時間：2022-06-13 04:59:01
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關鍵詞：行政不作為違法國家賠償可得利益精神損害
傳統上，政府行使權力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權力而給人民造成的損害是不承擔賠償責任的?但隨著民眾對國家行使權力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機會和程度也隨之增加。所以，國家應對行政不作為違法承擔相應的責任。
一、我國對行政不作為違法賠償責任的相關規定及缺陷
行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態《國家賠償法》第2條第1款規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”；第7條第1款規定：“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”
實踐中，當行政主體發生行政不作為的時候，依據《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現出一種不明朗的現狀。據此。筆者對其缺陷分析如下：
一是內容缺失。行政不作為是與行政作為相對應的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發的相對人損失明確了較完備的國家賠償機制，而《國家賠償法》對行政不作為引發的國家賠償問題態度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規定國家承擔賠償責任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規定國家不承擔賠償責任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內容上是不完善的。
二是形式分散。《國家賠償法》中并未明確規定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實施早于《國家賠償法》，所以，根據后法優于前法的原則，應以《國家賠償法》為準這樣一來，使人們、包括受理個案的裁判者都難以對行政不作為的救濟賠償機制形成完整統一的認識，這就直接危害了行政行政相對人合法權益。
三是現有的規定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》中指出：“公安機關不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。”但是，上述規定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權中的行政不作為違法?公安機關“不履行法定職責”的行政不作為違法及其行政賠償責任對其他國家機關是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數額又依何種標準確定?這些問題都沒有予以確定。
這種不一致、不明朗，必然而且確已產生許多負面影響。第一，最直接的負面影響就是損害當事人應得的合法權益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權，使得權力與責任脫節，權力一旦缺乏制約機制，將會滋生地方保護主義、加重權力腐敗；第三，會影響行政機關在社會公眾中的信譽和形象，不利于維護國家利益和社會公眾利益。
二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善
我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權”，為切實保障權利人合法權益，規范國家機關行為，如果僅憑法學理論工作者或法官對行政不作為違法的認識和經驗，作為受理和審理行政案件的依據，在依法治國的今天，是不恰當的：所以，應對《國家賠償法》予以完善。
(一)在總則中予以明確
應將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規定。基于此，《國家賠償法》第2條第1款規定宜擴充為：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。
(二)在內容中予以細化
宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因為行政主體未盡應盡職責本身就是一種非物質性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預期利益(被侵權人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計劃、設備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時間里，國家財政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數額，顯然有些力不從心，所以很難要求當時出臺的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現在這樣一個提倡依法治國，經濟持續、健康、穩步發展的國情下仍固守陳規顯然是不合時宜的。行政不作為違法行為引發的精神損害是個很現實也很普遍的問題，法律不應置之不理，而應積極的應對。
總之，《國家賠償法》作為一個重要的行政法律需要穩定，但同時，也應對實踐中出現的問題作出反應：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價值，法律靜止不動與不斷變動一樣危險。”“法律亟需一個成長的原則”所以，對于不作為行政行為違法這一特殊侵權行為，法律的制定者應該像對待行政作為違法一樣重視，進行補缺和完善：:
肯定行政不作為違法的國家賠償責任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現階段的財力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內．也可能影響行政機關工作人員工作積極性。我國對行政不作為違法引起的國家賠償也應予以一定的限制：
首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經進入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償的前提條件，該行政不作為違法不可訴，則國家對此的賠償就無從談起：另外，還必須經相對人行使請求權，即對該行政不作為違法行為提訟，發起公法上的請求權，使之進入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。
其次，如果行政不作為違法的受害人在對行政主體提起司法訴訟之前，已經從其它途徑獲得了賠償，那么也就不涉及行政主體的賠償問題。
關鍵詞：國家無答責 民間索償
中圖分類號：D819 文獻標識碼：A
一、“國家無答責”理論
簡而言之，“國家無答責”就是指當國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害時，國家不承擔由此產生的損害賠償責任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當時日本的爭端解決機構主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當時的《日本憲法》規定，國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權管轄而行政裁判所無權受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態。有學者把這種立法空白狀態稱作“國家無答責”。豍
二戰后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規定：任何人在由于公務員的不法行為而受到損害時，均得根據法律的規定，向國家或者公共團體提出賠償的要求。并為了這一規定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學界徹底失去了用武之地。
但是日本法院在審理中國民間戰爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎
簡而言之，“國家無答責”就是指當國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害時，國家不承擔由此產生的損害賠償責任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當時日本的爭端解決機構主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當時的《日本憲法》規定，國家及其公職人員由于行使國家公權力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權管轄而行政裁判所無權受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態。有學者把這種立法空白狀態稱作“國家無答責”。豍
二戰后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規定：任何人在由于公務員的不法行為而受到損害時，均得根據法律的規定，向國家或者公共團體提出賠償的要求。并為了這一規定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學界徹底失去了用武之地。
但是日本法院在審理中國民間戰爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎
二、對該理論的反駁
（一）日本《國家賠償法》有溯及力。
日本《國家賠償法》規定：“國家或公共組織的雇員在行使公共權力的過程中，故意或過失對他人造成違法損害的，國家或公共組織對這種損害負賠償責任。”從而賦予個人在受到日本的國家行為侵害時的損害賠償請求權。但一直以來，日本法院大都主張《國家賠償法》制定于第二次世界大戰結束以后，根據“法不溯及既往”的原則，不能適用于日本對我國民間戰爭受害者的損害賠償案件。
然而，“法律不溯及既往”并不是絕對的，其并不是理所當然地適用于任何案件任何場合中。有學者指出，“根據國際法原則，對待戰爭賠償問題不應適用‘法不溯及既往’原則。許多國家都是在戰后制定新法規定戰時責任和戰后賠償的”。豏以日本為例，日本在二戰結束以后制定了《被爆者援護法》，專門保護當年原子彈爆炸范圍內的指定區域內的受害者及其胎兒。并于2003年，通過對該法的修訂，將一九四五年在日本廣島、長崎兩地受到核爆炸影響的外國人納入發放津貼的范圍。這是一個典型的通過“溯及既往”的事后法來救助戰爭受害者的個例。
當人數眾多的我國民間戰爭受害者面對訴訟“無法可依”的窘境時，日本政府“法不溯及既往”的說辭顯然與其前述作法相矛盾。
（二）“國家無答責”理論缺乏實體法上的依據。
“國家無答責”雖然是學者根據《明治憲法》總結出來的，但它本身并未明確規定在《明治憲法》中，《明治憲法》中存在的只是個人對國家的損害賠償訴訟求訴無門的立法空白。根據《大日本帝國憲法》的規定，“公權行使行為不受司法裁判所管轄”，而《行政裁判法》規定了行政裁判所不受理公權行使行為損害賠償案件。單從這兩條規定來看，不能直接推論出日本政府不承擔國家損害個人權益時所引起的損害賠償責任，而是只能推出司法裁判所和行政裁判所對這類案件沒有管轄權。加之追究日本政府的損害賠償責任缺乏實體法上的依據，于是在實踐中，形成了司法系統和行政系統都無法追究日本政府的國家責任，也就是所謂的“國家無答責”。但這事實上只是一種實體法上的立法空白和訴訟法上的管轄權規定的缺失給訴訟當事人造成的一種訴訟障礙，而絕非實體法明文規定的“國家無答責”制度。
（三）“國家無答責”與國際條約違背。
1919年的《凡爾賽和約》規定，戰敗國對戰勝國國民的因戰爭而引起的受害應當賠償。“從此戰爭受害者賠償就成為國際法的正式條文”。豐日本于1911年12月13日交存《海牙第四公約》的加入書。《海牙第四公約》及其《陸戰規則》第三條規定“違反本公約之《陸戰規則》規定的交戰者，應付出賠償。該交戰者應對其武裝部隊中的一部分人員所做的行為負責”。在此，可能引起爭議的是本條款所稱的“賠償”是僅指國家之間的賠償還是包括違反《公約》的當事國對敵對國國民的賠償。這一點的確定要從公約的措辭入手。“該條款中所說的損害行為以及應當承擔賠償責任的‘賠償’與戰爭國在與戰敗國締結和約時的戰爭賠款（reparations）是不同的用詞，這里的法語為inmendenty翻譯成英語為compensation，這個用詞被廣泛地用于民事賠償方面，可見這里的賠償并不是專門指國家間的戰爭賠款。”豑
在國際條約明文規定戰敗國應賠償戰勝國國民所受損失的情況下，日本法院一再以“國家無答責”為由拒絕中國戰爭受害者的賠償請求是為當今文明世界所不能容忍的。
三、結語
由上述理由可見，日本政府無權以“國家無答責”為由拒絕承擔我國民間對日索償的責任。
（作者：中國政法大學2012級國際法學院國際私法方向碩士研究生）
注釋：
豍如日本學者美濃部達吉在其著作.日本行政法.上卷（有斐閣1936年版第349頁）就持此種觀點.
豎管建強.中國民間戰爭受害者對日索償的法律基礎.此文為作者2005年畢業于華東政法學院時的博士學位論文，190頁.
豏毛欣.試論中國對日索賠的法律問題.工會論壇（山東省工會管理干部學院學報），2006年第一期.
