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關鍵詞:個體工商戶;消防法律體系;法律地位
中圖分類號:F810.424 文獻標識碼:A 文章編號:1674-7712 (2012) 10-0230-01
自改革開放以來,個體工商戶發展至今已經有三十余年的歷史,為經濟繁榮和社會發展做出了重要貢獻。但是隨著個體工商戶規模的日益壯大,其消防安全的重要性日益凸顯。各地九小場所消防事故頻發,給群眾生命財產安全帶來嚴重威脅。個體工商戶在新頒布的《消防法》中的法律地位究竟是什么?是看作個人,還是歸類為機關、團體、企事業單位?消防法律法規、部門規章沒有明確個體工商戶在消防法律中的法律地位問題。這種不確定性給消防監督帶來了一定不便,也增加了個體工商戶的火災風險。
新《消防法》全文沒有涉及個體工商戶,涉及法律責任主體最多的是單位和個人。公安部第107號令第三十七條規定:有固定生產經營場所且具有一定規模的個體工商戶,應當納入消防監督檢查范圍,但也沒有對個體工商戶的法律地位予以明確。
單位,在法律上并沒有給單位這一概念進行明確的界定。刑法學的單位犯罪中單位是指依法設立的單位,包括五種單位:公司、企業、事業單位、機關、團體。具體來說是要具備法人資格,沒有法人資格的視同為個人。按照通常的理解,只有具備法人資格的組織才能視為單位。個體工商戶是指自然人在法律允許的范圍內,依法經核準登記,從事工商業經營的,為個體工商戶。個體工商戶沒有獨立財產,其財產依附于開設個體工商戶的個人。因此,個體工商在法律上的地位等同于個人。可見,個體工商戶是與機關、團體、企業、事業單位存在很大的區別,不能混淆。因此,從新消防法和公安部第107號令的角度來說,對單位的規定及處罰不能適用于個體工商戶。
關鍵詞:商個人;個人獨資企業;個體工商戶
在現代商法上,商個人是一個富有傳統特征之自然人狀態同時又具有現代特征——單一出資組織體之法律人格狀態的概念。我國語義下的“商個人”包括個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、小商販等形態。本文主要通過個人獨資企業與個體工商戶的制度比較探究二者在商個人體系下的重新定位。
一、個人獨資企業與個體工商戶的制度比較
個人獨資企業是指一個自然人投資,全部資產為投資人所有的營利性經濟組織。有經營能力的公民,依法經工商行政管理部門登記,從事工商業經營的,為個體工商戶。二者同屬商個人范疇,但區別亦是顯著的。
時代背景。《民法通則》和《城鄉個體工商戶暫行條例》的頒布使得從個體工商業者衍生出來的個體工商戶概念取代了以往的獨資企業的概念,成為公民個人從事民事或商事活動的一種特殊法律形式。但是,允許個體工商戶的存在及發展“屬于危機對策的性質,還沒有認識到單一公有制和計劃經濟的弊病,還談不到經濟體制的改革,談不到私有經濟的發展問題。”然而,《個人獨資企業法》是在個體經濟、私營經濟等非公有制經濟是社會主義市場經濟的重要組成部分的背景下制定的,是對市場經濟商事主體立法的完善。個體工商戶中的“個體”是指所有制形式,而個人獨資企業中的“個人”是指投資者為一人。
私有制的性質。私有制的性質,依這些私人是勞動者還是非勞動者分為個體經濟和私營經濟。個體經濟是一種個體勞動力和其生產資料直接結合或者在家庭內部進行結合的經濟形式。個體工商戶誕生之初,被嚴格限定為勞動者個體經濟。隨著生產規模的擴大和業主逐利心理的驅使,雇工擴大生產經營成為個體工商戶發展的必然選擇。但私有制剝削的魔咒尚未解除,人們便通過“帶學徒”、“請幫手”的方式繞開雇工問題。“還有些行業則由個體勞動者帶徒弟或請幫手來生產經營。……學徒的勞動雖然能為師傅創造財富,然而同時又要耗費師傅的時間,有時往往耗費師傅的時間,有時往往浪費材料、毀壞工具,因而學徒勞動創造的價值可以相當于上學所交的學費,一般不存在什么剝削;請幫手協同勞動是有少量的剝削,但雇主本人也直接從事生產經營活動,而且是主要的生產經營者,是獨立生產經營單位所得收入的主要創造者,從其基本面來說,個體經濟請幫手經營仍然是以個人勞動為主的、基本上不剝削他人的私有制經濟。”超過七人者,即屬私營經濟,這就是“七下八上”標準的由來。私營經濟則以雇傭勞動為基礎,私營企業主因為占有生產資料而占有和支配他人的勞動成果,這是個體經濟和私營經濟最根本的區別。這種以雇工人數多少來劃分個體經濟與私營經濟的劃分標準已為隨后立法所拋棄,比如《個人獨資企業法》中的表述為“有必要的從業人員”。《個體工商戶條例》規定:“個體工商戶可以根據經營需要招用從業人員。”
設立條件。設立個人獨資企業必須具備下列條件:投資人為一個自然人;有合法的企業名稱;有投資人申報的出資;有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件;有必要的從業人員。個體工商戶的投資人可以是公民個人也可以是家庭成員數人;個體工商戶可以起字號,也可以不起字號;設立個體工商戶并不要求設立申報出資,也并不要求必須具有固定生產經營場所和必要從業人員。個人獨資企業的設立條件明顯高于個體工商戶,這一較高的實體條件要求表明立法在強調其企業組織的性質。
法律地位。個體工商戶規定在《民法通則》第二章公民(自然人),因此,從體系上看,屬于公民(自然人)范疇,是從民事主體的角度,對自然人主體之特殊權利能力的一種規定。個體工商戶可以起字號,但是該字號代表的個體工商戶并不能取得主體資格,也不能作為訴訟主體,在訴訟中以營業執照登記的業主為訴訟當事人。個體工商戶的債務,個人經營的,以個人財產承擔;家庭經營的,以家庭財產承擔。而個人獨資企業則是從營業主體即企業的投資形式、法律責任對企業類型的一種劃分,它是從市場主體這一角度考慮的。雖然個人獨資企業屬于非法人性企業,不能獨立承擔責任。但是,個人獨資企業采企業組織形式,并從企業主體形態單獨立法,能以企業名稱從事法律活動。個人獨資企業財產不足以清償債務的,投資人應當以其個人的其他財產予以清償。顯然,個人獨資企業具有相對獨立的組織體地位。
責任承擔。個體工商戶包括個人經營和家庭經營兩種形態;個人獨資企業只以自然人個人名義投資經營一種組成形式。個體工商戶以“經營”確定責任財產和責任承擔者;個人獨資企業以“投資”確定責任財產和責任承擔者。“個人經營的‘兩戶’,原則上以個人財產承擔,輔之以‘家庭共有財產’或‘夫妻共有財產’承擔。民法通則第29條的規定,‘個人經營的,以個人財產承擔’”。個人獨資企業原則上以投資人個人財產清償企業債務。作為例外,個人獨資企業投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的,以家庭共有財產對企業債務承擔責任。《個人獨資企業法》對個人獨資企業的解散事由、清算人、債務清償順序等事項進行了規定;個體工商戶并不存在解散清算程序,其債務完全視為經營者個人債務。個人獨資企業解散后,投資人對企業存續期間的債務仍應承擔償還責任,但債權人在五年內未向債務人提出償債請求的,該責任消滅;而個體工商戶的債務由經營者負責清償,該債務或者清償完畢或者變成“死債”。
