的可能性大小的數量描述，概率值大，就意味著事件發生的可能性大，反之，概率值小，就意味著事件發生的可能性小.在教學過程中，教師可利用概率的統計定義來解釋這一問題.概率的統計定義是：在相同的條件下，重復做n次試驗，事件A發生的頻數為m，頻率為mn，當n很大時，mn在某一常數p附近擺動，且一般來說，n越大，擺動的幅度越小，則數p稱為事件A的概率.從這個定義，我們知道，隨著n的增大，頻率會穩定于概率.對于概率為零的事件來說，隨著試驗次數n的增大，其頻率會在0附近擺動，這種事件可分成兩類：一類是頻率恒為零的事件，頻率恒為零，說明不管試驗多少次，事件總是不會發生，這類事件自然是不可能事件，另一類是頻率有時為零，但不恒為零的事件，正是因為頻率不恒為零，說明在試驗中，事件發生過，只不過發生的次數極少，這種事件是幾乎不發生，但又不是絕對不發生的事件.例如：測量某零件的尺寸，“測量誤差為0.05mm”就是概率為零的事件，測量誤差正好為0.05mm的情況雖然有，但是很少見.一旦學生理解了這兩個概念，就不容易犯類似于“因為P(AB)=0，所以AB為不可能事件，從而A與B互不相容”的錯誤.
2.2應用身邊的實例來區分概念
概率論與數理統計是與現實生活聯系最緊密的數學學科，在教學中，從概念的直觀背景入手，精心選擇一些跟我們生活密切相關而又有趣的實例來講解基本概念，不僅能讓學生很快地掌握概念而且能激發學生的學習興趣，調動他們的學習積極性和主動性.條件概率是概率論中一個非常重要的概念，是教學中的一個重點和難點.學生在學習過程中容易將它與無條件概率、交事件的概率相混淆.設A,B為兩個隨機事件，P(AB)指的是A,B都發生的概率，是交事件的概率.P(A|B)是在事件B已經發生的條件下事件A發生的概率，是條件概率.而無條件概率P(A)指的是在沒有任何已知信息的前提下考慮事件A的概率.在教學中，可通過抽獎這個生活中常見的實例引入概念.10張獎券里有兩張是中獎券，現有10人依次隨機從中抽取一張獎券，問第二人中獎的概率是多少？然后又提問：已知第一人中獎，此時第二人中獎的概率又是多少？從這個實例中引入條件概率的定義，讓給學生初步了解條件概率與無條件概率的區別，然后再設計如下例題來鞏固概念：例某班100名學生中有男生80人，女生20人，該班來自北京的學生有20人，其中男生12人，女生8人，從這100名學生中任意抽取一名，試寫出P(A),P(B),P(AB),P(AB),P(B|A).解設事件A表示抽到的學生是男生，事件B表示抽到的學生是來自北京的.易知總的基本事件的個數是100，事件A所包含的基本事件數是80，事件AB是指抽到的是來自北京的男生，它所包含的基本事件的個數是12，所以P(A)=0.8，P(AB)=0.12，而P(A|B)=0.6，這是因為在事件B已經發生的條件下，樣本空間發生了變化，樣本空間變小了，此時總的基本事件數縮減為20，即為B所包含的基本事件數，而在此條件下，事件A所包含的基本事件數僅為12.類似可得，P(B)=0.2,P(B|A)=0.15.通過這個例子，不僅可讓學生容易理解它們之間的區別，而且容易從中驗證乘法公式：若P(B)>0，則P(AB)=P(A|B)P(B)；若P(A)>0，則P(AB)=P(B|A)P(A).為接下來的乘法公式教學做鋪墊.
2.3通過做實驗來區分概念
抽象的概念理解起來比較難，但俗話說：眼見為實.通過實驗的方式來區分概念，不僅可以讓學生加深對所學知識的理解，還可以鍛煉學生的動手能力.兩個事件A,B互不相容指的是A,B不同時發生，即AB=覫，兩個事件A，B相互獨立指的是A，B中任一個事件的發生與否對另外一個事件發生的概率沒有影響，即P（AB）=P（A）P（B）.學生在學習中，往往對他們之間的關系不清楚，容易將這兩個概念混淆，事實上，相互獨立是從概率的角度來說的，強調B發生與否對事件A發生的概率沒影響，而互不相容是事件本身的關系，不存在同時屬于這兩個事件的樣本點，強調兩事件不能同時發生.這是兩個不同屬性的概念，他們之間沒有必然的聯系.但學生往往會用已建立起來的互不相容概念來理解相互獨立，錯誤地認為相互獨立的兩事件是不可能同時發生的，因而是互不相容的.為了使學生不混淆，在教學中可以舉例如下：有一個質量均勻的正四面體，其第一面涂紅色，第二面涂白色，第三面涂藍色，第四面同時涂有紅，白，藍三色，以H,B分別記拋一次此四面體，朝下那一面出現紅色，白色的事件，則易知P（H）=P（B）=0.5，P(H|B)=P(B|H)=0.5，P(HB)=0.25，所以，P(B)=P(B|H),P(H)=P(H|B)，這說明：事件H,B相互獨立，但是事件H,B可以同時發生，即HB≠覫.為了讓學生進一步理解這兩個概念.可布置課后作業，讓學生自己去做一個這樣四面體來做實驗，記錄事件H與B發生的頻率，當試驗次數充分大時，利用頻率穩定于概率來驗證結論.
2.4注重講解概念之間的區別
統計推斷的基本問題是參數估計和假設檢驗.學生在學完參數的區間估計和參數的假設檢驗后，發現這兩個問題中有很多相似之處.比如：都要選用統計量，都要用到分位數等等，但又弄不明白他們之間的區別和聯系，以及他們各自的適用范圍和使用條件.事實上，它們都是基于樣本信息來推斷總體的性質，但他們之間又有區別.在教學中，教師要強調以下兩點：第一，它們的目的不同，參數的區間估計解決的是根據樣本估計未知參數的范圍問題，參數的假設檢驗則是根據樣本判斷假設是否該接受還是拒絕的問題.第二，兩者對總體的了解程度不同，進行區間估計之前不了解未知參數的有關信息，而假設檢驗對未知參數的信息有所了解，但做出某種判斷無確切把握.在實際應用中，假如我們對未知參數有很多的了解，或掌握了一些非樣本信息，這時，采用假設檢驗的方法合適，如果我們對未知參數除了樣本信息之外無其它信息，則宜采用區間估計.
3總結
近年來，國內部分法學院系，尤其是一些開設時間較短、師資薄弱、學術積累淺的院系，對基礎理論課程在本科教學中的重要性認識不足，將法學的“基礎理論”視為“概論”，不重視該二級學科內各科目的教學，壓縮法理學、法史學等基礎理論課程的門數和學時量；同時，出于將法學教育與司法考試直接接軌的目的，增開民商法等實用性課程，將教學重心定位于講解現行成文法的法律條文，而不重視引導學生掌握與法律條文相關的知識。如何以學科建設為中心，兼顧教學與科研團隊建設，無疑將是法學院系制定下一步發展規劃和人才培養計劃時要解決的首要問題。這里必然要思考理論法學作為一個二級學科的建設規劃，其中包括最為重要的一門課程———法理學的設置問題。
一僅在本科一年級開設法理學的若干不適
高教出版社統編的《法理學》乃是教育部面向21世紀課程教材、全國高等學校法學專業核心課程教材和國家“十五”規劃重點教材，國內多數其他版本的法理學教材在編撰體例、章節設置上與該教材大同小異。高教版《法理學》是目前各法學院系最為普遍選用的教材版本。作為任課教師之一，筆者認為該教材因編章冗繁、知識點眾多、部分內容深奧，僅在本科一年級開設一個學期很難達到教學目的，具體問題如下：
近年來，隨著該教材的三次再版，體積由“較厚”到“更厚”，內容不斷擴充，第三版共設30章，總計58萬字，僅在大一第一學期開設（部分學院確定為80個課時，部分學院為64學時）法理學，遠遠不能較為全面地講授該門課程的基礎知識。所以，任課教師多根據學生的理解能力和與部門法學習的相關性，選擇較為重要的章節講述，普遍將授課重心定位于第二編法的本體（即法學的基本范疇）部分。
另一個最為重要的結構性問題是，該教材的知識性內容（第一編法學導論、第二編法的本體、第四編法的運行）和思想性內容（第三編法的歷史、第五編法的價值、第六編法與社會）之間的銜接不夠緊密。根據大一新生的思維習慣和理解能力，知識性內容比較適合在第一學年講授，而思想性內容常常使得大一新生難以消化，不解其義。
該教材還有一個不足在于法律思維、法律方法部分僅設置了一章內容（第19章，篇幅在2萬字左右），這與法理學課程的基本目標之一———法律方法（法律思維、解釋、推理和論證能力）的訓練和優良法律頭腦的培養———是極不相稱的。法學思維方式引導的欠缺會使得“大學課程缺乏教育力；對內容上的要求太多，而在培養學生的認識能力上又做得太少”。[1]
該教材未設計案例內容（不過，近年來法理學的案例書籍已陸續出版）。許多使用這一教材的教師一方面受學時所限，要略去學生難以理解的章節，一方面又不得不廣泛收集時事、案例，以便注解、充實需要講解的各章節內容。
對理論法學在本科教學中比重的調整和法理學課程內容的科學分化、合理組合及重新設置是本學科建設的關鍵。
二法理學的兩個授課階段劃分
總結數年來的本科教學經驗，采納各任課教師的授課意見和歷屆學生的知識需求，并參考國內知名法學院的教學模式，筆者建議把法理學劃分為兩個授課階段：
法理學（一），包括導論（法學史、法學教育、法律職業）、法學基本范疇（法、法的要素、法律淵源、法律行為、法律關系、權利與義務、法律責任等）、法律方法（包括法律思維、法律解釋、法律推理和法律論證）、法的運行體制（立法、行政、司法）等四個版塊的教學內容。法理學（一）偏重于知識性，旨在幫助學生了解并掌握法學的基本范疇、法學方法、法律實踐和基本的法律技術；培養大一新生使用法言法語的能力和規范性思維的能力。該部分課程在大一第一學期開設，用18周講，每周3或4學時，共計54或72學時，3或4學分。
法理學（二），包括法律的歷史（西方法律思想流變的概況、英美法系與大陸法系的發展、中華法系向現代國家法律體系的轉變等）、法治社會的價值理念（秩序、自由、平等、正義、人權保護等）、法律與相關領域的關系（經濟、政治、道德、文化等）等三個版塊的教學內容。讓學生在完成部分部門法學習的基礎上對法律問題進行更為抽象和理性的思考，以增強高年級法科學生的法學素養和理論深度。法理學（二）偏重于思想性，側重訓練學生的理論思辨能力，培養學生的問題意識和洞察力。該部分課程適于在大三第一學期開設，用18周講，每周3或4學時，共計54或72學時，3或4學分。
三兩階段授課的理由
上述課程調整方案主要基于以下三方面的考慮：
第一，法理學不僅僅是大一開設的一門入門課程?！胺ɡ韺W”學科有狹義和廣義的理解：狹義的法理學是以法學的基本范疇和一般理論為授課內容的一門課程；廣義的法理學包括狹義的法理學和法史學（制度史與思想史），即是與應用法學相對稱的“理論法學”這一二級學科的另一個名稱，所以法理學并非僅僅是固定的、大學本科第一學年第一學期開設的一本導論性的入門課程。將法理學分為兩部分教學內容既是出于更好地實現法學本科培養目標的考慮，也與法理學作為核心課程的地位、其課程難度及教學內容寬泛等特點相適應。
第二，將法理學設置為兩部分教學內容是國內知名法學院的成功教學經驗。西南政法大學于1997年率先對法學基礎理論課程設置進行了改革，即實行在大學一年級開設法學導論，在大學三年級開設法理學的課程模式。2005年，該校確定了法理學初階和法理學進階課程。[2]該模式成為國內具有代表性的課程設置模式，為多所一流的法學院所采納，包括教育部人文社會科學重點研究基地———吉林大學理論法學研究中心[3]、華東政法大學、浙江大學法學院、蘇州大學法學院等。北京大學法學院在本科一年級第一學期開設法學原理作為入門課程（每周2學時，共36學時，2學分），而法學原理修完之后開設法理學（每周4學時，共72學時，4學分），在更高年級圍繞法理學這門核心課程開設了多門相關課程，包括西方法律思想史、立法學、法學流派與思潮、法律社會學等[4]。筆者建議的法理學（一）、法理學（二）的授課內容和教學目標與上述知名院校的教學實踐大體相一致。
第三，法理學的“兩階段教學模式”與該課程自身內容的遞進性，以及與部門法學習的銜接性相適應。無論是西南政法大學開設的法理學初階和法理學進階課程，華東政法大學開設的法理學導論和法理學專論，浙江大學法學院開設的法理學導論和法理學研究，吉林大學法學院開設的法理學一和法理學二，還是北京大學法學院開設的法學原理和法理學，其一致之處在于，將前一部分作為法學基礎知識來介紹；而在高年級結合刑法、經濟法、民商法和訴訟法等課程的學習，開設后一部分內容的課程；并且，因該課程內容的合理劃分，而在教學方式上采取“拼盤式”的組合授課模式———由具有不同知識背景、在知識結構上具有互補性的教師合作授課；這一課程設計更是基于法學本科培養目標的定位，即如何引導學生一方面“發乎問題，關注實踐”，同時又保障“法理學不應被降格為技術”。[5]
參考文獻
[1]魏德士.法理學[M].丁小春，吳越，譯.法律出版社，2003.
