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陳文堂
【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關(guān)鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查
WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang
【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標(biāo)志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。
1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補救的法律制度。國內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查?？傊?，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。
1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)
我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統(tǒng)規(guī)定。
【關(guān)鍵詞】柔性行政行為；司法控制；受案范圍
柔性行政行為指行政主體依照法律法規(guī)，不以行政強制為表現(xiàn)形式，采取靈活性、非強制性手段，尊重和考慮相對人的利益來實施的行政行為，主要包括行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)解、行政獎勵等在內(nèi)的一系列行為。目前學(xué)界對此有所論及，①但總體看來還不夠深入。本文擬對柔性行政行為司法控制的關(guān)鍵問題略加分析，以求教于同仁。
一、柔性行政行為司法控制的必要性
柔性行政行為本身不要求行政相對方服從，但這不代表柔性行政行為不存在侵權(quán)的可能。事實上，現(xiàn)實中柔性行政行為侵害行政相對方利益的事件屢見不鮮，因此，對柔性行政行為進行司法規(guī)制是必要的。
首先，對柔性行政行為進行司法控制是依法行政、控制權(quán)力濫用的需要。柔性行政行為的運用，確實有助于增強行政民主，增進社會效益，但是由于其自身不具有強制性，行政主體不能采取剛性方式強迫相對人接受和服從。在行政相對人不接受、不配合實施柔性行政行為的情況下，行政主體會根據(jù)有關(guān)法律或行政習(xí)慣行使自由裁量權(quán)，或、超越職權(quán)，采取一些強制性手段來確保柔性行政行為的實施，損害相對人的利益。因此，對柔性行政行為進行司法控制，是保障行政機關(guān)依法行政、合理行政、正確運用手中權(quán)力的必要手段。
其次，對柔性行政行為進行司法控制是保障人權(quán)、實現(xiàn)權(quán)利救濟的需要。從理論上講，柔性行政行為是行政機關(guān)通過與行政相對人協(xié)商、雙方達成一致意見后做出的行政行為。但是，在實踐中，柔性行政行為也會對相對方的合法權(quán)益造成侵害。比如，行政機關(guān)怠于提供行政指導(dǎo)或提供錯誤的指導(dǎo)，致使相對方的利益受到損害；或假借行政指導(dǎo)之名，實質(zhì)性地行使強制性行政行為，對行政相對方的合法權(quán)利造成侵害。因此，若不對柔性行政行為進行司法控制，不讓行政主體承擔(dān)責(zé)任，不僅會削弱行政機關(guān)在公眾心目中的權(quán)威性和公信力，公民最基本的人權(quán)也得不到保障。所以，規(guī)范柔性行政行為，保障公民在權(quán)益受損時有法律救濟渠道是現(xiàn)實的需要。
再次，對柔性行政行為進行司法控制是履行入世承諾、遵循國際慣例的需要。柔性行政行為的民主、協(xié)商、利益誘導(dǎo)機制適應(yīng)了現(xiàn)代經(jīng)濟、社會發(fā)展的需要。這在很大程度上促進各國政府決策的民主化、信息公開化、施政方式的科學(xué)化，從而對各國經(jīng)濟發(fā)展、社會危機化解起了重要作用。盡管如此，柔性行政行為仍然存在著諸多缺陷，因此，許多國家都采用司法手段對其進行規(guī)制。我國入世以來，政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與世界逐步接軌，尤其是在司法領(lǐng)域，國際間合作逐步加強。對柔性行政行為進行司法控制是我國順應(yīng)國際要求，履行入世承諾的需要。
二、我國柔性行政行為司法控制的立法缺憾
柔性行政行為作為一種新型行政行為，在轉(zhuǎn)變政府管理模式、實現(xiàn)公眾參與以及推進社會和諧等各方面發(fā)揮著舉足輕重的作用。但是，柔性行政行為作為一種行政行為，行政主體在實施過程中還是有可能濫用，因此必須進行司法控制。縱觀我國目前關(guān)于柔性行政行為司法控制的立法，主要存在兩方面的問題。
一是立法將部分柔性行政行為排除在司法審查之外。司法救濟是保護公民權(quán)利的最后一道防線，但是，我國現(xiàn)行法律規(guī)定以及司法實踐卻將部分柔性行政行為排除在行政訴訟的大門之外，使得部分行政相對人的合法權(quán)益得不到有效保護。
根據(jù)我國立法規(guī)定，相對方因行政合同、行政獎勵和行政救助等行為造成損害的，可以到法院，通過司法程序予以救濟。比如關(guān)于行政合同，目前的救濟方式主要有四種，即協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟；再比如，我國立法對于行政獎勵主要規(guī)定了行政訴訟和行政賠償兩種救濟方式，前者主要是指行政獎勵屬于行政訴訟受案范圍，法院可以對行政獎勵進行合法性審查，后者主要是根據(jù)《國家賠償法》第30條之規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)的行為違法造成相對人名譽權(quán)、榮譽權(quán)受損害的，應(yīng)在侵權(quán)范圍內(nèi)，為受害者消除影響，恢復(fù)名譽，賠禮道歉，對于行政獎勵的精神損害給予非財產(chǎn)形式的救濟。
而對于目前行政管理過程中廣泛存在的行政指導(dǎo)行為，我國立法卻規(guī)定不屬于行政訴訟的受案范圍。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定，“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。在其他立法方面，目前只有《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》例外地規(guī)定了過失指導(dǎo)的賠償責(zé)任。司法救濟手段的缺乏，責(zé)任體系的不明確，必然會導(dǎo)致相對人因行政指導(dǎo)行為受到的損害得不到及時救助，相反行政主體反而卻可以規(guī)避責(zé)任。這樣一來，行政指導(dǎo)的功能必然大大削弱，甚至有可能成為行政主體濫用權(quán)力的庇護傘。
二是立法缺乏針對柔性行政行為進行司法控制的特殊制度設(shè)計。相對于行政處罰、行政強制等剛性行政行為而言，柔性行政行為有著自己獨特的魅力，它更加注重相對人的意志，鼓勵相對方的積極參與，使整個行政過程更加開放，把一種文明的承諾帶入了權(quán)力行使之中。因此，柔性行政行為的固有特征需要有一套與之相適應(yīng)的訴訟救濟程序，而不應(yīng)生搬硬套有關(guān)剛性行政行為的規(guī)則?？墒牵瑥奈覈壳暗牧⒎八痉▽嵺`來看，對柔性行政行為訴訟救濟的特殊規(guī)定基本沒有，這已不能滿足實踐發(fā)展的需要。不僅如此，法院審理柔性行政行為案件中，缺乏明確的法律規(guī)定，多數(shù)情況下是參考行政規(guī)章、國家政策以及其他規(guī)范性文件。例如，法院在處理行政合同糾紛案件時，通常做法是參照適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。訴訟程序的缺乏必然會導(dǎo)致對柔性行政行為進行司法控制時力不從心，因此，建立一套特殊的訴訟程序顯得尤為重要。