財稅收制度,個人獨資企業應當依法設置會計帳簿,進行會計核算;個體工商戶僅需在領取營業執照后依法辦理稅務登記。一般來說,個體工商戶較難認定為一般納稅人,而個人獨資企業如符合條件則可以認定為一般納稅人。相應的,在稅收政策方面亦會不同,比如在增值稅專用發票使用方面。
以上諸多區別是否意味著個人獨資企業與個體工商戶本質上不同呢?個體工商戶與個人獨資企業最大不同在于組織形態,即是否采取企業組織形態。在此基礎上導致設立條件、法律地位、反應的市場規模、財會制度、解散清算程序等不同。但企業形式是否足以構成個體工商戶和個人獨資企業的本質區別呢?其實“戶” 和“個人獨資企業”都是因法律規定而成為自然人營業的商個人形態表現。在現行立法下,二者都需經過登記才能開展營業。個體工商戶作為現代商法中的商主體也有一定程度的組織性,但這種組織性的規范程度不為法律所要求。“相對于以自然人、家庭戶形式經營的個體商人,作為企業組織,個人獨資企業在經營管理模式等方面表現出更強的主體獨立性、規范性、組織性與規模性。” 法律規定了比個體工商戶更為嚴格的設立條件。但二者仍具有以下相同點:單一的自然人投資主體;非法人格性;所有與經營的高度一體化;投資者的無限責任。因此,個人獨資企業與個體工商戶的“主體獨立性、規范性、組織性與規模性”的區別尚停留在“度”的層面,未達至“質”的區別。因此,“個體工商戶和個人獨資企業之間,除因歷史、體制等原因造成的區別外,從商法角度看這兩種主體形態不存在任何實質差別。” “由此可見,取消個體工商戶和獨資企業的劃分,使所謂的個體工商戶回復其獨資企業的性質并由統一獨資企業法一并調整,已是目前企業改革和企業立法的大勢所趨。”
二、商個人視角下的個人獨資企業與個體工商戶的再定位
“從性質上講,個人獨資企業與個體工商戶之間并無實質性區別,從規范商主體的角度來說,應統一與個人獨資企業這種組織形式之中。……當然,并非所有的個體工商戶都可以納入個人獨資企業范疇。對于家庭經營的個體工商戶來說,其性質為家庭合伙,應納入合伙企業范疇。”因此,單就個體工商戶與個人獨資企業二者關系而言,從規范商主體的角度講,應詳細制定個體工商戶向個人獨資企業的轉化制度。如此之后,個體工商戶制度還有存在的必要嗎?新修訂的《個體工商戶條例》刪掉了《征求意見稿》中關于“無固定經營場所的攤販”的規定,將之留給“省、自治區、直轄市人民政府根據當地實際情況規定”。這不能不說是個遺憾,但也預示了“無固定經營場所的攤販”的一種發展路徑,即納入個體工商戶制度進行規范。個體工商戶制度設計的初衷就是為了小規模經營者,并且基于路徑依賴因素、圍繞個體工商戶形成的利益集團阻力、制度變遷的效用分析以及新修訂的《個體工商戶條例》所體現的立法寓意,可以將個體工商戶制度進行改造以規范小商販問題。如此,在保證現有商個人體系形式不變的情況下,適當拉開了不同商個人形態的制度差別,明確了各自的制度優勢,完善了商個人的層次發展理論,完成商個人立法的現代化。
參考文獻:
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第二條本條例所稱清真食品,是指按照回族、維吾爾族、哈薩克族、東鄉族、柯爾克孜族、撒拉族、塔吉克族、烏孜別克族、保安族、塔塔爾族等少數民族(以下稱有清真飲食習俗的少數民族)的傳統飲食習俗生產、經營的食品。
第三條本省行政區域內從事清真食品的生產、經營及其監督管理活動,適用本條例。
第四條任何單位和個人應當尊重少數民族的清真飲食習俗。
地方各級人民政府應當加強尊重少數民族清真飲食習俗的宣傳、教育。
第五條縣級以上地方各級人民政府應當將清真食品生產、經營網點的建設納入城鄉建設規劃,合理布局。
縣級以上地方各級人民政府應當鼓勵、支持企業和個體工商戶投資生產、經營清真食品,扶持清真食品企業發展。對在商業中心、車站、機場、碼頭等地區以及有清真飲食習俗的少數民族公民相對集中的地區開辦的清真飯店,優先給予扶持。
第六條縣級以上地方人民政府民族事務行政主管部門(以下簡稱民族事務部門)負責實施本條例。
工商、衛生、商貿、質監、食品藥品監督、財政、稅務、建設(規劃)、國土、城管等行政管理部門,依照各自的職責,協同實施本條例。
第七條縣級以上地方人民政府及其民族事務部門對在清真食品生產、經營和監督管理工作中取得顯著成績的單位和個人,應當給予表彰、獎勵。
第八條生產、經營清真食品的企業和個體工商戶應當以優質產品和特色服務擴大消費群體,不斷增強自我發展的能力。
生產、經營清真食品的企業和個體工商戶應當對職工進行民族政策以及相關法律、法規和知識的教育。
第九條設區的市應當有達到一定規模的清真飯店。
有清真飲食習俗的少數民族公民較多的單位,設有食堂的應當設立清真食堂(灶)。
沒有條件設立清真食堂(灶)的單位,應當按照國家和省有關規定給予有清真飲食習俗的少數民族職工清真伙食補助。
設區的市一家綜合性三級醫院以及接待有清真飲食習俗的少數民族公民的賓館、飯店,應當設清真灶或者清真席,配備專用的清真炊具、餐具。
第十條專門從事清真食品生產、經營的企業和個體工商戶,應當在其字號、招牌上顯著標明“清真”字樣,并不得使用有清真飲食習俗的少數民族禁忌的語言、文字或者圖像。其他從事食品生產、經營的企業和個體工商戶,不得在其字號、招牌上使用“清真”字樣或者標有清真含義的符號。
清真食品的名稱、包裝上,應當顯著標明“清真”字樣,并不得使用有清真飲食習俗的少數民族禁忌的語言、文字或者圖像。非清真食品的名稱、包裝上不得使用“清真”字樣或者標有清真含義的符號。
第十一條生產、經營清真食品的企業和個體工商戶,應當按照少數民族的清真飲食習俗屠宰畜禽或者加工、制作清真食品,并依法接受檢疫;清真食品專業屠宰人員應當符合有清真飲食習俗的少數民族對清真屠宰人員的要求。
生產、經營清真食品的企業和個體工商戶,采購的制成品或者原料應當符合清真要求。從外地購進的制成品或者原料應當具有產地清真食品標識或者其他有效證明。
生產、經營清真食品應當符合國家有關食品安全、衛生管理的規定。
第十二條清真食品的運輸車輛、計量器具、儲藏容器和加工、儲存、銷售的場地,不得運送、稱量、存放清真禁忌食品、物品。
第十三條禁止清真禁忌食品、物品進入清真食品的專營場所。清真食品的生產者、經營者有權拒絕清真禁忌食品、物品攜帶者進入清真食品的專營場所。