[2]西南政法大學法理學精品課程[OL].國家精品課程網站.http：///course/details/introduc tion？uuid=8a83399b-19cc4aab-0119-cc4aacbd-
0111&courseID=B070002&column=brief，2011-4-2.
[3]吉林大學法學院本科生培養方案及法理學精品課程[OL].吉林大學法學院網站.http：//. cn/benke.aspx；中國理論法學信息網.http：///，2011-4-10.
法理學是我國教育部確定的全國高等教育學校法學本科專業14門核心課程之一,在本科教學體系中屬于學生必修的專業基礎課程。在整個法學體系中,法理學是最為主要的理論法學,同時也是其他部門法學的基石,法理學構成了整個法學的基礎理論、一般理論及方法論。在法學教學體系和課程設置當中,法理學是專業課程、專業基礎課,統領著法學的教學,既是法學的入門課程,又高于部門法學,是整個法學體系中理論集大成者。[1]無論是教育部的規定,還是各個學校法學專業課程的設置,都賦予了法理學學科無可取代的重要地位。但遺憾的是,如此重要的一門基礎性學科,在教學實踐中并未能達到其預期的教學目的,而是長期存在著兩難境地——老師難教,學生難學。作為教授法理學課程的教師而言,法理學艱深枯燥、不具有形象性和生動性,難以達到良好的教學效果;而對于接受一方的學生而言,法理學既抽象難懂,又不能解決現實問題。筆者認為,法理學教學的最大困難在于如何緩解抽象、一般的理論與具體、現實法律問題的緊張關系,換言之,如何實現理論與實踐之間的適度平衡是法理學教學的關鍵。而要實現二者的平衡,首先要深刻認識法理學教學的理念,只有對法理學教學的理念有了深刻而又準確的認識,才能真正平衡法理學教學中的理論與實踐。
一、 法理學教學的理念
較之于民法、刑法等具體的部門法教學而言,法理學涉及的是法的一般原理、原則、概念和制度,是用哲學的方法來研究和說明法學的根本問題。法理學研究的不是法律實踐中的具體問題,比如案件如何審理,程序如何進行,當事人雙方的權利義務如何分配,等等,它所關心的是法律的原理性問題。而對這些原理性問題的分析,就充分體現了法理學的理論性和思維性。同時,法理學不是對某個具體法律制度、法律規范的具體介紹,其關涉的是法律制度和法律行為背后的價值觀念和哲學基礎,因此法理學是具有抽象性和概括性的。正如美國當代著名法理學家德沃金所說:“法律的一般理論肯定是抽象的,因為它們旨在闡釋法律實踐的主要特點和基本結構,而不是法律實踐的某一具體方面或具體部分”。[2]正因為法理學具有理論性、概括性、抽象性等特點,因此,法理學教學與其他刑法學、民法學等應用法學學科的教學是有顯著區別的,后者注重法律實踐中的具體問題,是法律適用方面的問題,而法理學則側重于一種價值觀念的引導,一種法律精神的培養,其教學目的主要有三個方面:為初學者敷陳法律原理;訓練法律職業者的法律思維方式和法律實踐能力;培養法律職業者的見識、修養與境界,促進法律職業者的人文關懷與哲學態度。[3]由此可見,法理學教學的目的不單單是告訴學生一些基本的法律現象、法律原理或者法律方法,更為重要的是學生的法律精神的培養和法律人格的鍛造,這才是法理學教學的根本目的所在,也就是法理學教學的理念。法理學教學的理念作為法理學教學的基本指導思想和根本目的,對法理學教學的成敗與否具有決定性的作用。每個法理學的教學人員只有從內心深處真正認同了法理學教學的基本指導思想和價值觀念,并踐行于自己的教學實踐當中,才有可能實現法學教育的目的,并獲得良好的教學效果。
二、 為什么要強調法理學教學的理念
之所以要重提法理學教學的理念是因為近幾年來我國的法律職業化趨勢導致法學教育中重實踐輕理論以及對法律職業倫理、法律職業道德教育的輕視。法律職業是指與法律有關的工作,從狹義上來講主要是指法官、檢察官和律師所從事的職業,廣義上也包括警察、公證員、法律顧問、法學教師等法律工作者。法官、律師、檢察官、法律顧問等法律工作者共同構成了法律職業共同體,他們具有共同的知識技能和思維方式。我國自2002年起開始實行國家統一司法考試,法律工作職業化的傾向越來越明顯。法學作為一門實踐性非常強的應用學科,要求法律職業者不能僅僅紙上談兵,而是要解決具體的現實問題。大學階段的法學教育可以說是對法律職業者的初步訓練,要求學生能夠掌握系統的法律知識,并應用法律知識分析和解決問題。在美國、德國、日本等發達國家,職業市場對人才需求和評價,成為社會對法學畢業生的評價,進而成為對法學院的評價。而評價的標準是看其是否適應市場的導向。對于培養未來司法專業人員的大學法學院來說,不能不考慮這種職業市場的導向。[4]在我國,職業市場導向促使有些院校將法學本科教育定位為司法考試服務,并將國家司法考試的通過率作為來衡量法學教育質量的優劣,也就是以職業市場的需求作為制定培養方案的決定性因素。這樣的指導思想,進一步強化了民法、刑法、訴訟法等應用法學學科的地位,因為其在司法考試中所占分值比重大,也成為教學的重中之重。而作為基礎理論法學的法理學因為解決不了實際問題,加上司法考試所占分值比重小,其學科地位進一步被弱化。同時,對于法律精神的培養具有重要指導意義的法律職業倫理和法律職業道德教育內容,本該在法理學教學中詳細講解和細細體味的,也因為法理學的弱勢地位,而只是被草草帶過,根本無法凸顯其意義和價值。正如德國當代法理學家魏德士教授所
轉貼于
言,“今天的法學教育被司法考試牽著鼻子走,它所培養出來的與其說是獨立思考并具有判斷能力的法學家,毋寧說是熟練適用法律的法律技術匠。”[5]這種職業技術型人才的培養模式,雖然一方面是滿足了市場經濟對法律技術人才的源源不斷的需求,但從法律職業的特點和人才培養的宗旨而言,卻無法塑造一個職業共同體的職業倫理和職業道德。法治國家的建設要求法律職業人必須具有不同于大眾的素質。一是技術理性,即法律職業人特有的只是體系與思維方式;二是維系著法律職業共同體的社會價值、信譽及尊嚴,而為其內部所傳承的職業道德。二者共同構成法律職業人德才兼備的整體素質,缺一不可。[6]
摘要：奧斯丁認為，法律是者的命令。他的這一法律定義引起新分析實證主義的頻繁批判。本文通過簡要介紹了奧斯丁的“法律是者的命令”這一學說，從社會背景、認識背景、知識背景、個人背景四個方面分析他這一學說的形成原因并試圖從歷史的角度論述這一學說的遭受批判的之時亦有其可取之處。
關鍵詞：奧斯??；法律；者
1.法律命令說的概述
眾所周知，約翰·奧斯丁是19世紀英國分析法學的首創者，又被尊稱為“現代法理學之父”。他在《法理學的范圍》一書中闡述了法的定義，并總結出了——命令——制裁一體的法律定義，又因為命令一詞是奧斯丁法律定義的核心，因此他的法律學說又被稱之為“法的命令說”。
在奧斯丁的“法的命令說”中，命令、與制裁是三個必不可少的要素，而這三個要素本身的概念就是一個具有很大外延的定義。因此，奧斯丁為了使“法是者的命令”這一定義更精確，對這三者進行了比較詳細的闡釋和說明。首先，他對命令做了三個方面的限制，在奧斯丁的法律定義中，只有“有權”者的具有普遍約束力的明確義務內容命令才是法律意義上的命令，這就排除了一些不符合這三者特征的命令。其次，他認為“法律產生于優勢者”，這個優勢者指的就是政治優勢者、者，即君主或是團體以及得到其授權立法的機關和個人，是掌握的統治者，處于絕對的被服從的地位。因此在法律的來源形式上，奧斯丁是做了比較明確限定，即法律是者制定或是認可的，因此他否認習慣法在得到者的承認或是經過特定程序轉化之前是一種法律。再次，他認為命令一旦發出，即具有強制力，命令的不服從與遵守必然導致不利的后果，即制裁。命令、、制裁貫穿于“法的命令說”的始終，這三要素的組合，也使得奧斯丁定義的法具有了命令性、強制性和義務性的三個特征。
2.法律命令說產生的原因
第一、社會背景。奧斯丁所處的年代，正是西方資本主義國家相繼建立了資產階級政權，資產階級已經從一個革命的階級逐漸轉變為保守的階級。在此之前盛行的作為革命的武器的自然法理論的思想，現在卻對準了資產階級自己。在這樣的社會政治環境之后，資產階級急需打破包括自然法理論在內的“革命法”，建立一套維護自身統治地位的“執政法”來實現自己的政治目的。而奧斯丁關于法的定義就強調了者制定的法律具有強制履行的義務，否則必然招致不利后果的。這為當時的者——資產階級要求人們絕對的服從他們的法律提供了一個理論基礎，進而資產階級通過將他們自己的意識上升為法律，實現自己的維護統治的目的。因而奧斯丁的法律命令說應運而生。
第二、認識背景。英國最早進行產業革命，是西方第一個成熟的資本主義國家，從而較早的建立了各種政治、法律制度。但由于習慣傳統的長期影響，在英國的法律體系中存在異常復雜混亂的情況，急需一個嚴格的法律定義對法律概念加以科學的說明。奧斯丁在他擔任倫敦大學法理學教授的過程中，對法理學做出了重要的貢獻，針對當時法理學存在的問題，主張將法理學從眾學科中獨立出來，從而定義了法的概念正迎合了當時的思想認識需要。
第三、知識背景。一定認識的形成，必定是建立在一定的知識背景之上予以繼承或突破。從奧斯丁個人履歷我們可以得知，奧斯丁在定居倫敦的過程中，結識了著名的功利主義的創始人——邊沁，并深受其功利主義的影響，成為邊沁的忠實信徒。其實，關于早在奧斯丁之前，邊沁明確提出了法的概念——法是國家權力處罰犯罪的威下性命令。而奧斯丁主張法是者的命令，奧斯丁關于法的定義并非空穴來風，而是與邊沁一脈相承，并來源于邊沁。但與邊沁相比，奧斯丁的定義更符合當時英國的實際情況，克服了邊沁的某些偏向。因此從這個意義上講，奧斯丁的法律命令說只是邊沁關于法的概念的繼承與發展。
3.簡要評述法律命令說
第二次世界大戰前，奧斯丁的法律命令說在普通法國家特別在英國占據了統治地位。但現代分析法學的代表人物哈特卻用三個命題來總結了他對奧斯丁法律命令說的批評。首先，法律命令說可以解釋刑法，“刑法及其制裁中以威脅為后盾的普遍命令之間，至少存在著驚人的相似之處”，法律命令說也可以解釋一些侵權法，但對于諸如合同法、婚姻法、家庭法，它是完全不能解釋的。這些類型的法律不是強加一種責任，而是提供一個法律的強制框架，使人們有權設立權力和義務。其次，按照法律命令說，者的立法行為，要么是他明示命令，要么是他默示命令，所以習慣在得到明示或是默示之前只是習慣而非法律。哈特認為奧斯丁的法律命令說限制了法律的內容、范圍和來源，他認為在習慣被法院采用之前，可能就具有法律效力，習慣成為法律并不是人們有意思的立法行為。再次，法律命令說無法回答為何者的命令可以成為法律，而者的要求不能成為法律。因此哈特批判奧斯丁的法律命令說是一個“失敗的記錄”。