三、我國柔性行政行為司法控制的立法之完善
界定柔性行政行為的涵義，探討對柔性行政行為進行司法控制的必要性以及介紹我國目前在柔性行政行為司法控制方面存在的主要缺憾，其目的是進一步完善我國柔性行政行為司法控制的相關(guān)立法，這也主要應(yīng)從以下兩方面著手。
一方面，立法應(yīng)將全部柔性行政行為納入行政訴訟的范圍。
行政權(quán)在柔性行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得較為柔和，但只要權(quán)力存在的地方必然會表現(xiàn)出一定的強制力。事實上，柔性行政行為實施過程中的強制力與事后的強制力往往會成為侵犯相對人合法權(quán)益的重要因素。在此情況下，單純依靠行政主體內(nèi)部自律是無法保障相對人合法權(quán)利的。而“行政行為的可訴性使公民依法享有的公法意義上的實體權(quán)利獲得了可靠的司法保障?！雹谝虼?，將柔性行政行為全部納入行政訴訟受案范圍尤其重要。目前，我國《行政訴訟法》及其司法解釋將行政指導(dǎo)以及行政調(diào)解排除在法院受案范圍之外。而在現(xiàn)代行政管理過程中，行政主體卻經(jīng)常運用這兩種行政行為去管理行政相對方，解決社會糾紛，因此，行政相對人的合法權(quán)利不可避免要受到傷害?？墒乾F(xiàn)有的法律規(guī)定卻將處于弱勢地位的行政相對人拒之于司法救濟的大門之外，顯然有違建設(shè)法治社會的宗旨。
但是，畢竟柔性行政行為有著自身的特點，所以在納入行政訴訟受案范圍時應(yīng)有一定的條件。首先，行政主體在作出柔性行政行為時要存在故意或重大過失。因為柔性行政行為涉及領(lǐng)域廣泛，需要豐富的專業(yè)知識、果斷的判斷力等，行政機關(guān)不能完全保證柔性行政行為導(dǎo)致的后果全部是積極的，若不加區(qū)分地將行為產(chǎn)生的后果全部歸責(zé)于行政主體，對行政機關(guān)顯然不公，也會大大降低行政主體運用柔性行政行為的積極性。其次，行政相對方的權(quán)利要受到不利影響。由于柔性行政行為是一種溫和的行政行為，行政相對方對是否接受有選擇權(quán)，因此并不是所有的柔性行政行為都會改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，為了節(jié)約訴訟資源，減輕法院訴累，有必要規(guī)定這一點。
另一方面，立法應(yīng)針對柔性行政行為的特點設(shè)置特殊的程序制度。
首先，立法應(yīng)設(shè)立調(diào)解前置程序。柔性行政行為注重行政機關(guān)與行政相對人的互動性和利益的相互協(xié)調(diào)性，因此在對柔性行政行為進行司法救濟和司法控制時，應(yīng)采用一種柔和且能尊重雙方意志的手段。調(diào)解是當(dāng)事人行使處分權(quán)，通過互諒互讓解決糾紛的形式，恰好符合這一要求。目前，我國還未真正建立行政訴訟調(diào)解制度。很多學(xué)者建議該制度的建立迫在眉睫，特別是在解決柔性行政行為糾紛過程中具有不可替代的重要作用。一般而言，因柔性行政行為引發(fā)的行政訴訟，當(dāng)事人舉證都比較困難；如果能進行調(diào)解，雙方可能會得到一個比較滿意的結(jié)果，行政相對人在省去人力、物力、財力的同時，又能更好地維護自身的權(quán)益。
其次，立法應(yīng)進一步明確當(dāng)事人資格。關(guān)于原告資格，主要涉及行政機關(guān)、社會組織兩類原告的資格問題。第一，行政機關(guān)的原告資格。傳統(tǒng)行政行為中，行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，即一旦行政相對方出現(xiàn)違法事項，可直接進行處理，故行政機關(guān)不能作原告，即行政訴訟的被告恒定為行政機關(guān)。但是，如前所述，柔性行政行為注重雙方當(dāng)事人的利益，行政機關(guān)幾乎不適用強制權(quán)，優(yōu)益權(quán)也得到了一定的限制。因此，行政機關(guān)在實施柔性行政行為時，若行政相對人不履行或違法履行相應(yīng)的義務(wù)，給行政機關(guān)造成損失的，行政主體完全有資格向法院提訟。第二，社會組織的原告資格。社會組織在我國包括社區(qū)組織――居民委員會和村民委員會、行業(yè)組織、職業(yè)組織、農(nóng)業(yè)合作社、技術(shù)性監(jiān)督機構(gòu)、公證和仲裁機關(guān)、利益團體等。社會組織能否成為柔性行政行為訴訟的原告，取決于其能否成為柔性行政行為的主體。我們認為，對柔性行政行為的界定應(yīng)采取實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵看柔性行政行為是否服務(wù)于公益目的，是否引起行政法上權(quán)利義務(wù)的變更。如果行為目的是為了公共利益，非行政主體之間實施的行政屬于柔性行政行為，社會組織可以成為原告。
就被告資格而言，按照傳統(tǒng)行政法理論和司法實踐，行政機關(guān)作為被告是毋庸質(zhì)疑的。但柔性行政行為與剛性行政行為不同，行政機關(guān)在實施該行為中，強制性與優(yōu)益權(quán)收到極大限制，更多是與行政相對人站在幾乎平等的地位上進行協(xié)商、對話。所以，在行政相對人不履行或不完全履行義務(wù)時，行政機關(guān)不能像傳統(tǒng)行政行為那樣采取強硬手段去直接制裁相對人。為了維護行政機關(guān)的權(quán)威和保障柔性行政行為的有效實施，行政相對人在上述情況下可以成為被告。
再次，立法應(yīng)完善法院的審判依據(jù)。審判依據(jù)是人民法院審理柔性行政行為案件的難點所在。由于我國沒有行政程序法或?qū)ｉT的柔性行政行為法，人民法院依據(jù)何種法律規(guī)范審理柔性行政行為糾紛就變得格外困難。就我國柔性行政行為的司法審查而言，法律的適用理所應(yīng)當(dāng)，有爭議的只是柔性行政行為能否適用民事法律，在多大程度上適用。目前，在解決行政合同、行政獎勵等糾紛中，學(xué)術(shù)界主流觀點是，行政法與民法各有其特殊性，不能任意援用民法規(guī)定，但民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對該問題未作特殊規(guī)定的，則可以援用。③例如，在行政合同之訴中，可以適用民法誠實信用、平等、等價有償?shù)然驹瓌t，上述民法基本原則不僅指導(dǎo)民事合同的訂立與實施，也為行政合同所遵守。特別是誠信原則，在德法兩國已上升為憲法性原則，是公民與行政機關(guān)行為時的共同準(zhǔn)則。
最后，立法應(yīng)完善舉證責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。《行政訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》均明確行政訴訟的實體問題由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，原告只在例外情況下負有舉證義務(wù)。柔性行政行為具有雙重屬性，即權(quán)力性與自治性，相應(yīng)地，柔性行政行為案件也可分為兩類，即權(quán)力爭議案件與自治爭議案件。權(quán)力爭議案件，由行政機關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)力的行為引起，比如，對行政機關(guān)行使柔性行政行為合法性有異議的案件。這些爭議案件均涉及行政機關(guān)主導(dǎo)性權(quán)力行使的合法性，故與具體行政行為一樣，應(yīng)由行政機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。非權(quán)力性質(zhì)的爭議案件，即自治性質(zhì)的爭議案件，主要是指雙方在履行義務(wù)過程中發(fā)生爭議的案件。無論是行政相對人還是行政機關(guān)提起的訴訟，均由人承擔(dān)舉證責(zé)任，即“誰主張、誰舉證”。此外，由行政相對人發(fā)起的變更訴訟，亦屬非權(quán)力性質(zhì)的訴訟，相對人應(yīng)對變更的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