論文摘要：行政賠償制度的核心問題是行政賠償的范圍問題。美國和法國分別是英美法系和大陸法系的代表國家，而兩國的行政賠償范圍從可以引起承擔這種責任的原因行為即侵權行為角度去比較，可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個問題上存在的一些差異以及發展的趨勢，也簡單地給我國行政賠償法的修訂提供一點意見。文章從立法模式具體內容和理論根據等方面來比較，介紹了兩國的行政賠償范圍的區別。
一、我國國家賠償法對行政賠償范圍的界定
談到這個行政賠償范圍，這個概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個概念可以在兩個層次意義上使用，一是指導致行政賠償責任的原因行為即侵權行為的范圍或者說行政賠償應當界定在哪些事項上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國國家賠償法是在第一個層次意義上使用行政賠償范圍這個法律概念的，西方國家在國家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個概念。”還有不少學者對此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應當承擔行政賠償責任。筆者主要談第一個層次。因為第二個層面。大家都知道已經被眾多學者談到要擴展精神損害賠償和間接損失賠償等內容，對這個趨勢已經比較清楚，而筆者鑒于對哪些侵權行為可以引起國家賠償還存在不少學界爭論，將行政賠償的范圍界定在引起行政賠償的原因行為上。
二、英美法系代表之美國和大陸法系代表之法國行政賠償比較
下面將作為英美法系的代表國家的美國再結合大陸法系的法國簡單比較兩國的行政賠償概況。
首先，從行政賠償范圍的立法模式來看，目前統觀世界各國這方面的立法例大致分為三種，“其一為僅規定概括性條款，未加具體列舉，日本國是這樣；其二是通過行政法院判例薈萃而成的，比如法國；其三是采取概括與列舉并用的方式，這可以在美國的《聯邦侵權求償法》中找到，我國也是這種體例。”“美國有1946年的《聯邦侵權求償法》，但法國卻沒有一個有關行政賠償的法規。”法國首先是行政法院和普通法院并存的體制，而在法國行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政賠償制度由行政法院的判例，而不是由成文法確立和發展。至于原因筆者認為除了本身判例是行政法主要淵源之外，還不可剔除國家賂償制度在法國的演進過程中對判例的依賴性。
第二，從兩國行政賠償范圍得以確立和發展的沿革來看。西方國家行政賠償制度的確立經歷了國家完全豁免時期、國家有限豁免時期以及行政賠償制度的全面確立時期。在19世紀70年代以前，所有國家都否定國家賠償責任的存在。例如當時美國的“國家免責”，即非經政府同意不得對政府。這一原則既適用于聯邦政府，也適用于州政府。自19世紀70年代到第二次世界大戰期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國的國家賠償是由普通法院受理的，但是這遭到了法國行政法院的堅決反對，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權賠償的基本思想。這個判例第一次明確了國家對公務活動所引起的損害應當承擔賠償責任，開創了國家承擔行政賠償責任的先例，標志著行政賠償制度的誕生。二戰后，國家賠償制度得到了全面發展，世界各國進行社會、政治、經濟、法律諸方面的改革，其中一個重大變化就是拋棄絕對、國家免責觀念，確立了國家賠償制度。20世紀40年代后，法國行政賠償范圍的不斷擴大，國家不負賠償責任的范同逐步縮小，僅限于法律明文規定和最高行政法院判例所確認的事項。法國成為國家賠償制度較為發達的國家之一。而美國作為以不成文法為傳統的英美法系國家代表也開始制定了專門的國家賠償法典。美國于1946年頒布了《聯邦侵權賠償法》，經過1966年的修改，至今仍在適用。該法規定凡政府的任何人員于其職務范圍內因過失、不法行為或不行為，引起人民財產上的損害或人身上的傷亡，聯邦政府應與私人一樣，負有被提訟并進行賠償的責任。
第三，從國家承擔行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上，美國和法國都將此劃入行政賠償范圍之內。美國有一個案例，一個小男孩在公園玩耍。因為沒有攔人的鐵鏈，小男孩受了傷，法院認定政府負有賠償責任。這讓筆者想起我國的一個新聞報道，是說某鄉村的一個河堤口，一小孩在岸邊玩時，不小心落水身亡，父母將構建河堤的承辦政府機關告上法庭，政府機關沒有先例，而且與法無據不予賠償。筆者認為這里主要的因素除了兩國立法狀況不同之外，關鍵是追究責任原則有所不同。比如法國是危險責任和過錯原則結合，美國是逐漸確立這樣的理念。而我國則是從違法原則來追究政府責任。其實在我國國家賠償法的內容上并不排除違法的行政不作為，只是該案表現出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據，導致了違法原則在這里出現了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上，法國和美國存在一些差異。對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償的規定，是美國《聯邦侵權賠償法》的一項重要內容。該法在2680條中規定了大量不適用國家賠償的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因行政機關或公務員行使裁量權或不行使裁量權，不論該裁量權是否濫用，國家均不負賠償責任。相對而言法國賠償的范圍則很廣泛了。基于法國行政賠償的追究原則，只要給行政相對人的合法權益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上，美國并不一律排斥，但是需要原告承擔舉證責任。具體是，原告不僅需要證明行政機關職員的行政職務行為構成過失，而且還要證明損害的發生是由該職員的過失引起的。在法國，損害賠償一般是由過錯行政行為造成的，過失一般是公務過錯，故意是個人過錯。公務員表現出極端的粗暴和疏忽時才構成本人過錯。針對公務過錯，由國家承擔賠償責任，而個人過錯則由公務員個人承擔私法上的賠償責任。
在行政立法行為是否可以獲得賠償上，美國給予了排除，而且，“政府官員執行制定法或規章所規定的職務行為，不管所執行的法律和規章是否有效，所引起的賠償請求”都不予賠償。在法國通過判例確定，因立法行為制定的某項立法的實施導致了特定人的損害，受害人則可以依據危險責任原則請求主管行政機關承擔賠償。在公務員行為可以請求國家賠償的范圍大小上，美國聯邦侵權責任范圍僅限于職務行為。美國是通過憲法性訴訟和聯邦侵權求償訴訟來分配公務員和政府之間承擔賠償責任的比例。1988年美國修改《聯邦侵權求償法》規定，美國代替官員的賠償責任，成為官員執行職務時侵權賠償的唯一被告。受害人不得追訴官員的責任，但官員違反憲法的侵權行為例外。法國的公務員責任追究制是比較特殊的，有一個發展過程是由公務員個人責任到行政主體責任再到現在的行政主體并列責任。法國公務員造成損害的行為，出于行政主體過錯，由行政主體負賠償責任；如果該行為出于公務員個人的過錯，則由公務員個人負賠償責任；如果公務過錯和個人過錯并存，由兩者負連帶責任。公務員或行政主體賠償全部損失后，都可請求共同責任人償還其應當承擔的部分，雙方對于關于賠償金額的分擔和實施的爭議，由行政法院管轄。而大多數國家都是通過追償的方式要求公務員對自己的行為負責，比如我國。對于公務員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對自己的部分職務行為承擔賠償責任。必然可以讓公務員加強責任意識，提高行政行為的質量；讓受侵害人去選擇兩個賠償主體中的任意一個，對于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權利保障的方式。
第四，從行政賠償范圍所依據的歸責原則和理論根據比較來看。在美國，《十國行政法》舉例如下，在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者，死者家屬卻不能得到政府救濟。而在法國就能得到救濟。因為這屬于危險責任的范疇，警察的行為具有風險性，應負風險責任。而不是介意有無過錯，指揮要造成了嚴重損害，就應負賠償責任。從上面的表述，可以簡單看出法國是過錯責任和危險責任，而美國則主要是過錯責任。其實這深層的理論根據也對這種責任追究的原則起到了決定性的作用。在關于國家賠償的基本觀念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認為國家賠償在性質上是國家承擔違法侵權責任的一種方式，是建立在過失責任的原則之上的。國家承擔賠償責任的前提是代表國家進行公務活動的政府官員對于侵權行為的發生主觀上有過錯，或者公務活動上存在某種缺陷，即公務過失。此時的國家賠償責任是一種代位責任。第二種傾向認為根本不考慮致害行為是否有過錯，是否違法，是否有可非難性。而是根據國家負有的社會責任強調對公民、組織所受損失的補償。公共負擔平等說與社會保險理論是典型代表。第一種理論正是美國目前國家賠償依據理論所屬的類型，而法國則是第二種，基本上就是公平負擔平等說。基于此，就便于理解法國的危險責任為什么較之別的國家會那么大膽和廣泛。第二種學說已經被廣大學者看好，不少國家也在慢慢普遍接受法國行政法學界的觀點。公平責任平等說和社會保險說可能是構筑國家賠償制度未來前景的理論脊梁。
三、我國行政賠償范圍擴大之改革勢在必行
關鍵詞：國家賠償；精神損害賠償；賠償標準；嚴重后果
國家賠償法從1995年頒布實施，歷經兩次修改，分別是2010年的重大修改和2012年的修正，經歷了20年左右。2010年的國家賠償法在1995年國家賠償法的基礎上，將國家賠償的歸責原則進行了完善，針對國家賠償程序進行了簡化，將確認環節取消了；更具有進步意義的是，確立了國家賠償的精神損害賠償，從無到有，從非物質性賠償到物質性賠償的轉變，歷經兩次飛躍。但是，其依舊存在很多的不足，值得作進一步探討。
一、關于精神損害賠償的內涵
（一）精神損害賠償的定義有學者認為，精神損害賠償是民事主體受到侵權行為而遭受到肉體或精神上的損害或痛苦，以此要求侵權人通過財產或賠禮道歉等形式彌補其傷害的制度。[1]也有的學者認為，精神損害賠償是指針對加害人的侵權行為造成的精神上的損害而進行的賠償行為，該侵權行為不僅包括身體和精神上的損害，也包括精神利益的減損。[2]
筆者認為，精神損害賠償是指民事主體因侵權人的行為造成的精神上的痛苦和精神利益的減損，通過物質和非物質的形式給予其賠償的制度。
（二）精神損害賠償的法律特點
1.自然人是精神損害賠償主體[3]
精神損害賠償的主體只能是自然人，而不能是法人或其他組織。在民法上，民事主體包括自然人、法人和其他組織。法人在法律上作為擬制的人，其與自然人在某些程度上很相似，自然人具有的一些權利，例如榮譽權、隱私權等等，法人也應當享有，相應的，法人也應當享有自然人擁有精神損害求償權。然而，法律認為，法人作為擬制的人雖擁有與自然人部分相同的權利，但是因精神損害而產生的求償權，法人不應當享有。究其原因，法人是自然人的集合體，由許多自然人組成，不過，組織卻不具有自然人擁有的情感，不會因遭受精神損害而產生任何痛苦和精神利益的減損，故不應享有精神損害的求償權。因此，精神損害賠償的求償主體只能是自然人。
2.物質賠償是精神損害賠償的主要方式[3]
《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百三十四條規定承擔民事責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等等，但這些并不完全適用于精神損害賠償。精神損害的特點是一旦精神遭遇到損害就難以恢復到先前的狀態，因此《民法通則》中關于民事責任的承擔方式中返還財產、恢復原狀、繼續履行等不適用于賠償受害人，這幾種方式在日常的實踐中往往會因為各種狀況而無法實現，故精神損害賠償撫慰金因其便于履行而成為賠償最主要的實現方式。
3.精神損害賠償操作困難精神損害的對象是精神利益，精神利益是由人的思想和感知所組成，因此不象具體的物質利益那樣便于衡量和確定；同時，因個人的先天和后天等因素的不同，對于精神利益的損害承受能力不同，從而使得法官對于同一案件會做出不同的精神損害賠償的判決。所以說，無論法理還是實踐，都難以針對精神損害做出統一的國家賠償標準。
二、現行法律中關于精神損害賠償的規定
一）民事方面
民事方面的精神損害賠償主要由《民法通則》、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）等法律規定。《民法通則》第一百二十條就公民的姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權等受到侵害的，可以要求侵權人承擔民事責任進行了基礎性的規定。而最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干規定問題的解釋》則是為如何進行精神損害賠償確立了依據和標準，使其更具有操作性。最典型和最具有代表性的則是《中華人民共和國侵權責任法》，其中第二十二條的規定則是我國第一次將精神損害賠償規定在現行法中。一方面嚴格限制精神損害賠償的范圍，另一方面則對精神損害賠償的構成要件進行了規定。此外，《中華人民共和國產品質量法》和《中華人民共和國消費者權益保護法》中也為精神損害賠償提供了法律依據。
（二）刑事方面
刑事處罰是所有處罰中最為嚴厲的一種方式，一旦對被害人造成損害，賠償則是影響最為深刻的。《中華人民共和國刑法》第三十六條規定了被害人遭受侵害給予經濟損失賠償，《中華人民共和國刑事訴訟法》則規定了相關的刑事附帶民事訴訟，《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中對于遭受精神損害直接提起刑事附帶民事訴訟進行了規定，但是這些規定有一定的不合理因素，[4]值得立法機關進一步細化和修改。
三）行政方面
行政方面的精神損害賠償主要由《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）所規定，具體的條文是第三十五條，規定了“致人精神損害造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金”。①行政方面的其他法律法規基本未對精神損害賠償作出詳細的規定。
可以說，我國的現行法律體系中關于精神損害賠償是以民事方面的規定為主，行政和刑事方面的為輔，這對于國家賠償中精神損害賠償相關的問題和缺點，可以起到很好的借鑒和參考價值，有助于完善國家賠償中精神損害賠償，構建和諧社會。
三、國家賠償中關于精神損害賠償存在的問題
（一）精神損害賠償標準不明