面對這些評價，我個人認為需要從歷史的角度一分為二的看待這個問題。首先，我們不必太苛責于奧斯丁的法律命令說的缺陷。在當時的英國，關于法律的定義并沒有一個統一的認識，因此奧斯丁提出的法律命令說對統一當時的思想認識方面是產生了我們后人不可磨滅的作用，這也為以后分析實證主義的進一步研究和發展提供了較好的理論指導作用。再者，在奧斯丁的法律命令說中充滿了“強勢”的色彩，在他們眼中法律是強硬至上的，法律權威是不可侵犯的，如果不遵守，將會有不利后果的承擔。這恰恰地契合了當時的資產階級的統治需要，有利于鞏固其統治。
但從消極方面，奧斯丁的法律命令說的適用范圍是針對他人的行為，為他人設定強制其執行的行為模式。其實質是一個人希望另外一個人該如何行為，而他自己卻不受自己所發出的命令的約束。從這個角度而言，法律命令說過分地強調了者的地位和權力，賦予了者帝王般的不受法律約束的權力，這儼然是專制君主的做法，是歷史的倒退，容易導致社會階層矛盾的加劇。（作者單位：廈門理工學院）
參考文獻：
[1]亢愛青.奧斯丁及其實證分析法學──奧斯丁法學思想的歷史解讀[J].當代法學，2001
現在，法學和法理學作為一門科學似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或法律及其發展規律為研究對象的社會科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要理論學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等教育出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學自然應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。
引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：中國法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品經濟與法學基本理論”，《現代法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各應用學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。
鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎內容的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。
二、法律理論的普遍性
法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。
法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。
那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出政治、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工轉化為學科的片面性是我們這個時代一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也影響到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應考試、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。
法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性?！瓣P于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。
現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然?；蛘哒J為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。
法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。
三、法律方法的“科學”性
這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、臺灣地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。
首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、分析社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、藝術等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國哲學家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學?！翱茖W”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、?？频?。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。
其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響?！皩r值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。
韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解法律抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《歷史深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》中國政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去醫院看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個問題，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“科學”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律方法實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？
第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法理學方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與社會的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和內容。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的研究領域和獨特的思想形式?？傮w上看，這種思考方式的產生與自然科學的進步是分不開的。例如19世紀分析實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的影響。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義哲學，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它發展起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。
根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的理論基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的應用研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約?？梢?，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、經濟學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、現代語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。
總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。
四、法理學作為“科學”的界限
根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：
首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為目前法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。
其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。
關鍵詞：“西方法律思想史”；“西方法哲學”；法學本科教育
不管是“西方法律思想史”還是“西方法哲學”，先不考慮它們有著怎樣的關系，僅從它們的名稱我們就可以知曉，它們作為理論法學，其研究的對象范圍、研究的方法等都是非常廣泛的，其實要完全界定清楚其中任何一個概念都是不容易的?；谶@樣的事實，我們有些學校的法學本科教育的課程設置不科學，所以，要從根本上明確它們之間的關系，還必須從其概念入手，雖然并不是很明了。
一、“西方法律思想史”與“西方法哲學”的概念
作為理論法學學科，其內涵、外延都較寬泛，基于這點，理論界在使用“西方法律思想史”與“西方法哲學”這兩個表述不同的名稱時，也無定論。所以，本文只能從幾本權威專著中引用作者對這兩個名稱的理解，再分析它們之間到底存在怎樣的關系。首先，我們來看“西方法律思想史”，嚴存生教授的定義是：“西方法律思想史是以研究西方的法律觀念的演化歷史為對象的一門學科。所謂西方，即一般所指的西歐和北歐發達的資本主義國家；所謂史，指從古希臘以來的西方約3000年的歷史，包括近現代史。”接著他提到：“法律思想史作為一種觀念史，它所研究的法律觀念不是具體的部門法觀念，而是一般的法觀念，即在部門法觀念的基礎上進一步抽象出來的法觀念，它面對的是法律的全體?！蓖瑫r他又補充道：“法理學研究的是當代的法觀念，而法律思想史研究的是過去。”從這一界定中我們得出，“西方法律思想史”的研究對象是西方過去的全部法律觀念。接著，我們來思考對“西方法哲學”的界定。對此，我國學術界有一種觀點稱：“法哲學是介于法學和哲學之間的一門邊緣學科，它把哲學基本原理應用于法學，研究法律的一般原理方法?！绷碛袑W者認為：“西方法學一般是指古希臘、古羅馬奴隸制社會、西歐中世紀社會以及近現代資產階級的法律學說和思想?！眹来嫔淌谡J為：“法哲學居于最高的理論層次，所研究的是所有的法，包括歷史上的法、現實中的法和將來的法；實在法和理想法；本國法和外國法?！蓖瑫r，他認為：“法哲學所研究的不是充滿情感和成見的實定法，而是通過理性才能把握的人的本性和規律，即法和法的理念?！奔础拔鞣椒ㄕ軐W”也研究西方過去的全部法律理念及其規律。