注釋：
①羅豪才、崔卓蘭：《論行政權(quán)、行政相對方權(quán)利及相互關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1993年第3期，第28頁。
②郝明金：《行政行為的可訴性研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版， 第110頁。
③余凌云：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社 2000 年版，第108頁。
關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；刑事司法；銜接機制；檢察監(jiān)督
中圖分類號：D92
文獻標(biāo)志碼：A
文章編號：1000-8772（2012）11-0126-02
行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制是指在查處涉嫌犯罪的行政違法案件中，各行政執(zhí)法機關(guān)和人民檢察院等司法機關(guān)在各司其職、各負其責(zé)的前提下，相互配合、相互制約，確保依法追究涉嫌犯罪人員的刑事責(zé)任的辦案協(xié)作制度[1]。行政執(zhí)法與刑事司法雖然分別隸屬于不同的執(zhí)法體系，但在執(zhí)法實踐中，又常常緊密聯(lián)系在一起。行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制作為一種制度設(shè)計和程序安排， 正是連接行政執(zhí)法與刑事司法的紐帶[2]。隨著我國法治建設(shè)和社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，行政執(zhí)法與刑事司法相脫節(jié)的問題逐步顯現(xiàn)和突出，加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制建設(shè)已成為整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的迫切需要。
一、行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制中存在的問題
為了保證行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)及時移送涉嫌犯罪案件， 依法懲罰犯罪， 保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行， 近年來檢察機關(guān)與相關(guān)行政執(zhí)法部門出臺了《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《關(guān)于加強行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)、人民檢察院工作聯(lián)系的意見》等規(guī)定， 行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題得到明顯的改善，但是不可否認，目前在完善銜接機制上仍然存在許多問題：
1.案件移送不及時、證據(jù)收集不到位。因?qū)Ψ缸镒吩V標(biāo)準(zhǔn)把握不準(zhǔn)，刑事證據(jù)的要求不明，罪與非罪難以區(qū)分，一些行政執(zhí)法人員在依法移送刑事案件上患得患失，缺乏主動性。同時為了掩飾行政執(zhí)法活動中的問題，對檢察機關(guān)查閱、調(diào)取有關(guān)材料的請求敷衍、搪塞；對相關(guān)涉案物品的鑒定、檢測的請求也推諉、拖延，缺乏協(xié)作精神。同時收集固定證據(jù)是專業(yè)性很強的一項專門工作，法律對證據(jù)形式、證明方法有特殊要求，對證據(jù)材料的調(diào)查、收集、審查有法定程序；且證據(jù)由于時間或其他原因，有滅失或難以提取的可能，因此固定和保全證據(jù)顯得尤為重要，現(xiàn)在很大一部分行政執(zhí)法人員使用證據(jù)的專業(yè)水平低，要么程序不合法，要么證據(jù)不能證明犯罪，致使有些刑事案件降格處理，導(dǎo)致打擊不力，放縱犯罪。
2．案件信息交流渠道不暢。檢察機關(guān)對行政執(zhí)法機關(guān)辦理的行政處罰案件，底數(shù)不清，情況不明，對于有無降格處理、有無該移送而未移送的情況，事前并不了解。按規(guī)定，對符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)、涉嫌犯罪的案件，行政執(zhí)法機關(guān)將案件移送同級公安機關(guān)的同時，應(yīng)抄報同級人民檢察院，這一規(guī)定也大多流于形式，形成監(jiān)督的死角、盲區(qū)。
3.法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋的規(guī)定不統(tǒng)一和實踐中的難操作，引起案件訴訟環(huán)節(jié)難以順利進行。有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定不完備、不健全，可操作性不強，導(dǎo)致了有些案件訴訟環(huán)節(jié)難以順利進行，例如在打假案件的犯罪數(shù)額認定上，存在難操作的各種認定方法，司法實踐上，行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)存在分歧，公、檢、法三機關(guān)之間也不完全統(tǒng)一，影響了案件的認定及處罰。
4.行政執(zhí)法向刑事司法過渡的良性機制沒有真正建立，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督不到位，造成案件流失無法監(jiān)督和遏制。由于檢察機關(guān)一般以會簽或者聯(lián)合下文的形式，與行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)等部門共同出臺相關(guān)的規(guī)定以解決實踐中出現(xiàn)的問題，但對行政執(zhí)法機關(guān)查處、移送案件的監(jiān)督并沒有法律法規(guī)的明確規(guī)定，加上檢察機關(guān)監(jiān)督的手段有限，導(dǎo)致檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能無法有效地履行，存在監(jiān)督的空白點，致使犯罪分子有空可鉆。
二、產(chǎn)生上述問題的原因
長期以來，行政執(zhí)法機關(guān)與刑事司法機關(guān)對接不暢，出現(xiàn)“案件多、查處少，行政處罰多、移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任少”的現(xiàn)狀[3]，導(dǎo)致以罰代刑、有罪不究、有案不移、有案難移等問題。產(chǎn)生上述問題的主要原因在于：
1.行政執(zhí)法機關(guān)對移送涉嫌經(jīng)濟犯罪案件在認識上存在偏差，影響了執(zhí)法力度。一是有些地方的行政執(zhí)法機關(guān)在辦案中，認為只要把違法犯罪者損害的國家經(jīng)濟利益追回即可，沒有必要給予刑事制裁。二是對行政執(zhí)法機關(guān)向司法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前是否可以進行行政處罰認識不一，對行政執(zhí)法機關(guān)移送的已作罰款處罰的涉嫌經(jīng)濟犯罪案件，有的公安機關(guān)堅持不再立案查處。三是對公安機關(guān)能否直接立案查處與行政執(zhí)法管轄相關(guān)的經(jīng)濟犯罪案件認識不一。
2．法律規(guī)定不夠完善，執(zhí)法中存在不少困難。一是刑法中有些規(guī)定相對滯后或過于原則，執(zhí)法實踐中操作較為困難。二是有些司法解釋不夠明確，影響了案件的查處。