雖然新《國家賠償法》規定了“精神損害撫慰金”，但是卻未規定如何計算，相關的司法解釋沒有確立具體的標準，這就會導致在具體案件中，一方面賠償義務機關和審判人員會有較大的自由裁量權，這種自由裁量權如果未受到合理的限制，則會產生裁判不當，令受害人對國家司法機關不信任，影響司法權威；另一方面，會對賠償數額在不同地域、不同行業等有不一致的結果，從而使法律適用不明確，進而使得受害人獲得賠償遭遇各種困境。與此同時，由于沒有統一的指引標準，容易使受害人在進行國家賠償時產生困惑，受害人提出的精神損害賠償數額與法院最終做出的判決數額往往有很大的落差，
國家賠償范圍決定著受害人是否可以獲得救濟，那么賠償標準則決定和影響著受害人能夠獲得多大程度的救濟。通過設立一定的精神損害賠償標準，旨在以一定數目的金錢來緩解受害人在精神上的痛苦，進而能夠使受害人得到相應的精神損害彌補。
因此有必要對如何計算精神損害撫慰金，計算的時間標準以及地點標準等等加以規定，這樣才能夠使國家賠償中的精神損害賠償標準明確，最大程度上保障受害人的權益。
（二）精神損害賠償中“嚴重后果”的認定缺陷
根據《國家賠償法》第三十五條規定，支付精神損害賠償的前提條件是“造成嚴重后果”，但是相關的條文釋義或者該法中對于何謂“后果嚴重”，沒有做出相關的解釋或規定。由此，對于如何適用精神損害撫慰金，在司法實踐中成為了一個難題。
國家賠償中精神損害賠償的案件和一般性的財產賠償案件不同的是，精神損害一般是看不清和摸不著的，屬于無形的，現實當中的案件存在著很大的差異性，因為各種因素的不同而導致精神損害賠償比較復雜和困難。認定精神損害的程度和后果嚴重性之間的聯系，對于最終是否應當獲賠，難度較大，法律條文因此難以就該認定做出一個統一的標準。[5]現實當中，也會因為“嚴重后果”未有詳細的規定和標準，往往會以該理由拒絕受理和承辦國家賠償的精神損害賠償，從而導致受害人再次遭受到損害，這種傷害較之于原始的精神損害，有過之而無不及。
因此，需要對國家賠償法中第三十五中“嚴重后果”進行規定，以便于更好地幫助受害人及時維護其應有的利益。
四、完善國家賠償中精神損害賠償制度的建議
（一）完善精神損害賠償的標準
縱觀世界對國家賠償的標準，主要有撫慰性標準、損益相抵性標準、補償性標準和懲罰性標準，賠償的標準依次遞增。一般而言，精神損害是屬于無形的，難以通過一些量化的方式進行比較準確的計算，無法直接以財產或者實物來計算精神損害。
各國對于精神損害賠償的計算方法主要有：1.酌定賠償方法。即沒有統一的立法規定精神損害賠償的數額，將該權限下放給法官自由采量，法官可以根據具體案件受害人的受害程度、侵權程度憑借自己內心確認該賠償數額，主要在德國、瑞士等國家適用。不過該方法的缺點是容易造成同案不同判。2.固定賠償方法。即國家通過制定統一的法律，依據不同的情況對不同的侵權性質所造成的損害結果制定相應的賠償數額，該法適用于日本、英國等國家。該方法比較呆板，容易造成損失與賠償不成正比，難以有效地保障受害人的合法利益。3.最高額賠償方法。即由法律對精神損害賠償限定一個最高標準，美國、埃及等國家采用該種方法。該方法對于案件判決和認定比較容易，但是最高標準有時會比較低，與實際造成的損失不協調，導致受害人的權益得不到有效彌補。4.醫療比例賠償方法。即按照受害人的醫療費用的一定倍數來確定精神損害賠償金，秘魯等國家運用此方法。該方法運用在非永久性損害案件中比較合理，因為在這些案件中，由于受害人已經治療康復，醫療費用可以確定，按照該方法能夠計算出精神損害撫慰金的數額。但其缺陷則是若運用到永久性損害案件中，由于醫療費等確定不了，從而導致精神損害撫慰金難以確定具體數額，對于受害人進行賠償方面相當不便，不利于對受害人的精神權利保護。5.日標準賠償方法。即精神損害賠償金按照每日的賠償數額累計計算，使用該方法的國家有丹麥。該方法對于只受到身體損害案件適用，因為按照該方法計算精神損害撫慰金相對便利，但其缺點則是如遇到特定紀念物遭受損害時難以確定精神損害的期限，或者是限制人身自由等，這些往往都難以計算，對受害人來說不利。
綜合上述方法，各有優勢和不足，需要取其精華去其糟粕。首先，國家應當制定一個統一標準，但是這個標準需要區別對待人格權和財產權造成的精神損害以及物質性人格權和精神型人格權精神損害；其次，按照不同的損害程度明確一定的賠償比例，需要考慮的因素有國家各地區的經濟發展水平以及生活水平，既給法官一定的自由裁量權，又能在一定程度上限制其自由采量權的濫用。因此，我國現行可采取的精神損害賠償的模式為：以固定賠償為基礎，以酌定賠償為補充。[6]同時，需要考慮一些因素主要有：被害人的過錯程度，侵權人的侵權程度、侵權手段、受害人的體質等等。這樣做，才能夠在最大程度上做到公平公正，保障受害人的合法權利，充分完善我國精神損害國家賠償制度。
（二）完善精神損害賠償中“嚴重后果”認定
學界和實務界對于“嚴重后果”的分析如下：一是通過歸納影響精神損害程度的幾個因素來確定如何進行賠償。[7]最高院的江必新副院長則認為影響精神損害程度的因素有：是否超出正常生活所應有的界限，身體和健康的受損害程度，侵權狀態和方式，以及是否能夠彌補。[8]該種方法的優點是便于靈活操作，法官能夠依據相關的標準，結合自由裁量，十分靈活；但是其缺陷歸根結底始終是依賴于法官的自由裁量，詳細的和具體標準依舊未能確立。二是通過例舉方式詳細羅列精神損害中“嚴重后果”類型。[9]例如隱私權和名譽權受到侵害，從而使受害人處于長期痛苦以至于不能正常工作和生活，再如因行政或司法行為導致受害人死亡，從而給受害人家屬造成巨大的精神痛苦等等。該種方法優點就是操作性十分強，無論是法官還是受害人，都能夠根據這些列舉的情形作出相應的預測或判斷，對于是否“后果嚴重”一目了然；但其缺陷則是畢竟列舉有限，無法窮盡，若遇到新情況時，則難以確定，對受害人的保護將產生不利后果。三是借鑒其他國家的相關制度。例如有學者主張采用美國對于精神損害賠償中“嚴重后果”的認定，并歸納了九種情況。該種方法的優點則是比較符合司法實踐的需要，以概括為主，列舉為輔的形式便于實踐中的操作；但是缺點則是以正常人標準進行評判，憑借更多的則是感覺，歸根結底依舊未解決認定“后果嚴重”的方法。
因此，應當采取一種比較合理的方式來解決“后果嚴重”問題的認定。通常意義上來講，能夠以貨幣進行衡量的精神損害后果都可以認為其“后果嚴重”。后果嚴重的類型可以分為精神痛苦、精神利益的減損或喪失和概括性條款。[7]首先，關于精神痛苦方面所造成的“嚴重后果”主要有：因精神痛苦而進行的自殺、自殘、患精神類疾病等等情形；其次，精神利益的減損或喪失的情形主要包括因職權行為（行政行為或司法行為）對受害人造成基本權利受侵害、婚姻家庭關系受侵害以及民事權益遭受損害等等；再次，關于概括性條款則作為彈性而設置，以便于未來對司法解釋而所用。
五、結語
《國家賠償法》對于精神損害賠償進行規定，無疑對于國家賠償是一次質的飛躍，無論是對于尊重和保障人權方面還是構建和諧社會方面，都有著深遠的時代意義。但不可否認的是，任何一項制度的建立都有一個完善的過程，國家賠償中的精神損害賠償也無外乎如是。通過對于精神損害標準不明確和“后果嚴重”進行分析，提出相應的建議，希望能夠對于完善國家賠償中精神損害賠償制度具有幫助。
注釋：
①《中華人民共和國國家賠償法》（2012年修正）第三十五條，“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。”
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關鍵詞：行政指導 可訴性 國家賠償 歸責原則
過錯責任 公務過錯責任 違法責任
行政指導作為現代政府實施行政管理的一個重要手段已受到各方面越來越多的重視。行政指導的產生和發展有其深刻的社會經濟原因，它是社會經濟發展到現代市場經濟的必然產物。現代政府的行政管理從以亞當。斯密的古典政治經濟學派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場機制）”到凱恩斯主義倡導的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進行宏觀調控的社會管理，二戰后都遇到了嚴重的挫折。“無為政府”和“政府干預”的弊端和失效引起了人們對于政府管理手段的重新思考。很多學者認為：在現代市場經濟條件下，需要進一步明確政府和市場的各自功能和相互關系，政府宜更多地采用一些非強制性的（即柔軟的）手段來管理市場和社會。從而，以行政指導為代表的包括行政契約、非拘束性行政計劃和規劃等非強制性行政調控手段發展了起來。從我國的情況來看，行政指導制度同日、美等發達國家相比，還很不規范，行政指導的內涵和外延以及與其他行政行為的區別也缺乏統一的認識，導致實踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對這一制度涉訴的幾個問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。
一、行政指導之可訴性
被譽為日本行政指導之父的佐橋茲先生認為：“政府統制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長處，實行誘導式管理”。簡而言之，所謂的行政指導就是行政主體在其職權范圍內對相對人的誘導式管理。誘導式管理的好處在于行政主體采取非強制的手段界入行政管理領域，利用其自身一貫的權威性和公正性使相對人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實現一定的行政管理目標。行政指導這一非強制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場經濟的社會行政，隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和逐步完善，行政指導也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級政府及其他行政主體進行社會管理的主要手段。然而筆者認為，從理論上來說行政指導既具有行政性（行政主體在其職權范圍內對行政管理相對人施加影響以實現一定行政目標）又具有非強制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調和的矛盾。
隨著現代行政的發展，行政主體的每一項活動都會對相對人的權利、義務產生直接或間接的影響。就行政指導而言，理論上它雖無直接強制力，但在行政主體與相對人之間卻存在事實上的管理者與被管理者的關系，因而行政指導必然會對相對人產生一定程度的壓力，對于那些服從指導的相對人而言很難說他們完全出于自愿。
我國著名的行政法學家羅豪才教授指出：行政指導權的濫用必然會嚴重侵犯行政相對人的合法權益，要防止濫用權力，就必須用權力來制約權力。當前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導列入可行政訴訟的范圍及其理論依據對于保護行政相對人的合法權益已顯得必要而迫切。
《中華人民共和國行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對行政訴訟的受案范圍作了規定。第二條采取概括式，規定凡行政機關及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權益，行政管理相對人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規定了不可訴的四種行為。以上列舉式規定均未提及行政指導可訴性問題，而第二條概括式規定從字面上理解應包括一部分實際侵犯行政相對人合法權益的行政指導行為。對于《行政訴訟法》采取的是哪種標準（列舉式還是概括式），行政法學界歷來有爭議。筆者認為，隨著行政法理論與實踐的不斷拓展，也為了更充分的保護相對人的合法權益，法院在根據《行政訴訟法》確定受案范圍時宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規有明確規定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規定的，都應允許提起行政訴訟。
2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四項規定：公民、法人、其他組織對不具有強制力的行政指導行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長在其后出版的一期人民法院報上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導行為，是行政機關在進行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓導等性質的行為。行政指導行為不具有當事人必須履行的法律效果。……違反行政指導行為不會給行政管理相對人帶來不利的法律后果。既然行政指導行為不具有強制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強制性’，不是說行政指導行為除了不具有強制性的行政指導行為，還包括強制性的行政指導行為，而是為了強調。……如果某一種行為具有強制力或者某一種行為要求當事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執行就要承擔不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導行為了，當事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提起訴訟。”按照以上解釋，可這樣理解，凡是行政指導都是非強制性的，因此所有的行政指導就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強制力或者……則這種行為就不是行政指導行為了，即為可訴。但筆者認為江必新的這個解釋在實踐中仍然缺乏可操作性，有幾個關鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導概念的內涵到底是什么？2、行政指導行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強制力”，這種強制力指的是事實上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導行為的外部表現形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區別在哪里？