二、“西方法哲學”就是“西方法律思想史”
從上述對這兩者概念的界定我們可以看出，兩者研究“對象”的空間和時間并沒有本質的區別。學說根據一是“法哲學是對不斷變化的法的哲學思考，并通過一定的、具有原創性與相對系統性的文字形式（主要是論著）予以表現，如柏拉圖的《理想國》……后人從不同的角度研究這些著作，并將其中涉及法的哲學思考成為‘法律思想’或‘政治法律思想（學說）’等都是可以理解的，本書題為‘西方法哲學史’，并不意味著它與已有的‘西方法律思想史’或‘西方政治法律思想史’有本質的區別”。而嚴存生教授也提到：“作為一門課程，有些學校把西方當代的法律思想作為一門課程單獨開設，稱之為‘現代西方法理學（法哲學）’。”學說根據二是“西方法哲學史或西方法律思想史的問題就是在這一學科的研究中所提出和思考的問題，而我們知道，西方法律思想史所研究的是西方的法觀念變遷的歷史，這一研究包括三個方面：人物、學派（或思潮）和觀念”。人物是觀念的創造者和發展者，學派是觀念的載體。人物和學派的研究側重事實的研究，而觀念中含有真理，真理是事物深層次的本質和運動規律。因而人物史和學派史“在西方法律思想史研究中處于從屬和依附地位”，觀念史即問題史，卻是核心問題。這是嚴存生教授將書名確定為“西方法哲學問題史研究”的原因，如果將三者一并研究，則可稱為“西方法哲學”或“西方法律思想史”。從僅有的幾本被命名為“西方法哲學”的著作中，筆者并未發現其與西方法律思想史教材有本質的區別，甚至更多的時候作者也將他們等同起來，所以，“西方法哲學”就是“西方法律思想史”，這也是學界對兩者的對比研究幾乎沒有，并在著書立說時將兩者轉換使用的原因。
三、對教學改革的思考
基于上述理由，筆者認為與塔里木大學法學本科教育有相同情形的院校，應當只開設“西方法律思想史”，而無需再開設“西方法哲學”。原因如下：從教學目的上，我們法學本科教育中開設“西方法律思想史”的目的是讓學生通過對法的演進的學習認識現代法的精神，開闊法學視野，樹立思辨思維，避免形成狹隘的法學觀念。而這樣的目的，通過深入學習一門即可達到，相反，以短學時的方式開設兩門，不僅不能讓學生深入系統地了解法的一般理念，也有可能會讓學生因教授者不同在內容上進行簡單重復易產生厭煩心理，這樣不僅達不到教學效果，而且造成教育資源的浪費。另外，從本科學生的接受程度來講，“西方法律思想史”先從人物再到觀點的思路，更能引起同學們的學習興趣，而若再開設“西方法哲學”，無疑會引入一些抽象難以理解的“形而上學”的問題，不僅造成教學上的困難，而艱澀的內容對法學本科生而言吸引力也不夠。再從課程發展的規范程度上講，全國大多數法學院校在開設“西方法律思想史”，而在本科教學中開設“西方法哲學”者寥寥，“西方法律思想史”從學科建設到教材編寫都更加系統和規范，而以“西方法哲學”命名的教材很少且都以論文集的形式編著。
四、結語
通過理論分析引導理論法學課程設置更加規范、科學，便于明確教學內容，確定“西方法律思想史”的教學方法，有助于教學目的實現，也有助于學科本身的發展。
參考文獻：
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法學理論課的特點是，在法學教育的第一學期就開始開課，往往涉及一些抽象的概念、理論制度，容易使初學者一頭霧水，茫然不知，造成學習的困難，從而產生厭學的心理障礙，這就要求教師在教學過程中要做好初學者的心理疏導，將抽象的字眼以樸實、貼近生活的案例來進一步闡述、解釋。在講授知識過程中，可以參考以下幾種方法
(一)講授教學法
它是我國教育歷史上最悠久的，也是使用最廣泛的教學方法之一。它以某個主題為切入點，進行有組織、有系統的口頭講授，包括講解、講述、講演等三種方式。在具體的教學實踐中，三種方式常?；旌?、交替使用，對于法學學理制度的介紹能更加系統化，使初學者構建起完整的知識結構。法學理論課的教師在使用講授教學法時，應注意三個問題:首先，講授法最忌諱反對知識的泛泛講授，教師在備課期間應整理法理學知識點，列出講授的重點、難點知識和基本范疇。將重點難點作為課堂教學的主要內容，而對于一般自學既可以理解的內容交給學生課堂或者課下自修，這樣也更加符合大學學習的規律。如，法理學的內容可分兩部分:法的內在方面和法的外在方面。前者側重研究法的內部組成要素、各個要素之間的相互關系、法的運行機制等，由于它更具有法理學學科的獨立特質，因而是教師講授的重點;而后者側重研究各種法律活動的社會效果以及它們與其他社會現象的聯系、區別和相互作用，教師則應少講，由學生自學。而法制史課堂上教師和學生應做好充分的課前準備，將歷史故事、社會形態、社會背景融入課堂的介紹，讓學生能夠體會到古代法和現代法的發展趨勢。其次，采取多渠道提供信息、提出推論而不給出結論等方式，鼓勵學生多角度審視、思考問題。講授教學法如使用不當，就會產生“滿堂灌”、“照本宣科”的不利后果，導致課堂氣氛沉悶，學生無學習的積極性。因此教師在授課時可通過推薦課后閱讀資料、介紹前沿理論知識、社會熱點等形式多渠道地向學生提供信息，在講授中適當設置問題情境，鼓勵學生積極聽講和參與教學活動。最后，教師講授時的聲音要清晰，抑揚頓挫，富有情感，切忌語氣平淡。講授的速度要適當，留給學生做筆記的時間。若語速過快，學生缺少思考的時間，不利于對知識的理解消化;過慢，則容易分散注意力，將影響教學效果。
(二)辯論教學法
辯論教學法是教師、學生以某一具體問題為紐帶而展開分析、討論、辯駁及總結，從而使學生獲得真知的教學方法。早在古希臘，蘇格拉底在與他的學生對話或講課時，就總是扮演“魔鬼辯護士”的角色，不斷地向學生提出各種假設性的問題，讓學生處于必須主動擴大且深入思考的位置。在我國古代，教育家孔子、孟子都運用了辯論教學法，培養學生的“思”、“辯”能力，樹國之棟梁。辯論教學法訓練的是學生扎實的法學理論功底，迅捷的應變能力，在法學教學過程中，必不可少，有些院校還專門設置了法律辯論實訓課程，以訓練法律辯論的思維模式，從我校教學過程中考察，法律論辯課程非常受學生的歡迎，很多學生都愿意積極參與，學習的積極性大為增加。辯論教學法可以在老師和學生之間進行，也可以僅在學生之間進行，但前提是要求教師要給學生足夠的準備時間，提前1～2堂課之前就布置辯題，否則學生準備不足，使辯論無法進行，導致此方法失去教學意義。但在法理學課程中使用辯論教學法時，也應注意三個問題:首先，辯題準確。選擇辯題時要和所學的知識緊密結合，可以是綜合性的跨學科的辯題，辯題應具備可辯論性，不能是非此即彼的辯題，最好能具有一定的彈性，使學生在準備辯題時既能掌握實然法，即現有的法律規范，又能從應然法的角度去思考未來法律的走向。其次，教師不能僅僅作為一個旁觀者，在學生準備辯題的期間應引導學生向預計的方向準備，同時為學生創造更多自由發揮的空間。另外，在辯論階段，教師應掌握好辯論的節奏和氛圍，圍繞法學知識進行辯論，對于學生過于偏激的思維要及時予以矯正，從而建立自己的法律邏輯思維。最后，辯論結束，教師要進行總結、點評。點評要客觀、中肯，指出優勢和不足。
(三)設疑開拓法
費爾巴哈有句名言，新知識“是從懷疑中產生，與懷疑一道形成的”。疑是爭之因，是思之始，學之端。疑是深入探究知識的起點，有疑才能產生認知沖突，造成強烈的求知欲望，才能有學習的自覺性、創造性。此法在法學教學過程中經常使用，但設疑法要求教師應在適當的時機、以合理的邏輯關系來設置能展開思考的問題，盡量避免自問自答，設計好問題后，應留有適當的時間思考，并允許學生查找手頭的資料，如法律條文、法學書籍等。當然，對于學生實在無從回答的問題，教師也不應立即公布答案，應先予以引導，從法律關系入手，或從請求權入手等，教會學生法律思維方法，甚至將思考的時間延長到下次課。因課堂教學的時間有限，此法在教學中不易過于頻繁的使用。
二、實體法教學中的教學方法分析
(一)發散思維訓練法
用討論法訓練學生思維的流暢性。思維的流暢性是指產生大量意念的能力，即反應迅速而眾多，思維暢通少阻，靈敏迅速，能在短時間表達較多的概念。只要不離開問題，發散量越大越好，這是發散思維的指標。葉圣陶曾指出，閱讀方法“最要緊的還是多比較、多歸納”。在知識爆炸的時代，善于總結、歸納、比較能在較短的時間掌握更加準確的法律知識，知識的學習切記死記硬背，知識點之間應融會貫通，如民法的物權與債權的共同性和差異性;刑法中詐騙罪和招搖撞騙罪的差異性等，通過圖表、列圖等方式將知識點形象化、具體化，便于知識的掌握，做到知識掌握的整體性、系統性。
(二)案例教學法
案例法是國外較為流行的教學方式，尤其是美國哈佛大學管理學課程，幾乎全是案例分析。案例法是依照法律工作中立案辦法把教學內容編成案例形式來進行教學的方法。這主要是因為案例法變注重知識為注重能力，變單向信息傳遞為雙向交流，變學生被動接受為主動學習，因而受到世界各地教育部門的普遍歡迎。表面上，法學專業的學生學習的是現有的法律規范，但并非如此，教師更應當教會學生學習法律的方法，通過學習、研究大量的判例來掌握法律的立法精神和基本原則，掌握法的本旨，這樣才能更深刻地體會立法的目的，找到現行立法的不足。在實體法教學中，案例法最為常用，但教師在使用案例教學法時，應注意三個問題:首先，案例要精準。案例要與所授課程內容吻合;盡量選擇“最高人民法院案例選”中的真實判例，這種判例往往具有權威性、代表性，從中也會考察出法律的變化方向，很多都是社會的熱點或法律難點。切記隨意編寫案例，既喪失真實性，又很難具有代表性。其次，案例教學法不是傳統的舉例說明，案例教學法的教學模式是:案例———理論———案例，案例既是教學活動的出發點，又是落腳點，研究、討論案例需要運用理論知識，而運用理論知識的目的是為了解決案例;而傳統的舉例說明的教學模式是:理論———案例———理論，理論既是教學活動的出發點，又是落腳點，案例起到了掌握理論的媒介作用，掌握理論需要分析案例，案例分析是為了掌握理論。再次，案例選擇上，不能過多，一兩個即可。同樣，教師應掌握辯論的節奏和方向，避免學生出現過于偏激的言論，做到教書、育人兩不誤。當然，同一案例，在不同的法律指引下，可能會帶來不同的結論，要引導學生正確對待，不能喪失對法律的公正性的判斷力。
三、在程序法教學中的教學方法分析