3．一些執(zhí)法活動存在地方保護或部門保護的傾向。有些地方政府和執(zhí)法部門從局部利益出發(fā)，查辦行政執(zhí)法案件功利色彩濃厚，在一些行政執(zhí)法部門查處的行政違法案件中，涉及對相對人給予經(jīng)濟處罰的同時，又需要追究相對人刑事責(zé)任的，執(zhí)法部門為了不讓利益受損失，維護部門和單位利益，完成上級下達的罰款創(chuàng)收任務(wù)，即便是相對人的行為有可能構(gòu)成犯罪，應(yīng)移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的，在利益驅(qū)動下，絕大部分一罰了之。
4．個別執(zhí)法部門辦案人員素質(zhì)不高，行政執(zhí)法人員證據(jù)收集、保全能力低。
三、加強檢察監(jiān)督職能的幾點建議
在2013年新修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》有關(guān)條文中明確規(guī)定了法院對馳名商標(biāo)的認定權(quán)，以法律的形式肯定了商標(biāo)權(quán)認定的兩種形式，即司法認定與行政認定。司法認定馳名商標(biāo)制度的產(chǎn)生，在理論上還有許多不完善之處，在實踐操作中也存在著模糊地帶。要完善和細化馳名商標(biāo)認定的相關(guān)法律規(guī)定，協(xié)調(diào)司法認定和行政認定的關(guān)系，使二者優(yōu)勢互補，以最大限度地保護馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益。
關(guān)鍵詞:
馳名商標(biāo);司法認定;行政認定
由于商標(biāo)能帶來巨大的經(jīng)濟利益，尤其是馳名商標(biāo)能帶來不可估量的經(jīng)濟利益，所以一些不良企業(yè)“搭便車”“傍名牌”的現(xiàn)象時常產(chǎn)生，嚴重損害了馳名商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益。有些商標(biāo)雖然已經(jīng)達到了馳名的標(biāo)準(zhǔn)，但由于權(quán)利人的疏忽，沒有經(jīng)過行政的或法定的程序進行認定，從而不能維護自身的利益。為了更好地維護社會主義市場秩序，打擊不法行為，保護相關(guān)權(quán)利人的利益，有必要對我國馳名商標(biāo)的認定與保護制度進行研究。筆者從馳名商標(biāo)的司法認定制度入手，結(jié)合馳名商標(biāo)的行政認定，來分析馳名商標(biāo)司法認定的法律依據(jù)、制度漏洞以及實踐中存在的弊端，從而有利于相關(guān)法律制度的完善。
一、馳名商標(biāo)的司法認定與行政認定并存
早在2001年6月，最高人民法院通過的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就肯定了法院對馳名商標(biāo)的司法認定。2013年新修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》有關(guān)條文中更是明確規(guī)定了法院對馳名商標(biāo)的認定權(quán)，以法律的形式肯定了商標(biāo)權(quán)認定的兩種形式，即司法認定與行政認定。司法認定方式的產(chǎn)生，打破了原來行政機關(guān)對馳名商標(biāo)認定的壟斷局面。國際范圍內(nèi)，早在1884年7月7日生效的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》中雖然沒有明確指出司法機關(guān)是馳名商標(biāo)的認定機關(guān)，但是在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約指南》中指出，關(guān)于一個商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)應(yīng)由該國的行政機關(guān)或者司法機關(guān)來決定［1］，間接地承認了司法機關(guān)對馳名商標(biāo)的認定權(quán)。因此，我國相關(guān)的法律的出臺，體現(xiàn)了我國在馳名商標(biāo)保護方面與國際通行做法的接軌，能夠更加全方位地保護馳名商標(biāo)權(quán)利人的利益。
依照《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第14條的規(guī)定以及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，馳名商標(biāo)的司法認定是指，在我國的民商事案件中，因?qū)徖戆讣男枰_有必要進行司法特別保護時，經(jīng)由當(dāng)事人的主動申請，進行判別涉案商標(biāo)是否在相關(guān)公眾中馳名的個案法律事實認定［2］;根據(jù)國家工商行政管理總局2003年4月的《馳名商標(biāo)認定和管理規(guī)定》及2013年修訂的《商標(biāo)法》第14條第2款、第3款的規(guī)定，馳名商標(biāo)的行政認定是指國家工商行政管理局(包括商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會)根據(jù)企業(yè)受損害的情況或者行政爭議案件的需要，對所涉商標(biāo)是否馳名、是否需要特殊保護的一種行政認定，其采取了與司法認定相一致的“被動認定”原則。二者并存于我國法律中，其區(qū)別主要在于:①認定主體的不同。司法認定的主體主要是我國的司法機關(guān)即法院，但在我國并不是所有的法院都有馳名商標(biāo)認定權(quán)?！渡虡?biāo)法》第14條規(guī)定:只有最高人民法院指定的法院才有認定權(quán);行政認定的主體主要是我國的行政機關(guān)商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會。②認定的程序不同。司法認定的程序啟動主要是司法程序，而行政認定則是在行政爭議中啟動的程序，帶有行政性質(zhì)。③認定后的載體不同。馳名商標(biāo)經(jīng)司法認定后在判決書中出現(xiàn)，而行政認定則出現(xiàn)在工商行政管理局的統(tǒng)一公告行政文件中，并且將進入全國工商網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，在全國工商行政系統(tǒng)都具有很強的權(quán)威性。④認定的法律屬性不同。司法認定具有終局性，而行政認定不具有終局性，如果對行政認定不服的，權(quán)利人還可以提起行政訴訟，經(jīng)由司法機關(guān)的合法性審查后，如果違反法律規(guī)定，則可撤銷行政機關(guān)的具體行政行為。從對二者的比較中可以看出，馳名商標(biāo)司法認定的存在有其合理性，司法認定的出現(xiàn)也相應(yīng)減輕了行政認定的負擔(dān)，給馳名商標(biāo)權(quán)的主體提供了多重救濟方式，不論是在行政爭議中還是民商事糾紛中都可以對其權(quán)利進行保護，同時也不會因行政機關(guān)未作相應(yīng)的決定而影響司法程序的進行，大大提高了權(quán)利人維權(quán)的效率。
二、馳名商標(biāo)司法認定制度中存在的問題
(一)對未注冊馳名商標(biāo)的保護不夠完善我國《商標(biāo)法》第13條中對未注冊馳名商標(biāo)保護范圍的規(guī)定還較為狹窄，必須要同時滿足兩個條件即“在相同或類似商品上”使用且“容易導(dǎo)致混淆”，而對在“不相同或不相類似的商品”上使用未注冊的馳名商標(biāo)的保護尚沒有作相應(yīng)的規(guī)定。筆者認為，這樣做容易使未注冊的馳名商標(biāo)異化，削弱其對商品或服務(wù)的識別性和顯著性，同時還會引起搶注等不法行為，使市場陷入誠信危機，擾亂商標(biāo)秩序，產(chǎn)生不正當(dāng)競爭。在未注冊馳名商標(biāo)的權(quán)利受到侵害時，法律對此并未作明確的規(guī)定，僅在《商標(biāo)糾紛解釋》的第2條中有涉及，其規(guī)定為:“復(fù)制、模仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。”此條規(guī)定雖然在一定程度上填補了對未注冊商標(biāo)的救濟空白，但其內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。