行政指導表面上與法律關系之含糊性以及政府運用行政指導行使行政權的混沌狀態，對于科學地界定行政指導的概念帶來了一定的麻煩，從國內外學者迄今為止對行政指導概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點。1、日本學者系田省吾認為：行政指導表面上是指勸告、指導、指示、希望、建議、訓告、協商、期望等非強制性措施，而且并不具有限制國民的權利，或課國民以義務的、法律的強制力，它是行政機構在法律所賦予的權限和所管事務的范圍內，為得到行政相對人的合作并實現一定的行政目的而進行勸誘或誘導，使其采取或不采取某種行為。2、日本學者室井力在其著作《日本現代行政法》中對行政指導作了這樣的定義：行政指導是指行政機關為實現一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機關意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權力性事實行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據，行政機關對特定的個人，公法、私法上的法人和團體，要求對手一方的同意或協作，采用非權力的、任意的手段進行工作，以實現行政機關的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導，是指行政機關在其職權或其所管轄事務的范圍內，為實現一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺灣學者林紀東：行政指導是行政機關就其所掌之事務，對于特定之個人、公私法人或團體，以非強制之手段，取得相對人之同意或協力，以達到行政目的之行為。6、羅豪才認為：行政指導是指行政主體在其職責、任務或其所管轄的事務范圍內，為適應復雜多變的經濟和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協助下，適時靈活地采取非強制性手段，以有效地實現一定的行政目的，不直接產生法律效果的行為。簡而言之，即是一種非以行政強制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。7、應松年：行政指導是指行政機關為實現所期望的行政狀態，謀求相對人響應而依照法律政策所采取的非權力行政執法活動。8、胡建淼：所謂行政指導即行政主體在其職權管轄范圍之內，對于特定的人，運用非強制性手段，獲得相對人的的同意或協助，指導行政相對人為或者不為一定的行為以實現一定行政目的的行為。9、郭潤生：行政指導是指行政主體在其法定職權范圍內，為實現特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導性法律規則、政策；或者依據法律原則、法律規則與政策，針對特定相對方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強制性方式，并施以利益誘導，使其為或不為某種行為之非強制性行政行為。10、姜明安：行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權行為。
以上只是一些具有代表性的觀點，這些觀點都有其相對的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學術界對行政指導的研究還有待深入，對于行政指導的某些基本屬性還缺乏統一的認識，而實際上，行政指導這一概念的內涵也隨著社會管理和經濟發展對于行政執法的需要以及現代行政法的發展而逐漸發展，因此筆者在這里無意重新對這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關的角度，對于以上國內外學者的定義，試從四個方面加以分析：（行政指導的）目的性、有無法律依據、事實強制性、權力性。
不論國內還是國外，幾乎所有的學者都認為行政主體在作出行政指導時是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權，而為了實現某種行政管理目標。目的有正當和非正當之分，但即使是行政主體懷有某種不正當的目的，只要是其基于行政管理職權而作出的行為同樣構成行政指導。
行政指導是否必須有法律依據，國內外學者有分歧。日本學者多不強調行政指導必須有法律依據，和田英夫甚至明確指出行政指導不管有無立法依據都成立。國內學者（包括臺灣學者）則多主張行政指導應有合法依據，這里的合法依據指的不僅是具體的實體法與程序法依據更包括了法律原則、精神及政策。現代行政法將沒有具體程序法和實體法依據的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國內學者所指的行政指導合法既包括行政指導符合一般的實體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導在內。
對于行政指導行為是否具有強制性，國內外學者對行政指導理論上之無強制力意見一致。但對事實上是否有強制力則意見相左或含糊其辭，有的學者認為是一種權力性事實行為（室井力），有的認為是非職權行為（姜明安），即無關公權力則談不上強制力，而大多數學者則回避該問題僅認為是一種非強制性的方式或者手段。而筆者認為：行政指導無疑具有事實上的強制性，這種強制性是由于行政主體處于事實上的管理者地位。行政主體與行政相對人在行政主體管理權限內，事實上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強制力的行政指導行為，實際上對行政相對人都有事實上的強制力，產生間接的法律效果，因而對行政相對人的合法權益構成影響。
行政指導行為事實上的強制性來源于行政主體的行政權力，行政主體行使其行政權力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產生直接的法律后果，其可以通過行政權去威懾去影響而產生間接的法律效果。因而行政指導行為具有權力性。那種認為行政指導不具有權力性的觀點（和田英夫、應松年、姜明安）是片面的。
現在可回答第二個問題（行政指導是否屬于行政行為）。筆者認為行政指導屬于行政行為，但行政指導又不是一般的行政行為，它是一種行政事實行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對行政行為作狹義解釋相適應，在解釋”法律上的利害關系“時，強調權利義務的增減、得失。現在，對行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內涵和外延已經發生了很大變化，這樣，”法律上的利害關系“就不能再解釋為權利義務的增減、得失。只要某個行政行為對某個人或組織的權利義務產生了實際影響，原則上該個人或組織就具有了原告資格”。根據以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權利、義務關系的改變，而包括那些雖然沒有產生、消滅、變更法律上的權利、義務關系但對行政相對人的權利義務產生實際影響的行為在內。通過前文分析，很顯然，行政指導行為應該包括在廣義解釋的行政行為之內。按照行政行為的學理分類，行政指導也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導行為對特定的行政指導相對人的權利義務會產生一定的影響。另外，將行政指導納入行政行為的范疇，還因為行政指導具有行政行為最本質的屬性，即行政指導行為是行政主體依其行政管理職權而作出的行為，同時其理論上雖不具有強制性，但往往具有事實上的強制力，會產生間接的法律效果。
現在基本上可以回答第三個問題（即如果某一行為具有強制力……）了，如前所述，國內行政法學者大都回避行政指導事實上強制力這一問題而僅僅提及非強制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強制力是形式上的還是事實上的抑或兩者都包括在內。從行政指導的內涵來看，筆者認為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導行為之外，幾乎絕大多數行政指導都具有事實上的強制力，產生間接的法律效果，這也是現代行政權逐步從直接命令為主發展到間接影響為主而實現行政目標的反映。轉貼于
回答第四個問題，要想在審判實踐中能正確區分行政指導同其他行政行為的區別，必須在深刻掌握行政指導概念內涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現形式。對于行政指導概念的內涵，前文已從四個方面作了闡述，而從目前國內外行政法學者的研究情況來看，行政指導的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓導、警告、告戒、反對、指導、意見、勸告、指示、希望、協商、期望、鼓勵、敦促、提倡、引導、推廣、宣傳、示范、提供信息技術服務、綱要、計劃，信息公布等都屬于行政指導性質。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質，但筆者認為，行政指導的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對人區分行政主體是在進行行政指導還是行政處理，也不足以使法院在進行司法審查時判明其到底是何種性質的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對事物的看法、想法，并不帶有強制性（《辭海》1999年版），但實際上行政主體的很多《意見》帶有強制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當然行政指導行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強制性的，但行政相對人一旦違反，非強制就會立刻變成強制，而法律對此似乎也無能為力。因此筆者認為，除了應該立法規定行政指導行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導行為時，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導而不具有任何法律上以及事實上的拘束力，相對人若違反該項指導亦不承擔任何不利后果，否則，相對人即可請求對該行政行為進行司法審查以決定是否撤消或變更。
二、違法行政指導應允許行政相對人請求國家賠償
即使行政主體在作出行政指導行為時作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導仍存在一定的心理上的事實強制力，由于這種事實強制力，公民、法人或其他組織的合法權益遭到侵犯時，如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償或補償則既有違法律公平正義的精神也將導致行政指導權的被濫用而同現代行政法之發展趨勢相悖。事實上，行政指導行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產生、消滅或改變既有的法律關系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對人一般也是在其人身、財產等合法權益遭受嚴重損害時才考慮提起訴訟以獲得國家賠償或補償。按照《解釋》的規定，行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認為，人民法院應該允許行政相對人提起行政賠償訴訟。行政相對人之所以服從行政主體的行政指導是基于對行政主體的信賴以及行政主體的權威性，行政主體如果無視這種信賴和權威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導致使行政相對人的合法權益遭受損害，對比沒有任何有效制約則必然導致行政指導權的濫用。現行《國家賠償法》實際上肯定了這一做法。《國家賠償法》第二條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人、和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依本法取得國家賠償的權利。我國行政法學界普遍認為，《國家賠償法》這樣規定表明我國國家行政賠償的范圍要廣于行政訴訟的范圍。對于廣義行政行為可要求國家賠償的觀點比較一致。
然而，現行《國家賠償法》要求國家賠償須先經過“依法確認”（《國家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權賠償，賠償請求人如果不服行政主體或復議機關的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時要求國家賠償，但是由于行政指導行為不列入行政訴訟范疇，行政相對人在行政主體對于行政指導行為違法侵權不予答復或者拒絕確認時如何要求國家賠償，現行法律和司法解釋沒有明確規定。筆者認為，雖然按照《解釋》第一條第四項的規定行政指導行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內容的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規定，應當允許行政相對人對確認行政指導行為違法提起訴訟并在符合上訴規定時作出確認判決。
三、行政指導國家賠償之歸責原則