法學教學方法的改革還必須利用法院、檢察院、律師事務所等處所，為學生提供經常性的實習場所，按制定的教學計劃進行定期固定的各項法律業務的專業實習，即學生在法律援助中心、法律事務所進行義務法律咨詢，在校外實習基地法院、檢察院參加具體辦案，使學生在學習過程中就能夠有親自處理各種法律事務的機會，使學生既增強對法律的感性認識又鍛煉處理法律實務的能力，以培養他們的社會責任感，因此，在法學教學方法的改革中應增加實踐性課程的比重。
(一)雙師制教學法
“雙師制”是指在學校學習過程中，學校要配置本校的教師進行基本理論知識的傳授，同時盡量聘請法院、檢察院的法官、檢察官作為學生的實踐指導教師。法學知識的掌握、法律人的專業素養、實踐操作能力、邏輯思維的訓練，僅僅靠課堂的三尺講臺是難以完成的，必須將教學與實踐緊密結合，可以將法官、檢查官“請進”校園，定期開展社會熱點案例的介紹、實踐操作技能的講座，同時要把學生“送進”法院、檢察院、律師事務所、法律服務所，通過旁聽真實案件審理、到各個部門實習，使抽象的法律知識具體化、形象化，便于對知識的靈活掌握和運用，增強實踐操作能力，避免“學”與“用”的脫節。
(二)多媒體教學法
隨著現代科學技術的迅猛發展，多媒體已成為當今教學領域的熱點。很多院校也都開展了多媒體教學方法。多媒體教學法是以各種電教媒體如:計算機、電視、錄像、投影、幻燈等為標志，以傳統的教學媒體如:黑板、掛圖、實驗、模型等為基礎的多種媒體有機結合的教學方法。多媒體教學法因信息容量大，生動形象，調用方便自如，圖文并茂，效率高，教學效果好等優點，被高校學生和教師普遍接受，但由于設施條件有限，還無法做到普及化。教師在運用多媒體教學法時，應注意兩個問題:首先，教師在制作課件時要掌握多種手段，不能僅僅將授課大綱寫在課件中，應該將授課需要的案例，甚至是一段與教學有關的新聞、法學界爭議的熱點問題以視頻或音頻的方式做入課件中，對于重點、難點知識應用不同顏色的字體表示，課件制作要統一化，標準化。當然多媒體教學是教學手段，教師和學生才是教學的主體，所以不能以課件完全替代教師的作用。其次，要正確選擇與教學內容匹配的多媒體技術，實現教學手段與教學內容的有機結合，克服形式和內容“兩層皮”的傾向。
(三)模擬法庭實訓法
關鍵詞：經濟法責任；經濟訴訟實踐；傳統法律責任；新型法律責任
經濟法責任伴隨著經濟法律關系運行的全過程，是經濟法律規范得以實施、經濟法目的得以實現的必不可少的環節。經過學者們多年的探討，構建和完善作為經濟法基礎理論基本范疇之一的經濟法責任制度的必要性和重要性已毋庸置疑，特別是在目前《反壟斷法》、《企業所得稅法》、《企業國有資產法》等相繼出臺的背景下，經濟法責任研究已成為直接影響經濟法實施效果的重大問題。同時，在加入世界貿易組織(WTO)后，我國的經濟訴訟實踐不僅涉及對市場主體責任如何追究的問題，而且也涉及對政府經濟行為合法性的審查。因此，在WTO司法的壓力機制下，責任研究的可行性和迫切性更加突出。但是，相對于經濟法責任研究的重要性，經濟法責任研究的進展卻舉步維艱，在很長時間里被學者們稱為“難墾之域”或“空白之地”。面對相對成熟的傳統部門法的責任理論，如何開辟出一條合理化的研究路徑就成為擺在我們面前需要解決的當務之急。目前，在對違反經濟法承擔的法律責任的稱謂方面，學者們在綜合衡量各種稱謂，如經濟責任、經濟法責任、經濟法律責任、經濟關系中的責任、經濟法主體的責任等之后，大多數經濟法學者主張采納“經濟法責任”的表達方式，這是經濟法責任研究多年來取得的初步共識，也是進一步研究的新起點。為避免不必要的爭論，本文也采用這一基本共識。
一、經濟法責任的法理學考辨
概覽通行的法理學理論體系，從某種意義上說，法理學的理論成果之所以能指導部門法研究。很大程度上仰賴部門法學對法理學的理論貢獻和法理學對部門法學研究成果的歸納、總結和提煉。我們甚至可以從這一角度認為，對法理學理論貢獻的大小是部門法成熟程度的標志之一。相比之下，產生較晚的經濟法從法理學中不是很容易找到其理論貢獻。“法理學界和其他部門法學界基本上持否定態度，不承認經濟法責任是一個獨立的法律責任。”這種狀況一方面影響了法理學的發展和完善，另一方面也影響到經濟法與其他學科之間的交流，從而影響到經濟法學在法學界的學科評價和學科地位。要改變這一狀況，一方面需要經濟法立法和實踐的不斷發展，另一方面也需要經濟法和法理學的學者們對兩種理論進行比較、歸納和總結。
(一) 對經濟法責任獨立性研究的反思
長期以來，基于論證經濟法獨立性的需要，經濟法學者們都有意或無意地從經濟法責任的獨立性人手，通過創立不同于傳統責任形式的新的責任形式，達到論證經濟法獨立性的目的。例如，有學者認為：“如果違反經濟法需承擔特殊的法律責任并有特殊的訴訟程序，那么經濟法在法律體系中的獨立地位問題就迎刃而解了?！薄叭绻诮洕I域，僅僅援引傳統法律部門的調整機制，簡單適用民事責任、行政責任與刑事責任，沒有獨立的經濟法責任，那么就很難在法律體系中建立起真正意義上的具有獨立地位的經濟法?！蹦壳埃诮洕ㄘ熑为毩⑿匝芯糠矫妫瑢W者們主要有以下幾種觀點：
其一，認為經濟法不存在獨立的法律責任形式，即經濟法責任否定論。堅持這一觀點的學者認為：“‘經濟責任’不能成為一種獨立的法律責任，它實際上是由民事責任、行政責任構成，因此，如果承認宏觀經濟協作關系是經濟法的調整對象，那么經濟法責任應包括民事責任、行政責任、刑事責任三種，不能將‘經濟責任’作為經濟法律責任的一種形式?！薄耙恍┙洕▽W者為了證明經濟法是民法、刑法、行政法相并列的獨立法律部門，就試圖在民事責任、刑事責任、行政責任之外尋找專屬于經濟法的經濟責任。事實上，盡管一些學者已經在這一方面進行了不少的努力，然而結果卻令人失望。時至今日，沒有哪一位經濟法學者能提出一項能夠稍微令人信服的經濟法責任形式。”目前，隨著經濟立法的日益完善和經濟訴訟實踐的開展，堅持經濟法責任否定論的學者已不多。
其二，認為經濟法具有自己獨立的責任形式，也即經濟法責任肯定論。持此觀點的學者又有兩種視角。一種視角認為，經濟法責任是與傳統的“三大責任”、“四大責任”等相并列的獨立的責任形式。另一種視角認為，經濟法責任借用了傳統的責任形式，但又有所突破和創新。例如，有學者認為：“經濟法律責任的有些形式也可以與其他法律責任的一些形式是相同的，當然，其內容和目的可能會有區別?！薄敖洕ㄘ熑伟藗鹘y法律責任的合理內核。但經濟法責任不只是傳統法律責任的簡單組合，組合后還賦予其新的內容。這是由經濟法調整對象的廣泛性、調整方法的多樣性、法律主體的多元性等因素決定的?！边€有學者提出，經濟法責任是對民事責任、行政責任和刑事責任的綜合，“但這種綜合并沒有抹殺經濟法責任的獨特性質?！洕ㄘ熑蔚莫毺匦跃褪潜憩F在它作為一個后起的法律部門比其他法律部門更加自覺地、全面地、充分地運用已有的法律調整方法和各種法律責任形式。”目前，經濟法具有自己獨立的責任形式的觀點已經獲得多數經濟法學者的認可，成為經濟法責任研究的基本共識之一。
其三，認為應該把法律責任類型化，打破部門法之間的界限。完全不以法律部門作為法律責任的劃分標準，各種部門法法律責任可以根據法律實踐的需要，把各類責任進行重新分配，以此來解決各個部門法法律責任交叉的局面。堅持這一觀點的學者提出，按照法律責任是否直接具有物質利益的內容，可將其劃分為經濟責任和非經濟責任。這是第一次劃分。經濟責任又可劃分為補償性經濟責任和懲罰性經濟責任；非經濟責任又可劃分為行為責任、信譽責任、資格減免責任和人身責任。這種從根本上否認傳統法理學關于法律責任分類的觀點，雖然對于解決經濟法責任問題有積極意義，但對于民法、行政法、刑法等部門法孕育和形成的具有本部門法特征的法律責任形式而言，則實踐意義不大。例如，剝奪生命的責任形式就具有明顯的刑事責任的特征，與其他部門法的責任形式有明顯的差異。
而在這種追求經濟法責任獨立性思維的指引下，我們就很容易認為，如果把經濟法責任分為民事責任、行政責任、刑事責任等責任形式，經濟法就不存在自己獨立的責任形式了。例如，有學者認為：“有些分類方式的妥當性是值得商榷的，比如將經濟法責任分為民事責任、行政責任和刑事責任，此種分類方法容易使人產生誤解，以為經濟法沒有自己獨立的法律責任以及經濟法中可以規定
民事責任、行政責任和刑事責任等，并不是很恰當。”因此，為了探尋經濟法責任的獨立性，學者們提出了諸多新的劃分標準，而依據不同的標準又有了不同的分類。在一些學者看來，經濟法責任是一個綜合性的范疇，它是由不同性質的多種責任形式構成的統一體。在經濟法責任項下，包括了公法責任和私法責任；過錯責任、無過錯責任和公平責任；職務責任和非職務責任；財產責任和非財產責任等性質相異的財產責任，它們構成完整意義上的經濟法責任。還有學者主張，法律責任的分類標準是多方面的，按照經濟法的“主體組合”，經濟法責任分為“調制主體的責任”和“調制受體的責任”，或者細分為國家責任、企業責任、社團責任、個人責任等等；按照追究責任的目的，可以把法律責任分為賠償性責任和懲罰性責任；依據責任的性質，還可以把法律責任分為經濟性責任和非經濟性責任，或稱財產性責任和非財產性責任?？陀^地講，這些依據不同的標準所進行的分類，雖然有助于我們認識經濟法責任的特殊性，但這種撇開傳統的法律責任理論探尋經濟法責任獨立性的研究進路，過于關注經濟法是否具有自己獨立的責任形式，而忽略了對傳統法律責任理論的遵循和借鑒，由此而得出的具體分類的生命力如何，仍有待時間和實踐的檢驗。轉貼于
(二) 經濟法責任與傳統法律責任形式的關系辨析
在法理學中，責任是一個極其重要的范疇，各部門法如憲法、民法、行政法、刑法等均已發展出各具特色的責任體系和責任形式。根據傳統的法律責任理論，法律責任的具體形態包括“三大責任”，即民事責任、行政責任和刑事責任；或“四大責任”，即除三大責任外，還包括違憲責任；或“六大責任”，即除四大責任外，還包括訴訟責任和國家賠償責任。不難看出，我國法學界對法律責任的種類劃分主要是依據相關的部門法而闡釋和展開的，與部門法基本上是一一對應的關系。究其原因，“同民法、刑法、行政法的歷史及其法典化的進程，同其界域的相對明晰，以及在立法上的相對成熟等，都有密切關聯?！睋送茢?，違反經濟法應承擔的責任是法律責任的經濟法部門化，是指經濟法作為獨立的法律部門所具有的責任制度。從理論上講，經濟法的責任形式也應包括在法理學的責任理論之中，但目前違反經濟法應承擔的法律責任形式并沒有引起法理學學者們的·充分重視，這一方面與經濟法產生和發展的歷史較短有關，另一方面也與經濟法大量借用其他部門法的責任形式有涉。