(二)認定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象《商標(biāo)法》第14條中規(guī)定認定馳名商標(biāo)所要考慮的相關(guān)因素有:①相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度。在《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》第2條中對“相關(guān)公眾”做了以下規(guī)定:“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！钡嚓P(guān)公眾的地域范圍在實踐操作中還存在爭議:有的法院以達到全國2/3以上的省級行政區(qū)域的相關(guān)公眾所普遍知曉為標(biāo)準(zhǔn)［3］;有的則不僅要求在同行業(yè)有較高知名度還必須在國內(nèi)有較高知名度。②該商標(biāo)的持續(xù)使用時間。在適用此因素時各地法院對于持續(xù)使用時間的長短也有不同的規(guī)定，有的地方法院規(guī)定時限是5年以上，而有的法院規(guī)定是3年以上。在“使用”的含義上也存在不同觀點，有的法院認為必須是實際使用，而有的則不要求實際使用，《TRIPS協(xié)議》對于馳名商標(biāo)并不要求必須在請求保護國內(nèi)實際使用，只要通過宣傳使相關(guān)公眾知曉其商業(yè)價值即可，不必然要求在市場中實際使用。③該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍。雖然從這個因素來看我國《商標(biāo)法》考慮了《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，體現(xiàn)了國際精神，但卻未作出具體細化的規(guī)定，如時間長短、地域具體范圍等。筆者也贊成對“使用”作擴大解釋，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達，信息傳播速度快，營銷理念不斷創(chuàng)新，在產(chǎn)品還未投入市場時先培育自己的品牌，雖未將產(chǎn)品實際投放市場，但是企業(yè)在前期已經(jīng)做出大量的智力勞動以及物力勞動使商標(biāo)與產(chǎn)品形成對應(yīng)關(guān)系。
(三)缺乏對市場聲譽的認定雖然2014年新頒布的《馳名商標(biāo)認定和保護規(guī)定》第2條中將“享有較高聲譽”的內(nèi)容刪除，并且我國《商標(biāo)法》第14條在認定馳名商標(biāo)要考慮的因素中也沒有提到“市場聲譽”因素，但《商標(biāo)法》第14條第5項規(guī)定的“該商標(biāo)馳名的其他因素”對認定標(biāo)準(zhǔn)留有一定的法律空間。在實踐中，某些商標(biāo)也可能是因為在經(jīng)營過程中存在不當(dāng)經(jīng)營或違法行為經(jīng)過媒體曝光而為公眾所熟知或“馳名”;另外，各個行業(yè)以及相關(guān)社會團體也會組織本行業(yè)的評獎活動，為產(chǎn)品頒發(fā)榮譽證書，使相關(guān)商標(biāo)形成一定的市場聲譽。因此，筆者認為在對馳名商標(biāo)進行認定時應(yīng)當(dāng)考慮市場聲譽因素。
(四)易引起虛假訴訟虛假訴訟是指一些不法分子受利益驅(qū)使，串通他人利用虛假材料捏造事實，構(gòu)建虛假的民商事訴訟，使不具有馳名商標(biāo)資格的商標(biāo)獲得司法認定。如，在撤銷“康王kanwang”馳名商標(biāo)的案件中，汕頭市康王精細化工實業(yè)有限公司律師通過非法手段獲得被告李朝芳的身份信息注冊“康王kanwang”商標(biāo)，而被告李朝芳卻自始至終都不知情［4］。虛假訴訟的存在，究其原因還是因為相關(guān)法律規(guī)定的不完善，容易使不法分子得逞;再有就是:法官判案標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，企業(yè)自身的不誠信，以及利益相關(guān)人對馳名商標(biāo)缺乏正確的認識等。
(五)司法認定與行政認定的沖突司法認定與行政認定的沖突主要表現(xiàn)在:在較短時間間隔內(nèi)，商標(biāo)權(quán)利人既進行了行政認定又作了司法認定，由于《商標(biāo)法》規(guī)定的認定因素過于原則、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，最高院的司法解釋與政府的部門規(guī)章在馳名商標(biāo)的規(guī)定上也不統(tǒng)一，導(dǎo)致提供的證據(jù)材料也存在差異，這就會使馳名商標(biāo)的司法認定與行政認定的結(jié)果產(chǎn)生沖突。雖然，司法認定具有終局性，但行政認定是依據(jù)自己的認定標(biāo)準(zhǔn)與原則而做出的事實認定，只對個案有效，而法院也只能對其具體行政行為進行合法性審查。在行政認定并不違反法律原則性規(guī)定的情況下，法院不能對其認定的結(jié)果進行撤銷或變更［5］。目前，我國對于此種情形中哪個法律效力更高尚未作出明確規(guī)定。
三、馳名商標(biāo)司法認定制度的完善
(一)統(tǒng)一未注冊馳名商標(biāo)和注冊馳名商標(biāo)的保護標(biāo)準(zhǔn)目前，我國法律對于未注冊馳名商標(biāo)和注冊馳名商標(biāo)的保護進行了區(qū)別化對待，筆者認為這種做法并不合理。因為，馳名商標(biāo)跨類保護的理論基礎(chǔ)是“聯(lián)想理論”而非嚴格的“混淆理論”，馳名商標(biāo)并非是注冊了才能進行跨類保護，相關(guān)公眾只要看到與馳名商標(biāo)相同或相類似的商標(biāo)即使是使用在不同類的商品上，只要使其產(chǎn)生了相關(guān)聯(lián)想，該馳名商標(biāo)就理應(yīng)享受到跨類保護的待遇。因此，為了更加全面保護權(quán)利人利益，打擊知識產(chǎn)權(quán)的破壞者，筆者主張對注冊和未注冊的馳名商標(biāo)采取同等對待的做法。
(二)統(tǒng)一司法認定標(biāo)準(zhǔn)法律的穩(wěn)定性與社會的不斷變化性是一對矛盾，如何平衡二者的關(guān)系，考驗著立法者的智慧。筆者認為，雖然不能將標(biāo)準(zhǔn)細化到每個要件，但是可以確定一個相對的范圍，各地高級法院可以結(jié)合當(dāng)?shù)氐那闆r在法律規(guī)定的范圍內(nèi)制定出相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。首先，對于“相關(guān)公眾的地域范圍”，法律可以規(guī)定參考指標(biāo)以供法院參考。綜合地域面積、人口的數(shù)量、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達程度、行業(yè)的發(fā)展程度等因素，并根據(jù)社會的發(fā)展實時做出調(diào)整。其次，統(tǒng)一“商標(biāo)的持續(xù)使用時間”。對商標(biāo)使用的“持續(xù)時間”確定一個合理的區(qū)間范圍，從而嚴格限定法官的自由裁量權(quán);對于商標(biāo)使用是否應(yīng)當(dāng)“實際使用”需要法律作出明確的規(guī)定，以統(tǒng)一司法認定標(biāo)準(zhǔn)。而對于“商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度、地理范圍”，我國目前也缺乏更細化的規(guī)定。由于我國幅員遼闊、人口分布不均、經(jīng)濟發(fā)展程度不一，筆者認為，對于此項標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)做硬性的規(guī)定，而應(yīng)有一個幅度范圍使法院進行參考裁量，做到原則性與靈活性相結(jié)合。最后，對于“市場聲譽”要建立一個全國統(tǒng)一的行業(yè)評價機制。各個行業(yè)只需有一個評價標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)在多個評價體系下不同的評價結(jié)果。同時，也要加強對法官專業(yè)知識、職業(yè)技能的培訓(xùn)，減少對法律條文理解的偏差，遏制法官濫用自由裁量權(quán);建立相應(yīng)的監(jiān)察監(jiān)督機制，實現(xiàn)對馳名商標(biāo)司法認定的全過程實時監(jiān)督。