在人民法院確定某行政指導行為違法后，行政相對人即可按照《國家賠償法》的規定向賠償義務機關提出國家賠償，在法律規定的時效內若賠償義務機關不予賠償或行政相對人對賠償數額有異議可依法提起國家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國家賠償訴訟時應適用何種歸責原則。對于一般具體行政行為的國家賠償訴訟，世界各國采用不同的歸責原則。由于國家賠償從民事賠償發展而來，因而一些受民法傳統影響較深的國家，如英、美等普通法系國家一般采用民事賠償的歸責原則，即過錯責任原則。其法理學依據是“法律擬制說”，即認為國家是一個擬制的法人，它和普通人一樣，對其不法行為受同樣的法律支配，因而國家賠償在性質上同一般的民事責任沒有差別。在當今世界，采用過錯責任為國家賠償歸責原則的以英、美、日為代表。過錯責任原則將國家人格化，混淆了公法和私法的不同性質從而限制了公民在受到公權力侵害時尋求國家賠償的權利，正受到越來越多的批評。法國作為大陸法系的代表國家對于國家賠償則采用以公務過錯為主，無過錯責任為輔的歸責原則。這里筆者要特別強調指出的是公務過錯原則。公務過錯即以公務活動是否達到中等公務活動水準為標準來衡量公務活動是否存在過錯，它設定了行政主體的客觀行為模式和標準，避免了主觀過錯理論在判斷上的困難，從而最終使過錯責任原則從民法中分離出來而適應了公法的需要。法國公務過錯的形式很多，可表現為行政活動的組織不良和管理不善，也可表現為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯責任、公務過錯責任、無過錯責任外，有的國家還采用違法責任。采用該歸責原則的國家有瑞士、奧地利等，我國采取的也是違法責任原則。所謂的“違法”責任即違反法律所應負的責任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規的明確規定，指行政行為應當符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權限、內容、程序等法律法規都作了具體的規定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規的明文規定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現代行政權的不斷擴張，為了防止行政權的被濫用，國內外行政法學家多主張采用廣義的標準，筆者也持相同的觀點。違法責任原則同過錯責任、公務過錯責任原則相比具有較易操作的特點，從兩者的相關性來看，違法責任包括了一部分過錯責任，因為國家或其熟知國家法律、法規及政策的公務人員違法行政本身就意味著其具有過錯。所以，從我國的具體國情來看，當前階段對于一般的具體行政行為采用廣義的違法責任原則是適當的。但我們還應看到，行政指導行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導行為理論上無法律拘束力，其不產生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時行政相對人在作出是否接受該行政指導時比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當然亦應承擔相應的風險，因此在涉及行政指導國家賠償訴訟時通常表現為行政主體與相對人的混合過錯。根據行政指導行為的以上特點，結合國內外國家賠償制度的有益經驗，筆者認為，對于行政指導的國家賠償訴訟有必要采取違法責任和公務過錯責任相結合的歸責原則。這一原則具體適用如下：（1）國家完全責任：一般來講，我們認為行政機關及其工作人員熟知現行法律并能正確執法。因此，對于違反法律、行政法規的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規對于某種行為從主體、內容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規定）明文規定所作的行政指導行為造成行政相對人合法權益損失的，應視為行政主體的最大過錯則國家承擔完全的賠償責任；（2）國家相對責任：現代社會就好比一架高速運轉著的機器，社會生活每時每刻都在發生著快速而深刻的變化，同時隨著現代行政權的不斷擴張，已滲透到社會生活的各個方面，而法律法規又始終處于滯后狀態，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對于法律、行政法規和規章沒有明確規定或雖有明確規定但具有一定幅度的事項，以自己的意志和判斷主動作出決定和采取措施的行為。筆者認為，對于自由裁量行政指導行為國家賠償的違法性審查主要應從行政主體是否存在公務過錯來判斷，因為這種行為一般沒有法律、行政法規和規章的明確規定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據《行政訴訟法》的規定，自由裁量行為的違法主要表現為行政主體裁量行為的濫用職權和顯失公平。濫用職權與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點是行為人主觀上都有過錯，在這里應以是否存在公務過錯為準。例如行政主體沒有經過核實就對消費者發出錯誤的警告，造成消費者對某產品的質量產生懷疑而給企業造成嚴重損失是一種濫用職權作出行政指導的表現。而濫用職權同顯失公平的區別在于后者又常常表現為行政主體執法前后行為的不統一或者相同情況下而采用不同的標準等明顯超出人們對于公正司法所期望的限度的情況。有學者認為對于行使自由裁量行為應該遵循一個“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權時，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當地選擇達到這一具體目的的手段，所謂“恰當”即比例協調，手段既能達到目的，又盡可能作到不產生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當”：一是手段不足以達到目的，二是手段過量，即手段超過了目的的要求，產生了副作用。筆者認為，運用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時的主觀心態，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務過錯上有了一個相對較為客觀的標準和較易操作的手段。綜上，筆者認為，對于自由裁量的行政指導行為應從行政主體的公務過錯程度以及行政相對人應承擔的風險責任兩方面具體分析來決定國家應承擔的賠償責任。
隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步發展和完善，政府職能正向著“統籌規劃、掌握政策、信息引導、組織協調，提供服務和檢查監督”的方向發展，政府類型也從“集權型”過渡到“服務型”。和以上變化相適應，行政主體將越來越多地使用行政指導這只政府的“看得見的軟手”來管理社會。“無責任即無行政”，必須以司法權對各類行政權進行必要的約束和制衡。隨著我國行政法學界對行政指導研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發揮越來越重要的作用。
本文參考書籍和文章：
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關鍵詞：民營化；公共管理；行政委托
一、行政委托在公共管理領域正當性基礎與現實動因
（一）相關幾種學說依據
1．公共選擇理論學說：該理論主要是利用經濟學理論進行分析政府的行政管理活動。基于為求得最大效益的經濟人的假設，公共選擇理論學派提出應在政府以及政府的整個政治通知范圍引入市場競爭。并建議將利潤分享機制引進政府，對于節省出來的成本歸入財政節余，賦予官僚機構一些的自主選擇權。這就是一種在政府中引入企業運營方式的模式，參照競爭機制來規劃政府行為方式的做法。
2．新公共管理理論學說：新公共管理理論成為支撐現代國外公共進行行政方面改革的主要理論基礎，并產生了較大的影響。其認為私營部門和公共部門在管理上并無本質上的差異，私營部門的管理模式仍然可應用于公共部門。政府一方面應逐步退出一些諸如經濟的社會領域，促使社會經濟主體依照司法進行活動；其次，政府在調控過程中，應提出如何以私法方式來進行某些公共管理服務。
3．企業型政府理論學說：該學說是結合了一些企業家在其經營中所采用的重質量、效率、力求完美服務與善待消費者的精神加之企業中廣泛采用的科學管理策略，創新和改革政府管理的方式，從而使得政府充滿活力和更加有效率。“傳統的政府本能地會選擇第一個方法”，“但這種本能的行為只會更多地導致失敗、合并機構和集中控制只能產生更多的浪費”。所以，主張以企業家精神改革政府并堅信新企業型政府模式必然會替代傳統的政府模式。
4．治理理論學說：治理理論于上世紀90年代產生并興盛，為西方一些國家的公共服務市場化的改革提供了理論基礎。該學說認為政府并不是唯一的治理主體，管理的主體既可是公共機構亦可是私人機構，甚至包含公私之間的合作。該理論的核心觀點是建議通過協商、合作、伙伴關系，確定共同的目標等方式以實現政府對公共領域的管理。“治理理論是有共同的目標所支持的，這個目標未必出自合法的正式規定的職責，而且它也不一定要求依靠強制力量要求別人服從。它既包括政府機制，同時也包含非正式、非政府的機制。”統治的含義有了變化，意味著一種新的統治過程，意味著有序統治的條件已經不同于前，或者是以新的方法來統治社會。
（二）現實動因
1．長效治理機制不強：城市管理部門在很多方面存在著很難徹底解決的問題。因為城管執法需要面對的對象具有特殊性，其多在社會底層生活，缺乏基本生活保障，從事無證經營小商小販或者是無處可歸的流浪人員，這些執法對象具有流動性強的特點。城管執法過程費時費力，且收效甚微，諸如此類現象很難以得到根治。
2．城市綜合執法范圍越來越廣，行政事務增加：較少的人員編制不能滿足廣大區域以及眾多執法任務的要求。城市管理執法人員要承擔著市容環境衛生整治、環境保護管理、施工現場管理、城市河湖管理等多項職責。
二、我國行政委托在公共管理領域的現狀分析
（一）城管外包的合法性遭質疑
很多民眾認為將執法權外包給承包公司，不符合法律規定，外包公司并沒有執法依據。外包公司因為其并不具有行政主體的資格，且和政府的關系是行政委托而非授權，執法權缺失，也因此得不到民眾的認可。
（二）暴力執法、暴力抗法事件頻發
城管服務外包的一部分是為了緩解城管執法對象與執法部門之間的沖突矛盾，推行柔性執法。但是結果并未如人所愿。一些城市的城管業務外包并沒有解決暴力執法、暴力抗法事件頻發的問題，也沒有改善城管人員暴力執法的形象，暴力現象仍有發生。
（三）外包公司執行效率低
城管服務外包因為承包公司無實施行政處罰的權力，所以在其員工管理的過程中，行政權力僅限于上前進行勸阻。占道違法經營的小攤販或其他街道上違規的人員不聽從勸阻，承包公司的巡查人員也無沒收其東西、扣留或對他們進行處罰的權力。
（四）城管服務外包公司服務不規范
外包公司在服務過程中存在許多不規范之處。第一，隨意著裝。第二，缺乏身份證明。第三，服務程序并不規范。第四，超越服務權限進行管理，而且經常發生外包公司人員沒收攤販東西，與服務對象發生暴力沖突事件。
（五）后續維權存在問題
在我國的《國家賠償法》中，“受行政機關委托的組織或者個人在行使行政權力時侵犯公民、法人或者其他組織的合法權利造成損害的，委托機關為賠償義務機關”。這樣就存在三個問題：
第一，受委托人如果行使職權超出了委托權限時，那么法律責任如何承擔行為效果如何歸屬？受委托人是不是應承擔責任？應承擔何種性質的責任以及如何承擔其應負的責任？如果是將受委托人作為被告借由行政訴訟進行行政賠償責任的追責，就會面臨這樣的困境——受委托人在其受委托的范圍內行使其權力并不能獨立承擔責任，也不具有獨立的法律人格。但當其超越權限行使時卻具有了作為行政主體的資格。且因為受委托人行使職權產生是典型的公法關系，故通過民事訴訟來追究受委托人的責任，要求賠償顯然行不通。
第二，若委托的行政主體承擔了受委托人行使權力造成的全部行為后果（包括諸如賠償責任在內），那受委托人在存在其行使權力存在違法或者過錯的情況下，應承擔何種法律責任及其應如何追究受委托人的責任？這在我國立法上并沒有明確的規定。
第三，承包公司的人員權利保障問題。接受委托的公司人員在提供管理服務過程中如果出現損害，甚至傷亡情況，賠償的方案和辦法應當如何確定，目前仍然不明確。
三、行政委托的界限與規制
（一）合法原則
1．法律優先原則：在有法律規定的情況下，必須依照法律規定；鑒于行政委托專門立法較少，在增加新的立法之前，應遵守下位法不違反上位法規定的要求。
2．法律保留原則：該原則是憲法規定的有關對人民基本權利加以限制等專屬立法，必須要由立法機關經法律規定，行政機關不可代為規定。且行政機關若要實施行政行為必須得到法律授權，否則合法性將會受到質疑。
（二）權責統一原則
從行政委托開始到委托職權完成的全過程中，都應遵守權責統一的原則。行政機關應當始終為自身職權內的事務負責。無論是不是委托給其他組織或者個人實施，都應承擔其相應的法律責任。如此一來，一則保證行政機關不會出于自身的懈怠將職權隨意委托，二來，也可督促行政機關行使對委托職權的行使狀況進行控制和監督，保障職權行使的正當性與合法性。
（三）禁止再委托原則
行政機關職權委托給符合條件的組織或個人，是現實狀況所需要，組織和個人能夠成為被委托方，正是因為其符合法定條件，能夠承擔一定的權力，實施任務。再委托，一方面會導致行政管理權威性的喪失；另一方面，組織和個人也沒有足夠的能力再對受委托對象進行審查監督。
四、對公共管理領域行政委托的規制
程序的設計對實現實體權利至關重要。由于我國目前并沒有制定《行政程序法》，對公共管理領域行政委托的程序和實質要件并沒有相關的法律規定，只是零散分散于一些地方性規章或法規中。我國應盡快出臺專門的《行政程序法》明確行政委托的程序。此外，還可以借鑒外國比較成熟的政府公共服務外包機制的程序。薩瓦斯在他的著作中敘述了政府在公共服務外包應當遵循的幾個過程，主要有：一是外包內容的確定；二是外包可行性研究；三是招標合同的準備；四是招標公告的；五是承包商的選取；六是監督、評估和促進合同的履行。公共管理領域行政委托的的程序與上述公共服務外包程序可以采取大體相似的做法。
（一）可行性研究
行政機關在需要對職權委托之前，應對該職權的可行性進行分析，以書面的方式說明委托的理由、優缺點、預計成效等內容，交由上一級行政機關或者是主管部門進行審批。
（二）公告招標確定受委托方
在委托申請得到批準后，行政機關應當立即向社會公告，開展招標工作，在接收標書的同時，積極聯系符合條件的組織和個人，動員其參加投標。在招標結束后，應對提出申請的組織和個人的合法性與實施能力進行審查，對于不符合條件的應當予以排除。全過程都要有記錄，確保公正公開。
（三）簽訂委托合同
為了避免委托事項出現問題時相互推諉責任的爭議出現，在委托合同中應載明如下內容：一是委托的主體，即委托方與受托方的名稱、地址、性質；二是委托的事項范圍以及雙方的權利義務；三是委托生效及截止日期；四是責任的歸屬，明確由越權委托引起的法律責任或違法事實行政職權的后果如何承擔。
（四）公布委托事項和內容
委托成立后，必須通過多種渠道向社會公布，確保行政相對人不會因為不了解職權的轉移委托而造成不必要的麻煩。第一，在委托開始實施時，要立即公布委托主體、委托的內容、委托事項、委托的期限等內容；第二，在委托發生變動時。要及時向社會公布變動情況；第三，在委托結束后，應當立即公布職權的歸屬。行政機關不能之局限于一次性的公告，必須及時向社會公開委托的進展。
注釋：
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俞可平．治理與善治．社會科學文獻出版社．1999．39．《中華人民共和國國家賠償法》第25條第4款．
姜明安主編．行政法與行政訴訟法（第六版）．北京大學出版社、高等教育出版社．2015．67．
[論文摘要]文章通過對醫療侵權責任的調查，現行立法并沒有為醫療侵權之訴提供統一完善的法律依據，造成了司法實踐中的混亂。針對存在的問題，筆者淺析了在醫療侵權責任的歸責原則及舉證責任制度、醫療損害鑒定制度、醫療責任保險制度及醫療賠償制度法律體系有待于完善。
[論文關鍵詞]醫療侵權 法律體系 完善