同時，在對違反經濟法應承擔的責任的理性認識中，一個重要的問題是對傳統法律責任形式與內容的補充、超越與創新。例如，有學者認為，經濟法責任對傳統三大責任形式的借用，并不意味著經濟法就沒有自己獨特的責任形式，也不意味著經濟法責任是對傳統三大責任的簡單相加，“而是對三者的綜合化、整體化和系統化，并有一定的突破和創新，如拆分企業、懲罰性賠償、缺陷產品召回、資格減免、信用減等、企業社會責任，甚至是鼓勵、獎勵等責任形式的運用。”還有學者提出，違反經濟法應承擔的責任存在不為民事責任、行政責任和刑事責任所涵蓋的責任類型，“如信用減等、經濟法上的懲罰性賠償、政府經濟失誤賠償、資格減等、肢解公司等。”在許多學者看來，盡管目前經濟法學界仍然存在爭議，但是“諸如拆分企業、信用減等、資格減免、引咎辭職、停業整頓、競業禁止、懲罰性賠償、產品召回等這些新的責任形式將隨著經濟法理論和制度的發展，而不斷得到提煉和歸并，最終可以被類型化為新的經濟法責任形式。”可以說，這些民法、行政法、刑法所不具有或不重視的責任形式，彰顯了經濟法從保障社會整體經濟利益的角度平衡協調社會經濟運行的功能和價值，是經濟法對法理學中責任理論的突破和貢獻，亟需必要的審思、提煉和揚棄。
(三) 經濟法責任的獨特性分析
由以上可見，經濟法作為產生較晚的部門法，其責任形式是在綜合傳統法律責任的基礎上。又具有自身獨特特點的新型法律責任。它既賦予了所借用的傳統法律責任形式以新的理念、目的和價值，又突破了傳統的責任形式和內容，形成了與經濟法作為新興的現代法相適應的責任理論。其獨特性主要體現在以下幾個方面。
1 綜合性。違反經濟法應承擔的責任往往表現出非單一性的特征，即經濟法主體所承擔的責任表現為多種傳統責任形式的結合，“只有綜合性的經濟法責任才能有效地制裁違反經濟法的行為”，“為了責、權、利相一致，經濟法責任必須是綜合的”。這種責任形式突破了法律責任與部門法一一對應的思維定勢和慣性，綜合利用多種責任形式規制經濟法主體的行為。
2 社會性。與民法以個體利益為本位、行政法以國家利益為本位不同，經濟法以社會利益為本位，其對法律責任的追究，體現了國家對社會整體利益的維護，且主要集中在經濟領域，我們也可稱之為“社會整體經濟利益”，是國家站在全社會的角度，通過對個體營利性與社會公益性的協調和平衡，修正市場缺陷，燙平經濟波動，以保障經濟社會全面、穩定、協調和可持續發展。
3 非對等性。在政府干預經濟運行的過程中，經濟法主體的法律責任并不對等，往往體現出對弱勢一方的傾斜性保護。弱勢一方基于經濟實力、信息不對稱等原因，在名義上雙方處于平等地位的交易活動中常常處于劣勢地位，需要國家在法律制度設計中予以特別保護。例如，《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等對經營者義務的規定就較多，《消費者權益保護法》第49條和《食品安全法》第96條分別規定的雙倍和十倍賠償制度，體現了國家對消費者在生活性消費和食品消費領域的特別保護。而在宏觀調控法中，則以規定經濟管理主體的義務為主，借以充分保障經營主體的合法權利，確保經濟法律、法規能夠得到有效的實施。
二、經濟法責任的實證考察：以競爭法為例
競爭法作為市場經濟國家維護競爭自由的基本法，被譽為“經濟憲法”、“市場經濟的大”，是經濟法的核心組成部分。各國競爭法對壟斷行為和不正當競爭行為均規定了嚴格的法律責任，不但有民事上的損害賠償責任，還有行政責任、刑事責任和一些超越傳統責任形式的特殊責任。以下我們以美、歐盟、德、日和我國競爭法中規定的法律責任形式為例，探討經濟法責任的實然形態。
1 民事責任。民事責任是各國競爭法普遍采用的責任形式，主要表現為損害賠償。美國《謝爾曼法》第1條規定，除了刑事訴訟以外，對于類似的違法行為還可以通過司法部的民事訴訟，由聯邦貿易委員會下達排除妨礙的命令，或者由被害人提起停止損害的訴訟。德國《反對限制競爭法》第33條第3款規定，故意或過失違反第1款的規定，有義務賠償由此產生的損失。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第25條第1款規定，實施私人壟斷或者不正當交易限制或者使用不公正的交易方法的事業者，對受害人承擔損害賠償責任。我國《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。我國臺灣地區《公平交易法》第31條規定，事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。
2 行政責任。違反競爭法應承擔的行政責任形式主要有停止違法行為的禁令和罰款。美國《聯邦貿易委員會法》第5條第12款規定，聯邦貿易委員會在要求停止某競爭方法或行為的命令發生終局效力后，且在該命令的有效期間內，違反該命令的任何個人、合伙或公司，每違反一次都應向美國政府交納5000美元以下的民事罰款，該罰款歸美國政府所有，且可由美國政府提起民事訴訟得以收回。而這種罰款盡管形式上是通過法院做出的民事罰款，但實質上帶有相當強的行政罰款性質?！稓W盟條約》第81條第1款規定，歐盟委員會可視違法行為的具體情況要求違法者不作為，例如停止歧視或者停止濫用；或者要求積極履行其義務，如供貨。德國《反限制競爭法》第1條規定，違法的卡特爾無效。德國卡特爾局可根據《反限制競爭法》第32條，對違法卡特爾禁令。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條之2規定，公正交易委員會應依據第8章第2節規定的程序，命令事業者向國庫繳納課征金。我國《反不正當競爭法》第28條規定，監督檢查部門可根據情節處以被銷售、轉移、隱匿、銷毀財物的價款的1倍以上3倍以下的罰款。我國臺灣地區《公平交易法》第40條規定，事業結合應申請而未申請，或經申請未獲得許可而結合者，可處新臺幣10萬元以上5000萬以下罰款。
3 刑事責任。自1890年制定《謝爾曼法》確立反托拉斯制度起，美國就對違法企業和個人實施嚴格的刑事責任，主要有罰金和監禁。美國目前規定反壟斷法刑事責任制度的法律主要有：《謝爾曼法》第1、2、3條，《克萊頓法》第13條，《威爾遜關稅法》第1條及《羅賓遜——帕特曼法》第2條等。自1890年頒布以來，《謝爾曼法》已歷經多次修訂，而修訂的重要內容就是提高刑事罰金與監禁期限。2004年6月，國會通過了修訂《謝爾曼法》的《2004年反壟斷刑事處罰加強與改革法》，對公司的最高罰金提高到1億美元，對個人的最高罰金提高到100萬美元，對個人的最長監禁期限提高到10年。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第89至95條集中規定了反壟斷法的刑事責任制度，違反禁止壟斷法的行為，可以根據情節并處徒刑和罰金。我國《反壟斷法》第52條、第54條均規定，相關責任主體構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國臺灣地區《公平交易法》第35條第2款、第37條第1款均規定了有期徒刑、拘役和罰金三種刑事責任。
4 其他責任形式。除以上三大責任外，違反競爭法需要承擔的具體責任形式還包括懲罰性賠償和拆分企業。美國《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條均規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費。我國臺灣地區《公平交易法》第32條第1款也規定了三倍賠償制度。拆分企業也是美國常用的反壟斷措施，其目的是將壟斷性市場變為競爭性市場。美國司法機關依據《謝爾曼法》、《克萊頓法》等分拆了美孚石油公司、美利堅煙草公司、杜邦炸藥公司、美國電話電報公司等壟斷巨頭。德國《反對限制競爭法》第41條第3款、日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第7條也規定了拆分企業的相關條件和措施。
通過對以上各國競爭法中法律責任的不完全考察，可以看出，當前競爭法中的責任形式具有以下一些特點：
首先，責任形式大量表現為民事責任、行政責任和刑事責任中一種或多種的綜合運用。雖然各個國家和地區由于經濟和法律文化背景差異，在三種責任形式的采用方面各有側重，但都采用了民事責任、行政責任和刑事責任中的一種或多種。例如，美國、日本等都不同程度地規定了構成非法壟斷行為情節嚴重者，除了要承擔罰金責任外，還有可能承擔拘禁或徒刑的刑事責任，有的國家如德國、歐盟等，僅限于民事賠償、行政責任和刑事罰金。
其次，懲罰性賠償責任與實際損害賠償責任并存。在反壟斷法規定的賠償責任方面，美國和我國的臺灣地區采用的是懲罰性的三倍賠償原則；而我國、日本、德國、歐盟等采用的是實際賠償原則。懲罰性賠償責任突出體現了對社會整體經濟利益的保護，因為壟斷行為不僅侵犯了相關企業的合法權益，而且還侵害了正常的經濟競爭秩序，但是由于各國的法律傳統迥異，懲罰性賠償制度并沒有被各國普遍采用。
再次，追究經濟法責任往往借用民事、行政和刑事程序，且具有獨立的或相對獨立的執法機構。違反各國競爭法所引起的訴訟程序往往會援引民事訴訟、行政訴訟(復議)和刑事訴訟規則進行，但一個突出的區別在于各國競爭法往往都設置了獨立的或相對獨立的執法機構，如美國的司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會，歐盟的歐盟委員會，德國的聯邦卡特爾局，日本的公平交易委員會，負責處理違反競爭法的案件。
最后，出現了諸多新的責任形式。概覽各國競爭法，我們不難發現經濟法主體除了承擔傳統的民事責任、行政責任和刑事責任之外，還存在諸多新的或為競爭法所重視的責任形式，如懲罰性賠償、拆分企業等，體現了對傳統三大責任形式的突破和發展。
三、對經濟法責任研究進路的思考
通過以上分析，我們不難看出，一味追求經濟法責任獨立性的思維定勢和慣性會使經濟法責任研究陷入求異有余、求同不足的窠臼，而合理化的經濟法責任研究應回歸法理學層面的法律責任理論，并在經濟訴訟實踐中歸納和提煉經濟法責任的具體形態，方能實現理論上的通達與自洽。
(一) 經濟法責任研究應回歸法理學層面
在經濟法研究的早期，探尋經濟法責任獨立性的研究方向似乎對論證經濟法獨立性意義重大，同時還可彰顯經濟法的程序理性，解決長期以來困擾經濟法學界的經濟法的不可訴和學科評價等問題，但這種研究進路能否獲得法理學上的支撐呢?我們殫精竭慮構建起來的經濟法責任形式和體系，在其他部門法上有沒有普適性，又能否融入法理學上的法律責任理論呢?實際上，經濟法確實大量借用了其他部門法所特有的責任形式，就像我們承認民法在市場經濟中的基礎性地位一樣。我們甚至還應該進一步承認我們目前的經濟法訴訟程序還是嚴重依賴民事、行政和刑事訴訟程序，雖然我們在經濟公益訴訟、反壟斷訴訟等方面對前三者有一定的突破。事實上，這種借用關系對經濟法的發展非但無害，而且從某種意義上說還是經濟法發展的捷徑。以民法為例，民法作為人類法律史和法學史起源最早的學科，在其長期歷史演進過程中，對社會現象的高度提煉和行為準則的精確歸納，為其他部門法在概念界定和體系構建方面的早期發展提供了具有典范意義的參照樣本。在經濟法責任研究中，我們不敢或不愿承認對傳統責任形式的借鑒是理論研究不自信和不成熟的表現，自我束縛和桎梏于經濟法部門內部的研究，力圖尋求理論的內在自足性，到頭來只能是緣木求魚、南轅北轍。同時，經濟法中大量采用的新的責任形式和責任承擔方式又是對法理學的重要貢獻，例如眾多學者所公認的拆分企業、懲罰性賠償、信用減等、資格減免等，需要認真歸納和提煉。相信經過法理學法律責任理論的過濾和沉淀，經濟法責任未來研究的思路將更加理性，前途將更加光明。