鄰近清真食品專營場所設置清真禁忌食品、物品經營場所或者攤點的,應當與清真食品專營場所保持適當距離或者采取相應的隔離措施,并不得影響清真食品專營場所的經營活動。
在非專營清真食品場所內設置清真食品柜臺或者攤點的,應當采取有效措施,與清真禁忌食品、物品柜臺或者攤點相隔離。
第十四條符合下列條件的生產、經營清真食品的企業和個體工商戶可以申領清真標志牌:
(一)已領取營業執照、《衛生許可證》和依法應當領取的其他證件;
(二)生產、經營的場地、設備、設施等符合清真要求;
(三)企業管理人員中應當有有清真飲食習俗的少數民族公民,清真食品的主要制作人員應當是有清真飲食習俗的少數民族公民,個體工商戶應當是有清真飲食習俗的少數民族公民;
(四)企業主要管理人員和個體工商戶應當掌握與清真食品生產、經營相關的規定和基本知識;
(五)有關法律、法規和規章對食品生產、經營規定的其他條件。
學校、醫院設立的清真食堂符合前款有關衛生、清真等條件的,也可以申領清真標志牌。
第十五條生產、經營清真食品的企業和個體工商戶申領清真標志牌的,應當向所在地的縣(市、區)民族事務部門提出申請,并提供與本條例第十四條所規定條件相關的材料。縣(市、區)民族事務部門應當自收到申請材料之日起十五日內審核完畢并作出書面答復;符合條件的,免費發給清真標志牌。
清真標志牌由省民族事務部門監制。
第十六條清真標志牌應當懸掛在清真食品生產、經營場所的醒目位置。
領取清真標志牌的企業和個體工商戶不再生產、經營清真食品的,不得再使用清真標志牌。
禁止偽造、轉讓、租借或者買賣清真標志牌。
第十七條設區的市民族事務部門應當根據有清真飲食習俗的少數民族公民人口數量、分布狀況和人員流動等情況,確定一定數量的清真食品基本供應點。
第十八條符合下列條件的生產、經營清真食品的企業和個體工商戶,可以向設區的市民族事務部門申請確認為清真食品基本供應點:
(一)已領取清真標志牌;
(二)經營狀況良好,受到有清真飲食習俗的少數民族公民的信賴;
(三)布點合理,在當地清真食品行業中具有主導作用。
歷史悠久的生產、經營清真食品的老字號企業和個體工商戶,可以優先確定為清真食品基本供應點。
第十九條縣級以上地方各級人民政府應當根據本地清真食品發展的實際需要,對清真食品基本供應點的建設、生產、經營給予下列扶持和優惠:
(一)改造項目補貼;
(二)經營場地租金補貼;
(三)銀行貸款利息補貼;
(四)有關地方性規費的減免;
(五)國家、省給予的其他補貼。
前款補貼所需資金,列入同級人民政府財政預算。
稅務部門依照國家稅收法律、法規的規定對清真食品基本供應點給予稅收減免。
第二十條清真食品基本供應點準備停止生產、經營清真食品的,應當征求當地民族事務部門的意見。停止生產、經營清真食品的,不再享受有關扶持和優惠。
第二十一條因城市建設或者其他原因需要拆遷生產、經營清真食品的老字號企業和個體工商戶以及其他基本供應點的生產、經營場所的,拆遷人應當事先征求民族事務部門的意見。確需拆遷的,應當不少于原面積、原地或者就近安置。確實難以在原地或者就近安置的,拆遷人應當與生產、經營清真食品的企業和個體工商戶協商,按照方便有清真飲食習俗的少數民族公民生活的要求,在與原經營地段相當的市口妥善安置,或者按照市場評估價格予以補償。
在拆遷安置過渡期間,拆遷人應當就近提供場地,供生產、經營清真食品的老字號企業和個體工商戶以及其他基本供應點設立清真食品臨時供應點,并對其經營損失給予合理補償。
第二十二條違反本條例規定,有下列行為之一的,由民族事務部門責令限期改正;情節嚴重的,可以處以一百元以上五百元以下罰款:
(一)攜帶清真禁忌食品、物品進入清真食品的專營場所的;
(二)在非專營清真食品場所內設置清真食品柜臺或者攤點,未采取有效措施,與清真禁忌食品、物品柜臺或者攤點相隔離的。
第二十三條違反本條例規定,鄰近清真食品專營場所設置清真禁忌食品、物品經營場所或者攤點,未與清真食品專營場所保持適當距離或者未采取相應的隔離措施,影響清真食品專營場所的經營活動的,由民族事務部門責令改正;情節嚴重的,可以處以二百元以上二千元以下罰款。
第二十四條違反本條例規定,生產、經營清真食品的企業和個體工商戶有下列行為之一的,由民族事務部門責令限期改正;情節嚴重的,沒收違法所得,可以處以二百元以上二千元以下罰款:
(一)未按照少數民族的清真飲食習俗屠宰畜禽或者加工、制作清真食品的;
(二)未按照清真要求采購制成品、原料的;
(三)清真食品的運輸車輛、計量器具、儲藏容器和加工、儲存、銷售的場地,用以運送、稱量、存放清真禁忌食品、物品的。
第二十五條違反本條例規定,有下列行為之一的,由民族事務部門責令限期改正;情節嚴重的,沒收違法所得,可以處以五百元以上五千元以下罰款:
(一)專門從事清真食品生產、經營的企業和個體工商戶在其字號、招牌上使用有清真飲食習俗的少數民族禁忌的語言、文字、圖像的;或者其他從事食品生產、經營的企業和個體工商戶在其字號、招牌上使用“清真”字樣或者標有清真含義符號的;
(二)企業和個體工商戶在其生產、經營的清真食品的名稱、包裝上使用有清真飲食習俗的少數民族禁忌的語言、文字、圖像的;或者非清真食品的名稱、包裝上使用“清真”字樣或者標有清真含義的符號的。
第二十六條違反本條例規定,偽造、轉讓、租借或者買賣清真標志牌的,由民族事務部門收回清真標志牌,對偽造的清真標志牌予以銷毀,并處以五百元以上一千元以下罰款。
據記者了解,從2009年年初開始,包括山東,吉林,遼寧在內的全國多個省市都開展了工商部門要求網吧變更經營性質的工作,而眾多涉及變更工作的網吧經營者則表示出困惑,明明自己當初以個體工商戶的形式申請開辦網吧并獲得相關部門認可,為何此番又要改動?對此問題,一位不愿透露姓名的工商局工作人員表示,根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》(下文簡稱《條例》)第八條的規定:“設立互聯網上網服務營業場所經營單位,應當采用企業的組織形式”,個體工商戶不是企業,所以不具備從事互聯網上網服務經營的主體資格,但是由于《條例》制訂于2002年,而在2002年以前就已經有互聯網上網服務營業場所,即網吧以個體工商戶的形式從事經營活動并直到現在,為了確保聯網吧符合國家法律法規的規定,該工作人員所在的工商局會逐步將轄區內網吧的主體資格統一規范為企業。
但記者注意到,《互聯網上網服務營業場所管理條例》在2002年就已經頒布,從2002年至2009年的6年時間,卻鮮有出現網吧主體資格變更的事件發生,而與此巧合的是,2008年下半年,經國務院批準,財政部、國家發展改革委、國家工商總局聯合發出通知,決定從2008年9月1日起在全國統一停止征收個體工商戶管理費和集貿市場管理費,至此,征收了20多年的個體工商戶費終于“壽終正寢”,而這是否就是網吧變更主體資格重要的經濟因素呢?