醫療侵權責任如何劃分和認定，首要明確“醫療事故”的概念。目前，對“醫療事故”概念的不同理解，已成為困擾我們對醫療責任劃分和認定的實際問題。《醫療事故處理條例》在醫療事故分級中將“造成患者明顯人身損害的其他后果”列入醫療事故范疇，將非明顯人身損害排斥在外，而相關司法解釋又提出“醫療事故以外的其他原因引起的醫療損害，按民法處理”的概念，使“醫療事故”又可以理解為“嚴重醫療過失行為引起的侵權事件”。而 “醫療事故”概念在這里承載了決定民事責任和行政責任的雙重職能，它既被寄希望于解決民事賠償問題，又成為決定行政責任的考量標準。實踐證實，這是不現實的，應將民事責任的內涵從醫療事故的概念中剝離出去，僅以“醫療過失侵權行為”表達《醫療事故處理條例》希望囊括的民事概念，使“醫療事故”成為一個純粹的決定行政責任的標準，以規范對醫療機構及其醫務人員醫療行為的行政管理。現行立法并沒有為醫療侵權之訴提供統一完善的法律依據，在法律適用上采用區分不同類型分別適用法律的原則，因此造成了司法實踐中的混亂。由于醫療侵權實行不同的賠償機制，勢必會產生不同的過錯和傷殘等級鑒定，得到不同的救濟待遇，不同的賠償數額結果。這樣會導致醫患雙方不同的訴訟請求：醫方為追求最小量的賠償數額，即使其醫療過錯行為不構成醫療事故，也會極力主張構成醫療事故，爭取按《醫療事故處理條例》確定的低賠償標準承擔醫療賠償責任；患方為追求最大的賠償數額，即使醫方的醫療過錯行為構成醫療事故，也會極力主張該醫療過錯行為不構成醫療事故，力爭按最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定高賠償標準要求醫方承擔醫療侵權責任。
針對上述問題，筆者建議從以下幾個方面對醫療侵權責任法律體系進行進一步立法和完善：
一、醫療侵權責任的歸責原則及舉證責任制度的完善
歸責原則和舉證責任的分配，是認定侵權責任最具決定性的關鍵因素，對于醫療侵權責任而言也不例外。應當在充分考慮醫療侵權行為特殊性的前提下，規定專門適用于醫療侵權責任的歸責原則和舉證責任制度。應對不同種類的醫療侵權責任，適用不同的歸責原則。對醫療器械、藥品等醫療用品瑕疵導致的醫療侵權責任和違反醫療法律法規依法應承擔的推定醫療侵權責任，適用無過錯原則；但對于違反注意義務導致的醫療侵權責任，一定要堅持其一般民事侵權責任的定位，明確其歸責原則為過錯原則。在舉證責任上，既不刻板地實行“誰主張，誰舉證”的一般證明規則，也不完全實行舉證責任倒置的特殊證明規則，而是借鑒德國醫療訴訟中的表見證明規則，建立一種原告承擔舉證責任與法院依據表見證明規則認定事實相結合的舉證責任制度。
二、醫療損害鑒定制度的完善
（一）建立權威的、獨立的鑒定機構
醫療服務人員是否盡到同類專家應盡的注意義務，應由專家做出鑒定結論。為保證鑒定結論的科學性、獨立性、權威性，筆者認為應建立權威的、獨立的專家庫（不是由醫學會建立，專家也不應先限于本行政區域內的專家，而應從全國范圍內選擇）。在醫患雙方發生爭議、當事人要求鑒定時，應由法院組織鑒定工作，即由法院從專家庫中抽取并確定若干鑒定專家對于損害與醫療行為間有無因果關系、醫療方有無過錯以及醫療損害的程度等予以鑒定。
（二）完善鑒定機制，提高鑒定人準入資格
加大鑒定人法律責任，有效解決鑒定結論質量不高、缺乏公信力的問題。應明確鑒定專家的權利義務，專家進行鑒定時不受任何人的制約，有權對匿名的醫案獨立做出結論。同時，專家的鑒定意見應實行實名制，每位專家都應對自己的鑒定結論負責，當然，對于專家的鑒定意見須實行保密制度。
三、醫療責任保險制度的完善
醫療行業是高風險行業。根據我國《保險法》和《中國人保財險醫療責任保險條款》中的相關規定，可以將醫療責任保險定義為：醫療機構及其醫務人員在診療護理過程中，因職業過失對患者造成人身損害，保險期限或追溯期及承保區域范圍內，患者及其近親屬首次向被保險人提出索賠申請，依法應當由醫療機構承擔民事賠償責任時，由保險人負責賠償責任保險。因而建議參照交通強制險的做法，將醫療風險分解到社會。一方面，事故發生后，受害者一方可以得到足額補償，另一方面醫方也不必困擾于醫療糾紛中而阻礙醫療事業的發展。盡管很多省市從20世紀末就開展醫療責任保險，但其發展并不成熟。各保險公司提供的醫療責任保險由于不能滿足醫療機構及其醫務人員的需要而導致投保率降低，供需之間存在較大缺口。此外，醫療責任保險存在著理賠范圍過窄、保險對象范圍過小、賠償限額過低等問題。因此，我國的醫療責任保險制度急需改進，不僅要確立合理的保費，加大保險對象的范圍，同時還要進行宣傳，增強醫療機構與醫療人員的保險意識。
四、醫療賠償制度的完善
（一）以人為本，尊重生命的價值和尊嚴，兼顧個人利益和社會利益，體現社會公平
人格權的有效保護是文明與進步的需要和表現，是人類的基本價值理念。立法中應當對患者生命、健康和身體完整性的損害，制定較為合理的賠償標準，同時又注意避免賠償標準過高而過分增加醫療機構的負擔而影響這一行業的健康發展。
（二）統一醫療賠償立法和賠償標準
無論醫療事故還是非醫療事故損害賠償，賠償標準均應統一于人身損害賠償標準，同時對醫療侵權責任的最高賠償額進行限制，并做出強制性規定。
統一賠償標準有助于法律適用的統一，而對醫療侵權行為最高賠償額進行限制也是基于醫療行業是特殊的風險行業，醫療服務是人類生活的重要組成部分。社會發展和進步有賴于醫療服務的存在和發展，全額賠償會成為醫療機構的不能承受之重，從而限制醫療行業的發展。
（三）技術性損害應納入國家賠償
公立醫院的醫療服務具有公益性，因技術性原因造成的損害賠償應納入國家賠償范疇。公立醫院是代表政府提供公共服務的，發生民事賠償須以醫院的財產進行賠償，理論上有可能導致醫院因高額賠償而倒閉，最后還需要政府把錢給醫院或者補給患者。侵權責任立法的目的之一是要保護患者，一旦醫院為減輕賠償責任采取規避措施，反而會失去這種保護作用。考慮把公立醫院的損害賠償納入到國家賠償中，這在法理上是說得通的。因為公立醫院不以贏利為目的，經費由公共財政撥付，將其作為國家賠償予以安排，可減少醫院為了避責而采取各種自我保護手法，從而為患者提供更加充分的醫療服務。
我們應當樹立行政機關與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應適用于行政機關與公民(或組織)之間。沒有行政機關與公民之間的平等,也就沒有社會平等、公民之間的平等；行政機關與公民間的不平等,只會使公民與行政機關的關系更加緊張。”［1］
（一）從行政權力的來源看
按照古典自然法的觀點,國家是公民讓渡一部分權利而形成的。程序上民眾一旦授權給政府,行政權力便具有了對社會利益、資源進行權威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權力才有合法性。國家不得借國家利益和社會公共利益而隨意侵犯公民的權利。盧梭曾說:“權利平等及其所產生的正義概念乃是出自每個人對自己的偏私,因而也就是出自人的天性。”［2］對人的欲望不是通過縱向的等級制度來限制,而應通過橫向的相互尊重與平等對待來限制。
（二）是制度的要求
是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權為目的政治形態或政治過程。要求保障人權和自由以及尊重人的價值和尊嚴。我國《憲法》第33條規定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識地加以發展。自由和平等是的終極關懷,也是最高理想。行政機關一向處于優勢地位,對其進行限制是理性的表現,平等是對政府的最好限制。
以國家權力為本位的政治體制向以公民權利為本位的政治體制轉變,亦是身份社會向契約社會的轉變。“商品經濟是文化得以產生的土壤,在此土壤之上,個人利益與公共利益都平等化為法權，并授予個人對抗政府侵害的訴權和賠償權等權利”［3］。
（三）行政相對人的獨立性與行政的開放性
現代行政法有如下特點：(1)從行政相對人方面講，行政相對人具有獨立的主體資格；(2)從行政方面來講，現代行政呈開放性，具有吸納行政相對人意見的可能性。以上兩方面是辯證統一、相輔相成的,表現最突出的一點便是行政相對人的參與性。行政相對人不是從屬主體而是具有獨立的主體資格和享有權利義務的主體。“如果沒有獨立性，行政相對人的意志就難以得到尊重，當然自由就更無法談起。”［4］公眾參與有利于行政相對人維護自身合法權益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執行。有利于消除歧視,保障社會公正；有利于加強對公權力的監督。
（四）從法治理念分析
法治理念包含著對行政權力的限制,政府與人民平等,追求對人性尊嚴與人權的保護。政府與公民在法律面前一律平等,二者應將法律內化為內心的一種信念。“法治理念與平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。
一般情況下，行政主體與行政相對人不平等。行政主體是社會事務的管理者，行政相對人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價值取向的公益性,在實體上對于行政主體與相對人權利義務配置的不對等性也具有其必要性,但是這種實體權利義務上的不對等性并不構成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導、行政合同、行政調節、行政獎勵、行政資助等柔性的非強制行政方式的廣泛運用,極大地改善了行政主體與相對人之間的關系,它能夠促使行政相對人對行政活動的主動參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現。非強制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對抗與沖突的情形就會愈少,有助于推動行政法治的發展。
二、行政主體與相對人平等的適用范圍
平等權的實現有利于相對方利益的實現，每個人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對方與行政方平等的法律地位,他就可以獨立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協商,才能調動其積極性與主動性,更好的實現自身權益并有效監督行政權的行使。
管理性質的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應行政相對方的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為”［7］）；行政確認（“行政主體依法對相對方的法律地位、法律關系和法律事實進行甄別、給于確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監督，即行政主體以法定職權，對相對方遵守法律法規規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為；行政強制等行政行為。這些行政行為更多的體現了行政管理職能，行政相對人在參與時一般無法發揮平等性。
1、行政補償過程要體現行政主體與行政相對人的平等性
隨意變更或撤銷行政許可的，應當對當事人補償，在補償標準、補償范圍方面雙方應當平等協商。行政機關違法對相對人造成損失的應當給予賠償，《國家賠償法》規定“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟是一并提出。”
這是在行政主體違法的情況下對作出的行政行為給與補償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補償：以前的行政征收是指行政主體根據法律規定，以強制取得相對方財產所有權的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規定“行政征收應當給于適當的補償。”
2、行政處罰的過程也要體現行政主體與行政相對人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動教養，大多數國家規定限制人身自由的行政處罰需要經過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對方某種行為能力或資格的處罰措施，如責令停產停業、吊銷許可證、執照等。財產罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應告知相對人：根據調查情況準備對其做出處罰裁決的理由和依據。
3、行政收費及行政合同，行政收費的正當性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費；建筑垃圾處理費；登記費；國有土地、礦產資源使用費、排污費等不同于一般的市場等價交易，也不能說其具有補償性。行政行為在此又一次體現了行政主體與行政相對人的平等性“為保障稅收和收費的現實正當性，必須在行政征收領域確立和張揚法治理念：未經人們或其代表的同意，不得征稅、收費或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財產”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。
4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現行政主體與行政相對人的平等，因為“平等不再僅僅意味著法律適用上的平等，社會成員已產生獲取立法平等的新的渴望”［9］。
三、行政主體與相對人平等的途徑
如何才能實現行政主體與相對人平等？筆者認為需要讓相對人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對人在充分的博弈基礎上做出決策。
首先，課以行政方特定義務并賦予相對方一定權利而使行政機關主導性權利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊含的程序上的權利與義務分配強化了相對方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態的形成”［10］。
其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當事人參與是行政程序公正的基本標準之一，在沒有當事人參與的情況下作出有關當事人權利義務的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結果的公正性。行政當事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據，進行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結果。例如《行政處罰法》賦予了當事人知情權、陳述權、辯護權等，通過陳述、申辯、質證、聽證等一系列程序性權利，明確了相對人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權，保護當事人的合法權益。該法第42條首次規定了聽證制度“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”。聽證是指國家機關作出決定之前，聽取與該決定有利害關系的當事人的意見的活動。“聽證制度是現代行政程序的關鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對人權益的決定前由相對人表述意見、提供證據的程序以及行政主體聽取意見、接受證據的程序所構成的法律制度”［11］。