(三)完善對虛假訴訟的處罰機制對于一些不法分子提供偽造的虛假材料騙取馳名商標(biāo)司法認定的行為，對其處罰不僅要利用好當(dāng)前我國的處罰制度，還要創(chuàng)新處罰機制。首先，嚴格依照《中華人民共和國民法》和《中華人民共和國民事訴訟法》中關(guān)于當(dāng)事人及律師提供虛假證據(jù)進行處罰的相關(guān)規(guī)定，撤銷已認定的馳名商標(biāo)。其次，對于有欺詐行為的企業(yè)，要將其記入企業(yè)不良信譽中，限制其在若干年內(nèi)再次申請馳名商標(biāo)的認定。最后，對于危害程度較大的，可以考慮將其納入刑事訴訟的范疇，相關(guān)責(zé)任人要承擔(dān)刑事責(zé)任。
(四)協(xié)調(diào)司法認定與行政認定的沖突如果在較短期限內(nèi)，并且無特殊突發(fā)事件，馳名商標(biāo)的權(quán)利人相繼申請了司法認定和行政認定，但結(jié)果卻相矛盾，這樣極易引起權(quán)力效力的混亂，損害司法和行政的權(quán)威性。因此，筆者建議在以后的法律法規(guī)中，應(yīng)建立協(xié)調(diào)司法認定與行政認定的機制，最高人民法院與國家工商總局、商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會可以以“會議”的形式對“雙重認定”的效力問題進行探討，從而解決因司法與行政認定因素不統(tǒng)一導(dǎo)致的效力沖突問題。這既能減少公共資源的浪費，又能提高工作效率，服務(wù)大眾。
四、結(jié)語
1行政司法概念的界定
司法,有的法學(xué)教材亦稱之為法的適用,是法的實施的重要方式之一。它是國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。行政司法的主體是行政機關(guān),其在作出關(guān)系或影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為時,會不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質(zhì)量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準(zhǔn)司法。由于行政司法的對象在理論上還存有爭議,因此對于行政司法的概念也存有爭議。行政司法對象的理論就世界范圍而言,主要表現(xiàn)為兩種理論學(xué)說以及與之相適應(yīng)的行政司法模式。一種理論認為,行政司法的對象只能是行政糾紛,而且是行政機關(guān)同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認為,行政機關(guān)不僅解決行政糾紛,而且對一般民事、經(jīng)濟糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對象包括行政糾紛,也包括民事、經(jīng)濟糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機關(guān)所接受,在國家行政組織體系內(nèi)部設(shè)立了獨立于普通法院之外的行政法院系統(tǒng),專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭議和部分民事爭議。為解決行政爭議和民事爭議,以保障社會法律秩序的正常和穩(wěn)定,法律賦予了行政機關(guān)的調(diào)解、裁決和仲裁的職能,由此構(gòu)成了行政司法的三大內(nèi)容或具體制度,即:(1)行政調(diào)解;(2)行政復(fù)議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復(fù)議只適用解決行政爭議;行政仲裁適用解決民事爭議;行政調(diào)解既適用民事爭議,也適用行政爭議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對有關(guān)爭議進行復(fù)議、調(diào)解、裁決和仲裁的活動,它既包括對行政爭議的處理,也包括對民事爭議的調(diào)處。
2當(dāng)前我國行政司法所面臨的挑戰(zhàn)
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國目前對于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動的主體是行政機關(guān)抑或是在某些情況下的一些獨立性較強的但仍帶有行政性質(zhì)的專門裁判機構(gòu)?我國現(xiàn)有的專門機構(gòu)僅有商標(biāo)評選委員會、專利復(fù)審委員會、勞動爭議仲裁委員會等有限的幾種。這些機構(gòu)的設(shè)置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發(fā)生推諉,專職化、專業(yè)化問題嚴峻?，F(xiàn)在幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛仍由行政機關(guān)直接解決。12行政司法的性質(zhì)。關(guān)于行政司法的本質(zhì)屬性,遠非概念中簡單標(biāo)明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認為法國的行政法院與普通法院構(gòu)成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內(nèi)行政界和法學(xué)界對行政裁判所活動的性質(zhì)看法也存在分歧。[2]我國理論界認識比較混亂。有的學(xué)者將行政立法、行政執(zhí)法、行政司法鼎足而三共同構(gòu)成行政行為,注重其行政性;而有的學(xué)者將行政復(fù)議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟,更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴格界定。再加上行政訴訟、行政救濟、行政監(jiān)督等概念的干擾,學(xué)術(shù)界陷入一片概念沼澤。還有學(xué)者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定,其隨意性特別大,最缺乏規(guī)范性和基本的程序規(guī)定。行政調(diào)解除基層人民政府對民間糾紛的調(diào)解和主管部門對商業(yè)經(jīng)濟糾紛的調(diào)解有程序規(guī)定之外,其他都無法律具體規(guī)定。行政復(fù)議一般采取書面審理形式,但5行政復(fù)議法6又規(guī)定申請人提出要求或者行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)認為有必要時,可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復(fù)議法6對開庭審理的程序卻未作規(guī)定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現(xiàn)出來,如同是技術(shù)合同糾紛,既可由經(jīng)濟合同仲裁委員會受理,又可由技術(shù)合同仲裁委員會受理。所以各類糾紛的仲裁規(guī)則和程序都不統(tǒng)一。213司法救濟途徑?jīng)_突行政司法相對于行政執(zhí)法具有后繼性,相對于法院司法具有前置性。