對于記者這一質疑,該工商局工作人員解釋說:2009年1月14日,國家工商總局下發了《關于春節前后開展查處取締黑網吧專項行動的通知》,該通知第二項要求“嚴格依法確認網吧市場主體資格。各級工商行政管理機關要繼續依照《互聯網上網服務營業場所管理條例》的規定,嚴格堅持“先證后照”,做好網吧的登記工作。凡申請設立互聯網上網服務營業場所的,必須提交文化部門核發的《網絡文化經營許可證》,并符合工商行政管理登記條件,方可核發營業執照。對在中學、小學校園周圍200米和居民住宅樓(院)內申請設立互聯網上網服務營業場所的,一律不予核準。通知還要求各級工商行政管理機關要從貫徹科學發展觀,構建社會主義和諧社會的高度出發,樹立保護未成年人健康成長,為子孫后代負責的社會責任感,堅決做好網吧監管工作,為青少年健康成長創造良好的社會環境。
按照上述通知的工作精神和工作部署,工商部門根據《國家工商行政管理總局關于做好網吧等互聯網上網服務營業場所專項整治工作的通知》第二條嚴格依法確定互聯網上網服務營業場所的市場主體資格。各級工商行政管理部門要根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》的規定。加強互聯網上網服務營業場所的工商登記管理,嚴把市場主體準入關。凡申請互聯網上網服務營業場所的,必須提交文化部門核發的《網絡文化經營許可證》,并符合企業登記條件的規定,其中的“企業登記條件”是指各類企業的登記注冊,包括公司,個人獨資企業、合伙企業等,不含個體工商戶。對原以個體工商戶的組織形式開辦的“網吧”等互聯網上網服務營業場所,要根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》第八條規定,規范成為企業的組織形式,因此,于近期開始了網吧主體資格的變更工作。
對于個體工商戶這個改革開放的產物,人們自然并不陌生,與其說個體工商戶開創了一種新的經濟形式,倒不如說個體工商戶給予了人們新的人生選擇,人們終于可以不必依托于企業和單位而進行獨自謀生。不過,個體工商戶的意義還遠不止于多了一種人生選擇,更重要的是一個個頗具潛力的經濟萌芽,其未來發展更是不可限量。
個體工商戶的弊端
對于個體工商戶這個改革開放的產物,人們自然并不陌生,與其說個體工商戶開創了一種新的經濟形式,倒不如說個體工商戶給予了人們新的人生選擇,人們終于可以不必依托于企業和單位而進行獨自謀生。不過,個體工商戶的意義還遠不止于多了一種人生選擇,更重要的是一個個頗具潛力的經濟萌芽,其未來發展更是不可限量。現實中,很多如今頗具規模的民營企業、家族企業,其實正是發端于并不起眼的個體工商戶,我們的網吧行業也不乏其人。
自網吧誕生之日起,大部分的網吧經營者都是以個體工商戶的形式呈現在世人面前,時間進入2009年,依舊有一些網吧經營者保留著個體工商戶的身份。盡管個體工商戶這一形式頗具發展潛力,但是,個體工商戶卻并未能享有與企業同樣的待遇,企業所能享有的經濟優惠與政策關照,更是與個體工商戶毫無關系。一般而言,個體工商戶作為羽翼尚未豐滿的企業雛形,相比初具規模的企業而言,其抵御經濟風險能力無疑要低得多。既缺乏企業的實力,又不享有企業的優惠,獨自謀生的個體工商戶們無疑面臨著比企業更大的風險。在當前這個經濟的冬天,個體工商戶更是被毫無保護的置于了最危險的風暴潮頭。
網吧經過十幾年的發展,大型、超大型網吧、連鎖網吧成為行業的主流,因此傳統意義上的個體工商戶這種形式已不能滿足網吧的日常管理,于是個人獨資、有限責任公司等形式紛紛登場,網吧行業也走上了規模化的發展道路。其實,早在2002年,有關部門似乎也預見了網吧未來發展的趨勢,在當年頒布的《互聯網上網服務營業場所管理條例》中第二章第八條中就明確規定:設立互聯網上網服務營業場所經營單位,應當采用企業的組織形式。現在回頭再看《條例》,這一規定有很強的預見性。
縱觀改革開放三十年來,眾多優秀的個體工商戶紛紛向企業方面發展,建立健全管理機制,相對于個體工商戶來說,企業更能促進產業的升級,經濟的做大做強。因此,對于網吧經營者來說,這種改變在一定程度上,可以增強他們將網吧企業進一步發展的使命感。
企業化能為網吧帶來什么?
在與一些網吧經營者進行溝通時,很多人表示,由個體工商戶變更為個人獨資或有限公司后并未給網吧帶來實際的經濟上的收益,這是走進了網吧企業化的誤區,其實網吧企業化并不是一個簡單形式的變化,它是網吧經營者由傳統的粗放型手工作坊式管理模式向采用現代企業制度去經營管理網吧的一個提升過程,也是行業做大做強的一個必由之路。那么,企業化究竟能為網吧帶來怎樣的變化呢?
首先,提升經營者管理水平。過去網吧多以個體工商戶形式存在,網吧的日常經營管理。用人制度都非常的隨性,網吧經營者多關心的是如何多賺錢,從不考慮網吧作為企業的未來發展,這就使得很多年輕人在網吧工作時,并未將其作為一份事業來做,只將其作為臨時謀生的手段,行業地位的低下可見一斑。
實際上,當網吧以企業機制運行的時候,對于管理者自身來說就是一種能力的提高,特別是在民營經濟高速發展的今天,個體工商戶要想取得進一步的發展,就必須向企業方面發展,通過健全的企業管理機制,從客觀上提高企業發展能力,避免了個體工商戶人為決斷的弊端。
其次是表現為行業整體聲譽的提升,似乎沒有哪個行業像網吧這樣飽受輿論非議。過去,每當人們提到網吧,許多人第一個想起的可能是昏暗的燈光、渾濁的空氣、嘈雜的聲音以及眾多的負面新聞。而現在,規模化、規范化、企業化已使用網吧舊貌換新顏,這一變化一方面與網吧經營者自身的努力分不開,另一方面在記者看來應歸功于管理部門對網吧企業化管理密不可分。
在網絡高速發展的今天,網吧,已成為網民最為集中的區域,是人們普及互聯網知識、信息傳播的重要渠道;同時,也是民眾吸收優秀網絡文化、進行網絡娛樂的基礎平臺。網吧產業的健康發展,也成為越來越多人關注的焦點。自《條例》頒布之后,各地網吧的企業化進程也在有條不紊的進行著。某地管理部門的負責人就曾對記者這樣說:“如今,每一個網吧都是一家企業,不再是個體戶經營模式了。網吧企業化管理后,注冊登記、用人制度、勞工保險等都有法可依、有章可循了,網吧的經營面貌也有了很大改觀。更讓人欣慰的是,網吧行業的整體聲譽也有了質的提高。”
最后,提升經營者將企業做大做強的使命感。不可否認。個體工商戶是我國私營經濟中的重要組成部分,改革開放以來,以個體工商戶為代表的私營經濟組織為我國的經濟發展,特別是提高第三產業在國民經濟中的比重發揮了巨大的作用,這既是改革開放所取得的巨大成果也亦是改革發展的推動力。
但是縱觀改革開放三十年來,眾多優秀的個體工商戶紛紛向企業方面發展,建立健全管理機制,相對于個體工商戶來說,企業更能促進產業的升級,經濟的做大做強。因此,對于網吧經營者來說,這種改變在一定程度上,可以增強他們將網吧企業進一步發展的使命感。
每一個實體都是由人事、財務、物資這三部分組成,網吧也不例外,許多網吧經營者通常的思維模式是盡可能地將這三種權力高度集中在自己的手中,殊不知這恰恰是阻礙網吧向企業轉型的大忌,而成功的企業在人事、財務,物資上都是相互獨立的。
走向企業化的困惑
在走訪的網吧經營者中,很多人表示,非常希望自己的網吧成為真正意義上的企業,但在實際經營中總是很難實現。經過總結,記者認為眾多網吧之所以不能成為企業的原因,不僅是經營者自身的,還有社會的,乃至文化傳統等方面的因素。大體上可以總結出以下四個方面:
首先,網吧企業化應是思想上的“企業化”。網吧雖貴為現代科技的產物,但眾所周知的原因使得我們的網吧經營者整體管理水平較低,特別中國以孔、孟為主的傳統文化,發源于農耕社會,其主流精神與現代市場社會、現代企業、現代管理科學存在較大的沖突,使得許多網吧經營者依舊停留在手工作坊的經營管理模式基礎上,而企業則是現代市場社會的產物,從某種意義上來說,兩者存在很大的鴻溝,不僅僅是規模的問題。因此,改變這種現狀,就需要網吧經營者首先在思想上做到“企業化”,通過不斷地學習來提升自己的管理水平。
其次,管理理念是網吧經營者最為匱乏的。許多網吧經營者在網吧的日常管理中依舊沒有形成科學的管理體系,僅僅是個體的排列相加,就如同1+1、1+2的組合,只是簡單的相加,沒有形成體系,不能很好地發揮集體的作用,是典型的1+1
再次,就是網吧經營者的信任問題。網吧一般來說經營的最典型模式就是雇傭自家人,請叔叔嬸嬸、七大姑姨、侄子侄女幫忙,有的網吧經營者為了不讓自家的東西受到損失,索性不請人幫忙,就自干自的,維持現狀,不愿意擴大生產經營。也有例外的,一些經營者很幸運,能夠找到一個既能干又忠心的助手,能夠將把網吧管理得井井有條,并能將規模稍微擴大,但這種既能干又忠心的助手實在太少,況且那種既能干又忠心的助手是可遇而不可求的,這就注定了中國人“富不過三代”的千古魔咒。很顯然,這里存在一個如何授權和管理的問題,這也是網吧企業化核心的部分,企業應擁有科學的管理制度,這就是現代企業管理科學。
最后,就是流程問題。這個問題不僅僅是網吧的問題。中國很多企業都還沒有解決這個問題。這似乎與中國的傳統文化有著密切的關系,中國人太聰明,所有的網吧經營者都希望自己雇傭的是天才、全才,最好一下子就能夠包攬各方面的事情,至少是能夠擅長很多事情。
卻很少有人考慮,把一些事情分成固定的幾個小塊,然后安排固定的人去完成那些固定的小塊,最后成為一個整體。這也是肯德基,麥當勞可以把烤雞翅分解成很多流程,一群不懂燒雞翅的人,按照這個流程,也能夠燒出美味可口食品的重要原因。然而,我們的網吧經營者基本沒有這種流程概念。連鎖形式在其他行業如此的繁榮,為什么網吧經過這么多年的摸索,仍舊停留在“連而不鎖”的狀態下,從網吧經營者對流程的認知上我們似乎可以找到答案。
網吧經營者應做好企業化的準備
當網吧以企業的形式再次出現在公眾面前的時候,每一個網吧經營者應做好相應的準備。因為每一家網吧都有其各自的特點,其企業化進程也有所不同,因此記者只從理念上對其共性做簡要闡述。
首先要改變原有的眼界。以往,大部分網吧經營者在日常經營中,過多看重的是每天賺了多少錢或是賠了多少錢,對于網吧的未來發展方向和模式幾乎不考慮,這似乎也與其當時個體工商戶的身份相吻合。隨著網吧行業的發展,網吧間的競爭也日益加劇,這在客觀上要求我們的網吧經營者以企業家的眼光來審視自己的網吧,為網吧的發展制訂一個長遠的企業發展戰略,網吧的所有經營行為要緊密圍繞這一戰略,同時在管理中要摒棄傳統的家族式管理方式,追求專業化管理。
其次要拋棄原有的思維方式。每一個經濟實體都是由人事、財務、物資這三部分組成,網吧也不例外,許多網吧經營者通常的思維模式是盡可能地將這三種權力高度集中在自己的手中,殊不知這恰恰是阻礙網吧向企業轉型的大忌,而成功的企業在人事、財務、物資上都是相互獨立的。
網吧經營者在經營方面普遍有一個共性,那就是重視點子而輕視管理,他們基本上想到哪就抓到哪,往往是出現問題的時候才抓管理,雖說是亡羊補牢,為時未晚。但缺乏起碼的預見性,其根本原因就是不重視系統依靠管理。企業化的管理應是先設立目標及組織系統,然后在實踐中不斷地健全與完善,這才是管理的核心所在。
最后要擁有企業家的得失心態。記得在與大連的一位網吧經營者聊天的時候,他曾這樣對記者說:工商把我網吧的資質由個體工商戶改為個人獨資企業后,說我以后就是企業家了。是啊,當我們的經營者以企業家的形象出現時,我想,這不應該僅僅是個稱謂的改變,更多應是擁有企業家的得失心態。
當我們在稱贊一個成功的企業家的時候,關注的不是他獲得了多少利,而是他的名。因此,網吧經營者也應像企業家一樣學會放棄那些違規帶來的蠅頭小利,不為暫時的得失而患得患失,做好行業自律,那他也將名利雙收。
其他行業的很多企業巨頭,
都是能夠得到合作伙伴和
競爭對手尊敬的,
在對待競爭對手時,
他們按規則出牌,對于合伙伙伴,
他們追求雙贏,
而不是通過殺人一萬,
在累累白骨上建立自己的帝國。
結語:
當前,眾多網吧雖已紛紛在進行企業化的轉型,但在筆者看來,大多數網吧經營者只流于形式,其向企業家的轉變還有很長的路要走。
申請登記的經營范圍中有法律、行政法規和國務院決定規定必須在登記前報經批準的項目,應當提交有關許可證書或者批準文件復印件。
委托人辦理的,還應當提交經營者簽署的《委托人證明》及委托人身份證復印件。
2.經營者住所,以經營者身份證載明住址為準。
3.港、澳居民個體工商戶和臺灣農民個體工商戶不填寫本申請書“經營者”一欄內容,但應當分別填寫“個體工商戶經營者(港澳居民)登記表”和“個體工商戶經營者(臺灣居民)、(臺灣農民)登記表”作為替代。港、澳居民個體工商戶和臺灣農民個體工商戶應當注明經營場所的面積和從業人數。港、澳居民個體工商戶和臺灣居民、臺灣農民個體工商戶登記管理事項應當符合國家有關規定。
4.經營者移動電話和固定電話,二者至少填寫其中一個。
5.申請登記為家庭經營的,以主持經營者作為經營者登記,由全體參加經營家庭成員在《個體工商戶開業登記申請書》經營者簽名欄中簽字予以確認。提交居民戶口簿或者結婚證復印件作為家庭成員親屬關系證明;同時提交其他參加經營家庭成員的身份證復印件,對其姓名及身份證號碼予以備案。
6.個體工商戶的經營范圍表述參照《國民經濟行業分類》的中類、小類行業類別名稱或具體經營項目。
7.經營場所使用證明:個體工商戶以自有場所作為經營場所的,應當提交自有場所的產權證明復印件;租用他人場所的,應當提交租賃協議和場所的產權證明復印件;無法提交經營場所產權證明的,可以提交市場主辦方、政府批準設立的各類開發區管委會、村居委會出具的同意在該場所從事經營活動的相關證明。
8.應當使用鋼筆、毛筆或簽字筆工整地填寫表格或簽名,請勿使用圓珠筆。
9.在選擇的類型中打√。
1.適用法律不同
個人獨資企業是依據《個人獨資企業法》成立和規范運行的,而個體工商戶是依據《城鄉個體工商戶管理暫行條例》成立和規范運行的。
2.兩者成立的條件不同
個人獨資企業必須具有合法的企業名稱,企業名稱要與其責任形式及從事的營業相符合,不得使用“有限”、“有限責任”或者“公司”字樣。而個體工商戶是否采用字號名稱,完全由經營者自行決定,法律、法規無特別要求。
個人獨資企業必須具有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件及從業人員。而個體工商戶無此限制,從事客貨運輸、販運以及擺攤設點、流動服務的個體工商戶無需具有固定的經營場所。
3.兩者享有的權利不同
個人獨資企業享有企業名稱專用權,其企業名稱可以依法轉讓。而個體工商戶的字號名稱一般不能轉讓。
個人獨資企業可以設立分支機構,由投資人或者其委托的人向分支機構所在地的工商行政管理機關申請登記,領取營業執照,分支機構的民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業承擔。而個體工商戶不能設立分支機構。