最后，充分履行行政公開原則，否定內部文件的效力。新的時代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿易組織，該組織的規則要求“沒有公開的政策和措施不得實施”；行政處罰法也規定了“不公開的法律法規、規章不得作為處罰依據”。不僅法律法規要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規等有利害關系的人都有權利參與他們的制定過程，比如價格聽證制度以及地方立法中經常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對人平等的基本表現。
結語：傳統行政法是建立在人民對政府的懷疑與不信任的理念基礎之上的。在權力行使中,行政主體與行政相對人處于相互對立的地位,行政活動如果得不到行政相對人的配合與支持,權力活動就可能表現出強制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個人利益三者一致的理論假設基礎上的,強調個人利益應服從集體利益和國家利益。這一假設前提下的行政法,突出了行政權力色彩,強調了行政相對人的絕對服從,未給予行政相對人的利益以應有的保護,從而在實際行政管理活動中也產生了行政相對人與行政主體相互敵對的局面:抗拒與消極抵制。我們應當以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對人的通力合作,從而便于行政職能的實現。
注釋：
［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。
［2］盧梭《社會契約論》商務印書館出版2003年版，第29頁
［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。
［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現代行政法中的塑構》，衡陽師范學院學報，2005年第26卷第5期。
［5］范文進,陳亞玲：《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，第20卷第4期。
［6］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第122頁。
［7］羅豪才《行政法學》，北京大學出版社，2001年版，第129頁。
［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第288頁。
［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學出版社，2004年版，第148頁。
［10］范文進,陳亞玲《行政契約中的平等權及其制度保障》，邢臺學院學報，2005年12月，第20卷第4期。
［11］章劍生：《行政程序法原理》，中國政法大學出版社，1994年版，第121頁。
（東華理工大學法學系，江西南昌330013）
摘 要：在踩踏事故中，我國一般通過公法手段對事故責任予以救濟。與私法救濟相比較，公法救濟有利于社會秩序的迅速恢復與鞏固，但難以讓受害人得到充分的救濟與補償，無法完全實現法律所追求的公平正義價值目標，因此國家應增強踩踏事故中的“私法救濟”而逐漸代替、消減“公法救濟”。以風險控制理淪為視角，探討踩踏事故責任的私法屬性、責任構成以及法律賠償機制。提出我國目前宜構建包括私主體、國家和保險賠償多元的救濟機制，從而更好地實現對踩踏事故的預防和救濟。
關鍵詞 ：踩踏事故；安全保障義務；活動組織者責任；國家責任；保險賠償
中圖分類號：DF26
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0135-10
收稿日期：2015 -03 -27 該文已由“中國知網”(www．cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行
作者簡介：黃勝開（1973 -），江西景德鎮人，西南政法大學博研究生，東華理工大學法律系副教授，碩士生導師，研究方向：民法、土地法。
一、問題緣起
2014年12月31日晚，上海市外灘廣場因人流聚集，引發踩踏事故。截至目前，踩踏事故已導致36人死亡、47人受傷。所謂踩踏事故是指在人員密集場所中，由于現場秩序失去控制，發生擁擠、混亂，導致大量人員被擠傷、窒息或踩踏致死的事故。盤點近年發生的踩踏事故，上海踩踏事故并非個案。據筆者不完全統計，2000年以來經媒體報道的國外踩踏事故已愈數十起，死亡數千人。其中典型的有2005年伊拉克巴格達踩踏事件，死亡人數1000余人；2010年印度北部某寺廟踩踏事件，死亡人數60多人；2010年德國杜伊斯堡市音樂節踩踏事件，造成19人死亡；2010年柬埔寨金邊送水節活動踩踏事件，死亡人數為347人；201 1年非洲馬里首都體育場踩踏事件，死亡人數36人。近年來發生在國內的代表性的踩踏事故有2004年北京密云2.5燈會踩踏事故，造成37人死亡、37人受傷；2009年湖南省湘潭市某中學校園發生的踩踏事件，共造成8人死亡、26人受傷。2014年9月，云南昆明一所小學發生踩踏事件，事故造成6人死亡，22人受傷的后果。縱觀以上踩踏事故，它具有發生時空不定，誘發原因眾多，發生突然，難以控制，群死群傷．危害巨大的特點。
悲劇的發生讓社會深刻反思，為什么會發生這種悲劇，以后怎么預防這種悲劇的發生。從法律意義上，國家如何追究相關責任人的法律責任，如何對受害人進行民事救濟，死傷群眾的喪葬費、死亡賠償金、醫療費用等應由誰來承擔？相關責任人無力承擔時誰來買單？國家是否應承擔善后賠償責任？
梳理我國現有踩踏事故相關文獻，發現國內有關踩踏事故主題的研究論文不足十篇。已有成果主要涉及了踩踏事故誘因分析、防范機制、處置策略等方面。從法律責任對其展開探討的較少，尤其是從民法視角，對群體踩踏事故民法責任進行分析的至今闕如。本文主要采用類型化分析、比較分析等方法探討群體性踩踏事故民事責任性質、歸責原則、賠償標準等問題，以期希望為相關案件的理賠處理提供借鑒，從而有助于實現公平正義的法律目標。
二、踩踏事故責任的概念與法律屬性
（一）踩踏事故責任的概念
踩踏事故法律責任是一個廣義上的社會生活概念。如果從法律意義上來對其下定義，就是從權利、義務及責任的角度對其內涵進行規定。筆者認為，民法意義上的踩踏事故責任就是指行為人由于違反了相關法律上規定的安全保障義務，引發踩踏行為，并導致特定主體的人身權、財產權受到損害，所應當承擔的損害賠償責任。踩踏事故發生的原因是由于負有特定安全保障義務的行為人怠于履行相關的法律義務，從而導致踩踏事故的發生，它是一種人為的災難，其本質是一種侵權行為，因此必須用法律予以規制。如果發生踩踏事件發生的原因僅僅由于不可抗力或意外事件等純粹自然原因引起，則其性質屬于踩踏事件而非踩踏事故，不發生所謂的事故責任。
對踩踏事故的法律規制，既可以用刑法、行政法等公法手段制裁踩踏事故責任人，也可以用民法手段對受害人損失進行補償和救濟，二者具有不同的法律目標。公法手段著眼于社會秩序的恢復與穩定，同時通過對責任人進行懲罰起到警示社會的效果，引起人們重視踩踏事故的危害性，從而提高踩踏事故防范意識，起到預防的法律功能。私法手段的調整目標在于對受害人的人身權和財產權進行補救，以及通過財產手段對責任事故責任人進行制裁，間接起到維護社會秩序的法律目標。梳理我國近年來踩踏事故的法律處理手段，發現我國比較重視公法的制裁作用，而通過私法對踩踏事故受害人如何補救重視不足。即使踩踏事故受害人最終大都獲得了一定的經濟賠償，由于我國現有賠償立法規定的粗陋，法律對于該種類型法律賠償的性質、賠償責任人、賠償的標準及方式等問題都缺乏明確的規定，從而難以實現對事故受害人充分救濟。
（二）群體性踩踏事故責任的法律屬性
前文已經論述，群體性踩踏事故應屬于民事侵權行為。但由于民事侵權行為作為一個類概念，僅僅定性為侵權行為并不能明確踩踏事故的責任主體、歸責條件、責任范圍，對于司法實踐問題的解決并無裨益，我們應在定性的基礎上進一步明確侵權行為的具體類別。
根據我國現有侵權行為法，我國的侵權行為整體上可以區分為一般侵權行為和特殊侵權行為，其區分標準為不同的歸責原則。前者適用侵權法的一般規定，即過錯責任原則；而后者采納過錯推定及無過錯責任原則。二者的具體范圍以法律的明文規定為限，凡法無明文規定者，即歸類為一般侵權行為。根據我國的現有立法，特殊侵權行為大致又可區分為三小類。第一類是根據行為人的特殊性進行的分類，包括國家公務行為侵權、職務行為侵權、無行為能力人侵權（監護責任）；第二類是根據特殊活動進行的分類：包括環境污染侵權責任、產品責任事故、高度危險行為致害責任等；第三類是根據特殊物（質）進行的分類，如違反安全保障義務責任、物件致損責任、動物致損責任等。
筆者認為，根據法律類型化理論，在侵權行為眾多的分類中，比照各種侵權責任類別的具體特征，把踩踏事故責任歸為違反安全保障義務侵權責任較為妥當。
（三）違反安全保障義務侵權責任
違反安全保障義務侵權責任是指依照法律規定或者約定對他人負有安全保障義務的人，違反該義務，因而直接或者間接地造成他人人身或者財產權益損害，應當承擔損害的賠償責任。通說認為，我國的違反安全保障義務責任源自于德國法上的交往安全義務理論，其基本含義是如果某人開啟或持續某種特定的危險源，那么，他就負有控制和消滅該種危險的法律義務，如果行為人怠于行使該義務并致使第三人損害時，法律將使其承擔相應的法律責任。按照傳統的侵權法觀念，行為人僅就其積極的行為所導致的損害承擔賠償責任，而不對其未積極從事的行為或未加以阻止的行為所導致的損害承擔賠償責任。那么，法律要求不作為行為人承擔法律責任的法理基礎何在呢？理論界觀點大致有以下幾種：風險與收益相一致理論、公司社會化理論、風險控制理論、誠實信用理論等。筆者比較認同風險控制理論，其理由在于：其一，凡是由于自己的活動開啟和維持了一個危險源，其就有義務去預防和消除該危險。“人類生存于社會中，凡對他人制造危險，必須對于其后果負責，責任基礎并不在于有無過失，而系因其制造危險。”其二，危險控制義務源自于危險源的控制能力。危險開啟人相較一般社會主體更能識別和控制活動的潛在風險，也更加容易采取措施防止風險的產生與蔓延，同一般人相比，他是采取安全保障措施的最佳人選。
2003年12月最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱人身權賠償解釋），該法第6條規定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持”。同時，其第8條規定，對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。這是我國第一次以司法解釋的形式對安全保障義務進行的規定。2009年12月我國頒布了《侵權責任法》，它則第一次以法律的形式確立了安全保障義務法律責任。根據《侵權責任法》第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”
根據我國現有立法可知，我國安全保障義務的主體可以分為兩類：經營者的安全保障義務和群眾性活動組織者的安全保障義務。隨著我國市場經濟的發展，經營者違反安全保障義務而導致的司法糾紛頻發，這方面的實踐案例越來越多，這也是我國當前學界把對安全保障義務的研究都集中在對經營者的安全保障義務上的主要原因，相反，對社會活動組織者的安全保障義務很少關注。比如張新寶教授把直接安全保障義務定義為：經營者在經營場所對消費者、潛在消費者或者其他進入服務場所人的人身、財產安全依法承擔的安全保障義務_，即為很好的例證。然而，隨著我國物質文明和精神文明的不斷發展，我國公民在工作閑暇之余大量參加到娛樂、體育、休閑等群眾性活動。如各種大型集會、健身會、體育比賽、音樂會、旅游、展覽、展銷、焰火表演等，社會風險理論認為：人群聚集本身就是一種社會風險，人群聚集范圍越大則社會風險也越高。上海踩踏事件就是群眾自發到外灘看燈光秀而導致的風險事故。
盡管筆者把踩踏事故歸為違反安全保障義務責任，但是我們可以根據踩踏事故發生的場合不同，進一步把違反安保義務侵權責任區分為經營場所事故責任和活動組織者事故責任。由于兩者之間承擔安全保障義務的法理依據、免責事由、違反義務的判斷標準方面皆不盡相同。楊立新教授甚至把安全保障義務人是否獲益應作為行為人是否盡到安全保障義務的合理限度范圍的重要判定標準。基于此，筆者嘗試把群體性踩踏事故區分為活動組織者違反安全保障義務責任和經營場所違反安全保障義務責任兩種類型。對于經營場所違反安全保障義務責任，因學界對其討論較多，在此筆者不再贅述，下文僅對我國踩踏事故的活動組織者違反安全保障義務責任進行分析。
三、活動組織者違反安全保障義務責任辨析——以踩踏事故責任為線索
1．法律依據
活動組織者違反安全保障義務責任法律依據主要體現在《大型群眾性活動安全管理條例》中，其第5條規定：大型群眾性活動的承辦者對其承辦活動的安全負責，承辦者的主要負責人為大型群眾性活動的安全責任人。其主要職責包括：（一）落實大型群眾性活動安全工作方案和安全責任制度，明確安全措施、安全工作人員崗位職責，開展大型群眾性活動安全宣傳教育；（二）保障臨時搭建的設施、建筑物的安全，消除安全隱患；（三）為大型群眾性活動的安全工作提供必要的保障。
2．責任構成要件
第一，行為的違法性。行為違法性首先表現在違反了相關公法的安全保障義務規定。如《大型群眾性活動安全管理條例》第7條、《消防法》第12、14條、《營業性演出管理條例》第19條、23條、24條等都對活動組織者的安保義務進行了詳致的規定。在這些法律規范中，活動組織者首先要確保活動場所和活動設施等硬件設施達到國家或通行的安全標準，符合人身安全的保護要求，如舉辦大型展覽會、舞會等，組織者必須確保群眾看臺堅固扎實、活動通道、出人口保持暢通等。其次，活動組織者要確保活動的過程符合安全保障的要求，即軟件達標。如：活動組織者必須準備群眾活動的方案、計劃；現場要配備足夠的安保人員；對于活動的現場秩序要進行管控。如果活動到場人員超過計劃參加人數，活動組織者要對現場人員進行疏散，并禁止新的人員進入現場。上海踩踏事故發生時，當天晚上外灘人數已達15萬人，并主要匯集在不足兩百米長的外灘平臺上，隨著外來人流逐步涌人該平臺，導致現場人數最終失控才釀成悲劇。相同的例證是，2004年2月，北京密云踩踏事故也是發生在最窄處不足三米的公園彩虹橋上，該公園平時游客大致3000人左右，而事故當天達到破紀錄的30000人，正是由于活動組織者在參觀人數遠遠超過公園的可容量時，沒有采取一系列措施去消減由此產生的不安全因素，才導致了這場慘劇的發生，并最終釀成37死1 5傷的悲劇，相關責任人最終也受到了相應的公法制裁。