(二) 在經濟訴訟實踐中提煉經濟法責任的具體形態
2000年最高人民法院實施的機構改革撤銷了經濟審判庭，這似乎從形式上給經濟訴訟以當頭一棒。痛定思痛之后，我們也逐漸看到了過去經濟法研究的軟肋——缺乏對經濟法可訴性的研究。具體而言，名義上支撐經濟審判庭的學理基礎是經濟法學，但實際上，該階段的經濟法學研究卻將精力和重心過多地放在論證經濟法的獨立部門法地位，對經濟審判庭業務活動的實質指導意義不大。經濟審判庭實際上審理的仍是名義上是“經濟法律關系”而實質上是民(商)事法律關系的案件，而且經濟審判庭也沒有自己獨立適用的訴訟法規范，在具體審判實踐中，它只能依據民事訴訟法的規定來審理案件，所以經濟審判庭的撤銷也有其合理的一面。畢竟，從性質上講，與民事訴訟不同，經濟訴訟應屬于“民眾訴訟”或“公益訴訟”的范疇，它的終極目標和任務是維護社會整體經濟利益和保障社會整體經濟秩序。有鑒于此，我們不妨用一種動態的、開放性的 眼光來看待這一改革，并以此為契機，建立起真正“經濟法意義上”的經濟訴訟法庭，并根據對專門案件審理的需要，創設專門的訴訟程序，從而保障經濟法的有效實施。在經濟法可訴性的實現方面，可以從經濟法諸多部門法的可訴性人手。例如在稅法領域建立納稅人訴訟，在反壟斷法領域建立反壟斷公力訴訟和私人訴訟，在環境資源法領域建立環境公益訴訟等，并在民(商)法不能很好保護社會公益的領域發揮經濟公益訴訟不可替代的作用，如在公司法領域主張提起股東代表訴訟、在知識產權領域主張提起反壟斷訴訟等。同時，應當歸納和提煉經濟法所特有的或為經濟法所重視的責任形式，只有這樣，經濟法責任制度才能擺脫空洞的理論構建并真正建立起來。
目前，伴隨著我國反壟斷執法機構的初步確立和訴訟機制的建立，經濟訴訟將真正建立起來?！斗磯艛喾ā返?0條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”2008年4月1日起施行的《最高人民法院民事案件案由規定》將壟斷糾紛與各種不正當競爭糾紛集中規定，統一納入了知識產權糾紛范圍。最高人民法院在2008年7月發出的《關于認真學習和貫徹(中華人民共和國反壟斷法)的通知》中規定，各類反壟斷民事案件由各級人民法院負責知識產權案件審判業務的審判庭審理。當事人因壟斷行為提起民事訴訟的，只要符合《民事訴訟法》第108條和《反壟斷法》規定的受理條件，人民法院應當依法受理，并依法審判。同時，反壟斷執法機構依據《反壟斷法》做出的具體行政行為，公民、法人或者其他組織不服提起行政訴訟的，應根據《行政訴訟法》和《反壟斷法》第53條的規定，確定是否需要經過行政復議。對于應由人民法院受理的案件，只要符合《行政訴訟法》規定的起訴條件的，人民法院應當依法受理，并依法審判。雖然目前對壟斷、不正當競爭等糾紛的處理仍停留在民事訴訟和行政訴訟的范疇之內，但是經濟法的可訴性已經有了質的飛躍，真正意義上的經濟訴訟已指日可待，經濟法責任研究也將在回應經濟社會發展的客觀需要中發展、嬗變和成熟。
一般認為，法學是研究法律現象或法律問題的學問或理論知識體系．【1】所謂價值，一般是指客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性．【2】價值標準亦即價值判斷標準，是指用于評判、衡量客體是否能夠滿足主體需要以及在何種程度上滿足主體需要的判斷標準。學說對法學的分類多種多樣，其中一種重要和極有意義的分類是關于理論法學和應用法學的分類。
法學有沒有價值呢？在這個問題上基本不存在什么異議。應用法學的價值直接體現在人們社會生活和法制實踐中，而理論法學高屋建瓴的指導作用和潛移默化的基礎性作用也是不可否認的。
法學有沒有一個價值標準，即對法學理論研究活動及其結論或成果的評價有沒有一個統一的或者一般的標準呢？對于應用法學，人們在司法實踐活動中可以獲得一個較為直觀的價值判斷，爭議不大。而理論法學一般很抽象，它與具體的社會實踐有一定的距離，在一些本源性的問題上不同的學說各持己見，加以學者們的主觀性表達，很難有一個大家一致認可的有普遍說服力的標準。尤其是在一個主張價值多元化的時代，學說紛紜,流派蕪雜,甚至有人認為根本就不存在什么“標準”,每個人都可以有自己的判斷、自己的觀點，只要“言之有理”，都是可以接受的。誠然，“存在”即有其一定的合理性，但人總是社會的人，也是歷史的人；人的思想、觀點，人們的學說、理論，也只能是社會的、歷史的。它們屬于精神的范疇，但卻是奠基于物質世界之上的。物質世界的客觀性、規律性決定了他們不可能完全是主觀的，因而一種具有普遍性的判斷標準是存在的。法學領域也不例外。本文所要探討的，就是應當用什么樣的標準來判斷一種法學理論或者法制理論的價值。
二.理論的尷尬
我國素來有追求學術和研究理論的傳統。近世以來，一直到當下，“理論”被置于崇高的地位，從上到下，各行各業，各色的人們都要以“偉大的理論”為行動的指南，“自覺接受理論的指導”。這樣的理論在時下大多數人們眼里實際上沒有什么價值，只不過是在需要表現或表態時引用一下。
這里我們所指的當然不是那些作為政治統治的符號、旗幟或者工具的“理論”。但是，真正意義上的作為學術的理論，即對客觀世界和社會歷史的經驗的、理性的認識的理論和學說仍然遭遇了尷尬的境地。工具主義、實用主義、功利主義或者某種意義上具有這些色彩的思潮已經在很大范圍內占據了主流，人們重“實際”而輕理論的傾向廣泛存在。法學理論同樣面臨人們不同程度的冷漠和輕視。而在學術界，這個問題并沒有得到足夠的注意。不少人或是自甘于像蜘蛛一樣吐著自己的絲編著自己的網，只把理論研究當做自己修為的途徑；或是自以為身負“指導實踐、服務現實”的使命，緊跟形勢，兢兢業業的為現實政治作著注解和宣傳；或是在創新熱情的驅動下新益求新，不斷引進和創造著時髦的概念和術語，新之又新，玄之又玄，不僅令外行望而卻步——甚至是“未望”就已經止步，而且使我們這些初入門者也云山霧水，不知所向。
我們到底需要什么樣的理論，或者說，對法學理論應當堅持什么樣的價值評判標準，就值得我們去思考和探討了。
三.繞不過的一道坎
無論承認與否，當我們去評論一種理論學說的時候，總會有一道繞不過的坎。必須承認，理論與實踐，理論與現實的矛盾是不可回避的。在當前的主流話語中，“實踐是檢驗認識真理性的唯一標準”。誠然，實際當中有很多對所謂實踐標準的片面化、教條化和庸俗化的理解，但是，真正的實踐標準是有極高的含金量的，它不是絕對真理卻最具有真理性?，F在，一種所謂的先驗的或超驗的價值標準基本上沒有什么說服力了，而另一種堅持完全的基于人的理性的觀點也是值得懷疑的。因為人以及人的成長、認識積累原本就是一個客觀的實在或過程，人的理性也不可能是空穴來風，而是以客觀現實為土壤的。主觀的價值標準因人而異，因事而異，但從歷史的社會的角度出發，我們可以發現，一個客觀的標準不僅存在，而且在形形的主觀標準中鮮明地、實在地存在著。唯物辯證法“實踐——認識——實踐”的規律決定，任何一種認識、理論和學說，只能放在實踐中、放在客觀現實的語境中去檢驗、評價。
我在這里所理解的實踐，在廣義上不僅包括人們的物質性活動，還應該涵蓋人們精神、思想領域的創造。在科技飛速發展、知識經濟日新月異的當代，人們物質性的活動和精神性活動日益交融，緊密結合，而后者的重要性日益凸現，因此這種理解是必要的。
我在這里所理解的現實，也不僅僅局限于孤立的當下，而是包括過去以來的傳統、積淀以及他們對當下的影響，包括未來在當下社會里的投影，即當下社會中已經出現的趨勢和走向。它是現在與實在的統一。【3】
在這兩個基礎上，我認為下面這種觀點是極端正確和精當的。即：“衡量一種法制理論的價值如何，主要的一個標準是看它對法制實踐是否發生作用、發生什么樣的作用；衡量一種法制實踐科學已否，主要一個標準是看它能否自覺接受理論指導、接受什么樣的理論指導。”【4】這種觀點認為，“我們不是實用主義者，不排除研究一些與法制之間無直接關系的問題的必要性，這種研究有助于擴大法制理論的研究領域、提高法制理論研究水平，因而也有助于使法制理論更好的指導法制實踐；但就法制理論研究的全局或總體來說，我們主張應盡量圍繞法制實踐問題進行。我們也不是教條主義者，不否認法制實踐的許多步驟可以超出既有的理論范圍，沒有這種超出范圍，就沒有法制的發展，因而也沒有法制理論的發展；單就法制實踐的整體來說，應在科學的法制理論指導下進行。”【5】
這段話從對應的兩方面闡述了法制實踐與理論的關系。眾所周知，法學是一門實踐性很強的社會學科。應用法學是要直接應用于現實生活、在實踐中具體操作的，而理論法學的價值和生命力也系于現實和實踐之上。無此，它不僅不能指導應用法學的良性發展，不能促進它們作用的發揮，而且它在廣義上的基礎性作用也無從發揮。人類社會千百年來發展的最終選擇證明，人類社會政治、經濟、文化等方面的全面發展，必須仰賴于法治這一條件。而法學理論學說則是法治大廈的基礎性材料，或者說是法治生態環境的基礎性要素。它如果遠離了大廈的建設實踐，或者說脫離了生態環境的實際運行，就無從發揮其基礎性作用，它自身也無從進一步發展。
以上是說法學要對實踐發揮作用，它才可能是有價值的。但這還遠遠不夠，還要看它發揮什么樣的作用。在實踐和現實這個平面上，我們有必要找到幾個具體可行的標準。
四.平面上的三個坐標
實踐標準是一個宏觀、概括的標準，缺乏對其全面、具體、準確地把握，則在實踐中往往會猶如盲人摸象，只知其一不知其二，或者被幻覺誤導，看見水中的影子就以為發現了真理本身。
有學者認為，法理學研究的目的主要有三個方面，即啟蒙、科學和應用。“法理學研究最深層的目的，最深遠的影響就是思想啟蒙。突破傳統的困擾，掙脫偏見的束縛，是法理學創造性思維方式最集中的表現”；“科學是法理學內在的最高精神境界，也是法理學社會功能的力量源泉。啟蒙是面向社會大眾的實踐，而科學則是法理學家修煉自身的艱苦研究”；“應用既是對一種理論科學與否的檢驗，又是這種理論的延伸。就一個完整的研究過程而言，應用是這個過程的制度性結果，是思想啟蒙運動的制度保障”?！?】在實踐標準這個平面上，我認為還應有以下這三個方面的考量．
（一），啟蒙
首先，就人文性價值取向而言，判斷一種法學理論價值的第一個標準就是，看這種理論是否堅持了進步的價值取向并對社會和人們起到啟蒙、教化作用，從而成為法律現實的思想先導和大眾法律意識的培育者和引導者。