個人獨資企業享有廣泛的經營自,包括依法申請貸款權、取得土地使用權、外貿經營權、獲得有關技術權、廣告權、商標印制權、招用職工權等。而個體工商戶在土地使用、外貿經營、廣告、商標印制及招用職工等權利上受到一定的限制。
個人獨資企業的投資人可以自行管理企業事務,也可以委托或者聘用其他具有民事行為能力的人負責企業事務的管理。而個體工商戶必須親自從事經營活動。
4.兩者核發營業執照的期限不同
個人獨資企業進行設立或者變更申請,工商行政管理機關在收到相關文件之日起15日內,對符合法定條件的予以登記,發給“企業營業執照”。個體工商戶進行申請,工商行政管理機關需要在收到個體經營申請之日起30日內作出審查決定,發給“個體工商戶營業執照”。
5.兩者繳納的稅費不同
個人獨資企業依照國家對企業征稅的有關規定執行,被視作企業進行調查,不需繳納管理費。個體工商戶除依法納稅外,還必須向工商行政管理機關繳納一定比例的管理費。
6.兩者的清算程序不同
個人獨資企業解散,由投資人自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。個體工商戶歇業時無清算程序,只需向原登記機關辦理歇業手續,繳銷營業執照。
目前,在我國市場經濟體制中,數量最多的商主體便是商個人。 [1]商個人在我國市場經濟建設和發展中起著不可忽視的作用。而我國的商事立法起步較晚,關于商個人的立法都是單行法,立法內容多有重疊或者矛盾之處,立法技術缺乏協調,導致法律間的兼容性較差,不能滿足日益增長的司法制度適用需求,因此亟需對我國現有的法律制度體系中商個人的規定進行合理的配備和完善。
一、商個人立法中存在的問題
(一)個體工商戶
個體工商戶的從業人數以及注冊戶數的年均增長率的百分比都在兩位數以上。不僅數量劇增,規模也呈現擴大的態勢,雇傭人數也隨之增多。這種情況與我國現行的《暫行條例》及我國學界通說認為的個體工商戶雇傭人數不得超過7人的規定不適應。我認為,法律不明確規定雇傭人數就無法限定其發展的規模,也不利于國家對其進行管理和調整。也使得一些已經達到個人獨資企業甚至公司成立要求的個體工商戶停滯不前,不再向上發展。
個體工商戶設立時需登記的主要項目在《暫行條例》中明確為九種。但09年的《意見稿》僅明確了五種,對于從業人數、資金數額以及具體的經營方式并未作出規定。這增加了個體工商戶的不穩定性,也無法保障與其進行交易的相對人的權益,更不利于監管機構對其進行監察與管理。
《暫行條例》第九條規定了重新申請登記的情況,即經營者發生變化。而09年《意見稿》對此種情況的規定卻為辦理變更登記。表面看是為登記者簡化了辦事手續,提高了登記機構的辦事效率,但卻存在問題。個體工商戶財產所有人、經營者、勞動者不相分離,當它的經營者發生改變時,其他的事項也會隨之改變。若只規定經營者變更登記而非重新登記,監管機構就僅能知道經營者發生了變化,但卻不能得知它的經營的具體范圍、所經營的方式和地點、場所等是否發生變化,長此以往就會出現監管疏漏。
(二)個人獨資企業
個人獨資企業在我國的發展并不盡如人意,有政策導向問題,也有法律制度缺失的因素。《個人獨資企業法》雖明確其設立時,投資人要進行申報出資行為,但并未規定登記機關必須進行驗資。由此會出現虛報出資或者出資不實的情況。監管機構無法對企業進行有效監管,也無法保護交易相對人的合法權益,同時也不利于企業的經營和發展。
《個人獨資企業法》出臺時,正值國家鼓勵人們自主創業時期,因此對個人獨資企業設立的門檻設定較低,在法律上也未對其設立的最低資金限額作出規定。從現今發展狀況來看,這種設置是有缺陷的。個人獨資企業所從事的商事經營活動和組織體系較其它組織形式都要復雜,雇傭人數較多,運營成本也高,同時它還需承擔經營中產生的各種稅費。若沒有一定數額的出資作為保障,企業難以確保持久的正常運轉,會增加其不穩定性。
通過個人獨資企業的債務承擔方面的法律規定可以看出投資人是以個人所有的財產對企業產生的債務承擔無限責任,但對個人財產的界定法律卻未有規定。若投資人在企業經營陷入困境之前,為達到不想清償債務的目的而惡意轉讓個人財產時,法律也無法給予債權人有利的保護。若投資人將企業經營所得主要用于家庭生活,個人財產并沒有因為企業經營而增加,甚至有可能還會減少,在此種情形下對企業產生的債務,僅由投資人本人以其個人財產進行清償就會顯失公平。
(三)小商販
對于小商販沒有進行工商登記注冊的法定程序,并且其經營地點不固定,流動性大,大多利用空地、廣場等面積大的公共空間從事一些規模較小的商業活動。[2]可以看出,小商販在實質上滿足商個人的特征,屬于商個人的范疇。但在09年《意見稿》頒布之前,小商販在我國一直被命名為“無證商販”,不屬于商個人的范疇。
09年頒布的《意見稿》首次在法律上賦予了小商販商個人的資格,但也存在一些問題。其將小商販作為個體工商戶的一種特例來看待,即小商販若想獲得商個人資格必須申請登記成為個體工商戶。但小商販在資金、文化程度、經營技術和規模上都無法達到個體工商戶的標準,他們大多是為了滿足基本的生存需要而從事經營,只為獲取低廉的收入。若將他們視為個體工商戶,無疑會增加他們的成本和經營負擔。同時對其規定了嚴格的登記制度,即非經登記不具有商個人資格,不能進行商事經營活動。小商販的販賣行為具有獨特的性質,即營利性與不間斷性[3],且小商販本身就具有營業權,我認為無需再經登記予以確認。
二、商個人立法趨勢及幾點建議
(一)個體工商戶和個人獨資企業能否由統一的法律調整
現今,一些學者認為:個體工商戶和個人獨資企業在設立條件、適用稅則及功能性質上都已無太大區別,應將二者進行立法統一,由一部《個人獨資企業法》進行調整。但我認為,不能簡單的將二者由一部法律進行規制。因為其在經營規模、運營成本、債務承擔上有著本質區別。相比于個人獨資企業,個體工商戶所承擔的法律義務也較少,適合資金較少、經營技術較差的創業者經營。
當前一些個體工商戶的發展規模及經濟效益不斷增長,不少有實力的個體戶完全達到個人獨資企業的標準,此時再用現行的《暫行條例》對其進行調整顯然不合適。因此應修改和完善《暫行條例》,在法律上加強監督管理機構對個體工商戶經營規模的監管,同時拓寬個體戶的“轉型”渠道、簡化手續、降低成本,鼓勵發展超出規模的向上轉型為個人獨資企業。
《個人獨資企業法》中有關個人獨資企業設立的條件應該適當的提高,例如對投資人申報的出資進行實際驗資、確定出資金額、具體規定個人獨資企業設立的最低資金限額,便于監管機構對其運營進行監管,也有利于其良性發展,即從設立伊始就避免良莠不齊,有利于維護市場的投資環境的建設和經濟秩序的維持。同時在債務承擔方面,不能簡單的規定為投資人本人以其個人財產對企業債務承擔無限責任,而應根據具體情況區別對待。例如投資人將企業所獲得的經營上的收入主要用于家庭生活支出的,在承擔企業債務時,先由投資人本人的財產進行償還行為,不夠的那部分則由家庭共有的財產實施償還行為。這樣設置既有利于保護交易相對人的權益,也符合我國法律上的公平原則。
(二)小商販的法律地位和相關立法
我國09年頒布的《意見稿》雖在法律上確定了小商販的商個人資格,但同時也規定了若干限制。我認為小商販本身已經滿足了商個人所具備的特征,屬于商個人的范圍內,應在法律上對其資格進行無限制的確認,即不需要對其在營業過程中的可以行使的權利和應履行的義務特別予以保護和約束,直接承認小商販的營業權。同時為了便于管理,可以在法律上規定他們的經營區域和經營范圍。同時不能將小商販納入個體工商戶法律調整的范疇,因其與個體工商戶是平等的商個人,并不具有法律上的從屬關系,由調整個體工商戶的法律對其進行規制顯然是不合適的,可以考慮將其歸入未來的《商法通則》中進行調整。