我國對于行政復(fù)議不服,一般可以提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調(diào)解目前一般提起民事訴訟,對于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規(guī)定的比較混亂。這樣的規(guī)定對于糾紛的解決是不利的。司法救濟途徑的沖突,不僅會使公民、法人、其他組織的合法權(quán)益得不到及時的保護,也會使各機關(guān)之間產(chǎn)生相互推諉的現(xiàn)象。造成公共資源的浪費,影響行政效率。國內(nèi)新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動向。建國后,我國仿效前蘇聯(lián)和東歐各國,建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前的這段時間,有關(guān)行政仲裁的法律法規(guī)如春筍般涌現(xiàn)。這期間共有14個法律、82個行政法規(guī)、192個地方性法規(guī)作了有關(guān)仲裁的規(guī)定。[3]其中只有幾個是關(guān)于涉外仲裁的規(guī)定。一時間行政仲裁嚴重失范:法律、法規(guī)、規(guī)章都在設(shè)定,仲裁領(lǐng)域急劇擴張;仲裁機構(gòu)呈分散狀態(tài);仲裁程序也不統(tǒng)一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,除勞動仲裁一枝獨秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學(xué)者認為:隨著我國5仲裁法6的頒布實施,行政性仲裁機構(gòu)已陸續(xù)撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國家自然公正原則的要求,行政機關(guān)的決定對當(dāng)事人有不利影響時,必須聽取當(dāng)事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現(xiàn)是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現(xiàn),也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關(guān)于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實和證據(jù)的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統(tǒng)行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統(tǒng)嚴格意義的行政司法,因為聽證后由行政機關(guān)的負責(zé)人作出決定或負責(zé)人集體討論決定。這是一個純粹意義的行政決定,與美國帶有事先救濟性質(zhì)的事前聽證非常相似。
一、主要目標(biāo)
全所司法行政干警要用中國特色社會主義理論武裝頭腦，用社會主義法治理念指導(dǎo)執(zhí)法實踐的意識進一步增強，嚴格、公正、文明、廉潔的執(zhí)法要求得到全面落實；要精通業(yè)務(wù)知識和崗位技能，適應(yīng)崗位需要，提高執(zhí)法公信力；嚴格執(zhí)法執(zhí)紀(jì)各項硬性規(guī)定，進一步提高工作效能，減少群眾投訴，工作作風(fēng)、執(zhí)法作風(fēng)進一步轉(zhuǎn)變；基層基礎(chǔ)工作機制進一步健全，基礎(chǔ)工作進一步夯實，建立長效機制，為維護社會穩(wěn)定和促進轄區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展作出新貢獻。
二、基本原則
1、重點突出，分類實施。抓住目前存在的突出問題，立足崗位實際，科學(xué)制定實施細則，推進各項活動，做到有特色，出亮點，見成效。
2、豐富載體，扎實推進。開展多層次、多形式的培訓(xùn)、練兵、便民等活動，探索司法行政隊伍和法律服務(wù)隊伍建設(shè)有效載體，增強使命意識、大局意識和宗旨意識。
3、著眼根本，注重長效。堅持“三項制度”建設(shè)長效機制建設(shè)，實現(xiàn)素質(zhì)培訓(xùn)、技能練兵、作風(fēng)轉(zhuǎn)變制度化、常態(tài)化、長效化，全面提高全所司法干警維護公平正義、服務(wù)發(fā)展大局、構(gòu)建和諧社會的能力。
三、主要內(nèi)容
1、堅持社會主義法治理念，積極探索規(guī)范執(zhí)法行為，促進公正執(zhí)法。緊貼實際開展教育培訓(xùn)，建立和落實司法行政干警和人民調(diào)解員定期培訓(xùn)制度；緊貼實際全員開展技能練兵，把實戰(zhàn)演練作為技能練兵的重要形式，認真組織開展應(yīng)對突發(fā)事件和處置演練。每季度在全所進行一次考核評比
2、找準(zhǔn)司法行政工作和服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展的切入點、結(jié)合點。健全多元化矛盾糾紛解決機制等。狠抓教育培訓(xùn)建設(shè)，提高司法干警矛盾化解能力、快速反應(yīng)能力和維穩(wěn)處突能力，建設(shè)一支高素質(zhì)的司法行政干部隊伍。
3、切實豐富和諧警民關(guān)系的感情線。緊貼群眾大力加強作風(fēng)建設(shè)，嚴格執(zhí)行首問責(zé)任制，推行限時辦結(jié)制、責(zé)任追究制和執(zhí)法辦案告知制度。加強黨風(fēng)廉政建設(shè)，進一步出臺司法便民利民新舉措，改進工作作風(fēng)，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)效率，密切警民關(guān)系，進一步提升司法行政機關(guān)形象。
四、具體做法
通過教育培訓(xùn)，不斷提高基層司法干警的綜合素質(zhì)；結(jié)合自身工作特點，堅持立足崗位，緊貼實戰(zhàn)，開展練兵活動；通過認真扎實的學(xué)習(xí)討論、查找問題、整改提高，努力構(gòu)建“和諧東塔”、“法治東塔”。
1、堅持集中學(xué)習(xí)制度。個人學(xué)習(xí)培訓(xùn)時間不低于60學(xué)時，其中集中學(xué)習(xí)的時間不少于40個學(xué)時。學(xué)習(xí)法律法規(guī)和國家政策、司法部《關(guān)于進一步加強司法行政系統(tǒng)隊伍建設(shè)的意見》、中央政法委書記同志對政法工作的指示和縣局文件精神。
推進基礎(chǔ)司法行政隊伍整體形象，為鞏固和深化“三大主題”活動的效果。促進公正文明執(zhí)法。根據(jù)縣局《關(guān)于在全縣司法行政系統(tǒng)落實“教育培訓(xùn)制度、技能練兵制度、作風(fēng)建設(shè)制度”實施方案》文件精神，結(jié)合我所實際，制定貫徹實施方案。
一、主要目標(biāo)
用社會主義法治理念指導(dǎo)執(zhí)法實踐的意識進一步增強，全所司法行政干警要用中國特色社會主義理論武裝頭腦。嚴格、公正、文明、廉潔的執(zhí)法要求得到全面落實；要精通業(yè)務(wù)知識和崗位技能，適應(yīng)崗位需要，提高執(zhí)法公信力；嚴格執(zhí)法執(zhí)紀(jì)各項硬性規(guī)定，進一步提高工作效能，減少群眾投訴，工作作風(fēng)、執(zhí)法作風(fēng)進一步轉(zhuǎn)變；基層基礎(chǔ)工作機制進一步健全，基礎(chǔ)工作進一步夯實，建立長效機制，為維護社會穩(wěn)定和促進轄區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展作出新貢獻。
二、基本原則
分類實施。抓住目前存在突出問題，1重點突出。立足崗位實際，科學(xué)制定實施細則，推進各項活動，做到有特色，出亮點，見成效。
扎實推進。開展多層次、多形式的培訓(xùn)、練兵、便民等活動，2豐富載體。探索司法行政隊伍和法律服務(wù)隊伍建設(shè)有效載體，增強使命意識、大局意識和宗旨意識。
注重長效。堅持“三項制度”建設(shè)長效機制建設(shè)，3著眼根本。實現(xiàn)素質(zhì)培訓(xùn)、技能練兵、作風(fēng)轉(zhuǎn)變制度化、常態(tài)化、長效化，全面提高全所司法干警維護公平正義、服務(wù)發(fā)展大局、構(gòu)建和諧社會的能力。