法學理論的啟蒙作用在不同的歷史時期表現往往不盡一致。在社會變革劇烈的時期，它早先往往在各種桎梏、偏見的夾縫中傳播，逐漸醞釀著變革的氣氛，后來最終發出時代的呼聲，成為變革實踐的旗幟和號角。而在社會發展較為平穩的時期，理論的呼聲不是那么響亮，但它們承接大變革時期的余音，把各種進步的思潮和社會理念如春風化雨般在最廣泛的群體中進行著潛移默化的傳播。潤物細無聲，但卻給鮮活發展的法制實踐以最基礎最厚實的支持。比如我們當下法律話語中對公平、正義、民主、自由的討論，對私法自治、罪刑法定、程序正義等理念的闡述，都在不同程度上改變著人們的觀念，啟迪這人們的思考，從而推動著法制實踐的進步。
此外，法學理論的啟蒙作用對不同的社會主體又呈現出差異性，因而其外在形式也有不同。對法律專業學生、法律和法學工作者，即時下人們倡導的法律共同體而言，它要培養他們對人類生存狀態和世俗生活的人文關懷，培養他們對人類社會法律生活的哲學態度，塑造他們的法學世界觀，開闊視野，提升境界，同時也訓練其法律思維方式和能力。總而言之它要能夠提供鮮活的思想并指導、促進人們進行積極的思考。這樣的理論學說一般要嚴謹、深刻得多，甚至是深奧艱澀，表現得很學術，很高遠。但同時也應看到，理論不僅僅是理論者的理論，也不僅僅是理論應用者的理論，它也需要為一般大眾所了解、認知，從而實現大眾的啟蒙，奠定法律信仰的基礎。因此有必要為社會大眾提供一些生動鮮活、通俗易懂的理論形式。法理學不能因為高深艱澀甚至是玄之又玄的面孔疏遠了一般民眾，而應該表現出必要的親和來。比如面向廣泛大眾的法學或法律論壇，普及化的法學隨筆等形式。法律是一門專業知識，法學的專門化和法律的職業化同大眾啟蒙意義上所需要的大眾化、通俗化是不矛盾的，后者實際上可以為前者提供更為深厚的基礎。
還要強調的一點是，法治有三個要素：有法，法為善法，善法得到普遍的遵守。法學理論堅持進步的價值取向是保證法為善法的前提。除了緊隨時代的進步潮流外，一些永恒的價值是法學理論必須恪守的。
從這個標準來看，古典自然法學派表現得最為突出。盡管有人批評他們以非歷史的簡單程式和任意的假設為特點，但是他們“通過無視歷史的并將注意力集中在努力發現一種理想的法律和正義制度的方面，完成了一項重要的使命，其意義大大超過了僅研究法制史的學者所作的工作。經過幾代思想家的集體努力，古典自然法哲學家顯然為建構現代西方文明的法律大廈奠定了基石。”【7】西方啟蒙運動時期以來的古典自然法學派的法學家們的著述，不僅在西方的大變革時期起到了開啟民智、解放思想的歷史作用，奠定了西方社會法治信仰的厚實土壤，而且以后一直在不同程度上起著作用。雖然到十九世紀以后古典自然法學派在西方走向了衰落，但它對廣大正處于專制黑幕籠罩下的人們來說，仍無疑是黑夜里的明星，二戰以后自然法學派的復興，也證明了它的價值。它在整個世界走向法治文明的道路上作出了不可磨滅的歷史貢獻。這個學派的經典作家的著述，至今仍深深地感動著我們的心靈。
（二），科學
其次，就科學性價值取向而言，判斷一種法學理論價值的第二個標準就是看這種理論是否堅持了獨立的學術品格和科學的態度，是否揭示了或者在多大程度上揭示了各種法律現象的內涵和本質，從而發現法的一般規律和基本精神，為現實提供方法啟示和實踐指導。
對人文學科尤其是法學的科學性和科學化，學說界存在著各種反思和質疑。誠然，法學不同于自然科學，應當承認法學和法學方法的多元性。法學研究不可能完全揭示法律現象的本質和法的一般規律，法學研究不能為規律所仆役，不能把因果律作為全能的定式到處套用?！胺傻陌l展既是一個物質運動的過程，又是一個精神運動的過程。法律發展的規律性并不排斥人的精神活動的創造性。”【8】而要充分發揮人的主體性和創造性。但是，我們一般所說的“人文科學”意義上的“科學”概念不同于嚴格意義上的自然科學中的“科學”概念，而已經是引申意義上的科學了。實際上，人文學科正是從自然科學那里獲得了許多啟示，特別是借鑒了其科學方法，才得到了更大的發展的，法學也不外乎此。法學理論要去揭示法律現象的本質和規律，要建立體系化的理論模式和規范化的研究方法，不能不注意科學性的要求。
每一種學說和理論不可能是完全的真理，也不可能是完全的謬誤，它或多或少、不同程度地存在著真理性的成分。盡管學說要多元化，但一種有價值的理論和學說，即使不能完全達到，至少也要盡可能地接近客觀真理，才可能為法制實踐提供盡可能有益的方法啟示和指導。法學的科學性要求法學研究堅持獨立的學術品格，堅持科學、客觀的態度。學術是社會的良知，以法律為基礎的社會機制是現代社會良性運轉的基礎要素之一，因此法學——法律的學術就不能僅從研究者的偏好出發，不能只為某一種利益服務，更不能屈服于各種權威或權勢，尤其不能喪失立場，無原則地看風向，跟形勢，致力于做政治解說和政治宣傳，成為政治的附庸。這是科學性的最基本立足點。
（三），應用
再者，從功利性價值取向來說，判斷一種法學理論價值的第三個標準是，看這種理論學說是否產生于實踐的需要并能夠應用到現實法制實踐中或者對法制實踐產生了積極的影響。這個標準是一般人們最為看重的，也是往往學術界容易忽視的。從廣義上講，法學理論在啟蒙和方法啟示上的作用也可以算是應用，但顯然這里所指的主要是在具體法制實踐中的直接應用和操作。
說這種理論要產生于現實的需要，對應本文前述的對“現實”、“實踐”的理解，就是說這種理論要給當下社會的基本情況以足夠的關切，符合實現時代的根本要求，并且注意到現實的復雜性，它包括歷史以來至不久以前形成的傳統和積淀，包括未來的趨勢的可能走向。（比如目前中國法制的主要現實就是：它受幾千年來農業社會、儒家思想和封建專制遺傳的影響，特別的受上個世紀民主革命以來一系列輕視法或者把法當作工具的實踐的頑固的影響，法制基礎薄弱，法治環境惡劣。雖然這一二十年來在一個薄弱的基礎上屢有突破、不斷發展，初步建立起一個基本完備、能夠有效運轉的法制體系，但距離法治要求還很遠——基本上我們是法治不發達國家，可能正走向發展中國家。目前其基本明確的走向是以市場經濟為基礎的現代法治社會，它在發展過程中很大程度上受到西方法治模式的影響。）另外，理論要從現實制度的構建、實際運行以及其效用發揮等實踐要求著眼，盡可能進行一些實證的、有針對性的研究，盡可能提供一些實際的、可操作的方案。當然，這里關注的還不能忽視各個領域、各個范圍內的富有創造力的精神、理念創造和構想，它們也是我想強調的實踐的重要組成部分。
法學理論的應用在法制實踐中的宏觀方面主要體現在立法、執法、司法、守法和法律監督等的制度構建和改革中，即動態的法制體系當中。而這一體現在立法中最為明顯。立法是整個法制存在與發展的前提，立法活動是一項極富開創性和智慧性的活動，它本身就往往可能包含某些理論創造的成分。因而立法活動接受理論的指導尤為重要，對立法問題作專門研究也就極有價值。在微觀方面，法學理論應用價值主要體現在其與各部門法相關聯的部分，甚至主要是表現為各部門法學或應用法學中的法理部分。這就要求法理學的專門研究對部門法學給以必要的關注，尤其要跟蹤它們的發展新動向、新突破，這樣才能保持理論的活力，不至于變得陳腐、滯后或僵化。“在歷史上，大凡含有一定科學合理成分，在一定的國家和地區能盛行一時的法律學說和觀點，都是參與和總結并指導了一個時代或一個國家的法律實踐的學問。古代羅馬法律制度和法律學說之所以發達，除了具備商品經濟和古希臘哲學等條件外，在很大程度上要歸因于羅馬法學家富于務實的精神?！薄?】
以上三個標準中，科學和應用之間的聯系要更為密切一些。就提供方法啟示和實踐指導以及在應用方面的價值而言，分析實證主義法學派和社會法學派表現得很突出。與古典自然法學派不同，分析實證主義法學派不從“非歷史的簡單程式和任意的假設”出發，不喜歡進行價值分析，而是把眼界轉向現實的法學現象，側重實在法，重視現實中實實在在的規則和命令，主張從邏輯角度分析法律的概念、原則、術語及法律規范體系，提倡把法學研究限定在分析的“既定事實”的范圍內。盡管這個學派也有不少缺點，比如過于強調形式邏輯和規范分析，忽視社會制度的演進過程，對習慣法也缺乏應有的注意，但是比起它以前的任何一種法律學說來，因為它是實證的，它是坦白的，它注重對實在制度進行科學規范的剖析，它更多地發現了法律制度的現實性，更好地為現實的法律提供了規范性的方法啟示和實踐工具，因而它更符合科學性要求。在西方社會基本走完革命和變革的大時代，資本主義取得統治地位，社會的主要矛盾變化了，新的理論需求使這個學派顯示了其對現實的巨大力量，逐漸取代了古典自然法學派的地位。
另外同樣注重實證的還有社會法學派，不過它所關注的不是國家制定的實在法規則，而是把法看成一種社會現象，將目光投向法的實際存在形態，主要研究影響法的制定和實施的社會方面的因素，力求從活的社會中去發現“真實的法”。社會法學派還反對以往過于重視個人權利、個人利益而忽視社會利益、公共利益的做法，強調法的社會利益和法的社會化，引起了一場法律社會化的運動，對當代法治的發展起到重要推動作用。社會法學派不僅有一套完整的分析方法體系，而且其分析方法從宏觀和微觀兩方面都具有明顯的可操作性，因而其對法制實踐的方法啟示功能和應用性也就很強一些。
五．結語新晨
本文中的“法學理論”、“法理學”、“法制理論”等用語，嚴格說它們的含義是有很大區別的。但在本文的語境中，它們主要是指法學中傾向于理論方面的內容，因此沒有作出嚴格區分。
本文認為對法學價值進行評判的一個根本標準是“實踐標準”，即看其是否對法制實踐起作用以及起什么樣的作用。具體而言又有三個方面的考量，即啟蒙、科學和應用。這三個方面不是截然分開的，在對某些法學理論進行評價時也不是都必不可少的，而應當是根據其側重有所選擇。
這里還要回應本文第二部分中提到的法學研究中的三種情況。固然，進行理論研究要有扎實的內功，要坐得住冷板凳，但這不是說應該獨守象牙塔，遠離實踐，把理論研究當做自娛自樂的藝術；固然，必要的服務意識不可少，但不是服務于狹隘、片面的“實踐”，更不是可以放棄學術獨立而淪為御用工具；固然，理論重在創新，它有必要適當超前于實踐，但新瓶裝舊藥不是創造，不切實際一味求新求異也不是值得提倡。關于學者“入世”“出世”的問題，我認為在保守獨立精神（哪怕只是內心的）的基礎上，入世的態度要比出世更為可取。中國歷史上不乏留給后人不少文學、藝術方面的精神遺產的隱士，然而同那些充滿現實關懷、積極投身歷史實踐的學者相比，他們要遜色得多。后者不僅也創造精神財富，而且他們的務實和實踐精神還直接推動了歷史前進的步伐。
中國當代的法學研究者、學習者，在這個變革的時代，關注現實，尤其是中國的現實，積極參與法制實踐，是最為迫切需要的。
參考書目：
1．《法理學》，張文顯主編，高等教育出版社，北京大學出版社，1999年版
2．《法理學》，葛洪義主編，中國政法大學出版社，1999年版。
3．《法理學論從》第一卷
4．《探索與對話：法理學導論》，葛洪義，山東人民出版社，2000版
5．《法理學法律哲學與法律方法》，博登海默著，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版．
6．《法邊馀墨》，賀衛方著