一、擴大了工傷保險制度的覆蓋范圍
第一,所覆蓋的企業范圍擴大了。《條例》第二條規定:“中華人民共和國境內的各類企業、有雇工的個體工商戶(以下簡稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險,為本單位全部職工或者雇工(以下簡稱職工)繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的各類企業的職工和個體工商戶的雇工,均有權依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利”。原《試行辦法》第二條雖然也規定:“中華人民共和國境內的企業及其職工必須遵照本辦法的規定執行。”但原勞動部在《關于(企業職工工傷保險試行辦法>的通知》中要求,“工傷保險應當覆蓋所有城鎮企業及其職工,有條件的地區可以探索在鄉鎮企業開展工傷保險的具體辦法和措施”。
可見,在工傷保險所覆蓋企業的范圍上,《條例》的范圍擴大了。最重要的是真正把鄉鎮企業等中華人民共和國境內的所有企業都納入了工傷保險制度的覆蓋范圍。另外,根據《條例》的規定,工傷保險制度的覆蓋范圍大于《社會保險費征繳暫行條例撕規定的基本養老保險、失業保險和基本醫療保險制度所覆蓋的企業,這三項保險所覆蓋的企業主要是城鎮各類企業。將中國境內的所有企業一視同仁地納入統一的社會保險制度應該是今后立法的方向。
第二,規定個體工商戶應參加工傷保險。《條例》第二條規定,有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險,同時,授權省、自治區、直轄市人民政府制定具體步驟和實施辦法。原《試行辦法》第六十一條規定:“城鎮個體經濟組織中的勞動者的工傷保險,由省、自治區、直轄市參照本辦法的有關規定制定辦法”。通過比較可見,《條例》和原《試行辦法》在個體工商戶參加工傷保險方面存在兩點區別:首先,《條例》對有雇工的個體工商戶依照條例的規定參加工傷保險做出了強制性規定,即所有有雇工的個體工商戶都必須參加工傷保險,為其雇工繳納工傷保險費。只是考慮到中國地域廣大,地區間的個體工商戶的情況差異很大,勞動保障行政部門的管理手段和水平也存在很大差異,因此,《條例》授權各省、自治區、直轄市人民政府制定具體步驟和實施辦法;其次,按照《條例》的規定,不僅城鎮有雇工的個體工商戶應當參加工傷保險,鄉鎮有雇工的個體工商戶也應當參加工傷保險。
第三,國家機關、事業單位、社會團體的工作人員也要參加工傷保險。《條例》規定,國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業單位、社會團體和工作人員的工傷保險具體辦法由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、財政部門制定。其他事業單位、社會團體以及各類民辦非企業單位的工傷保險辦法,由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等另行規定,報國務院批準后施行。原《試行辦法》沒有規定企業以外其他單位的工傷保險制度。《條例》將機關、事業單位、民辦非企業等也納入工傷保險制度的覆蓋范圍,是社會保險立法的又一巨大進步。
第四,對違法用工主體的受雇人員的工傷賠付問題做出了規定。違法用工主體的受雇人員受到事故傷害或者患職業病的,由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院勞動保障行政部門規定。違法用工主體是指不具備法律主體資格的單位,包括無營業執照或者未經依法登記注冊、備案的單位,被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位等。這類無用工資格的“單位”,實際上并不成其為單位。但現實生活中,確實常出現這類“單位”違法用工,甚至導致所雇人員因工負傷、致殘、死亡、患職業病的事件,而且,由于這類“單位”是違法經營,違法用工,更不注意安全生產,工傷發生率遠高于正常的合法經營單位。這些單位從法律上說不具備從事民事活動的主體資格,因而不得招用人員,但他們卻違法招用了人員。雖然從合同法原理上講,這種勞動合同是不具備法律效力的,但是勞動合同具有無法恢復原狀的特點,由此造成的對職工的傷害理應得到賠償,因此,《條例》對這類“單位”的工傷問題的處理也做出了原則性規定。
第五,對出境工作人員工傷保險的規定更有利于勞動者。《條例》第四十二條規定,職工被派遣出境工作,依據前往國家或者地區的法律應當參加當地工傷保險。參加當地工傷保險的,其國內工傷保險關系中止;不能參加當地工傷保險的,其國內工傷保險關系不中止。這一規定與原《試行辦法》的規定有較大變化。兩相比較,《條例》的規定更符合國際上通行的做法,也更有利于保障外派勞務人員的利益。這樣規定,既可以保證外派勞務人員避免雙重或多重參加工傷保險,又可以保證勞動者能被工傷保險制度所覆蓋。
二、擴大了工傷保險所覆蓋的事故范圍
原《試行辦法》第八條規定了屬于工傷事故的十種情形,而《條例》第十四條、第十五條將屬于工傷的事故分為應認定為工傷和視同工傷兩類,具體情形也是十類。《條例》根據近年來的實踐,對有些屬于工傷的情形做出了更明確的規定,例如,工作時間前后在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的也屬于工傷。另外《條例》還有些規定比原《試行辦法》更為精確,例如,原《試行辦法》規定的由于工作緊張突發疾病造成死亡或經第一次搶救治療后全部喪失勞動能力的,屬于工傷。《條例》改為,在工作時間和工作崗位,突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的。這樣規定顯然更具操作性。
仔細比較可以發現,《條例》實際上擴大了工傷事故的范圍。主要體現在以下兩點:
第一,《條例》規定,職工在上下班途中,受到機動車事故傷害的,也屬于工傷。而原《試行辦法》對此是這樣規定的:在上下班的規定時間和必經路線上,發生無本人責任或者非本人主要責任的道路交通機動車事故的,屬于工傷;《條例》的規定取消了兩個關鍵因素,一是規定時間和必經路線二是無本人責任或者非本人主要責任的。取消這兩個因素,說明只要是上下班途中的交通事故,不管時間和路線,也不管是否是受害職工本人的責任,都屬于工傷。另外,《條例》還明確了一個關鍵因素,就是這里所說的交通事故不是一般的交通事故,而是道路交通事故,即機動車事故是發生在交通道路上的,非道路交通事故不在此列。
第二,《條例》第十六條排除在工傷事故范圍的情形比原《試行辦法》第九條規定的情形減少了。一是將原規定的“犯罪或者違法”改為“因犯罪或者違反治安管理傷亡的”。兩相比較,將違法不屬于工傷縮小為因違反治安而傷亡,這樣規定,將使大量按原規定因違法而初排除在工傷事故范圍之外的事故,納入到工傷事故之中;二是取消了原規定不屬于工傷的因斗毆或者因蓄意違章而受傷的情腸三是將因酗酒導致傷亡的改為因醉酒導致傷亡的。這樣規定,更科學合理,因為醉酒是一種喝酒所造成的狀態,是可以界定的,而酗酒則是一種行為,并不一定導致醉酒的狀態。