三、主要內(nèi)容
積極探索規(guī)范執(zhí)法行為，1堅持社會主義法治理念。促進公正執(zhí)法。緊貼實際開展教育培訓(xùn)，建立和落實司法行政干警和人民調(diào)解員定期培訓(xùn)制度；緊貼實際全員開展技能練兵，把實戰(zhàn)演練作為技能練兵的重要形式，認真組織開展應(yīng)對突發(fā)事件和處置演練。每季度在全所進行一次考核評比
提高司法干警矛盾化解能力、快速反應(yīng)能力和維穩(wěn)處突能力，2找準(zhǔn)司法行政工作和服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展的切入點、結(jié)合點。健全多元化矛盾糾紛解決機制等。狠抓教育培訓(xùn)建設(shè)。建設(shè)一支高素質(zhì)的司法行政干部隊伍。
嚴格執(zhí)行首問責(zé)任制，3切實豐富和諧警民關(guān)系的感情線。緊貼群眾大力加強作風(fēng)建設(shè)。推行限時辦結(jié)制、責(zé)任追究制和執(zhí)法辦案告知制度。加強黨風(fēng)廉政建設(shè)，進一步出臺司法便民利民新舉措，改進工作作風(fēng)，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)效率，密切警民關(guān)系，進一步提升司法行政機關(guān)形象。
四、具體做法
不時提高基層司法干警的綜合素質(zhì)；結(jié)合自身工作特點，通過教育培訓(xùn)。堅持立足崗位，緊貼實戰(zhàn)，開展練兵活動；通過認真扎實的學(xué)習(xí)討論、查找問題、整改提高，努力構(gòu)建“和諧東塔”法治東塔”
1、立法型審計模式，是指國家審計機構(gòu)隸屬于立法部門。這種模式主要存在于西歐、北美等實行三權(quán)分立政治體制的國家；
2、司法型審計模式，以國家最高審計機構(gòu)以審計法院的形式存在。該模式以法律的形式強調(diào)國家審計的權(quán)威性，審計人員具有司法地位，并享有司法權(quán)力，強化了國家審計的功能；
3、行政型審計模式，該模式下的國家審計機構(gòu)隸屬于政府行政部門，對政府負責(zé)，是國家加強行政管理的重要工具，政府部門的意志在很大程度上左右著審計機構(gòu)的工作范圍和審計處理；
4、獨立型審計模式，指國家審計機構(gòu)獨立于立法、行政、司法，不屬于任何國家機構(gòu)，獨立形成國家政權(quán)的一個分支，只對法律負責(zé)。該模式的組織形式是會計檢察院或?qū)徲嬙骸?/p>
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一、近年來全縣司法行政法制工作基本情況
魚臺縣司法行政法制辦公室設(shè)在縣局辦公室，現(xiàn)有在職在編人員4人，其中研究生學(xué)歷1人，本科學(xué)歷3人，平均年齡27歲。近年來，在縣委、縣政府的正確領(lǐng)導(dǎo)和市司法局的正確指導(dǎo)下，縣司法局認真貫徹落實《山東省行政程序規(guī)定》有關(guān)情況，努力履行法定職責(zé)，積極推進依法行政，出色地完成了這項工作，取得了較好的成績。
（一）組織領(lǐng)導(dǎo)有保障。近年來，縣司法局根據(jù)《山東省行政程序規(guī)定》的要求，根據(jù)人員調(diào)度和工作需要，及時對法制工作領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)、工作機構(gòu)進行調(diào)整充實，成立了法制工作工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由局長擔(dān)任組長，副局長擔(dān)任副組長，辦公室人員擔(dān)任成員；下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在局辦公室，由辦公室主任兼任。
（二）年度計劃有落實。縣司法局將法制工作納入本單位年初工作目標(biāo)，局黨組召開兩次專題會議研究相關(guān)法制工作，制定法制工作計劃及落實措施。
（三）宣傳報道有聲色。在法制工作宣傳報道方面，《今日魚臺》多次報道刊載縣司法局開展社會主義法治理念教育活動的報道，去年8月，《濟寧說法》欄目連續(xù)播出魚臺縣《車輪下的少年》、《少年小交警》的節(jié)目?？h司法局還經(jīng)常在《魚臺政府網(wǎng)》及時更新行政執(zhí)法責(zé)任制、律師公證、基層法律服務(wù)等各種工作動態(tài)與信息，積極宣傳法制工作推進全縣依法行政。縣司法局法制工作辦公室積極報送法制信息，近兩年編寫《司法行政法制工作簡報》88期；公開政務(wù)信息60條。
（四）加強學(xué)習(xí)培訓(xùn)有力度。近年來，縣司法局積極開展法律與依法行政知識的學(xué)習(xí)宣傳200余次，結(jié)合工作實際，制定教育培訓(xùn)計劃、方案。組織全縣機關(guān)干部參加普法考試，有效地提高了全縣干部的思想政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)，增強了干部隊伍素質(zhì)和依法行政工作能力。繼續(xù)深入開展社會主義法制理念學(xué)習(xí)教育，就如何從加強法制建設(shè)的角度防腐倡廉、依法行政進行了熱烈的討論。
（五）大力開展執(zhí)法執(zhí)業(yè)考評。魚臺縣司法局從加強隊伍建設(shè)、強化司法管理出發(fā)，不斷修改完善崗位目標(biāo)百分考評獎懲辦法，狠抓落實，充分發(fā)揮崗位目標(biāo)百分考評工作在隊伍中的激勵作用，逐步實現(xiàn)了隊伍管理的科學(xué)化、規(guī)范化。全縣2個律師事務(wù)所、12個基層法律服務(wù)所，近兩年來，共各類案件2950件，接受咨詢5100人次。在為全縣經(jīng)濟社會發(fā)展更好服務(wù)中促進了自身的較快發(fā)展。
（六）嚴格執(zhí)行行政執(zhí)法責(zé)任制度。一是由縣司法局法制工作領(lǐng)導(dǎo)小組作為負責(zé)全局行政執(zhí)法的內(nèi)部監(jiān)督檢查機構(gòu)，采取各種形式進行日常執(zhí)法監(jiān)督檢查。每年開展4次行政執(zhí)法監(jiān)督檢查，并進行記錄；定期開展行政執(zhí)法案卷評查。二是建立行政執(zhí)法投訴舉報制度，當(dāng)事人可以通過多種形式對全縣律師、法律服務(wù)工作人員的違法行為進行舉報。近年來，全縣行政執(zhí)法投訴為零。 二、存在問題和薄弱環(huán)節(jié)
近年來，魚臺縣司法行政法制工作雖然取得了一定的成績，但也存在一些問題。主要是對法制工作認識性不強，業(yè)務(wù)工作不熟練。
（一）對法制工作重視不夠，對司法行政法制工作的重要性認識不足。個別司法行政干警認為司法行政法制工作是一項可有可無的工作，他們認為司法行政干警行政執(zhí)法的權(quán)力有限、缺乏剛性手段，主動執(zhí)法意識不強，行政處罰基本上不用，久而久之就存在執(zhí)法惰性，執(zhí)法監(jiān)督職能弱化。另外，由于基層業(yè)務(wù)工作任務(wù)重、壓力大，法制工作自然就被忽視。具體表現(xiàn)是：在工作機構(gòu)設(shè)置和人員配備方面，縣局沒有專門機構(gòu)，法制工作都是由司法局的辦公室人員兼職負責(zé)，不能充分發(fā)揮當(dāng)好局領(lǐng)導(dǎo)依法行政的參謀助手的法制工作職能作用。
（二）部分基層工作人員對法制工作業(yè)務(wù)不熟，影響了工作的正常進展。近年來，基層司法行政工作遇到了許多新情況、新問題，基層司法行政干警面臨新的挑戰(zhàn)，同時由于近年來新招錄的司法助理員、從鄉(xiāng)鎮(zhèn)其他崗位轉(zhuǎn)崗過來的干部占相當(dāng)比重，基層司法行政工作人員素質(zhì)亟待提高，特別是基層法制工作人員對法制工作業(yè)務(wù)不夠熟悉，缺少經(jīng)驗，平時又被邊緣化，更是缺乏工作積極性。
三、對策及建議
司法行政法制工作存在的問題，必須引起高度重視。要積極研究新辦法、新途徑，并探索建立長效機制，真正從根本上把法制工作抓好，抓出成效。