其次，行為違法性還必須違反了民法的相關規定，如違反《侵權責任法》、《合同法》、《人身權損害賠償解釋》等規定的安全保障義務。踩踏事故如果僅僅違反公法規定并不足以構成侵權責任。行為人的行為只有直接或間接引致了踩踏事故的發生，并侵犯了受法律保護的人身權、財產權等合法權益，才構成侵權行為。民事違法行為一般分作為和不作為。在群體性踩踏事故中，活動組織者的違法行為主要體現為不作為，違反了法定的作為義務，即違反了有關公法和私法要求的對群體活動安全保障義務的規定，如沒有按照《大型群眾性活動安全管理條例》第7條規定的配備足夠的安保人員，活動場所設施存在不安全隱患等。
第二，損害事實。踩踏事故引發的損害事實包括兩個層面。第一個層面是活動相關組織者的懈怠或失職行為引致了踩踏行為的發生；第二層面是在踩踏過程中，相關主體受法律保護的人身權和財產權受到損害。如果僅僅發生了踩踏行為而沒有其他人人身權和財產權受損，則不構成民法上侵權行為。其是否構成公法上違法行為，則應視公法相關規定來具體判定。在踩踏事故中，人身權受損的主體僅僅為自然人，而財產權受損主體則可能包括自然人、法人或者國家。如在踩踏過程中，公共道路、公共體育場所受到損害，受害人為國家或代替國家行使管理權的有關公法人。自然人的人身權損害一般包括生命權、健康權與身體權等，在踩踏事故中，一旦發生人員傷亡，即生命權和健康權受到損害。如上海外灘踩踏事故中，死亡36人，受傷47人。
第三，違法行為與損害事實的因果關系。違反安全保障義務侵權責任的因果關系理論觀點主要有兩種。第一種是必然因果關系說，即侵害行為與損害后果之間存在內在的、本質的、必然的聯系；第二種是條件說，即只要違法行為是構成損害后果發生的條件，沒有該違法行為就沒有該損害后果，即認為二者存在因果關系。筆者認為，踩踏事故的因果關系比較特殊，與前述違法行為類似，它也應該包括兩個環節。第一環節：違法行為引發了踩踏行為；第二環節：踩踏行為導致了人身權、財產權的損失。兩個環節缺一不可，并且必須環環相扣才構成踩踏事故的因果關系。活動組織者的違法安全保障義務的行為與受害人的人身權、財產權受損之間以踩踏行為的發生為紐帶，二者并無直接的、必然的因果聯系，因此，無法采用必然因果聯系說。而采用條件說盡管可以實現了受害人救濟優先的法律目標，凸顯以人為本的法律思想，但是該說并沒有區分造成損害原因力的大小，對活動組織者要求過于嚴苛，不利于雙方利益的平衡。因此，筆者認為，應采納折中的相對因果關系學說。該說認為，違法行為人的行為是構成了受害人損害發生的一個條件，并且在通常情況下，該條件也足以引發該損害后果。就踩踏事故而言，如果活動組織者的違反安保義務引發并維持了一個對活動參加人的危險源，并且其有能力控制或消除該危險源而沒有去實現，那么，我們就有理由認為，活動組織者的違反安保義務的行為是構成了受害人損害的原因。該說吸收了德國一般注意義務的合理內核，即體現了受害人利益保護優先的思想，同時又兼顧了活動組織者的利益。
第四，主觀過錯。對于安全保障義務的歸責原則，學界主流的觀點是過錯責任。因為判斷一種侵權責任是否是無過錯有賴于法律的明文規定，《人身權損害賠償解釋》第6條第2款規定：“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。”該司法解釋明文規定了安全義務保障人僅在其過錯時才承擔責任。《侵權責任法》第37條規定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”從該條文可以看出，我國現有立法并未明文規定安全保障義務責任采納無過錯責任，按照民法解釋學推理，它應屬于過錯責任。法律制度是法律利益權衡的結果，因此有學者斷言：至少在目前，我們還沒有發現必須在此類案件中使用嚴格責任或者危險責任的必要性有多么高，權衡的結果就是讓組織者僅在自己有過錯的情況下才承擔賠償責任，而不使組織者承擔無過錯責任。
盡管我國學界對安全保障義務采納過錯責任的看法具有相當的一致性，但是，對于過錯責任的舉證責任則存在較大的爭議。有學者認為，違反安全保障注意義務責任采納一般過錯責任原則，由原告證明被告存在著過錯，因為過錯推定原則必須要法律的明文規定，而我國現有立法并沒有相應的規定。而主張采納過錯推定的學者則持不同看法，他們認為受害人只要舉證證明被告沒有履行安全保障義務，則應推定被告存在過錯，因為被告是否存在過錯的事實基礎就在于其是否盡到了安全保障的義務。既然原告已經舉證證明了該事實，推定被告具有過錯就具有法律合理性。反之，如果被告想免于責任，則應由其證明自己沒有過錯，如果他沒有證明或證明不符合標準，則必須承擔侵權法律責任。筆者贊同第二種觀點。因為從形式上，過錯責任和無過錯責任的區分標準之一就在于侵權行為是否是特殊侵權行為，一般侵權行為奉行一般過錯責任，特殊侵權行為采納過錯推定責任。違反安保義務責任無論是責任主體（替代責任）還是行為方式（不作為）都有其特殊性，正是由于其特殊性，我國法律把其單獨列舉，進行類型化，顯然已經把它歸為特殊侵權行為種類。另外，從舉證的成本和便利性而言，群體性活動組織者是否存在過錯，受害人往往難以舉證或舉證成本太高，反之，由被告就是否存在過錯進行舉證則較為容易，符合舉證經濟性原則，有利于侵權人和受害人之間利益的平衡。
過錯的判定標準：根據前述我們可以得出，組織者未盡合理限度范圍內的安全保障義務即是有過錯，然而，我們又該如何判斷怎么才算是“未盡合理限度范圍內的安全保障義務”呢？這不僅是我國法學理論界和司法實務的難題，也是困擾世界法學界的一大難題。美國法律對于土地占有人是否承擔安全保障義務的判定標準是區分土地進入者的身份。對于未經許可進入者，土地占有者僅承擔一般的注意義務，即其僅在故意或重大過失時才承擔侵權的法律責任，其注意義務最輕。而對合法進入土地者（許可進入者和受邀請者），土地占有人須承擔善良管理人的注意義務，土地占有人必須為自己的輕過失對損害人負責。對于兒童，美國法律認為，由于兒童風險識別能力不強、風險控制能力差的特點，因此必須對兒童要盡最大的保護努力，活動組織者須對兒童承擔較成年人更高的注意義務。
筆者認為，我國安全保障義務責任立法應該吸納美國的土地占有人安保責任法律制度的合理內核，并結合我國國情加以改造。具體到踩踏事故責任組織者是否盡到安保義務的認定上，首先應該堅持法律的標準：如果我國相關立法對組織者的安保義務進行了明確的規定，就應該嚴格遵照法律、法規的規定進行判斷。其次，如果我國法律法規對組織者的安保義務沒有明確規定，我們可以參照美國立法規定，只要是合法進入公共活動場所（不一定要購票進入、因為很多群體活動都是免費，如上海燈展），活動組織者都應盡到善良管理人的注意義務。再次，對于非法進入者（或未經過許可），群眾活動組織者也要盡到一般注意義務，即對于隱蔽性危險的告知義務，如果這種告知義務沒有履行，則可判定組織者存在過錯。最后，對于兒童、老人等特殊群體，活動組織者須承擔特殊注意義務。其標準是：如果在一個社會活動場所存在對兒童具有誘惑力的危險時，活動組織者必須履行最高的安全保障義務。
另外，判定活動組織者是否盡到合理注意義務還要從組織者的風險和損害的防范和控制能力上進行考慮。按照漢德公式理論，我們須就活動組織者排除風險的成本和可能造成的社會傷害之間進行價值衡量。根據克雷斯蒂安·馮·巴爾對風險控制義務的分類，他把風險控制義務分為兩類，第一類是那些得以使潛在的受害人對危險自己負責的義務。這里主要涉及一些警告與提示的義務，如公共活動場所地下通道的照明，危險路段危險的警示標志等，義務的具體形態依賴于具體活動進行判斷。第二類就是以直接排除危險源為目標的義務。如前文所述，當提示危險的警示燈不足以預防風險時，組織者則必須設置通行障礙物以阻斷通行，從而徹底排除風險。通常言，警告是比較經濟的風險預防措施，然而其效力也是最弱的。據媒體報道，上海每年都有在外灘舉辦跨年燈光秀傳統，今年活動組織者由于考慮到人流大風險大的緣故，把其轉移到其他地域舉行，并在有關媒體進行了告知。然而，踩踏事故當晚大量人群仍然去外灘看燈光秀，一方面表明了活動組織者安全管理手段不到位，從另一個側面也顯示了警告的風險預防效力低弱的特征。相比于警示義務，直接排除危險源的措施一般更有效但成本也更高。活動組織者是僅僅應該發出一些警告和指示還是必須直接采取排除危險的措施，其應當依賴于活動組織者風險預防的控制成本和社會收益的權衡比較。如果組織者采取措施成本較明顯低于其所保護的社會價值，則應采納第二種風險排除措施，否則采納第一種，即僅需履行警告或者告示等義務。
最后，在判斷組織者是否盡到合理限度范圍內的注意義務時，還應該考慮風險或者損害發生的來源，如果風險是來自活動本身所固有且不可避免的，則組織者不承擔該責任，該事件應該被認定為意外事件，由損害人自擔風險。如足球運動員犯規導致他人傷亡。“偶然的意外事故是運動員或觀眾在受益于運動的同時所付出的必然代價”。
3．免責事由
筆者認為，群體性活動組織者并不能僅僅證明自己已經履行了法律規定的安全保障規定而免責，其還必須證明自己沒有過錯，如前文所述，活動組織者可以證明自己沒有能力防范和阻止風險與損害的發生，以此證明自己沒有過錯從而免責。
我國民法中規定的法定免責事由包括合法行為、不可抗力、緊急避險、受害人過錯、意外事件，受害人同意等。這些法定事由同樣可以被運用到踩踏事故中成為活動組織者的免責事由。如就受害人過錯而言，活動組織者可以舉證證明受害人不聽勸阻、無視活動組織者警示或其他安全規定，對于踩踏事故的發生具有故意或重大過失的，活動組織者可以免責或減輕責任。
四、踩踏事故損害賠償責任的承擔
在踩踏事故責任損害賠償法律關系中，損害賠償的義務主體大致可以包括以下四類。
（一）經營場所的所有人或管理者
在我國現有法律中，無論是《侵權責任法》還是《人身權損害賠償解釋》都規定了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或所有人，如果未盡到安全保障義務并造成他人損害的，應當承擔侵權責任。由經營者承擔安全保障義務賠償責任符合現代公司社會責任理論，也體現了收益與風險相一致的社會主義公平正義觀。
（二）活動組織者
根據社會交往理論，社會公眾通過參加組織者組織的社會活動，二者之間產生了一種特別的社會關聯關系，參加者有理由對活動組織者能為其提供一個安全的活動環境產生信賴，而這種合理信賴是法律保護的價值之一。活動組織者如果沒有履行相應的安全保障義務，打破了這種信賴關系，法律往往要求活動組織者承擔相應的賠償責任。另外，根據先危險行為理論：凡是由于自己的活動開啟和維持了一個危險源，其就有義務去預防和消除該危險。社會活動組織者通過組織社會活動，聚集了大量的人流，而大量的人流如果不加以引導和控制，其本身就是一個風險源，比如，我國大型燈展活動多次引發踩踏事件即為例證。因此，活動組織者有義務去控制或消除該潛在的風險，如果先危險行為人應作為而沒有作為，其就應承擔相應的安全保障責任。而危險控制理論認為：控制潛在危險的義務通常來源于他對危險源的控制能力。活動組織者通過組織活動，其較一般主體更能識別和控制活動的潛在風險，也更加容易采取措施防止風險的產生與蔓延。如活動組織者往往享有活動的組織策劃權，對相關公眾有指揮控制權，因此，由其承擔風險控制責任符合風險控制便利性原則。
（三）國家賠償
由于踩踏事故造成賠償數額的巨大，承擔法律責任的相關私主體往往沒有能力加以賠償。為避免私主體因對受害人賠償不足或者不能及時賠償而造成的嚴重困境。我國往往由國家來承擔部分賠償責任。然而，當我們梳理我國現有法律規定，發現現階段國家對踩踏事故的賠償并沒有相應的法律依據。《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民．法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”同時該法第3條通過列舉的方式明確了違法行使職權的范圍。該法第3條第（三）項規定：行政機關及其工作人員“放縱他人以毆打、虐待等行為侵犯公民人身權，給公民身體造成傷害或者致使其死亡的，受害人有取得賠償權利的規定。”《國家賠償法》僅例舉出國家機關不作為要予以賠償的一種具體情形，其他都是作為的情形。因此，我國法律對于國家機關違法行使職權是否包括行政不作為沒有明確，但是通過結合該法第3條的理解，我國理論界通說認為，國家機關違法行使職權的具體行政行為僅僅指行政作為，不包括行政不作為（第3條第（三）項除外）。因此，鑒于我國國家賠償法并沒有規定國家機關不作為給社會公眾造成損失予以國家賠償的明確規定，踩踏事故發生后，國家給予踩踏受害人一定經濟利益，我們只能理解為是補償而非賠償，它僅僅具有道德義務的性質，是國家在特定情形下的一種社會救助行為。行政不作為（含踩踏事故）國家賠償法律制度的欠缺，這對公民、法人及其他組織權利的保護是很不利的。明確國家機關行政不作為的國家賠償責任，一方面有利于政府轉變政府職能，加快服務型政府的建設；另～方面，也有利于行政相對人利益得到更加充分、全面的保護，彰顯以人為本的法律精神。今后，我國在修訂《國家賠償法》時，應該明確政府行政不作為的國家責任。當政府不作為導致相關利益主體受損時，應根據行政不作為國家賠償責任構成要件，具體規定國家賠償的原則、賠償范圍及方式等內容。
（四）保險賠償
在救濟踩踏事故損害的制度中，保險制度是最好的分擔責任的制度之一。上海踩踏事故發生后，上海多家保險公司成立急難救援小組，迅速啟動應急預案。在昆明踩踏事故中，每名身亡學生獲得了最少80萬元賠償金。該保險金主要來源于兩部分：昆明市學校統一購買的校方責任險；學生家長自愿購買的學生平安保險。踩踏事故發生后，正是由于保險賠償的迅速介入，彌補了侵權責任制度確定責任過程中的拖延，和侵權責任人賠償能力有限的缺陷，使受害人損失及時得到彌補，從而起到快速穩定社會秩序的作用。目前，我國與踩踏等安全責任事故有關的保險是公眾責任險。所謂公眾責任險，又稱綜合責任保險，它以被保險人的公眾責任為承保對象，以投保主體在法律上負有經濟賠償責任為前提，其是否承擔公眾責任的法律依據是各國的民法及各種有關的單行法規制度。目前，我國各種公共設施機構，如工廠、辦公樓、學校、醫院、商店、展覽館、動物園、賓館、旅店、影劇院、運動場所等，其所有者、經營管理者通過購買公眾責任保險的方式來轉嫁其公眾責任風險。然而，根據我國保險法現有相關規定，公共場所所有人、管理人是否購買公眾責任險采取自愿方式，導致實踐中公共管理機構投保率普遍不高，在社會公共安全的維護上并沒有發揮其應有的保障功能。與國際上相比較，我國公眾責任保險在整個財產保險業中所占的比重較低，只有區區的4%不到，僅為國際平均水平的1/3。而公共安全意識更高的歐洲國家，責任保險保費收入占到非壽險保費收入的35 010左右，在美國這一數字更是達到了50%左右。鑒于公共責任險在維護公共安全、參與社會風險管理、促進社會穩定發展方面的重要作用，以及我國目前相對較低的發展水平，我國有關部門應大力推進環保、安全生產、醫療、教育等重點領域強制責任保險。
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