三、有關工傷認定的問題更明確
關于工傷認定,與原《試行辦法》相比,《條例》明確規定了幾個事項。
第一,工傷認定申請人。《條例》規定,工傷認定的第一申請人為職工所在單位,發生事故傷害或者按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病,所在單位應當提出工傷認定申請。工傷認定的第二申請人為工傷職工或者其直系親屬、工會組織。《條例》規定,如果用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的,工傷職工或者其直系親屬、工會組織可以直接提出工傷認定申請。
第二,工傷認定機構。工傷認定機構為用人單位所在統籌地區勞動保障行政部門,在實行省級統籌的北京、上海、天津和重慶四個直轄市,就是由區或者設區的市級勞動保障行政部門認定。這一規定,取消了省勞動保障行政部門的工傷認定權。當然,如果當事人對市級勞動保障行政部門的工傷認定不服的,可以向省級勞動保障行政部門提出復議,省級勞動保障行政部門可以重新做出認定決定。
第二條**市各級工商行政管理機關對個體工商戶名稱進行登記管理,適用本辦法。
第三條個體工商戶名稱使用采取自愿原則。申請使用個體工商戶名稱并經核準登記的,自設立登記之日起依法享有名稱權。
第四條縣級以上工商行政管理部門是個體工商戶名稱登記主管機關(以下簡稱名稱登記機關),對個體工商戶名稱實行分級登記管理。
縣(市、區)工商行政管理(分)局負責核準直接冠以本行政區劃名的個體工商戶名稱。
縣(市、區)工商行政管理(分)局,可以委托個體工商戶所在地的工商行政管理所核準個體工商戶名稱。
第五條個體工商戶只能使用一個名稱。在同一名稱登記機關管轄區域內申請個體工商戶名稱的,不得與已登記注冊或已預先核準的同行業的企業、個體工商戶名稱相同或近似。
個體工商戶名稱中不得有另一個企業、事業單位、個體工商戶名稱。但有下列情形之一的除外:
(一)商業特許經營企業在名稱登記機關管轄區域內允許多個個體工商戶經營其業務,被特許人經營場所不在同一市場或同一街道,可以在營業執照上標注具體路段地名等方法加以區別的;
(二)同一企業注冊商標名稱與本企業名稱相同,經商標所有人許可使用的。
第六條個體工商戶名稱應當使用符合國家規范的漢字。不得使用漢語拼音、字母、外國文字、標點符號等。
第七條個體工商戶名稱應當由行政區劃、字號、行業、組織形式依次組成。
(一)行政區劃是指個體工商戶所在縣(市、區)+鄉鎮(街道辦事處)名稱。經申請人申請,可以省略鄉鎮(街道辦事處)名稱,也可以在縣(市、區)名稱之后,綴以所在地的路段、社區名;
(二)字號應當由兩個以上的漢字組成。經營者姓名可以作為字號使用。從事餐飲、娛樂、洗浴、美容美發等服務行業的個體工商戶可以使用阿拉伯數字作為字號,作為字號的阿拉伯數字不得少于2個;
(三)行業應當反映其經營活動內容或者經營特點,其行業表述應當參照《國民經濟行業分類》;
(四)個體工商戶名稱可以使用廠、店、門市部等作為組織形式。在不對公眾造成誤認的情況下,個體工商戶名稱可以省略組織形式。
第八條有以下情形之一的,不得作為個體工商戶名稱使用:
(一)縣級以上行政區劃名稱,但是行政區劃名稱有其他含義的除外;
(二)外國國家(地區)名稱、國際組織名稱;
(三)政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及其簡稱、部隊番號;
(四)帶有封建色彩、不良文化,破壞社會公序良俗,有損國家形象、社會公共利益,不尊重民族、宗教習俗的文字;
(五)帶有政治色彩的文字;
(六)可能對公眾造成欺騙或誤解的文字;
(七)容易使公眾對商品、服務來源造成誤認的世界知名企業名稱或品牌;
(八)119、110、12315等具有公共管理服務職能的特殊含義的數字;
(九)冠以中心、總部、商城等組織形式與行業種類、品種數量、營業面積及經營規模明顯不符的;
(十)其他不恰當的文字或數字。
第九條個體工商戶申請登記注冊,其經營范圍中涉及注冊登記前置許可項目并需要使用許可項目名稱的,應當申請名稱預先核準。經營范圍不涉及前置許可項目的,也可以申請名稱預先核準。
需要變更個體工商戶名稱的,應當申請名稱變更登記。
第十條申請個體工商戶名稱預先核準,應當由經營者或經營者委托的人向有名稱核準管轄權的名稱登記機關提交以下申請材料:
(一)個體工商戶字號名稱預先核準申請書;
(二)經營者的身份證明;
(三)經營者委托人辦理的,應當提交委托書和人的身份證明;
(四)名稱登記機關依照法律、法規或規章規定要求提交的其他材料。
第十一條名稱登記機關受理個體工商戶名稱預先核準申請或受理個體工商戶名稱變更申請后,應當當場作出準予或駁回的決定,對駁回的應當當場告知申請人駁回的理由。
個體工商戶名稱經預先核準后,登記機關應當向申請人當場出具《個體工商戶名稱預先核準通知書》。
第十二條個體工商戶名稱預先核準的保留期為6個月。有效期屆滿,申請人仍未辦理個體工商戶設立或者變更登記的,核準的名稱自動失效。申請人如有特殊情況,可以向名稱登記機關申請延期。
第十三條個體工商戶申請取消或被行業主管部門撤銷有關業務經營權,而其名稱又表明了該項業務時,個體工商戶應當在取消或被撤銷該項業務經營權之日起30日內,向名稱登記機關申請變更名稱。
第十四條在同一名稱登記機關管轄區域內個體工商戶名稱有下列情形之一的,不予核準登記:
(一)與其他企業或者個體工商戶變更名稱未滿1年的原名稱相同的;
(二)與注銷登記未滿3年的企業或者個體工商戶名稱相同的,但本辦法第十八條規定的除外;
(三)與被吊銷營業執照的企業或者個體工商戶名稱相同的。
第十五條名稱登記機關在核準個體工商戶名稱時,應當對下列文字在**市范圍內所有行業實施字號保護:
(一)中國馳名商標;
(二)安徽省著名商標;
(三)**市著名商標;
(四)**市歷史悠久的字號、商號。
前款第(二)項、第(三)項有規定的,從其規定。
第十六條預先核準的個體工商戶名稱在有效期內,不得用于經營活動,不得轉讓。
個體工商戶變更名稱,在其名稱登記機關核準變更登記前,不得使用預先核準的個體工商戶名稱從事經營活動,不得轉讓。
個體工商戶名稱經登記注冊后,名稱使用未滿1年的,無特殊原因不得申請變更。
第十七條個體工商戶的印章、銀行帳戶、牌匾、信箋所使用的名稱應當與登記注冊的個體工商戶名稱相同。從事商業、飲食、服務等行業的個體工商戶名稱招牌、牌匾可適當簡化,但不得誤導社會公眾。
第十八條個體工商戶名稱可以隨經營活動整體轉讓。受讓方可以繼續使用原名稱,并憑整體轉讓協議和轉讓方的營業執照注銷證明,向名稱登記機關申請名稱核準登記。
第十九條申請個體工商戶名稱登記,申請人應當對其提供材料的真實性負責。
第二十條上級名稱登記機關對下級名稱登記機關核準的名稱進行監督。
(一)對預先核準的個體工商戶名稱不符合本辦法規定的,責令名稱登記機關進行糾正;
(二)對已經登記的個體工商戶名稱,在使用中對公眾造成欺騙或誤解,或損害他人合法權益的,責令登記機關限期改正。
第二十一條被人民法院已發生法律效力的法律文書認定為侵權的個體工商戶名稱,名稱登記機關應當責令個體工商戶變更。
第二十二條名稱登記機關應當建立完善個體工商戶名稱核準登記檔案和個體工商戶名稱數據庫。